חישוב תקופת ההתיישנות - רע"א 1660/18 ארנסט אנד יאנג ישראל בע"מ נ' סקיילקס קורפוריישן בע"מ (12.06.18)

בבית המשפט העליון

רע"א  1660/18

רע"א  1843/18

לפני:

כבוד השופטת י' וילנר

המבקשת ברע"א 1660/18:

ארנסט אנד יאנג ישראל בע"מ

המבקשים ברע"א 1843/18:	1. אילן בן דב
	2. יואב בירן
	3. רגינה אונגר
	4. שלום זינגר
	5. ד"ר אריה עובדיה
	6. יחיאל פינגולד
	7. יהל שחר
	8. גלית אלקלעי דוד

                                                                                         

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבה ברע"א 1660/18:	1. סקיילקס קורפוריישן בע"מ
המשיבים הפורמאליים ברע"א 1660/18 והמבקשים ברע"א 1843/18:	2. אילן בן דב 3. יואב ביר 4. שלום זינגר 5. ד"ר אריה עובדיה 6. יחיאל פינגולד 7. יהל שחר 8. גלית אלקלעי דוד 9. כלל חברה לביטוח בע"מ

                                          

המשיבים ברע"א 1843/18:	1. סקיילקס קורפוריישן בע"מ, באמצעות עו"ד     אופיר נאור (בעל תפקיד במינוי בית המשפט)
	2. ארנסט אנד יאנג ישראל  בע"מ
	3. כלל חברה לביטוח בע"מ

                                          

שתי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (כב' סגן הנשיא ח' כבוב) בת"א 48631-06-17  מיום 1.2.2018

                                          

חקיקה שאוזכרה:

חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958: סע'  1, 5, 6

תקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), תש"ל-1970: סע'  8ב, ו 5ב(א)

חוק החברות, תשנ"ט-1999: סע'  306, 350טז(א)(3)

תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984: סע'  1

פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983: סע'  307

ספרות:

טל חבקין, התיישנות (2014)

כתבי עת:

ישראל גלעד, "עילת התובענה בהתיישנות האזרחית:", שערי משפט, ט (אוקטובר 2017) 9

החלטה

1.        שתי בקשות רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (סגן הנשיא ח' כבוב) בת"א 48631-06-17  שניתנה ביום 1.2.2018, בגדרה נדחו בקשות המבקשים לדחייה על הסף של תביעה המתנהלת נגדם.

רקע

2.        נגד המבקשים הוגשה תובענה על-ידי בעל תפקיד במינוי בית המשפט (להלן: בעל התפקיד) בשם חברת סקיילקס קורפוריישן בע"מ, היא המשיבה (להלן: החברה או התובעת) ובשם מחזיקי אגרות החוב של החברה (להלן: נושי החברה), מכוח הסדר נושים שאושר על-ידי בית המשפט של פירוק.

3.        התובענה כללה שתי עילות תביעה עיקריות: במסגרת העילה הראשונה נטען כי יו"ר דירקטוריון החברה ובעל השליטה בה, מר אילן בן דב, הדירקטורים שכיהנו בחברה בתקופה הרלוונטית ומנכ"ל החברה, הם המבקשים ברע"א 1843/18 (להלן ביחד: נושאי המשרה), התרשלו והפרו את חובת הזהירות בשלוש פעולות אישור חלוקות דיבידנד אסורות בהיקף כולל של כ-250 מיליון ש"ח. החלוקות אושרו, על-פי הנטען, בימים 7.4.2010, 27.5.2010, ו-27.3.2011.

4.        עילת התביעה השנייה כוונה נגד ארנסט אנד יאנג ישראל בע"מ, היא המבקשת ברע"א 1660/18 (להלן: EY) ונגד נושאי המשרה, והיא נסבה על שתי הערכות שווי שפרסמה החברה ביחס ל"תחום פעילות סמסונג" – שווי הזיכיון בו החזיקה החברה לייבוא, מכירה והפצה של טלפונים סלולריים מתוצרת סמסונג. בתביעה נטען כי הערכות השווי "התגלו כמנופחות וככאלה אשר לא משקפות את מצבה הכלכלי של החברה באותה התקופה", וכי נושאי המשרה התרשלו במסגרת תפקידם עת מסרו ל-EY, מעריכת השווי, מצג חלקי וספקולטיבי. עוד נטען כי EY עצמה התרשלה בעת הכנת הערכות השווי. התובעת הוסיפה כי בשל ההתרשלות הנטענת נגרמו לחברה ולנושיה נזקים כספיים.

5.        המבקשים הגישו בקשות לסילוק התביעה על הסף, ופירטו בהן טענות שונות. כפי שיובהר להלן, בבקשות רשות הערעור מיקדו הצדדים השגותיהם אך כלפי חלק מהטענות, ומשכך יפורטו רק המחלוקות וההכרעות הרלוונטיות לבירור הבקשות דנן.

התיישנות – בקשת הסילוק של נושאי המשרה

6.        נושאי המשרה טענו כי יש לסלק על הסף את התביעה נגדם בגין שתי חלוקות הדיבידנדים משנת 2010, בין היתר, בשל התיישנותה. לטענתם, מאחר שהתובענה הוגשה ביום 21.6.2017, בחלוף למעלה משבע שנים ממועדי קבלת ההחלטות על חלוקות הדיבידנד מיום 7.4.2010 ומיום 27.5.2010, יש לדחות את עילת התביעה נגדם בגין פעולות אלה בהתאם לסעיפים 6-5 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות). נושאי המשרה הוסיפו כי אחד מבאי-כוח החברה הגיש בעבר בשם נושי החברה בקשה לאישור תביעה נגזרת במסגרתה בחר לתקוף רק את החלטת החלוקה משנת 2011. עובדה זו מלמדת, כך נטען, כי ניתן היה להגיש תובענה בגין החלוקות משנת 2010 כבר לפני שנים, ומשבחרו החברה ונושיה לא לעשות כן, אין להתיר זאת בתקופת ההתיישנות.

           בעל התפקיד טען כי ההכרעה בטענת ההתיישנות מצריכה בירור עובדתי ולכן אינה מתאימה להכרעה כטענת סף. עוד נטען כי מינוי בעל התפקיד הקפיא את מרוץ ההתיישנות, שכן רק לאחר סיום ניהול החקירה, עמה נושאי המשרה לא שיתפו פעולה, היה בידו את המידע הנחוץ להגשת התביעה בגין החלוקות משנת 2010. בעל התפקיד הוסיף כי הבקשה למתן הוראות במסגרתה ביקש את אישור בית המשפט להגשת התובענה הוגשה ביום 9.4.2010, ועל-כן כבר ביום זה נעצר מרוץ ההתיישנות.

7.        לאחר הדיון שהתקיים בבקשה בבית המשפט המחוזי, הודיע בעל התפקיד לבית המשפט כי חלוקת הדיבידנד הראשונה בוצעה בפועל ביום 16.5.2010, ולפיכך, בהתחשב בכך שכאמור ביום 9.4.2010 הוגשה הבקשה למתן הוראות, התביעה לא התיישנה אף ביחס לחלוקה הראשונה. בתגובה לכך טענו נושאי המשרה כי בעל התפקיד העלה טענה זו לראשונה בשלב מאוחר, ומשכך מדובר ב"הרחבת חזית" אסורה מצדו. לגופם של דברים נטען כי המועד הרלוונטי לתחילת מרוץ ההתיישנות הוא יום ההחלטה על החלוקה ולא מועד החלוקה בפועל, וזאת, בין היתר, מאחר שכבר אז היו ידועות כל העובדות הרלוונטיות לצורך הגשת התביעה.

סעיף הגבלת אחריות ותניית השיפוי – בקשת הסילוק של EY

8.        סעיף הגבלת אחריות – EY טענה כי בהסכם ההתקשרות שבינה לבין החברה בעניין הערכת השווי (להלן: ההסכם) נקבע במסגרת סעיף הגבלת אחריות כי החברה לא תהא זכאית לקבל מ-EY פיצוי העולה על שכר הטרחה ששולם ל-EY בפועל עבור שירותיה. EY הוסיפה כי בפועל שולם לה שכר טרחה מצטבר בסך של 170,000 ש"ח, ומשכך יש להעביר את התביעה נגדה לבית משפט השלום שלו הסמכות העניינית לדון בתביעה בגין סכום שכזה.

           בעל התפקיד טען כי בית המשפט אינו יכול לתת תוקף לאמור בסעיף הגבלת האחריות, באשר הסעיף חותר תחת עיקרון אי-התלות בין מעריך השווי לבין בעל השליטה בחברה. נטען כי סעיף שכזה הופך את מעריכי השווי ל"עט להשכיר" בידי בעלי השליטה בחברה, וכי כך למעשה נוצר "מעגל שוטים" בו הדירקטורים מבקשים להכשיר החלטותיהם באמצעות קביעותיו של מעריך השווי, בשעה שהוגבלה לחלוטין אחריותו. עוד נטען כי מדובר בסעיף המרוקן את הרציונל בבסיס דיני הנזיקין לפיו בעל מקצוע יהיה אחראי לנזקיו, ומשכך הוא סותר את תקנת הציבור.

9.        תניית השיפוי בהסכם – EY הפנתה גם לתניית השיפוי בהסכם הקובעת כי החברה תשפה את EY בגין כל תביעה של צד שלישי, חבויות, נזקים, עלויות והוצאות שינבעו מהערכות השווי. נטען כי תניית השיפוי מותרת כעולה מתקנה 8ב לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970 (להלן: התקנות) ומסעיף 5ב(א) לתוספת השלישית לתקנות, וכי עמדת הרשות לניירות ערך תומכת אף היא בכך.

           EY הוסיפה כי על פי הסדר הנושים שנקבע בין הצדדים, עוד בטרם יחולקו בין הנושים סכומים שיתקבלו כתוצאה מתביעה משפטית, ינוכו מסכומים אלה הוצאות לרבות סכומי שיפוי שבהן תחויב החברה. משכך, נטען כי אין תוחלת בקיום הליך התביעה שבסופו לא יזכו נושי החברה ולו בשקל אחד.

           בעל התפקיד טען כי קיומה של תניית שיפוי אינה פוטרת את EY מאחריות ואינה מייתרת את בירור הטענות נגדה, וכי המדובר בתניה אשר אף היא סותרת את תקנת הציבור.

החלטתו של בית המשפט המחוזי

10.      ההחלטה בעניין בקשת הסילוק של נושאי המשרה בגין התיישנות – בית המשפט המחוזי דחה את בקשת נושאי המשרה לסילוק על הסף של התביעה נגדם בשל שתי חלוקות הדיבידנד משנת 2010 מחמת התיישנות.

           בהחלטה נקבע כי הגשת בקשה למתן הוראות על-ידי בעל תפקיד שעניינה בקשת אישור להגשת תביעה אזרחית בשם החברה, מפסיקה את מרוץ ההתיישנות. צוין כי חרף היות הבקשה "במעמד צד אחד" יש לראות בה "תובענה" כמשמעה בסעיף 5 לחוק ההתיישנות, שכן הבקשה מעידה על "רצינותו" של התובע ועל נקיטת פעולה מצדו. עם זאת, צוין כי מיום אישור הגשת התובענה על-ידי בית המשפט של הפירוק מרוץ ההתיישנות נמשך עד ליום הגשת התובענה בפועל.

11.      לנוכח האמור, נקבע כי אין למנות בענייננו לצורך חישוב מועד ההתיישנות בנוגע למועד החלוקה השנייה מיום 27.5.2010, את התקופה שבין הגשת הבקשה למתן הוראות מיום 9.4.2017 ועד ליום 10.6.2017 הוא המועד בו אושרה הבקשה על-ידי בית המשפט של הפירוק (היינו תקופה של 63 ימים). המשמעות היא כי מועד ההתיישנות בנוגע למועד החלוקה השנייה חל כעבור שבע שנים בתוספת 63 ימים מיום 27.5.2010. משכך, נקבע כי הגשת התביעה נגד נושאי המשרה בגין חלוקה זו ביום 21.6.2017 הוגשה טרם התיישנותה.

12.      אשר לחלוקה הראשונה, נקבע כי אף בגינה עילת התביעה לא התיישנה. בעניין זה קבע בית המשפט המחוזי כי המועד הקובע לצורך שאלת ההתיישנות, בו התגבש בידי התובעים "כוח תביעה", הוא יום 16.5.2010 המועד בו התבצעה חלוקת הדיבידנד בפועל והתגבש הנזק לחברה ולנושיה, ולא יום ההחלטה על החלוקה כטענת נושאי המשרה. בהתחשב בכך, ולנוכח הפסקת מרוץ ההתיישנות למשך 63 ימים כמפורט לעיל, נקבע כי אף ביחס לחלוקה זו לא התיישנה עילת התביעה.

13.      ההחלטה בעניין בקשת הסילוק של EY בגין תנאי ההסכם – בית המשפט המחוזי קבע כי אין לשלול על הסף את טענת EY לפיה ככל שתניית השיפוי בתוקף, אין תכלית לניהול התביעה נגדה, שכן סכום הפיצוי שייקבע לא יישאר בקופת הפירוק. עם זאת, נקבע כי שאלת התקפות והנפקות של תניית שיפוי בהסכמים בין מעריכי שווי לבין חברות טרם הוכרעה בפסיקה, ומשכך ייתכן ותידרש הכרעה עקרונית בסוגיה זו בשלב מאוחר יותר של הדיון, לאחר שכלל התמונה העובדתית תוצג בהרחבה. בית המשפט המחוזי הוסיף כי מדובר בסוגיה משפטית ועובדתית מורכבת, וכי היא אינה מנותקת מהכרעות בנושא אחריות נושאי המשרה להערכות השווי ובשאלת האחריות של EY כלפי החברה, אשר עתידות להתברר בהמשך ההליך. לפיכך, נקבע כי אין לסלק בשלב זה את עילת התביעה נגד EY בשל תניית השיפוי.

14.      לעניין סעיף הגבלת האחריות, נקבע שגם אם יתקבלו כל טענות EY בנדון, לא יתייתר הצורך לערוך בירור עובדתי ולהכריע בשאלת האחריות של EY כלפי החברה. בהקשר זה צוין כי טענות בעל התפקיד בעניין הערכות השווי כוללות גם טענות כלפי מנכ"ל החברה וסמנכ"לית הכספים של החברה, וגם טענות מצד נושי החברה. משכך, נקבע כי אין זה יעיל ונכון לפצל את בירור המחלוקת כך שבבית משפט השלום תתברר שאלת אחריותה של EY כלפי החברה, ובבית המשפט המחוזי תתבררנה שאלת אחריותה כלפי נושי החברה ושאלת אחריותם של המנכ"ל וסמנכ"לית הכספים.

           לנוכח האמור, קבע בית המשפט המחוזי כי אין לסלק את התביעה נגד EY על הסף.

הבקשות דנן

15.      בקשת נושאי המשרה – בבקשתם טוענים נושאי המשרה כי החלטתו של בית המשפט המחוזי מעלה שאלות רוחב עקרוניות לגבי מוסד ההתיישנות שטרם נדונו בפסיקת בית משפט זה המצדיקות מתן רשות ערעור. עוד נטען כי החלטתו של בית המשפט המחוזי פוגעת בזכויותיהם הדיוניות והמהותיות של נושאי המשרה במקרה הנדון, כמו גם בזכויותיהם של נתבעים עתידיים.

16.      לטענת נושאי המשרה, בקשה למתן הוראות המוגשת על-ידי בעל תפקיד היא במהותה בקשה מקדימה, ובמסגרת הדיון בה בית משפט של פירוק אינו מוסמך לדון ואינו דן בסכסוך לגופו. משכך, נטען כי אין לראות במועד הגשת בקשת רשות להגיש תביעה כמועד הגשת התביעה עצמה. נושאי המשרה מדגישים כי דברים אלה מקבלים משנה תוקף מקום בו הבקשה למתן הוראות הוגשה במעמד צד אחד, כבענייננו.

17.      אשר לתחילת מרוץ ההתיישנות, נושאי המשרה טוענים כי יום "הולדת העילה" הוא יום ההחלטה על חלוקת הדיבידנד ולא יום החלוקה בפועל. לעניין זה מפנים נושאי המשרה להוראות סעיף 306 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות) הקובע כי "לבעל מניה הזכות לקבל דיבידנד או מניות הטבה, אם החליטה על כך החברה" ולדברי ההסבר לסעיף בהם צוין כי "כשהכריזה החברה על חלוקת דיבידנד, קמה לבעל המניות שההכרזה מתייחסת לבעל מניות מסוגו, זכות לתובעו מאת החברה". מהאמור עולה, כך נטען, כי הזכות המשפטית לקבלת דיבידנד, ומנגד – התחייבותה הבלתי חוזרת של החברה לשלמו, נוצרות כבר במועד בו החליטה החברה על חלוקתו. עוד נטען כי גם מבחינה כלכלית, כבר במועד אישור החלוקה נגרעים כספי החלוקה מהונה העצמי של החברה, וזאת למרות שהחברה טרם חילקה בפועל את הדיבידנד במועד זה. לטענת נושאי המשרה, לכל גורם מעוניין (ובכלל זה – לנושי החברה) לא הייתה מניעה לפנות לבית המשפט ולבקש, עוד לפני ביצוע חלוקת הדיבידנד בפועל, סעד מתאים כנגד ביצוע החלוקה. משכך, כבר בשלב אישור החלוקה קמה עילת התביעה לחברה ולנושיה המתחילה את מרוץ ההתיישנות. 

18.      נושאי המשרה מוסיפים עוד כי טענת בעל התפקיד לפיה מרוץ ההתיישנות מתחיל להימנות מיום ביצוע חלוקת הדיבידנד בפועל הועלתה לראשונה בשלב מאוחר בדיון וכי היא מהווה שינוי חזית אסור. לטענת נושאי המשרה, על אף שבית המשפט המחוזי ציין את טענתם זו בהחלטתו, הוא לא התייחס אליה ולא ניתן לה כל מענה.

19.      בתשובת בעל התפקיד לבקשת רשות הערעור של נושאי המשרה הוא סמך ידיו על החלטת בית המשפט המחוזי. בעל התפקיד הוסיף כי הוא לא יכול היה לדעת על הנסיבות ששררו בחברה בתקופת חלוקות הדיבידנד הנדונות עד למינויו לתפקיד, וכי יש לראות במועד זה כמתחיל את תקופת ההתיישנות.

20.      בקשת EY – EY טענה בבקשתה כי החלטת בית המשפט המחוזי בעניינה עלולה להוביל לניהול דיון סרק ארוך ומיותר נגדה, שכן השאלה בדבר תוקפן של תניות השיפוי והגבלת האחריות היא שאלה משפטית מובהקת שניתן היה להכריע בה כבר בשלב המקדמי. בהקשר זה נטען עוד כי החלטתו של בית המשפט המחוזי עומדת בניגוד להחלטה של בית המשפט המחוזי מרכז בסוגיה זהה (ת"א (מרכז) 8746-10-09 רו"ח ברדיצ'ב נ' פויכטונגר  (16.12.2010)), בגדרה נמחקה תובענה נגד נתבע עקב קיומם

של הסדרי פטור ושיפוי. משכך, לטענת EY, ישנה הצדקה ממשית להתערבות ערכאת הערעור וביטול החלטת בית המשפט המחוזי, וזאת בהתבסס על טענותיה בבית המשפט המחוזי.

21.      בתשובת בעל התפקיד נטען כי טענותיה של EY בבקשה לסילוק התביעה נגדה על הסף דורשות בירור עובדתי לצורך ההכרעה בהן, ומשכך צדק בית המשפט המחוזי בדחיית בירורן להמשך ההליך. 

דיון והכרעה

22.      לאחר שעיינתי בבקשות ובתשובות להן החלטתי לדון בבקשת נושאי המשרה כאילו ניתנה הרשות לערער והוגש ערעור על-פיה ולהורות על קבלת הערעור באופן חלקי בלבד, כך שאחת המחלוקות תוחזר לבירור והכרעה מחודשת בבית המשפט המחוזי. דין בקשתה של EY, לעומת זאת, להידחות, כמפורט להלן.

בקשת נושאי המשרה – התיישנות התביעה

23.      נקודת המוצא לדיונינו מצויה בהוראות חוק ההתיישנות הקובעות כי בעניין שאינו מקרקעין, התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה היא שבע שנים, וכי תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה (סעיפים 5 ו-6 לחוק ההתיישנות). לטענת נושאי המשרה, התביעה נגדם בגין שתי חלוקות הדיבידנד משנת 2010 הוגשה בחלוף שבע שנים מהמועד בו נולדה עילת התביעה נגדם, ומשכך התביעה התיישנה. בהחלטת בית המשפט המחוזי נקבע כי התביעה שהגיש בעל התפקיד בשם החברה ונושיה נגד נושאי המשרה לא התיישנה, וזאת משני טעמים מצטברים: (1) תקופת ההתיישנות נעצרה בין יום הגשת הבקשה למתן הוראות שהגיש בעל התפקיד לבית המשפט של פירוק ועד למתן ההחלטה בה (2) עילת התובענה נולדה ביום חלוקת הדיבידנד בפועל, ולא ביום ההחלטה על אישור החלוקה.

          

           אבחן להלן את שתי הקביעות שעמדו בבסיס החלטתו של בית המשפט המחוזי לפי סדרן.

(1) האם הגשת בקשה למתן הוראות עוצרת את מרוץ ההתיישנות?

24.      השאלה המרכזית בה יש להכריע ביחס לסוגיה זו היא האם הגשת בקשה למתן הוראות המוגשת על-ידי בעל תפקיד לבית המשפט של פירוק, שעניינה בקשת אישור להגשת תביעה אזרחית בשם החברה, מפסיקה את מרוץ ההתיישנות.

           כפי שצוין לעיל, בית המשפט המחוזי קבע כי הבקשה למתן הוראות שהוגשה בענייננו היא "תובענה" כמשמעה בסעיף 5 לחוק ההתיישנות, ומשכך הגשתה עוצרת את מרוץ ההתיישנות, וזאת על בסיס פסיקת בית משפט זה בע"א 7401/00 יחזקאלי נ' גלוסקה, פ"ד נז(1) 289 (2002) (להלן: עניין גלוסקה) ובע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 180 (2003) (להלן: עניין זיסר). נושאי המשרה טוענים כי בניגוד לנסיבות המקרה הנדון, בעניין גלוסקה ובעניין זיסר, בקשת בעל התפקיד למתן הוראות הייתה כזו שהנתבע היה צד ישיר לה, ושבמסגרתה התבקש בית המשפט של הפירוק להכריע במחלוקת לגופה וליתן את הסעד הסופי שביקש התובע. בענייננו, לעומת זאת, כך נטען, מדובר בהליך מקדמי שהנתבע לא היה צד לו ושאין דנים בו במחלוקת לגופה. משכך, לטענת נושאי המשרה, ובניגוד לבקשות למתן הוראות שנדונו בעניין גולסקה ובעניין זיסר, בענייננו – אין לראות בבקשה שהגיש בעל התפקיד "תובענה" המפסיקה את מרוץ ההתיישנות.

25.      נדמה כי הגם שהכרעה בשאלה מהי תובענה אשר הגשתה עוצרת את מרוץ ההתיישנות לפי סעיף 5 לחוק ההתיישנות עשויה להיות מורכבת, בענייננו אני סבורה כי מסקנתו של בית המשפט המחוזי נכונה. יש טעם רב בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה הגשת בקשה למתן הוראות באה בגדר "תובענה" כאמור בסעיף 5 לחוק ההתיישנות ובהתאם להגדרת מושג זה בסעיף 1 לחוק ההתיישנות. תימוכין לכך ניתן למצוא בהגדרת המונח "תובענה" בסעיף 1 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 המגדיר "תובענה – תביעות, בקשות ושאר עניינים שמביא בעל דין לפני בית משפט באחת הדרכים שנקבעו לכך". כמו כן, איני סבורה שעצם היות הבקשה שהגיש בעל התפקיד בענייננו "בקשה במעמד צד אחד" מונע את סיווגה כ"תובענה" כמשמעה בסעיף 5 לחוק ההתיישנות בהתאם להלכות גולסקה ו-זיסר. כפי שציין בית המשפט המחוזי בעניין זה, עצם הגשת התביעה לכשעצמה היא המפסיקה את מרוץ ההתיישנות, בין אם דבר הגשתה הובא לידיעת הנתבע ובין אם לאו. ואולם, לא ראיתי צורך להכריע בהשגות האמורות שהעלו נושאי המשרה בבקשתם. זאת, מאחר שלטעמי הנימוק המרכזי המוליך למסקנה לפיה מרוץ ההתיישנות נעצר עם הגשת הבקשה למתן הוראות שעניינה בקשת אישור להגשת תביעה אזרחית בשם החברה נעוץ בשאלת קיומו של "כוח התביעה" בידי התובע (ובענייננו – בעל התפקיד) לאורך התקופה, כמפורט להלן.

כוח תביעה ומניעות משפטית

26.      תקופת התיישנותה של תביעה מתחילה משנתקיימו שלושת אלה – היווצרות עילת התביעה, ידיעת התובע על אודות העילה, וקיומו של כוח תביעה בידי התובע (ראו: ע"א 7589/13 establishment adoka נ' מכון ויצמן למדע,  פסקה 6 (8.6.2015) (להלן: עניין מכון ויצמן למדע)). שאלת קיומם של התנאי הראשון והתנאי השני, העוסקים במועד היווצרותה של עילת התביעה בענייננו וידיעתו של התובע על כך, תידון להלן במסגרת הדיון בקביעתו השניה של בית המשפט המחוזי. השאלה בה יש לדון כעת היא האם בידי בעל התפקיד היה "כוח תביעה" לאורך כל התקופה שחלפה בין מועד היווצרות עילת התביעה לבין מועד הגשתה.

27.      ככלל, מקום בו אדם מנוע מלהגיש תביעה, נעצר מרוץ  ההתיישנות. בפסיקה נקבע כי קיומו של כוח תביעה מותנה ביכולתו "הממשית והדיונית של התובע לפנות לבית המשפט ולקבל את מבוקשו, ללא מניעה אובייקטיבית להגיש התובענה וללא צורך להמתין להכרעה שיפוטית קודמת בעניין קשור" (ראו: עניין מכון וייצמן למדע, פסקה 9. ראו גם: ע"א 10192/07 פסגת אשדוד הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נ' גל,  פסקאות 18-17 (24.5.2010); ע"א 9128/11 טנוס נ' בולוס ובניו חברה לאירוח ותיירות בע"מ (בפירוק),  פסקה 13 (22.12.2014)). בהתאם לכך, ההלכה היא כי מקום בו קיימת מניעות משפטית להגשת התביעה יושהה מרוץ ההתיישנות, והוא ימשך רק כאשר יש בידי התובע כוח תביעה ממשי והתקיימו כל התנאים המאפשרים לו להגיש לבית המשפט תביעה ולזכות בסעד המבוקש בה (ראו: דנ"א 130/15 טנוס נ' בולוס ובניו חברה לאירוח ותיירות בע"מ,  פסקאות 12-11 והאסמכתאות שם (12.4.2015)).

28.      ניתן להצביע על שתי גישות ביחס לתחולת הכלל האמור. לפי הגישה המרחיבה, מרוץ ההתיישנות ייעצר הן במקרים בהם קיימת מניעה משפטית להגשת תביעה והן במצבים שבהם אין זה סביר לצפות מהתובע לממש את זכות התביעה שלו כשהיא טרם הבשילה ורק על מנת לעצור את מרוץ ההתיישנות (ראו דברי השופט צ' זילברטל בע"א 9128/11 טנוס נ' בולוס ובניו חברה לאירוח ותיירות בע"מ (בפירוק),  פסקה 15 (22.12.2014)). הגישה המצמצמת, לעומת זאת, מבקשת להחיל את הכלל העוצר את מרוץ ההתיישנות אך במקרים בהם העיכוב נובע ממניעה משפטית ממשית השוללת לחלוטין מהתובע את יכולת הגשת התביעה. גישה זו מבקשת לקדם את הוודאות המשפטית, שהיא חלק מיסודותיו של מוסד ההתיישנות (ראו: ע"א 6028/15 צופיוף נ' רוט,  פסקה 10 (31.7.2016); ישראל גלעד "עילת התובענה בהתיישנות האזרחית:  מושא ההתיישנות, מושגיות מול קונקרטיות וכוח התביעה" שערי משפט ט 9, 55 (2017)).

 29.     ואולם, בענייננו נראה כי אף בראי הגישה המצמצמת, עמדה בפני בעל התפקיד מניעה משפטית להגשת התביעה נגד נושאי המשרה כל עוד לא קיבל לכך אישור מבית המשפט של הפירוק, וזאת בהתאם לאמור בסעיף 307 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (החלה אף בהליכי הבראה מכוח סעיף 350טז(א)(3) לחוק החברות). סעיף זה, המסמיך את בעל התפקיד להגיש תביעה בשם החברה אך ורק באישור של בית המשפט או של ועדת הביקורת, יוצר, למעשה, מניעות מהגשת התביעה על-פי חוק מרגע הגשת הבקשה להגשת התביעה ועד למתן אישור כאמור. ויודגש כי על-אף שהמניעות מפני הגשת התביעה קיימת לבעל התפקיד גם קודם להגשת הבקשה למתן הוראות על-ידו, ובמובן זה – הוא נעדר "כוח תביעה" גם טרם הגשתה – ברור כי כל עוד לא הגיש בעל התפקיד את הבקשה, נמשך מרוץ ההתיישנות חרף "המניעות" האמורה. זאת, מאחר שבטרם הגשת הבקשה יש בידי בעל התפקיד הכוח להניע את הליך קבלת האישור להגשת התביעה על-ידי פניה לבית המשפט בבקשה המתאימה, ולכן המניעות היא "טכנית" בעיקרה ומשכה – עד להגשת הבקשה – תלוי בהתנהלותו של בעל התפקיד. עוד יודגש, כפי שהבהיר בית המשפט המחוזי, כי משעה שניתן אישור על-ידי בית המשפט של פירוק להגשת תביעה ועד להגשתה בפועל, אין עוד מניעות להגשת התביעה, ולפיכך בשלב זה ממשיך מרוץ ההתיישנות.

30.      במצב דברים זה, מרגע שבעל התפקיד הגיש את הבקשה למתן הוראות לקבלת אישור להגשת התביעה בתוך תקופת ההתיישנות ועד לקבלתו, לא הייתה בידיו היכולת "הממשית והדיונית" לפנות לבית המשפט בשם החברה ולתבוע את נושאי המשרה. במילים אחרות, בתקופה זו בה בעל התפקיד המתין לקבלת האישור להגשת התביעה מבית המשפט של פירוק, לא היה בידיו "כוח תביעה" כפי שפורש בפסיקה, ומשכך מרוץ ההתיישנות הושהה בפרק זמן זה.

           אציין כי בית המשפט המחוזי התייחס לכך בענייננו בקבעו כי לו היה בית המשפט של הפירוק מקבל את בקשת בעל התפקיד למתן הוראות יום אחד בלבד לאחר שהוגשה (ולא כ-60 ימים לאחר מכן כפי שאירע בפועל), הדיון בנדון היה מתייתר. בהקשר זה ציין בית המשפט המחוזי כי אין לזקוף את התארכות תקופת ההמתנה למתן החלטה לחובת בעל התפקיד, שאינו אחראי ללוח הזמנים של בית המשפט הדן בבקשתו ולאילוציו. אני מוצאת היגיון רב בדברים אלה, אשר אף עומדים בבסיס הכלל בדבר "כוח התביעה" החל בענייננו.

31.      לנוכח האמור, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה אין למנות את התקופה שבין הגשת הבקשה למתן הוראות (9.4.2017) לבין יום אישורה על ידי בית המשפט של הפירוק (10.6.2017) לצורך חישוב מועד ההתיישנות.

(2) מהו היום בו נוצרה עילת התביעה – יום אישור חלוקת הדיבידנד או יום חלוקתו בפועל?

32.      כאמור, הצדדים חלוקים בשאלה מתי נוצרו עילות התביעה בגין חלוקות הדיבידנד משנת 2010 – האם כבר במועד אישור החלוקה או רק במועד החלוקה בפועל. בית המשפט המחוזי קבע כי עילת התביעה התגבשה רק במועד חלוקת הדיבידנד בפועל, שכן רק אז נגרם לחברה הנזק הנטען בכתב התביעה. על כך משיגים נושאי המשרה, וטוענים כי הנזק הנטען שנגרם לחבריה ולנושיה התגבש כבר עם ההחלטה על חלוקת הדיבידנד, ומשום כך יש לראות במועד זה את יום תחילתה של תקופת ההתיישנות.

מועד היווצרות עילת תביעה בנזיקין

33.      כאמור לעיל, שני התנאים הראשונים לתחילתו של מרוץ ההתיישנות הם היווצרותה של עילת תביעה וידיעתו של התובע אודותיה. הכלל הוא כי עילת תביעה נוצרת ביום שבו אילו הגיש התובע את תביעתו, והיה מוכיח את העובדות ואת טענותיו העיקריות, היה הוא זוכה בפסק הדין (ראו: ע"א עניין זיסר, 176-175 והאסמכתאות שם; טל חבקין התיישנות 164 (2014) (להלן: חבקין)). בענייננו, בית המשפט המחוזי קבע כי גם אם ההחלטה על חלוקת הדיבידנד התקבלה שלא כדין או באופן רשלני, הרי שבעת אישורה טרם נגרם לחברה הנזק הנטען בכתב התביעה.

           משכך, השאלה המתעוררת בענייננו, לנוכח קביעתו זו של בית המשפט המחוזי היא – מתי התגבש הנזק הנטען בגין רשלנותם לכאורה של נושאי המשרה?

34.      לטענת נושאי המשרה, כאמור, החלטת דירקטוריון על אישור חלוקת דיבידנד מובילה להשלכות כלכליות מידיות על הונה העצמי של החברה ועל נושיה, כך שהנזק הנטען התגבש לכאורה כבר בשלב ההחלטה ועוד לפני החלוקה בפועל. טענה זו נטענה לראשונה על-ידי נושאי המשרה במסגרת הבקשה לרשות ערעור, ולא התבררה בבית המשפט המחוזי.

           הטעם לכך, ככל הנראה, נעוץ בשלב ובאופן בו התבררה סוגיה זו. כאמור, בעל התפקיד העלה את הטענה לפיה מועד תחילת תקופת ההתיישנות הוא יום מועד חלוקת הדיבידנד בפועל רק לאחר שהתקיים כבר הדיון בבקשת נושאי המשרה בבית המשפט המחוזי, וזאת בעקבות שאלתו של בית המשפט המחוזי במהלך הדיון את בעל התפקיד מתי בוצעה חלוקת הדיבידנד הראשונה בפועל. או אז, הגיש בעל התפקיד הודעה מעדכנת מטעמו, ובה נזכר לראשונה מועד זה. נושאי המשרה הגיבו להודעת בעל התפקיד, ובה טענו בקצרה כי המועד הרלוונטי הוא יום אישור החלוקה, שכן כבר במועד זה היו ידועות כלל העובדות לצורך הגשת התביעה. משכך, נראה כי השאלה העובדתית בעניין מועד התגבשות הנזק לא התבררה כדי צרכה.

35.      אני סבורה כי בנסיבות אלה, נכון יהיה להשיב את המחלוקת המתוחמת הזו לבית המשפט המחוזי, על מנת שידון בטענות נושאי המשרה בדבר הנזקים שנגרמו לחברה ולנושיה כבר בעת ההחלטה על אישור החלוקה, ויבחן האם נזקים אלה חופפים לנזקים הנטענים בכתב התביעה נגדם. בהחלטתו, ייתן בית המשפט המחוזי דעתו, בין יתר שיקוליו, גם לכלל לפיו תקופת ההתיישנות אינה מתחילה כל עוד לא נתגלה הנזק, אך "משנתגלה הנזק שוב אין להמתין לגיבושו במלוא היקפו", וכן לכך שמועד גילוי של נזק "שאינו עניין של מה בכך", אשר אדם סביר היה מגיש תובענה בגינו, ייחשב כמועד תחילת ההתיישנות (ראו: ע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד לח(4) 554, 558-557 (1984). וראו גם: ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב – חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נד(2) 535, 549-548 (2000); חבקין, 166-165 והאסמכתאות שם).

           ככל שיתברר כי אכן הנזק הנטען בכתב התביעה (או אף תחילתו של נזק שאינו בגדר "עניין של מה בכך") נגרם והתגלה כבר ביום ההחלטה על חלוקת הדיבידנד, יש לקבוע כי תקופת ההתיישנות החלה כבר במועד ההחלטה. לעומת זאת, ככל שיתברר שהנזקים הנטענים אשר נגרמו לחברה ולנושיה אירעו או התגלו רק במועד חלוקת הדיבידנד בפועל, יש לקבוע כי תקופת ההתיישנות החלה רק במועד זה.

           בית המשפט המחוזי ידון בהזדמנות זו גם בטענת נושאי המשרה לפיה העלאת הטענה כי הנזק התגבש רק במועד חלוקת הדיבידנד בפועל מהווה הרחבת חזית אסורה.

בקשת EY – הגבלת אחריות ותניית השיפוי בהסכם

36.      כפי שצוין לעיל, לאחר העיון בבקשת EY ובתשובה לה הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות.

           כידוע, בקשות רשות ערעור על החלטה הדוחה בקשה לסילוק תביעה על הסף מתקבלות במשורה ובמקרים חריגים בלבד, ולא שוכנעתי כי המקרה הנדון בא בגדרם של מקרים חריגים אלה (ראו: רע"א 4729/17 לוי נ' אברג'ל,  פסקה 17-15 (31.5.2018) (להלן: עניין לוי)). אמנם ייתכן, ואף בית המשפט המחוזי עמד על כך, כי אם תתקבל עמדתה של EY באשר לתוקפה של תניית השיפוי, הדיון בעניינה לא יוביל להגדלת קופת הפירוק. עם זאת, הסיכון כי בסופו של הליך משפטי יתברר כי ניהולו היה מיותר קיים בהליכים רבים, והוא אינו מהווה עילה, לכשעצמו, לבירור מיידי ומקדמי של כל טענות הנתבע במסגרת בקשה לסילוק התביעה נגדו על הסף (ראו: עניין לוי, שם).

37.      בית המשפט המחוזי הבהיר כי השאלה בדבר תוקפה של תניית שיפוי בהסכמים בין מעריכי שווי לבין חברות עשויה לחייב הכרעה עקרונית, וכי לשם כך תידרש הצגת כלל התמונה העובדתית בהרחבה, לרבות מכלול המערכת ההסכמית שנחתמה בין EY לחברה. כן נקבע כי הכרעה בשאלה זו אינה מנותקת מהכרעה בסוגיות אחרות אשר יידונו ויתבררו בהמשך ההליך. אני סבורה כי יש היגיון רב בהחלטת בית המשפט המחוזי להותיר את ההכרעה העקרונית לשלב בו התשתית העובדתית תפרש בפניו, כך שהשיקולים השונים אשר יובאו בחשבון יהיו נטועים במערכת הנסיבות הקונקרטיות של המקרה הנדון.

38.      כך גם באשר לנימוקיו של בית המשפט המחוזי בעניין דחיית בקשת EY בגין סעיף הגבלת האחריות שבהסכם. נקבע כי פיצול בירור המחלוקת בנדון, כך שזו תתברר בנוגע לאחריות EY כלפי החברה בבית משפט השלום, ואילו בבית המשפט המחוזי תתבררנה שאלת אחריותה כלפי נושי החברה ושאלת אחריותם של המנכ"ל וסמנכ"לית הכספים, אינה יעילה. לא מצאתי טעם טוב להתערב אף בהחלטתו זו של בית המשפט המחוזי, אשר אף בבסיסה היגיון רב.

סיכום

39.      בקשת רשות הערעור של EY נדחית. ערעורם של נושאי המשרה מתקבל אך במובן זה שהתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שידון בטענותיהם בדבר מועד התגבשות הנזק והשלכתו על תחילת מועד ההתיישנות כמו גם טענתם בדבר הרחבת חזית אסורה, והכל כמפורט בפסקה 35.

           יוער כי לא נעלמה מעיני בקשת נושאי המשרה להגיב לתשובה לבקשת רשות הערעור, אולם לא ראיתי בנסיבות העניין הצדקה להיעתר לבקשה.

          

           לנוכח התוצאה אליה הגעתי, אין צו להוצאות.

 ניתנה היום, ‏כ"ט בסיון התשע"ח (‏12.6.2018).

5129371