|
בבית המשפט
העליון
|
|
רע"א
1361/18
|
|
לפני:
|
כבוד השופטת ע' ברון
|
|
המבקשת:
|
אסם השקעות בע"מ
|
|
|
נ ג ד
|
|
המשיב:
|
ערן סורוקר
|
|
בקשת רשות
ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 10.1.2018 (כבוד השופט ע' גרוסקופף) ב-ת"צ 31568-10-16
|
1. בקשת רשות
ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 10.1.2018 (כבוד השופט ע' גרוסקופף, ת"צ 31568-10-16) להיעתר לבקשה לגילוי מסמכים שהוגשה במסגרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד
אסם השקעות בע"מ (להלן: אסם ו-בקשת האישור, בהתאמה), וזאת בעילה של ניצול לרעה של מעמדה כמונופולין בקביעת מחיר מוצרי
ה"פתיתים אפויים" (להלן: הבקשה, החלטת
הגילוי ו-המוצר, בהתאמה).
מספר
שבועות לאחר שהגישה את בקשת רשות הערעור, הגישה אסם בקשה "דחופה" לעיכוב
ביצוע החלטת הגילוי וביקשה אף עיכוב ביצוע ארעי עד להכרעה בבקשה לעיכוב ביצוע;
בקשה זו הוגשה רק ביום 7.3.2018, וביום שבו היה על אסם למלא אחר החלטת הגילוי. בנסיבות אלה לא מצאתי להורות על מתן
צו ארעי, ונתבקשה תשובת המשיב לבקשת רשות ערעור ולבקשה לעיכוב ביצוע; וזו אכן
נתקבלה. ביני לביני, העבירה אסם את המסמכים שעל גילויים הורה בית המשפט המחוזי
בהחלטת הגילוי ומבחינה זו מתייתר הדיון בבקשה לעיכוב ביצוע, גם אם לא בבקשה לגופה;
ועוד יצוין כי בינתיים גם הגיש המשיב תגובה לתשובה לבקשת האישור וצירף לה חוות דעת
משלימה.
הרקע עובדתי הצריך לעניין והחלטת בית המשפט המחוזי
2. במוקד בקשת
האישור נטען כי אסם היא מונופול מוכרז בענף מוצרי הפסטה היבשים (שהמוצר נמנה
עימם), וכן בעלת שליטה בחלק הארי של ענף הפתיתים בישראל ומשכך היא מונופול גם בענף
ספציפי זה. בתוך כך נטען כי אסם מנצלת לרעה את מעמדה כמונופול בענף הפתיתים וגובה
מחיר מופרז עבור המוצר – וזאת בניגוד לסעיף 29א לחוק ההגבלים העסקיים,
התשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים העסקיים); ובתמיכה לטענה זו צורפה חוות דעת כלכלית. לגרסת המשיב,
מחיר המוצר הוא מופרז בין היתר בהינתן שיעור הרווח שאסם מפיקה ממנו (ובהקשר זה
יצוין כי שיעור הרווח מחושב לפי המחיר שבו נמכר
המוצר בהפחתת עלויות ייצור תיאורטיות), וכן בהשוואה למחיר שבו
נמכרים מוצרי פתיתים על ידי חברות מתחרות. אסם הכחישה את הטענות המיוחסות לה וצירפה
חוות דעת כלכלית נגדית; וכן ביקשה להטיל חיסיון על נתונים שהציגה במסגרת התשובה
וחוות הדעת שמהווים לטענתה סוד מסחרי, ובית המשפט נעתר לבקשתה.
טרם הגשת
התגובה לתשובה, ביום 25.6.2017 הגיש המשיב "בקשה למסירת מסמכים, פרטים נוספים
ותשובות לשאלון" (להלן: בקשת הגילוי). בתחילה אסם התנגדה בתוקף לגילוי המסמכים, אולם לאחר משא ומתן שהתקיים
בהמלצת בית המשפט העבירה אסם לידי המשיב חלק מהנתונים שנתבקשו בבקשת הגילוי והם:
נתוני מכירה של המוצר בין השנים 2009–2016; נתונים בדבר עלויות ייצור המוצר בשנים
2009–2016; וכן את בסיס הנתונים ששימש את המומחית מטעם אסם בחוות דעתה. ככל שניתן
להבין מהבקשה ומהחלטת הגילוי, נתונים אלה נמסרו בנוגע לשוק הקמעונאי בלבד. יצוין,
כי עלות ייצור המוצר מתייחסת הן לעלויות הישירות הנדרשות לייצורו (למשל: עלות
חומרי גלם ועלויות שכר) והן לעלויות הישירות הנוגעות למכירה ולשיווק של המוצר
(יכונו יחד: עלויות ישירות). בנוסף, עלות הייצור כוללת אף את
העלויות העקיפות לייצור המוצר שאופן חישובן אינו ספציפי למוצר והן מוערכות ביחס
לחלקו של המוצר בסך הייצור של החברה (להלן: עלויות עקיפות). הצדדים הודיעו לבית המשפט כי הם הגיעו להסכמה כמעט מלאה בנוגע לבקשת
הגילוי, וכי ישנם שני פרטי מידע שגילויים נותר במחלוקת והם: מידע לגבי המתודולוגיה
של העמסת העלויות העקיפות על המוצר (קרי, התחשיב שלפיו מועמסות העלויות העקיפות של
אסם על המוצר הספציפי), ונתוני מכירה של המוצר בשוק המוסדי (להלן: הנתונים
שמחלוקת). במצב דברים זה, הגיעו הצדדים להסדר דיוני שלפיו כל צד
יגיש כתב טענות קצר בנושא גילוי הנתונים שבמחלוקת; וכך אכן היה.
המשיב טען
כי מאחר שהמבחן המרכזי להוכחת מחיר מופרז הוא בחינת הפער שבין מחיר המוצר לבין
עלויות ייצורו (מבחן זה יכונה בהמשך מבחן הפער) – על מנת
לעמוד על סבירות הרווח שמופק מהמוצר – אסם נדרשת לגלות את מלוא הנתונים הנוגעים
לעלויות ייצור המוצר ובכלל זאת אף את מתודולוגיית העמסת העלויות העקיפות על המוצר.
נוסף על כך, הבהיר המשיב כי הנתונים על אודות השוק המוסדי נתבקשו הן מאחר שבקשת האישור
מתייחסת אף לשוק המוסדי, הן כדי לאפשר לו לערוך השוואה בין המחיר שבו נמכר המוצר
לשוק המוסדי לבין המחיר שבו הוא נמכר לשוק הקמעונאי – כאשר חריגה משמעותית בין
השניים עשויה להעיד על כך שהמחיר בשוק הקמעונאי הוא מחיר מופרז (מבחן זה יכונה
בהמשך מבחן ההשוואה). אסם מצידה התנגדה למסירת הנתונים שבמחלוקת, והחלטת בית
המשפט המחוזי בעניין גילוי הנתונים שמחלוקת היא שעומדת ביסוד הבקשה שלפניי.
3. בית המשפט
המחוזי מצא להיעתר לבקשת לגלות את הנתונים שמחלוקת והורה לאסם להעביר בתוך שבועיים
(עד ליום 24.1.2018) תצהיר של רואה חשבון מטעמה שבו מפורטת המתודולוגיה שבה נקטה
לצורך זקיפת ההוצאות העקיפות בכל אחת מן השנים שלגביהן הועברו נתונים בהתאם להסכמת
הצדדים (להלן: מתודולוגיית העלויות העקיפות). בהקשר זה
נקבע כי "זקיפת הוצאות עקיפות על ידי עוסק יכולה להתבצע בדרכים
שונות, ועל מנת לבחון את סבירותה כעניין חשבונאי וכלכלי יש מקום לאפשר למומחה
המבקש (המשיב-ע'ב') לקבל הסבר על המתודולוגיה בה נעשה שימוש על ידי אסם. ויובהר,
בשונה מהוצאות ישירות, אין ביקורת זו נוגעת ליעילות בהתנהלותה של אסם, אלא להגיון
החשבונאי והכלכלי בשיטת ההתחשבנות הפנימית שאימצה אסם." כן
נקבע כי על אסם להעביר תצהיר של גורם מוסמך מטעמה שבו מפורט המחיר הממוצע שבו נמכר
המוצר בשוק המוסדי בשנים הרלוונטיות לבקשת האישור (להלן: נתוני השוק המוסדי), תוך שהודגש כי ככל שאסם מבקשת לטעון שהפער בין המחיר שבו נמכר המוצר לשוק
המוסדי לבין המחיר שבו הוא נמכר לשוק הקמעונאי נובע מהבדל במבנה העלויות ביחס לכל
אחד מהשווקים – על התצהיר לכלול פירוט מלא של עלויות ייצור המוצר (ישירות ועקיפות)
לשוק המוסדי, וזאת באותה מתכונת שבה נמסר ביחס לשוק הקמעונאי. בית המשפט נימק
החלטתו זו בכך שמחיר המוצר לשוק המוסדי עשוי להצביע במקרים מסוימים על כך שהמחיר
שנגבה מהצרכנים בשוק הקמעונאי הוא מופרז. בהינתן האמור, קבע בית המשפט כי לנתונים
שבמחלוקת חשיבות להכרעה בשאלות מהותיות שמתעוררות במסגרת בקשת האישור; והוסיף
וציין כי גילוי נתונים אלה יאפשר לבחון באופן ראוי את עמדתה של אסם כי היא אינה
נוקטת בתמחור מופרז. בהמשך, בית המשפט האריך את המועד לביצוע ההחלטה עד ליום
7.3.2018, על מנת שיתאפשר לאסם להגיש את הבקשה הנדונה; ואולם משבקשה למתן צו עיכוב
ביצוע ארעי נדחתה כאמור לעיל, אסם העבירה את הנתונים שבמחלוקת לידי המשיב.
בקשת רשות הערעור
4. אסם טוענת
כי החלטת הגילוי יוצרת עיוות היורד לשורשם של דיני גילוי מסמכים, וכך משום שבית
המשפט מתייחס לגילוי בבקשת האישור כאל גילוי בתביעה "רגילה". עוד טוענת
אסם כי החלטת הגילוי סוטה מן ההלכה שנקבעה ברע"א 8224/15 תנובה מרכז
שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' זליכה (29.3.2016) (להלן: עניין תנובה), בכך שהיא קובעת אמת מידה מרחיבה ביחס לבקשות לגילוי מסמכים
שמוגשות במסגרת דיון בבקשת אישור תובענה כייצוגית בעילה של מחיר מופרז, והדבר עולה
לטענתה כדי יצירת "דין ייחודי אד-הוקי ובלתי
ראוי"; וחלק נכבד מטיעוניה של אסם מוקדש לנקודה זו. אסם מוסיפה וטוענת כי ממילא לא היה מקום להחיל את ההלכה שנקבע בעניין תנובה בנסיבות המקרה דנן, מאחר שאסם נאותה לגלות למשיב מסמכים רבים חסויים
וסודיים – וזאת בניגוד למצב הדברים בעניין תנובה.
זאת ועוד.
לשיטת אסם הנתונים שבמחלוקת אינם רלוונטיים להוכחת עילת התביעה של המשיב, ובכל
מקרה אינם נדרשים לשאלות הרלוונטיות לאישור התובענה כייצוגית. לדברי אסם
מתודולוגיית העלויות העקיפות נדרשת לבחינת סבירות העמסת העלויות
העקיפות של המוצר, ולשיטתה עסקינן במידע שולי שאינו רלוונטי לשלב המקדמי של דיון
בבקשת האישור; זאת על אחת כמה וכמה, שעה שהמשיב "כשל להראות תשתית ראייתית
מספקת להוכחת טענותיו ואילו אסם הציגה ראיות חזקות לדחייתן". ועוד נטען כי
מתודולוגיית העלויות העקיפות נוהגת באסם זה שנים רבות ומבוצעת לפי כללי חשבונאות
מקובלים, ועל כן בחינת אמינות השיטה החשבונאית לא תתרום לבקשת האישור ורק תכביד על
אסם שלא לצורך. באשר לנתוני השוק המוסדי נטען כי אלה אינם רלוונטיים לבקשת האישור,
מאחר שכלל לא נטען בה שמחיר המוצר הוא מופרז גם בשוק המוסדי; וכן לא נטען לסבסוד
שמתקיים לכאורה בין השוק הקמעונאי למוסדי; ומכל מקום אין בנתוני השוק המוסדי כדי
ללמד על כך שהמחיר שבו נמכר המוצר בשוק הקמעונאי הוא מופרז – בין היתר מאחר שאין
בסיס להשוואה בין השווקים. עוד נטען כי מסירת נתוני השוק המוסדי כרוכה בהכבדה בלתי
סבירה ואין לאפשרה.
5. המשיב טוען
כי יש לדחות את הבקשה, מאחר שהחלטת הגילוי היא מסוג ההחלטות שלגביהן מסור לערכאה
הדיונית שיקול דעת רחב ואין כל עילה להתערב בה. לדברי המשיב חוות דעת המומחה
שצורפה לבקשת האישור היא חוות דעת ראשונית שהתבססה על נתונים גלויים והנחות
סבירות, תוך שהודגש כי נדרש יהיה לעדכנה לאחר קבלת "נתוני אמת" מאסם –
ולשם כך הוגשה בקשת הגילוי. המשיב עומד על חשיבות גילוי מסמכים בהליך אישור תובענה
ייצוגית ככלל, ובפרט מקום שבו בקשת האישור מוגשת בעילה של "מחיר מופרז" –
שאז המבקש מצוי בעמדת נחיתות דיונית מובהקת מול בעל המונופולין. לגופם של דברים,
המשיב טוען לחשיבות ונחיצות הנתונים שבמחלוקת לבקשת האישור, ובכלל זה נטען כי
מתודולוגיית העלויות העקיפות דרושה כדי לחשב את עלות ייצור המוצר, בדגש על סבירות
העלויות העקיפות שמושטות עליו; ובחינה כזו חשובה דווקא במקרה שבו חברה מייצרת מספר
רב של מוצרים (כדוגמת אסם) ועומדת לה אפשרות "לשחק" עם אופן העמסת
העלויות העקיפות על המוצרים השונים. עוד טוען המשיב כי מאחר שטענות ההגנה של אסם
נוגעות בין היתר גם לחישובי העלויות שבוצעו על ידי המשיב, נתונה לו הזכות לבדוק את
תקפות ונכונות החישוב שהוצג על ידי אסם בעניין העלויות העקיפות שמושתות על ייצור
המוצר. ביחס לנתוני השוק המוסדי נטען כי בקשת האישור אינה תוחמת עצמה לשוק
הקמעונאי בלבד, וכי בכל מקרה נתונים אלה רלוונטיים לצורך השוואה בין השווקים וכדי
להוכיח את הטענה שלפיה המחיר שבו נמכר המוצר בשוק הקמעונאי הוא מופרז.
דיון והכרעה
6. לאחר
שעיינתי בבקשת רשות הערעור, בתשובה לה ובתגובה לתשובה, על נספחיהן, הגעתי לכלל
מסקנה כי דין הבקשה להידחות.
7. הלכה היא כי
הזכות לגילוי מסמכים בבקשה לאישור תובענה כייצוגית מצומצמת יחסית בהשוואה להיקף
הזכות בהליכים אזרחיים אחרים (רע"א 8649/17 חברת פרטנר תקשורת
בע"מ נ' תגר, פסקה 16 (16.4.2018) (להלן: עניין פרטנר); רע"א 8855/15 הראל חברה לביטוח בע"מ נ'
קינג, פסקה 5 (24.2.2016) (להלן: עניין קינג); רע"א
10052/02 יפעת נ' דלק מוטורס, פ"ד נז(4) 513, 519 (3.6.2003) (להלן: עניין יפעת)). אולם אין בעובדה זו כדי להפחית מחשיבותה של הזכות לגילוי מסמכים בשלב
המקדמי של אישור התובענה כייצוגית – אלא אך לתחום אותה לגבולות שנקבעו בתקנה
4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010 (להלן: התקנות). ואלה שני התנאים המנויים בתקנה 4(ב) לתקנות: על בעל
דין שמבקש גילוי מסמכים להראות כי הם רלוונטיים לזירת המחלוקת
ולשלב שבו נמצא ההליך; ובמקביל, עליו להעמיד תשתית ראייתית
ראשונית להתקיימות התנאים לאישור התובענה כייצוגית כפי שמנויים בסעיף
8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק). נוסף על כך, בקשה לגילוי מסמכים נדרשת לעמוד בתנאים
ובמגבלות שחלים באופן כללי על הליכי גילוי מסמכים – יש להראות
שהמסמכים נמצאים בידי בעל הדין שכלפיו מופנית הבקשה; כי מתן צו לגילוי יביא לפישוט
וייעול ההליכים; וכי לא יהיה בכך משום הטלת עול בלתי סביר על בעל הדין שיידרש
לגלות את המסמכים (עניין פרטנר, פסקה 17;
עניין תנובה, פסקה 11; עניין קינג, פסקה 5).
בהחלטת
הגילוי נקבע כי הנתונים שבמחלוקת הם בעלי "חשיבות להכרעה
במחלוקת המהותית, כפי שהוגדרה בכתבי הטענות של הצדדים"; וכפי
שפורט לעיל, בית המשפט המחוזי אף הוסיף ונימק מדוע כל אחד משני פרטי המידע רלוונטי
לביסוס טענות המשיב ולהתמודדות עם טענות ההגנה של אסם. עיקר טענותיה של אסם בבקשה
נסוב על כך שהיקף הגילוי שעליו הורה בית המשפט נרחב ואינו תואם את השלב הדיוני שבו
נמצא ההליך; וכן נטען כי הנתונים שבמחלוקת אינם נוגעים לשאלות הרלוונטיות לאישור התובענה
כייצוגית. אקדים ואומר כי שאלת היקף הגילוי כרוכה בשאלת הרלוונטיות, שכן נפקות
המסמכים לשאלות שעומדות לדיון היא הגוזרת אף את היקף הגילוי. לפיכך, השאלה המרכזית
שיש לבחון היא אם הנתונים שבמחלוקת רלוונטיים לדיון בבקשת האישור; קרי: אם הם
יכולים להאיר סוגיות הנוגעות להתקיימות תנאי הסף לאישור התובענה כייצוגית (ראו
למשל: עניין יפעת, בעמ' 519). טרם שאפנה לעשות כן, יש
להקדיש מספר מילים למטריה המשפטית של בקשת האישור הנדונה.
8. סעיף
29א(א) לחוק ההגבלים העסקיים אוסר על בעל מונופולין לנצל לרעה את מעמדו
בשוק "באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור". סעיף 29א(ב) לחוק ההגבלים העסקיים מונה רשימה של
מקרים החוסים תחת איסור זה, וכזו היא "קביעה של רמת מחירי קניה
או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין". מחיר
בלתי הוגן עשוי להיות מחיר נמוך שיאפשר
למונופול לפעול בצורה "טורפנית" על מנת להדיר ולדחוק מתחרים מן השוק;
וגישה נוספת רואה גם במחירים גבוהים כניצול לרעה
של המעמד הדומיננטי של המונופול בשוק (ראו והשוו: רע"א 2616/03 ישראכרט
בע"מ נ' רייס, פ"ד נט(5) 701, 711–712 (2005) (להלן: עניין רייס)). יצוין כי בית משפט זה טרם הכריע בשאלה אם גם מחיר גבוה יכול שיהא מחיר
בלתי הוגן; ואולם לצורך הדיון בבקשה, ומבלי לקבוע מסמרות, אצא מנקודת הנחה כי זוהי
אכן הפרשנות שיש לייחס לסעיף (ראו: עניין תנובה, פסקה 15; בג"ץ 4374/15 התנועה למען
איכות השלטון בישראל נ' קרש ממשלת ישראל, פסקה פ"ב (27.3.2016); עניין רייס, בעמ' 712). ועוד יוער בהקשר זה, כי לפני כשנה פרסמה הממונה על הגבלים
עסקיים גילוי דעת שבמסגרתו נקבע כי "גביית מחיר בלתי הוגן עשויה,
בנסיבות המתאימות, להיחשב כניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי"; תוך שצוין
כי אכיפת האיסור על ידי הרשות להגבלים עסקיים תיעשה בזהירות ומתינות (ראו: גילוי
דעת 1/17 "שיקולי הממונה על הגבלים עסקיים באכיפת האיסור על גביית מחיר בלתי
הוגן גבוה" 5, 11 (28.2.2017) (להלן: גילוי הדעת); וייאמר כי דברים
דומים קיבלו ביטוי עוד בגילוי דעת 1/14 "האיסור על גביית מחיר מופרז על ידי
בעל מונופולין" (9.4.2014)).
לפי גילוי
הדעת, ישנן שלוש מתודולוגיות לזיהוי מחיר בלתי הוגן. השיטה המקובלת לזיהוי מחיר
מופרז היא כימות הפער בין מחיר המוצר לבין עלות ייצורו, וזהו – מבחן הפער (ראו: עניין תנובה, פסקה 12). לפי גישה זו ככל שהפער בין
המחיר לעלויות גדול יותר, כך יש חשש כי בעל המונופולין מנצל לרעה את כוח השוק שלו
לגביית מחיר מופרז ובלתי מוצדק עבור המוצר. על מנת ליישם את מבחן הפער, יש לברר
תחילה את עלות ייצור המוצר, ובתוך כך נדרש אף לוודא כי העלות היא סבירה. מבחנים
נוספים שמוצגים בגילוי הדעת הם מבחן ניתוח הרווחיות, שבמסגרתו נבחנת רווחיות החברה בפועל ביחס למדד ייחוס שייקבע; כאשר פער
גבוה ועקבי בין הרווחיות בפועל למדד הייחוס, עשוי להצביע על קיומו של מחיר בלתי
הוגן גבוה. וכן מבחן ההשוואה שבמסגרתו עורכים השוואה בין המחיר
שגובה בעל המונופולין לבין המחיר של מוצרים מתחרים; המחיר שנגבה מלקוחות שונים;
מחיר מוצר דומה בשוק גיאוגרפי אחר; ואף ניתן להשוות את מחיר המוצר בתקופות שונות
(ויצוין כי ניתן להשוות בין פרמטרים נוספים מלבד מחיר המוצר). השוואה שמצביעה על
חריגה בלתי סבירה עשויה להעיד על כך שהמחיר שגובה בעל המונופולין הוא מופרז, ואולם
יש לוודא כי לכתחילה קיים בסיס רלוונטי להשוואה (עניין רייס, 712–713 (2005)).
מן הכלל אל הפרט
9. כלל יסוד
הוא שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בשיקול הדעת הרחב המוקנה לערכאת הדיונית
בהחלטות בעניין סדרי דין, וכזו היא החלטת הגילוי. לפיכך, רק במקרים חריגים – שבהם
הוברר כי ההחלטה מנוגדת לדין או גורמת לעיוות דין – תיטה ערכאת הערעור להתערב
בהחלטות מעין אלו (עניין קינג, פסקה 5; רע"א 8900/13 תדיראן
הולדינגס בע"מ נ' הבר, פסקה 6 (27.3.2014); רע"א
3783/13 אי די בי חברה לפתוח בע"מ נ' שמיע, פסקה 3
(5.6.2013)). במילים אחרות, על ערכאת הערעור לנקוט גישה מרוסנת בבחינת החלטות של
הערכאה הדיונית בנושאים כגון דא, וזו נקודת המוצא לדיון בבקשה.
אקדים
אחרית לראשית ואומר כי אינני סבורה שנפל פגם בהחלטת הגילוי – שוכנעתי כי הנתונים
שבמחלוקת רלוונטיים לשלב הדיון בבקשת האישור. ובנקודה זו יוער, כי החלטת הגילוי
אינה מתייחסת לתנאי השני המנוי בתקנה 4(ב) לתקנות והוא העמדת תשתית ראייתית
ראשונית להתקיימות התנאים לאישור התובענה כייצוגית (סעיף 8(א) לחוק), וזאת
חרף העובדה שעסקינן בתנאי מפורש שנקבע בתקנות, ובתנאים שהם מצטברים. אולם משאסם לא
העלתה טענות בעניין זה, ומאחר שעל פניו דומה כי במקרה זה המשיב ביסס תשתית ראייתית
ראשונית כנדרש – בין היתר במסגרת חוות הדעת שצירף לבקשת האישור (ראו והשוו: עניין תנובה, פסקה 5) – אין בחסר כאמור שבהחלטת הגילוי כדי להצדיק התערבות בה.
כך בצמצום
וכעת בהרחבה.
10. מתודולוגיית
העלויות העקיפות. כפי שציין בית המשפט המחוזי, זקיפת הוצאות עקיפות על מוצר מסוים
יכולה להתבצע בדרכים שונות; ומקובל עליי שבנסיבות מסוימות על חברה לגלות את
המתודולוגיה שבה היא נוקטת על מנת שניתן יהיה לבדוק אם זקיפת ההוצאות היא סבירה.
זאת לנוכח החשש כי לחברה, ובעיקר מקום שעסקינן בבעל מונופולין המייצר מוצרים רבים
ומגוונים, אינטרס מובנה להעמיס עלויות עקיפות על מוצר ספציפי כדי להציג תמונה, גם
אם מלאכותית, שלפיה שיעור הרווחים שהיא מפיקה מהמוצר נמוך מזה שהיא מרוויחה בפועל.
וכך גם על רקע העובדה שטענות ההגנה של אסם מופנות בחלקן כלפי החישוב שערך המשיב
לעלויות ייצור המוצר. משכך, נתוני העלויות העקיפות עשויים לתרום לבירור טענות
הצדדים שבמחלוקת, ואינני סבורה כי היקף הגילוי שעליו הורה בית המשפט בנקודה זו רחב
מדי. והוא הדין בנוגע לגילוי נתוני השוק המוסדי.
נתוני השוק
המוסדי. כאמור, העילה שבגינה הוגשה בקשת האישור היא ניצול לרעה של
מעמדה של אסם כבעלת מונופולין בענף הפתיתים, בהתאם לסעיף 29א לחוק
ההגבלים העסקיים; כאשר המשיב טוען כי אסם מפירה את הוראות הדין בכך שהיא גובה
מחיר מופרז עבור המוצר. כפי שצוין, ישנם מספר מבחנים המשמשים להוכחת מחיר בלתי
הוגן, ובמסגרת בקשת האישור הצביע המשיב על אינדיקציות להפרה של מבחן הפער וכן
להפרה מסוימת של מבחן ההשוואה (בהשוואה בין מחיר המוצר למחיר שבו נמכר מוצר דומה
על ידי חברות מתחרות). ביסוס עילה של "מחיר מופרז", זו משימה לא פשוטה
שדורשת מסד נתונים נרחב, שלרוב אינו נגיש למבקש בבקשת האישור. משכך, אין לצפות
מהמבקש בבקשת האישור למנות ולפרט על אודות כל המבחנים האפשריים להוכחת "מחיר
מופרז", ובמסגרת בחינת בקשת הגילוי ניתן להסתפק בכך שהועמדה תשתית ראייתית
ראשונית לעילת התובענה (וליתר התנאים המנויים בסעיף 8(א) לחוק). על כן, אין
בעובדה שבבקשת האישור ובחוות הדעת שניתנה בתמיכה לה לא נעשה שימוש במבחן ההשוואה
בקשר לנתוני השוק המוסדי, כדי להצביע על כך שמדובר בנתונים שאינם דרושים להכרעה
במחלוקת בין הצדדים או בהרחבת חזית אסורה. נתוני השוק המוסדי עשויים להוות מדד
נוסף ל"הוגנות" מחיר המוצר לפי מבחן ההשוואה, ויכול שיהא בהם כדי לסייע לבית
המשפט בבואו להחליט אם יש סיכוי סביר שהשאלות המתעוררות בבקשה האישור יוכרעו לטובת
הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק). לפיכך, אין זאת אלא שנתוני השוק המוסדי רלוונטיים
לדיון בבקשת האישור. גישה זו עולה בקנה אחד עם הכלל שלפיו הליך אזרחי יש לקיים
בקלפים פתוחים; ואף מעניקה משקל ראוי לפערי המידע ולמורכבות שטמונה בהגשת בקשת
אישור בעילה של "מחיר מופרז" (ראו: עניין תנובה, פסקה 14). במובן זה, החלטת הגילוי עולה בקנה אחד עם ההכרעה בעניין תנובה, ובניגוד לטענת אסם אין בה משום סטייה ממנה (עניין תנובה, פסקה 12). עוד יוער כי אינני מתרשמת מטענתה של אסם כי גילוי נתוני השוק
המוסדי יכביד עליה, משטענה זו נטענה בעלמא בלא שהונחה תשתית לכך שהדבר כרוך בעול
בלתי סביר (עניין תנובה, פסקה 13); וממילא הנתונים שמחלוקת כבר
הועברו לידי המשיב. בהינתן התוצאה שאליה הגעתי, איני מוצאת לדון בהיקף בקשת האישור
ובשאלה אם היא חלה אף על השוק המוסדי (כטענת המשיב) – נושא זה חורג מהבקשה דנן, וזהו
עניין לערכאה הדיונית לענות בו.
11. סוף דבר,
הבקשה נדחית. אסם תישא בהוצאות המשיב בסך של 8,000 ש"ח.
לנוכח
תוצאה זו, מתייתר הצורך לדון בבקשת המשיב לצרף ראיה.
ניתנה היום,
י"ג בתמוז התשע"ח (26.6.2018).
5129371
