יחסי עובד-מעביד - תע"א (ארצי) 3829/09 עע (ארצי) 56745-02-13 חברת החדשות הישראלית בע"מ נ' שחר צרפתי (14 פברואר 2016)

בית הדין הארצי לעבודה
	ע"ע 56745-02-13

                                                                                                            ניתן ביום 14 פברואר 2016

חברת החדשות הישראלית בע"מ                            המערערת

המשיבה שכנגד

-

שחר צרפתי                                                                המשיב

המערער שכנגד

לפני: הנשיא יגאל פליטמן, השופטת לאה גליקסמן, השופט אילן איטח

נציג ציבור (עובדים) מר איתן כרמון, נציג ציבור (מעסיקים) מר יצחק דויטש

חקיקה שאוזכרה:

חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958

חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979

פסק דין

הנשיא יגאל פליטמן

1.     בערעור זה שלפנינו חוזרת לפתחנו שוב השאלה, האם זכאי מעסיק לקיזוז ולהשבה ממי שהוכר בדיעבד כעובד שלו, מן השכר שאותו השתכר העובד ביתר כקבלן, לעומת השכר החלופי שהיה משתכר כעובד. במקרה שלפנינו קיבל בית הדין האזורי בירושלים (השופט דניאל גולדברג ונציגת הציבור גב' יעל רייכמן; תע"א 3829/09)  את תביעת המשיב ברובה, הכיר בו כמי שהיה עובד של המערערת, וחייב את המערערת לשלם לו פיצויי פיטורים, פדיון חופשה, דמי נסיעות ועוד. זאת, מבלי להתיר למערערת לקזז מסכומים אלו את הסכומים שקיבל המשיב ביתר כקבלן לעומת שכרו החלופי כעובד.  

2.     המסכת העובדתית, על פי פסק הדין האזורי:

א.       המערערת היא חברת החדשות של ערוץ 2, המפיקה את מהדורת החדשות ורוב תכניות האקטואליה עבור ערוץ 2.

ב.       המשיב הוא בעל מקצוע בתחום ההקלטה והסאונד, ובעל כישורים גם בתחום הצילום.

ג.         המשיב הועסק על ידי המערערת כמקליט ואיש סאונד, במתכונת של "פרילנסר", הנותן שירותים כנגד חשבוניות, החל מחודש דצמבר 1996 ועד לחודש פברואר 2009, עת הודיעה המערערת למשיב על סיום ההתקשרות ביניהם.

ד.        דרכו המקצועית של המשיב החלה בשנת 1985. במשך כשמונה שנים הועסק כשכיר בתפקיד טכנאי אולפן באולפני טריטון. בסמוך לתחילת פעילותו של ערוץ 2, החל המשיב לעבוד כשכיר ב"טלעד" כמפקח קול באולפנים, למשך כשנה.

ה.       במחצית הראשונה של שנות ה-90 נרשם המשיב כעצמאי, תחת שם העסק "שחר צרפתי שירותי קול", והחל לעבוד כמקליט עבור רשתות טלוויזיה זרות באמצעות תאגיד JCS.

ו.         לאחר כשנתיים שבהן עבד עבור JCS, החל המשיב לבצע עבודות הקלטה עבור המערערת. עבודת המשיב נעשתה באמצעות צירופו כמקליט ל"צוותים" של המערערת. צוותים אלה כללו כתב, צלם ומקליט. הצוותים נשלחו על ידי המערערת לכיסוי אירועים חדשותיים וביצוע כתבות, במשמרות של 10 שעות בכל יום עבודה.

ז.         המערערת העסיקה ב"צוותים" מקליטים שכירים, להם שילמה משכורת באמצעות תלושי משכורת, וכן מקליטים "פרילנסרים" דוגמת המשיב, שתמורת עבודתם שולמה כנגד חשבונית.

ח.       על פי נהלי העבודה שגובשו, המשיב הגיש למפקח על המקליטים במערערת בכל יום ד' רשימה של ימים שבהם הוא פנוי לקבל עבודה בשבוע הבא. יומיים לאחר מכן, בימי ו', קיבל המשיב "סידור עבודה" שבו פורטו המשמרות שבהן שובץ. לעיתים היה המשיב נקרא בהתראה קצרה למשמרות שלא שובץ אליהן מראש, אולם אי היענותו לקריאה מעין זו לא היוותה הפרה של תנאי ההתקשרות בין הצדדים.

ט.       לעיתים הגיע המשיב בתחילת המשמרת למשרדי המערערת בתל-אביב. במקרים אלה הוא הוסע ברכב של המערערת (או ברכב שנשכר על ידה), יחד עם הצלם שעמו שובץ ב"צוות", לאתר שבו בוצעה הכתבה שעליה עבד הצוות באותו יום. הצוות ביצע משימות של כיסוי אירועים על פי הנחיות שהתקבלו במשך היום מ"חדר המבצעים" של המערערת, וחברי הצוותים, ובכללם המשיב, היו מדווחים על תחילת יום עבודה ועל סיומו.

י.         ציוד ההקלטה שבאמצעותו ביצע המשיב את עבודתו היה שייך למערערת.

יא.     ב"סידורי העבודה" שקיבל המשיב נכללו, בנוסף ל"משמרות" לביצוע בשעות היום, גם משמרות "כוננות" לשעות הלילה. משמעות ה"כוננות" הייתה שהיה על המשיב להישאר באזור תל-אביב למקרה ש"יוקפץ". תחילה שולמה לו תמורה בעד הימצאותו בכוננות. בשלב מאוחר יותר שולמה התמורה בעד כוננות רק במקרה שהמשיב הוקפץ בפועל לעבודת הקלטה בשעות הכוננות.

יב.     המשיב קיבל באופן שוטף הודעות דואר אלקטרוני ששלחו הצלם הראשי ואחראי הצוותים בתפוצה רחבה לצלמים ולמקליטים שעבדו בצוותים השונים. בהודעות דוא"ל אלה נכללו הערות וביקורות מקצועיות בתגובה לכתבות ששודרו. הודעות התייחסו הן לכתבות שהמשיב השתתף בהפקתן והן לכתבות שלא השתתף בהפקתן, וכאמור, הן נשלחו בתפוצה רחבה לכלל העוסקים במלאכת כיסוי האירועים בתפקידים השונים.

יג.      המשיב הועסק בממוצע כ-9 ימים בחודש בתקופת עבודתו. הקשר היה רצוף וסדיר ולא חלו בו הפסקות. אין מחלוקת כי בתקופת ההתקשרות בין הצדדים המשיב ביצע עבודות הקלטה עבור המערערת כמעט בכל חודש.

יד.     תעריף יום עבודה של המשיב, בסוף תקופת עבודתו, היה 880 ₪. התעריף חושב לפי סך 220 דולר ליום, לפי שער דולר של 4 ₪ לדולר.

טו.     המשיב הגיש למערערת דיווח על שעות עבודתו ושעות הכוננות שביצע על גבי טופס מיוחד ל"פרילנסרים", להבדיל ממקליטים שכירים שהיו מגישים דיווח על שעות עבודתם על גבי טפסים אחרים של "עובדים". על גבי טפסי הדיווח ל"פרילנסרים", בדומה לטפסים של ה"עובדים" היו עמודות בטבלאות הדיווח לצורך ציון "סה"כ השעות" בכל יום וכן "125%" ו-"150%", קרי: שעות נוספות.

טז.     אין מחלוקת שהמשיב לא הגיש דיווחי שעות אחת לחודש, במועדים שבהם שילמה המערערת משכורות לעובדיה השכירים, אלא תזמן את מועד הגשת הדיווחים לפי שיקולים אישיים שלו, כך שלעיתים חלפו מספר חודשים בין הגשת חשבון אחד לחשבון העוקב.

יז.       המשיב המציא למערערת אישור על ניכוי מס במקור, אך לבקשתו ניכתה המערערת מס הכנסה בשיעור 10% מתשלומים ששילמה לו. המשיב הסביר את בקשתו ברצון להימנע מחשיפה לתשלומי מסים חד פעמיים גבוהים.

יח.     בתקופת התקשרותו עם המערערת, נתן המשיב שירותי הקלטה וצילום לגורמים נוספים. בשנים 2001, 2002, 2003, 2007 ו-2008 הכנסותיו מהמערערת היוו כ-70% מכלל הכנסותיו. בשנת 2005 הכנסותיו מהמערערת היוו כ-90% מכלל הכנסותיו ובשנים 2004 ו-2006 היוו הכנסותיו מהמערערת מעט יותר מ-50% מכלל הכנסותיו.

יט.     בגין תשלומים שקיבל המשיב מהמערערת הוא נתן לה חשבוניות. במקביל, נתן המשיב חשבוניות לגורמים אחרים שלהם נתן שירותי הקלטה.

כ.        המשיב ביצע את הנהלת החשבונות שלו כעצמאי ובכלל זה שילם מקדמות למס ערך מוסף שמהן ניכה מס תשומות, והגיש דיווחים על הכנסותיו למס הכנסה וניכה מהן הוצאות שונות.

כא.   החל מסוף שנת 2006 שונה שם העסק של המשיב ל-"שחר צרפתי שירותי קול וצילום" כעולה מן החשבוניות של המשיב מחודש דצמבר 2006 ואילך.

כב.   במועד שלא הוברר באופן מדויק, אך לא פחות מ-6 שנים וכפי הנראה כ-8 שנים לאחר תחילת ההתקשרות בין הצדדים, התבקש המשיב על ידי המערערת לחתום על הסכם שקובע כי היחסים ביניהם הם יחסי קבלן עצמאי ומזמין שירותים, וכי המשיב מצהיר כי העסקתו כקבלן נעשתה על פי דרישתו. פניית המערערת למשיב הייתה חלק ממהלך כולל במסגרתו דרשה המערערת מכלל ה"פרילנסרים" שהעסיקה במקצועות השונים לחתום על הסכמים כאלה, בעקבות ייעוץ משפטי שקיבלה.

ההסכם, שכאמור אינו נושא תאריך, מגדיר את המשיב כ"קבלן" נותן שירותים בתחומים הבאים: "שירותי צילום / הקלטה / עריכת וידיאו / גרפיקה / טכנאי". בסעיף שבו אמורה להיקבע התמורה שתשולם למשיב לא מולא סכום התמורה החודשי. כמו כן נכתב בסעיף 6 להסכם כי המשיב מצהיר כי בשל העסקתו כקבלן עצמאי, התמורה שהמערערת משלמת לו גבוהה באופן ניכר מהתמורה שהייתה משולמת לעובד, וכי המערערת לא תהא חייבת למשיב כל תשלום נוסף בכל הקשור לקבלת השירותים ממנו. בסעיף 7 להסכם נקבע כזאת:

"אם למרות האמור לעיל, ייקבע מסיבה כלשהי על ידי ערכאה משפטית מוסמכת או גורם מוסמך אחר, כי בין הצדדים התקיימו ו/או מתקיימים יחסי עובד-מעביד ו/או כי הקבלן זכאי לזכויות נוספות מכוח מקור אחר כלשהו, כי אז מסכימים הצדדים כי יראו את התמורה ככוללת את הזכויות הסוציאליות של הקבלן ואת שאר התשלומים הנובעים ממעמד זה, ולפיכך השכר שיגיע לקבלן כעובד בגין כל התקופה לגביה ייקבע כי הגיש שירותיו כעובד הינו 76% (שבעים וששה אחוז) מסכום התמורה ששולם לו על פי הסכם זה (להלן: "השכר כעובד"), וזכויותיו הסוציאליות ושאר התשלומים הנובעים ממעמד זה יחושבו רק על בסיס השכר כעובד. הצדדים מסכימים, כי במקרה כזה יחול השכר כעובד רטרואקטיבית מתחילת ההתקשרות בין הצדדים ובהתאם לכך גם ישיב הקבלן לחברה – מיד עם דרישתה – את כל הכספים אשר שולמו לו ביתר כקבלן עצמאי, בתוספת הפרשי הצמדה החל ממועד כל תשלום". (להלן - תנית הגדרון)

ההליך בבית הדין האזורי ופסק דינו

3.     לאחר סיום ההתקשרות בין הצדדים הגיש המשיב את התביעה מושא ערעור זה לבית הדין האזורי, ובה עתר למתן סעד הצהרתי שלפיו שררו בינו ובין המערערת יחסי עובד ומעביד. כן ביקש המשיב לפסוק לו סעדים כספיים הנובעים מעבודתו אצל המערערת וסיומה, ובכלל זה פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, פדיון חופשה, פדיון דמי הבראה, דמי נסיעות, פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה ולקרן השתלמות, גמול עבודה בשעות נוספות ופיצוי בגין פיטורים ללא שימוע.

4.     בית הדין האזורי הגיע בפסק דינו לכלל מסקנה, כי המשיב היה עובד של המערערת. בית הדין קבע כי הפן החיובי במבחן ההשתלבות התקיים, שכן המשיב היה חלק ממאגר המקליטים של המערערת במשך תקופה ארוכה ורצופה, ובכך נמנה עם המערך הארגוני שבאמצעותו ביצעה המערערת משימות שהן בליבת פעילותה. המשיב השתלב באופן רגיל בסידורי העבודה של המערערת במשך כ-12 שנים, ביצע כוננויות, קיבל הנחיות וביקורות מקצועיות במסגרת ההנחיות והביקורות שהמערערת הפיצה לעובדיה, והשתתף בהכשרות ובהשתלמויות מקצועיות שערכה המערערת. בית הדין הצביע על סממני השתלבות נוספים, כמו הטלת משימות הדרכה למקליטים חדשים על המשיב, מבלי שהוכח כי שולמה לו תמורה נפרדת עבור כך, השתייכות חברתית של המשיב למסגרת עובדי המערערת, ועוד. כמו כן קבע בית הדין, כי עבודתו של המשיב הוטלה עליו לביצוע באופן אישי, והוא לא היה רשאי למלא את התחייבותו כלפי המערערת על ידי אדם אחר. כמו כן, המשיב לא השתתף בסיכויי הרווח ובסיכוני ההפסד של המערערת, אלא קיבל תמורה קבועה עבור עבודתו.

אשר לטענתה העיקרית של המערערת בהקשר זה, לפיה המשיב לא עמד בפן השלילי של מבחן ההשתלבות, נוכח העסק העצמאי שניהל, שבמסגרתו נתן שירותים גם לגורמים אחרים, קבע בית הדין, כי בהתאם לפסיקה, ייתכנו מצבים שבהם מי שבבעלותו עסק משתלב כעובד במפעלו של מעסיק בחלק מוגדר מזמנו, ולפיכך עובדת קיומו של עסק עצמאי למשיב, אינה שוללת את השתלבותו במפעלה של המערערת כעובד.

לפיכך קבע בית הדין, כי בחינת הראיות מובילה למסקנה כי במשך תקופה ארוכה העמיד המשיב את כוח עבודתו לרשות המערערת תמורת שכר, היה כפוף לה מנהלית ותלוי בה למחייתו, שכן בכל תקופת עבודתו הייתה פרנסת המשיב מבוססת בעיקר על שירותיו למערערת, אשר הייתה המעסיק העיקרי שלו והוא העדיף לעבוד עבורה.

בית הדין העיר, כי הוא אינו מתעלם מכך שהמשיב ניצל לטובתו את מתכונת ההתקשרות: הוא יכול היה לבחור את ימי עבודתו, ולא היה חייב לעבוד ביום שבו שובץ בניגוד להודעתו, הוא נתן שירותים לגורמים נוספים, הוא ניכה הוצאות מהכנסתו החייבת, הוא שלט על עיתוי תשלום שכרו וביצע תכנון מס בדומה לעצמאי. אולם, כך סבר בית הדין, סממנים אלה אינם שוללים את המסקנה כי המשיב היה עובד של המערערת. עם זאת קבע בית הדין, כי היעדר החובה של המשיב לעבוד ביום שלא כלל ב"בקשת השיבוץ" שלו ויתר היתרונות האמורים, שוקלים לעניין ההכרעה במחלוקות האחרות שמעלה התביעה, שעניינן נפקויות ההסכם הקבלני.

5.     לאחר שהגיע למסקנה כי המשיב היה עובד של המערערת, פנה בית הדין האזורי לדון בנפקויות הכרעה זו, בהתאם לפסק הדין בעניין רפי רופא (ע"ע 110/10 רפי רופא - מרקם סוכנות לביטוח בע"מ,  ניתן ביום 22.12.2011; להלן – פסק דין רופא). בית הדין בדק תחילה מה הוא שכרו החלופי של המשיב, לו היה מועסק מלכתחילה כעובד של המערערת. המערערת טענה לעניין זה, כי השכר החלופי עומד על 407 ₪ ליום עבודה, שכר שנגזר משכרו של המקליט בעל המשכורת החודשית הגבוהה ביותר המועסק כשכיר אצל המערערת, אשר עמד על סך 8,956 ₪. בית הדין העיר, כי שכר זה מהווה שכר היסוד בלבד, ואינו כולל תשלומים עבור שעות נוספות, אש"ל והפרשות לקופות גמל. בית הדין קיבל לעניין זה את הסתייגויות המשיב, כי מדובר בעובד שאינו בעל ותק כשל המשיב, וכי הוא היה מקליט מוערך מאד, ולא ידוע האם הדבר כך לגבי אותו עובד שכיר. לאחר כל זאת קבע בית הדין, כי לא ניתן לקבל את טענת המערערת כי שכרו החלופי של המשיב עמד על פחות מ-50% משכרו הקבלני, נוכח העובדה שבהסכם ההעסקה קבעה המערערת עצמה כי שכרו החלופי יעמוד על 76% מהתמורה הקבלנית. לפיכך, קבע בית הדין האזורי את שכרו החלופי לשכר של 76% מהתמורה שקיבל עבור יום עבודה בסך 880 ₪, כך ששכרו החלופי ליום עמד על 669 ₪, כפול 9 ימי עבודה בממוצע לחודש, ובסך הכול שכרו החלופי לחודש הועמד על סך 6,021 ₪. בית הדין העיר כי שכר חלופי זה כולל שתי שעות נוספות ליום, שכן עבד 10 שעות בכל יום עבודה, עובדה שיש לה נפקות לגבי הרכיבים השונים שנתבעו.

6.     בית הדין הסביר, כי בהתאם לפסק דין רופא, בשלב זה עליו לדון בשאלת תום ליבו של המשיב, תוך בחינת שני עניינים עיקריים: גובה השכר הקבלני והאם מתכונת ההתקשרות נעשתה בכפייה או על פי העדפת העובד.

לעניין הפער בין השכר הקבלני לשכר עובד קבע בית הדין, כי על פי המבחן של פער של 50% לפחות, התנהגות המשיב לא הייתה נגועה בחוסר תום לב.

אשר לשאלה אם מתכונת ההתקשרות נכפתה על המשיב העדיף בית הדין את גרסת המערערת, וקבע כי מהראיות עולה כי המשיב היה מודע להבדלים באופן ההעסקה בין מקליטים שכירים למקליטים פרילנסרים, וכי המשיב העדיף להיות מועסק כפרילנסר על פני עבודה כשכיר בתנאי שכר מופחתים, מתוך הנחה שכך יוכל למקסם את הכנסתו בקבלת עבודות מגורמים נוספים. עוד קבע בית הדין לעניין זה, כי מהראיות שהציגה המערערת עולה כי עשתה מאמצים להעביר "פרילנסרים" למעמד של עובדים, ובהתאם שישה מקליטים שהועסקו אצלה כפרילנסרים עברו להיות מועסקים כשכירים. עוד עולה, כי הצעה כזו הוצעה גם למשיב, אך הוא סירב לה, מתוך רצון להותיר לעצמו חופש כקבלן עצמאי ובשל  מגבלות משפחתיות שבגינן לא יכול היה לעבוד במשרה מלאה. כמו כן קבע בית הדין, כי המשיב לא הוכיח כי אולץ לחתום על ההסכם הקבלני.

לאור האמור קבע בית הדין כי בענייננו אין מקום לסטות מנקודת המוצא שנקבעה בפסק דין רופא, שלפיה בהיעדר פער של 50% לפחות בין השכר הקבלני לשכר החלופי, אין מקום לייחס חוסר תום קיצוני לעובד, ומשכך אין להתיר למערערת לקזז סכומים כלשהם מההפרש שבין התמורה הקבלנית ששולמה למשיב לשכר כעובד.

7.     נוכח כלל האמור חייב בית הדין את המערערת לשלם למשיב פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, פדיון חופשה עבור השנים 2006-2008, דמי הבראה ודמי נסיעות. תביעותיו של המשיב לגמול עבור עבודה בשעות נוספות ופיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לביטוח מנהלים ולקרן השתלמות – נדחו. כמו כן חייב בית הדין את המערערת לשלם למשיב שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪.

8.     בהחלטה מיום 24.2.2013 הורה בית הדין האזורי על עיכוב ביצוע חלקי של פסק דינו, עד למתן ההכרעה בערעור, בכפוף להפקדת ערבות בנקאית.

9.     בהחלטה מיום 23.4.2013 ניתן צו עיכוב ביצוע מלא, לאחר שהמערערת הגישה בקשה חוזרת בעקבות שינוי נסיבות, ולאחר שהופקדה ערבות בנקאית בהתאם.

הערעור

10.              בערעורה טענה המערערת בעיקר כנגד קביעתו של בית הדין האזורי, כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק בינה ובין המשיב. לחלופין ביקשה, כי אם לא תתבטל קביעה זו של בית הדין האזורי, ייקבע שעל המשיב להשיב למערערת את ההפרש בין כל הסכומים שקיבל ממנה ביתר כקבלן עצמאי, ובין הסכומים שהיה המשיב זכאי לקבל אילו היה מועסק אצלה כשכיר, וזאת על דרך של קיזוז הסכומים מהסכום הנפסק על ידי בית הדין האזורי. זאת, נוכח העובדה שאף בהתאם לקביעתו של בית הדין האזורי, הבחירה באופן ההעסקה כקבלן הייתה של המשיב, וכי ההפרש בין התמורה ששולמה לו עבור שירותיו כקבלן ובין שכרו החלופי כעובד, עלה על 50%, כך שהוכח חוסר תום לב קיצוני מצדו. לעניין זה הדגישה המערערת, כי תנית הגדרון שבהסכם קבעה את אופן ההתחשבנות בין הצדדים למקרה שהמשיב יוכר בדיעבד כעובד, ולא את שכרו החלופי כעובד, שכר שהוכח על ידה באמצעות השכר שקיבל עובד מקביל שביצע אצלה עבודה דומה. כמו כן מחתה המערערת על החלת פסק דין רופא על נסיבות המקרה דנן, למרות שזה ניתן רק במהלך שלב הסיכומים בתביעה, כשלוש שנים לאחר סיום הקשר בין הצדדים, וחרף הסתמכותה של המערערת בהתקשרותה עם המשיב על ההלכות שנהגו בתקופת ההעסקה. עוד ביקשה כי יבוטל הצו להוצאות שנתן בית הדין קמא.

11.              המשיב הגיש ערעור שכנגד, ובו טען כי היה על בית הדין האזורי לקבוע כי שכרו החלופי לצורך תשלום פיצויי פיטורים עמד על סך 88 ₪ לשעה (880 ₪ ליום לחלק לעשר שעות עבודה ביום), ולא לקזז ממנו שעתיים נוספות בכל יום. עוד טען, כי על בית הדין לפסוק את מספר ימי העבודה הממוצע שעבד לצורך תשלום פיצויי הפיטורים לפי הממוצע של שנת עבודתו האחרונה, ולא של כל תקופת עבודתו. בהתאם ביקש גם לעדכן את חישוב דמי ההודעה המוקדמת שנפסקו לו, פדיון החופשה ודמי ההבראה. עוד טען המשיב, כי בית הדין שגה כאשר לא פסק לו גמול עבור עבודתו בשעות נוספות, ולמעשה קיזז מהסכומים המגיעים לו ברכיב זה את השכר הקבלני העודף שקיבל, חרף קביעתו של בית הדין כי אין להתיר קיזוז זה, וכן טען כי בית הדין שגה במסקנתו לפיה מתכונת ההתקשרות לא נכפתה עליו על ידי המערערת, וכי לא אולץ לחתום על ההסכם.

12.              ביום 21.1.2015, לאחר שהצדדים הגישו סיכומיהם בערעור, ניתן פסק הדין בעניין ענת עמיר (ע"ע 3575-10-11 ענת עמיר - חברת החדשות הישראלית בע"מ ; להלן – עניין ענת עמיר), שבו נפסק אחרת מהפסיקה הקודמת, כפי שבאה לידי ביטוי בפסק דין רופא, בשאלת זכותו של המעסיק לקיזוז ולהשבה ממי שהוכר בדיעבד כעובד שלו, כפי שיפורט בהרחבה להלן. בהחלטה מיום 18.2.2015 התאפשר לצדדים להגיש השלמת טיעון ביחס לפסיקה חדשה זו.

13.              המערערת טענה בהשלמת הטיעון מטעמה, כי יישום הפסיקה בעניין ענת עמיר על המקרה דנן מוביל למסקנה כי יש לקזז את מלוא הסכומים ששולמו למשיב ביתר כקבלן עצמאי מן הסכומים שנפסקו על ידי בית הדין האזורי. המערערת טענה, כי בהתאם לקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי שבהן ערכאת הערעור לא תמהר להתערב, מתכונת ההתקשרות בין הצדדים, של יחסי קבלן עצמאי ומזמין שירותים, לא נכפתה על המשיב, אלא נעשתה על פי בחירתו ורצונו, על מנת למקסם את הכנסתו גם מגורמים אחרים. עוד נקבע, כי המערערת הציעה למשיב לעבוד אצלה כשכיר, אולם המשיב דחה הצעה זו מסיבות משפחתיות. כמו כן קבע בית הדין, כי המשיב לא אולץ לחתום על ההסכם ותנית הגדרון שכלולה בו, וכי קיים פער ניכר בין התמורה ששולמה למשיב כקבלן עצמאי לעומת השכר החלופי שנקבע בתנית גדרון בהסכם המצדיק קבלת הערעור, וודאי שקיים פער ניכר, של יותר מפי שניים, בין התמורה שקיבל המשיב כקבלן לעומת השכר ששילמה המערערת למקליט בעל המשכורת הגבוהה ביותר המועסק אצלה. כל האמור מצדיק, בהתאם לפסיקה בעניין ענת עמיר, קבלת הערעור וקיזוז מלוא הסכומים שפסק בית הדין האזורי. עוד התייחסה המערערת לגישת הפער האחוזי שבאה לידי ביטוי בדעת השופטת גליקסמן בעניין ענת עמיר, המשקללת אותן זכויות שמפסיד העובד עקב העסקתו כעצמאי, שלא ניתן או שקשה מאד לכמתן כספית, וטענה כי בנסיבות המקרה, כאשר נקבע כי הבחירה באופן ההעסקה כקבלן הייתה של המשיב וכי המשיב הוא שבחר את הימים שבהם עבד, אין רלבנטיות לאותם שיקולים. זאת, במיוחד נוכח הזכויות שמהן נהנה המשיב כקבלן, בניכוי הוצאות, תכנון מס וכדומה, וכן באפשרות ליתן שירותים ללקוחות אחרים.

14.              המשיב טען בהשלמת הטיעון מטעמו, כי הותרת הפסיקה בעניין ענת עמיר על כנה, משמעה שמיטת האדנים שעליהם מושתתים חוקי המגן במערכת דיני העבודה בישראל, וכי אף אם פסיקה זו תיוותר על כנה, הרי שאין ליישמה על נסיבותיו השונות של המקרה דנן. המשיב הזכיר, כי חקיקת המגן מושתתת על ההנחה בדבר הפער הקיים ביחסי הכוחות בין המעסיק לעובד, אולם מהפרילנסר נשללות כל הזכויות המעוגנות בחקיקת המגן. הגישה החישובית שנקבעה בעניין ענת עמיר תוצאתה כי המעסיק יכול לפצות את הפרילנסר בכסף עבור אובדן כל זכויות המגן שלו, ומנוגדת גם לעקרונות המשפט הקיבוצי והאיסור על שכר כולל לפי חוק הגנת השכר. עוד טען, כי הגישה החישובית אינה לוקחת בחשבון את שיקול ההרתעה כלפי מעסיקים המסווגים ביודעין את עובדיהם כפרילנסרים, כאשר לאותם פרילנסרים לא קיימת אפשרות אמתית לבחירת אופן העסקתם. אשר לעניינו, טען המשיב, התנאים להחלת הפסיקה בעניין ענת עמיר אינם מתקיימים, שכן לא עלה בידי המערערת להוכיח את השכר החלופי כעובד, לא ניתנה לו זכות בחירה אמתית בין העסקה כעובד ובין העסקה כפרילנסר, וכי כאשר הוצע לו להפוך לשכיר אצל המערערת, וביקש פרטים נוספים אודות הצעה זו, המערערת כלל לא חזרה אליו.

דיון והכרעה

15.              לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים בכתב ובעל פה, ולכלל חומר התיק, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל, כפי שיבואר להלן, וכי דין הערעור שכנגד להידחות. על טעמינו לכך נעמוד להלן.

16.              ראשית ייאמר, כי בחינת מכלול התשתית העובדתית שנקבעה בפסק הדין האזורי מעלה ספק של ממש במסקנתו של בית הדין האזורי, לפיה התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק. כזכור, בהתאם לתשתית העובדתית שנקבעה, בשנות ה-90' הראשונות, פתח המשיב עסק עצמאי בשם "שחר צרפתי שירותי קול", והחל לעבוד כמקליט עבור רשתות טלוויזיה זרות באמצעות תאגיד JCS. בשנת 1996, לאחר כשנתיים שבהן עבד עבור JCS, החל המשיב לבצע עבודות הקלטה עבור המערערת, תמורת חשבוניות, וזאת עשה עד לחודש פברואר 2009. המערערת העסיקה אצלה מקליטים שכירים, וכן קיבלה שירותים תמורת חשבוניות ממקליטים פרילנסרים דוגמת המשיב. בהתאם לטענת המערערת בבית הדין האזורי, אשר לא נסתרה, במהלך תקופת התקשרותו של המשיב עם המערערת, נתן המשיב שירותי הקלטה תמורת חשבוניות ל-45 גורמים אחרים, ובהתאם לקביעת בית הדין האזורי, בחלק מהשנים השתכרותו מהמערערת הייתה שווה, פחות או יותר, להשתכרותו מגורמים אחרים.

בהתאם לקביעת בית הדין האזורי, בשונה מהמקליטים השכירים אצל המערערת, המשיב הוא שבחר את ימי עבודתו. המשיב היה מגיש למפקח על המקליטים במערערת, בכל יום ד', רשימה של ימים שבהם הוא פנוי לקבל עבודה בשבוע הבא, ובהתאם לאותם ימים נעשה "סידור העבודה". כמו כן, במקרים שבהם נקרא המשיב בהתראה קצרה למשמרות שלא שובץ אליהן מראש, יכול היה המשיב שלא להיענות לקריאה. עוד יוזכר, כי המשיב הועסק בממוצע כ-9 ימים בחודש בלבד אצל המערערת בתקופת התקשרותו עמה. המשיב לא הגיש דיווחי שעות אחת לחודש, במועדים שבהם שילמה המערערת משכורות לעובדיה השכירים, אלא תזמן את מועד הגשת הדיווחים לפי שיקולים אישיים שלו, כך שלעיתים חלפו מספר חודשים בין הגשת חשבון אחד לחשבון העוקב. המשיב המציא למערערת אישור על ניכוי מס במקור, אך לבקשתו ניכתה המערערת מס הכנסה בשיעור 10% מהתשלומים ששילמה לו. המשיב הסביר את בקשתו ברצון להימנע מחשיפה לתשלומי מסים חד פעמיים גבוהים. המשיב ביצע את הנהלת החשבונות שלו כעצמאי ובכלל זה שילם מקדמות למס ערך מוסף שמהן ניכה מס תשומות, הגיש דיווחים על הכנסותיו למס הכנסה וניכה מהן הוצאות שונות.

עוד קבע בית הדין, כי המערערת הציעה למשיב לעבור לעבוד אצלה במעמד של עובד, הצעה שהמשיב סירב לה, מתוך רצון להותיר לעצמו חופש כקבלן עצמאי ובשל  מגבלות משפחתיות שבגינן לא יכול היה לעבוד במשרה מלאה. ככלל, קבע בית הדין, הבחירה במתכונת ההתקשרות כקבלן עצמאי הייתה של המשיב, משיקוליו השונים, ואין ספק כי במהלך כל שנות ההתקשרות בין הצדדים ראו הצדדים את הקשר ביניהם כקשר של נותן ומקבל שירותים.

עוד יש לציין, כי בהתאם לקביעת בית הדין האזורי, המערערת העדיפה לשבץ למשמרות אצלה את מקליטיה השכירים, ועל כן לא ניתן לקבוע כי המערערת הייתה תלויה בעבודתו של המשיב, וזאת מבלי לגרוע כמובן מהיותו, כאמור, מקליט מוערך.

17.              בפסק-דין קרני (ע"ע 300064/96 פלאי קרני - איתן אביבי,  פד"ע ל"ו, 241) הבעתי דעתי, כי תכלית קביעת קיומם של יחסי עובד-מעסיק,

"...הינה סוציאלית מובהקת - לאפשר, בעיקרו של דבר, קיום בכבוד למעמיד את כוח עבודתו לרשות הזולת, תמורת שכר כאשר הוא כפוף לו מנהלית עקב כך, ותלוי בו למחייתו. ... להשגת אותה התכלית הסוציאלית של קיום בכבוד, בהתקיים קשר שכזה של כפיפות ותלות, נכפה על הצדדים לקשר משפט העבודה המגן שאינו בר-התניה, המטיל על המעביד חיוביו, מחד, ומונע בעד העובד מלוותר מלכתחילה על זכויותיו לפיו מאידך. לפיכך נפסק לא אחת כי היות האדם בגדר עובד הינו דבר הקרוב לסטטוס. ... מאחר שתכלית קביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד הינה תכלית סוציאלית כאמור, ברור כי ככל שקשה יותר במקרה גבולי קונקרטי לאבחן ולקבוע אם מדובר ביחס עובד-מעביד או מזמין-קבלן נותן שירות, כך במקביל פוחת הצידוק לקבוע את מעמדו של התובע כעובד הזכאי לזכויות משפט העבודה המגן, ופוחת גם הצידוק לכפות על צדו השני ליחס את חובת המעביד על-פי אותו המשפט.

ככל שפוחת הצידוק כאמור לקבוע קיומם של יחסי עובד-מעביד, כך יש ליתן יותר משקל במקרה הגבולי לאומד-דעתם הסובייקטיבי של הצדדים לגבי טיבו של היחס שביניהם אף מעבר להעברת נטל הראיה לטוען ליחס שונה מן היחס למראית עין שעטו הצדדים על הקשר שביניהם".

18.              מן התשתית העובדתית שנפרשה לעיל עולה, כי המקרה שלפנינו הוא בדיוק אחד מאותם מקרים גבוליים. מחד, הקשר בין הצדדים היה ארוך, והמשיב השתלב במערך הארגוני שבאמצעותו ביצעה המערערת פעולות שהן בליבת פעילותה. מאידך, כמפורט לעיל, המשיב ניהל עסק עצמאי אמתי, שנתן שירותים לגורמים רבים אחרים, והשתכר מהם בחלק מהזמן השתכרות כמעט שווה להשתכרותו מהמערערת. כמו כן, כאמור, הבחירה במעמד של קבלן עצמאי הייתה של המשיב, ונעשתה במודע מתוך שיקוליו האישיים והכלכליים השונים. בהתאם, קיבל המשיב את מלוא ההטבות שמעמד זה מציע, כגון גמישות בשעות ובימי העבודה, גמישות בתכנון המס וניכוי הוצאות. בנסיבות אלו, ולו רק מטעם זה של ספק של ממש בקיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, היה מקום לקבל את הערעור.

19.              מעבר לזאת, כאמור, במהלך הדיון בערעור, ניתן פסק הדין בעניין ענת עמיר, אשר למעשה חזר על דעתי כפי שהובעה בעניין עברון (ע"ע 308/08 עמוס עברון - אנוש מערכות ניהול והנדסה בע"מ,  ניתן ביום 20.1.2011; להלן – עניין עברון).

בעניין ענת עמיר נפסק בשונה מהפסיקה שקדמה לו, בשאלת זכותו של המעסיק לקיזוז ולהשבה ממי שהוכר בדיעבד כעובד שלו, לגבי הסכומים ששולמו לו ביתר כקבלן עצמאי לעומת השכר החלופי כעובד. הפסיקה שניתנה עובר למתן פסק הדין בעניין ענת עמיר סוכמה בפסק דין רופא, שבו נקבעה הגישה שכונתה בעניין ענת עמיר כ"גישת הפער האחוזי". בהתאם לפסק דין רופא, כאשר מגיע בית הדין למסקנה כי מי שהועסק כקבלן היה למעשה עובד של המעסיק, יפסוק לו בית הדין את מלוא הזכויות הכספיות שנשללו ממנו, בכפוף לדין, על בסיס השכר החלופי כעובד כפי שקובע אותו בית הדין. זאת, מבלי שניתן יהיה לקזז מהעובד סכום כלשהו כתוצאה מהפער שבין השכר הקבלני שקיבל לשכר החלופי שנקבע. בהתאם לפסק דין רופא, ניתן יהיה בכל זאת לבצע קיזוז שכזה במקרים חריגים בלבד, שבהם ישתכנע בית הדין בדבר חוסר תום לב קיצוני של העובד. מבחני העזר לצורך קביעת אותו חוסר תום לב קיצוני מצד העובד יהיו קיומו של פער ניכר, בן  לפחות 50%, בין התמורה כעצמאי לשכר החלופי, וכן קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההעסקה כקבלן הייתה של העובד, ולא נכפתה עליו על ידי המעסיק.

20.              בעניין ענת עמיר נפסק, כי חוסר תום לב בהקשר של תחולת משפט העבודה המגן כבמקרה שלפנינו, איננה קיימת למעשה כשאלה, ועל כן תביעתו של מי שהוכר כעובד ליישום הנורמות הקוגנטיות של תום לב המתייחסות ליחסי עובד ומעסיק, אינה יכולה בשום פנים ואופן להיחשב לחוסר תום לב מצדו.

21.              אשר לשכר החלופי נפסק בדעתי בעניין ענת עמיר, כי במקרים ברורים, שבהם המעסיק ידע, נוכח טיב הקשר הברור, כי מי שהוא בחר להעסיקו כקבלן הינו בעצם עובד, ובכל זאת החליט לעטות על היחס שביניהם כסות של מזמין - קבלן; במקרים שכאלה, מקובלת עליי הגישה ההרתעתית, לפיה אחת האפשרויות היא שהשכר החודשי הכולל הגבוה משכר עובד, ששולם על ידי המעסיק, יהא הבסיס לחישוב הזכאויות הסוציאליות שאותן תובע העובד בדיעבד. עוד קבעתי שם, כי לא מן הנמנע כי במקרים מתאימים, שבהם נכפה למשל על עובד מעמד של קבלן נותן שירות על ידי מעסיקו כדי להתחמק ממתן זכויות כעובד; ראוי שבית הדין יחייב אותו מעסיק בתשלום פיצוי לעובד בגין התנהגות חסרת תום לב, כמידת חוסר תום ליבו, בדומה לדעת חברתי השופטת אנגלברג שהם בעניין ענת עמיר.

22.              עם זאת, עמדתי בעניין ענת עמיר על כך, שלא תמיד קביעת המעמד כעובד ברורה וחד משמעית, ובייחוד לא בתחילת הקשר, להבדיל מניתוחו בדיעבד. ייתכנו מקרים שטיב היחס האמתי שבין הצדדים אינו ברור מלכתחילה והיה יסוד לאומד דעתם, כי אפשר שניתן לקשור ביניהם קשר של מזמין – קבלן. כך גם במקרה שלפנינו, כאשר בהתאם לקביעת בית הדין האזורי, המשיב הוא שבחר באופן ההעסקה כקבלן משיקוליו שלו, וגם כיום, לאחר תום הקשר ביניהם, קשה להגדיר בדיעבד את יחסי הצדדים את הקשר ביניהם כקשר של עובד ומעסיק.

23.              במקרה שכזה, אין צידוק ליישום הגישה ההרתעתית ולחיוב המעסיק בפיצוי בגין התנהגות חסרת תום לב או לחישוב זכאויותיו הסוציאליות של מי שהתברר בדיעבד שהוא עובד, על בסיס שכרו הכולל; אלא החישוב צריך להיעשות על בסיס שכר מופחת, אך זאת אך ורק ככל שיש נתונים מוכחים על כך. בנסיבות אלו, מתעוררת שאלת ההשבה.

24.              אשר לתביעת המעסיק לקיזוז ולהשבה פסקתי בעניין ענת עמיר, כי מדובר בתביעה חוזית. לפיכך, משהחוזה שבין הצדדים לגבי העבודה ותמורתה קיים, לא קמה למעסיק עילת תביעה על פי החוק לעשיית עושר ולא במשפט, שכן התמורה ששולמה לעובד כקבלן אינה תשלום ביתר מעבר למוסכם על הצדדים. לפיכך, תביעת ההשבה של המעסיק מוגבלת בשיעורה לתביעת קיזוז הפרש העלויות בין עלות העסקת העובד כקבלן בהשוואה לעלות העסקתו כעובד. נוכח האמור הצעתי את הגישה החישובית, שהיא צודקת יותר מן הגישה שהוצעה בפסק הדין רופא, שכן היא מבוססת על נתונים כפי שניתן לקבעם, ולא על הנחות שרירותיות.

25.              בהתאם לגישה החישובית, שיעור ההשבה צריך להיקבע, לא על פי ההפרש בין השכר כקבלן שקיבל העובד בהשוואה לשכר החלופי כעובד; אלא, במקרה שיש נתונים מוכחים של שכר העובד אילו נחשב לעובד מלכתחילה, יהיה שיעור ההשבה תלוי בהפרש שבין עלות השכר המופחת בתוספת כלל הזכויות המגיעות, בהשוואה לעלות השכר הכולל שבה נשא המעסיק בפועל. ככל שקיים פער עלויות לטובת העובד - יגיע לו ההפרש שישתלם לו עד סכום זכאותו בתביעתו על פי עילותיה. 

26.              מכאן, שלפי גישת פסק הדין בעניין ענת עמיר, וגם אם לא היינו מתערבים בקביעתו של בית הדין האזורי כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, הרי שממילא היה מקום לקזז את הסכומים שקיבל המשיב ביתר כקבלן עצמאי לעומת השכר החלופי כעובד.

27.              אשר לקביעת השכר החלופי ייאמר, כי אף בהתאם לפסיקה הקודמת בעניין ולפסק דין רופא, אין לתת דגש מיוחד לקיומה של תנית גדרון בין הצדדים, אין מקום לאמצה חד צדדית, ואין מקום להסיק ממנה את שכרו החלופי של העובד, אלא יש לפנות לנתונים מוכחים בדבר שכרו של עובד מקביל אצל אותו המעסיק או לנתונים מוכחים אחרים. רק לשם ההמחשה ייאמר, כי לו היה נקבע בתנית הגדרון כי במקרה שיוכר הקבלן כעובד שכרו החלופי יעמוד על פחות מ-50% מהתמורה שקיבל כקבלן, הרי שלעולם לא היה מגיע לאותו עובד דבר בעקבות ההכרה בו כעובד, וזאת גם לפי הגישה שהוצעה בפסק דין רופא.

28.              במקרה שלפנינו, הוכיחה המערערת כי שכרו של המקליט השכיר בעל המשכורת הגבוהה ביותר המועסק אצלה עמד על סך 8,956 ₪. בהתאם לפסק דינו של בית הדין האזורי, מדובר בשכר יסוד בלבד, שעליו נוספו גמול עבור עבודה בשעות נוספות, דמי אש"ל, והפרשות לקופת גמל. המשיב טען כי שכר זה אינו משקף את שכרו החלופי כעובד, שכן הוא בעל ותק של 4 שנים יותר מאותו עובד, וכי היה מקליט מוערך מאד, ועל כן לא מן הנמנע שלו היה מועסק כעובד הייתה המערערת משלמת לו שכר גבוה יותר.

29.              לדעתנו, היה על בית הדין האזורי לקבוע את השכר החלופי של המשיב כעובד בהתאם לשכר של אותו מקליט, שכזכור היה המקליט בעל המשכורת הגבוהה ביותר בתחומו אצל המערערת. לכל היותר, ניתן היה להוסיף לשכר זה סכום מסוים בגין תוספת ותק  ואולי אף סכום מסוים המשקף את כישוריו המיוחדים של המשיב. מכל מקום, קיים פער גדול בין עלות אותו שכר חלופי, גם בשקלול אותן תוספות נטענות, ובין התמורה שקיבל כקבלן, כפי שיפורט להלן:

המשיב קיבל שכר יומי של 880 ₪ ליום עבודה, אשר כלל 10 שעות עבודה. כלומר, המשיב השתכר 88 ₪ לשעה. אם כן, עבור 8 שעות עבודה ביום, היה המשיב משתכר 704 ₪ ליום, ולו היה עובד 22 ימי עבודה בחודש, כעובד שכיר, היה מרוויח שכר חודשי של 15,488 ₪, ללא שעות נוספות. ויוזכר, כי למעשה עבד המשיב בממוצע 9 ימים בחודש.

לעומת זאת, שכר היסוד של אותו מקליט שעבד כשכיר אצל המערערת עמד כאמור על סך 8,956 ₪ לחודש, עבור 22 ימי עבודה בחודש בממוצע. מכאן ששכרו היומי עמד על 407 ₪ ליום.

30.               עינינו הרואות, כי קיים פער ניכר בין עלות שכרו החלופי של המשיב כעובד ובין התמורה הקבלנית ששולמה לו, וזאת גם אם נוסיף עליה סכום מסוים בגין הוותק העודף של המשיב וכישוריו בעבודתו. פער זה מכסה את מלוא הזכויות הסוציאליות שתבע המשיב, והרבה מעבר להן. זה המקום להזכיר, כי בהתאם לקביעת בית הדין האזורי, המשיב ניכה הוצאות שונות מהכנסותיו מהמערערת, וכי עבד כאמור 9 ימים בחודש בממוצע בלבד, כך שנותר לו די זמן להעניק שירותי הקלטה גם לגורמים אחרים.

31.              סיכומם של דברים: במצב דברים זה, שבו התמורה ששולמה למשיב כיסתה את מלוא זכויותיו ומעבר לזה, לו היו הצדדים מסכמים ביניהם שמעמדו יהא כשל עובד, הרי שלא היה מקום לחייב את המערערת בתשלום הזכויות שנמנעו ממנו כעובד, וממילא כאמור ספק אם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק.

על כן, דין פסק דינו של בית הדין האזורי להתבטל.

השופטת לאה גליקסמן:

1.     אני מסכימה לתוצאה שלפיה דין הערעור להידחות, אולם זאת רק מהטעם שלא התקיימו יחסי עבודה בין המערערת לבין המשיב. כמוסבר בהרחבה בחוות דעתי בעניין ענת עמיר [ע"ע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר – חברת החדשות הישראלית בע"מ  (21.1.2015)], חולקת אני על גישתו של חברי, הנשיא פליטמן, בעניין קיזוז כספים ששולמו למועסק במעמדו כ"קבלן עצמאי" מהכספים המגיעים לו בעד זכויותיו הקוגנטיות כעובד. 

2.     כידוע, המבחן הרווח והמקובל בפסיקה לסיווג מעמדו של מועסק כ"עובד" או כ"קבלן עצמאי" הוא המבחן המעורב. המרכיב הדומיננטי במבחן המעורב הוא מבחן ההשתלבות, ולו שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה האם מבצע העבודה השתלב בעסקו של נותן העבודה. במסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו.

ע"ע (ארצי) 300021/98 זאב טריינין עו"ד – מיכה חריש ומפלגת העבודה,  פד"ע  לז 433 (2002).

3.     אכן, גם באותם מקרים בהם היה למועסק עסק עצמאי משלו, אין בכך בהכרח כדי לשלול יחסי עבודה, ככל שהמועסק מוכיח כי פעילותו במסגרת ההתקשרות הספציפית לא נעשתה במסגרת העסק העצמאי. שכן, בהתאם לפסיקה, אדם יכול להיות במעמד של "עצמאי" כלפי גורם אחד, ובמעמד של "שכיר" כלפי גורם אחר.

ע"ע (ארצי) 1162/01 סמי בן חמו נ' המכון לפריון העבודה והייצור,  פד"ע לח  433 (2002).

יחד עם זאת, כפי שנפסק בעניין פלאי קרני [ע"ע (ארצי) 300064/96 פלאי קרני – האיגוד הארצי למסחר בישראל,  פד"ע לו 201 (2000)] - 

"...עצמאי הטוען לפעילות כשכיר הנפרדת מעסקו כעצמאי בעיסוק זהה, צריך להצביע על סימנים מובהקים המצביעים על העסקה נפרדת בלתי תלויה בעסקו כעצמאי".  

4.     מרכיבים נוספים במבחן המעורב הם: מבחן הקשר האישי; כפיפות; אספקת כלי עבודה; תלות כלכלית; אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; התמשכות הקשר, סדירות הקשר  ורציפותו.

5.     בית דין זה עמד על כך ש -

"ההבחנה בין עובד לנותן שירותים עצמאי אינה תמיד קלה ולא אחת קו דק מפריד בין השניים. גם במקרה הנוכחי ישנם נתונים היכולים להצביע על סיווגו של המערער כ"עובד" ויש נתונים המצביעים על היותו "נותן שירותים" עצמאי. מה שיכריע את הכף במקרה זה ובמקרים אחרים היא התמונה הכוללת כפי שעולה מן הנתונים העובדתיים וכפי שהיא נבחנת על פי מבחן מעורב הכולל את כל המבחנים כולם : פיקוח, השתלבות, שירות אישי, הצגת הדברים על ידי הצדדים עצמם, כפי שבאה לידי ביטוי בהסכמים שנכרתו ביניהם, כיצד ראה העובד את עצמו וכיו"ב".

(ההדגשה הוספה – ל.ג.)

ע"ע (ארצי) 414/04 שלמה בן חיים – כדורי פיתוח עירוני בע"מ  (8.1.2007).

6.     בנסיבותיו של המקרה הנדון, על יסוד התשתית העובדתית כפי שנקבעה בפסק דינו של בית הדין האזורי, כמפורט בחוות דעתו של חברי, הנשיא פליטמן, אני סבורה כי למרות קיומם של סממנים המעידים על יחסי עבודה בין הצדדים, התמונה הכוללת מביאה למסקנה כי לא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים. אכן, כפי שקבע בית הדין האזורי, התקיים במשיב הפן החיובי של מבחן ההשתלבות. אולם, לדעתי לא התקיים הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, והמסקנה העולה ממכלול הנתונים העובדתיים היא שהמשיב נתן את שירותיו למערערת במסגרת עסקו העצמאי. זאת, נוכח נתונים אלה:

6.1.                     המשיב פעל כעצמאי במתן שירותי הקלטות החל מהמחצית הראשונה של שנות התשעים,  בטרם החלה ההתקשרות בינו לבין המערערת. זאת ועוד. על פי קביעתו העובדתית של בית הדין האזורי, המשיב העדיף את מתכונת ההתקשרות כ"עצמאי", הן כדי להמשיך את פעילותו בעסקו העצמאי במקביל להתקשרות בינו לבין המערערת והן כדי לשמור על גמישות מתכונת העסקתו מטעמים משפחתיים (סעיפים 66 – 68 לפסק הדין). מכאן, שאין מדובר במצב דברים בו המשיב נתקבל להעסקה במערערת ונדרש כתנאי להעסקה להירשם כעצמאי, שאז ברור כי הסיווג כעצמאי הוא מלאכותי, וגם המשיב ראה עצמו במהלך תקופת ההתקשרות כקבלן עצמאי.

6.2.                     החל משנת 2006 המשיב נתן במסגרת עסקו גם שירותי צילום סטילס, ובהתאם שינה את שם העסק ל"שחר צרפתי שירותי קול וצילום". המשיב נתן לכל לקוחותיו שירותים כעצמאי, ולא הייתה הפרדה בין הכנסותיו מהתקשרות עם המערערת לבין הכנסותיו והוצאותיו מההתקשרות עם לקוחות אחרים (עדות המשיב, ע' 6, ש' 23 – 28; ע' 10, ש' 14 - 16). גם עובדה זו מעידה כי פעילותו עבור המערערת הייתה חלק מפעילותו בעסקו העצמאי [השוו: עניין בן חיים, סעיף 6(טו) לפסק הדין].

6.3.                     בתקופת ההתקשרות עם המערערת, נתן המשיב שירותי הקלטות וצילום גם ללקוחות אחרים, בהיקף משמעותי: בשנים 2001 עד 2003, 2007
ו- 2008 הכנסותיו מהמערערת היוו כ- 70% מכלל הכנסותיו. בשנים 2004
 ו- 2006 הכנסותיו מהמערערת היוו מעט יותר מ- 50% מכלל הכנסותיו. רק בשנת  2005 הכנסותיו מהמערערת היוו כ- 90% מהכנסותיו. על פי הנתונים בתצהירו של מר שלוש, משנה למנכ"ל המערערת, שלא נסתרו על ידי המשיב, 14 לקוחות שילמו למשיב תמורת שירותיו תעריף דומה לזה שקיבל מהמערערת. אמנם, המערערת הייתה הלקוח העיקרי של המשיב ברוב תקופת ההתקשרות, ולגרסתו גם הלקוח המועדף שניתנה לו קדימות במתן שירותים, אולם נתונים אלה שוללים את בלעדיות הקשר בין הצדדים וכן מצביעים על כך שלמשיב  לא הייתה תלות כלכלית מלאה במערערת. על כך ניתן ללמוד גם מהעובדה שהמשיב, על פי בחירתו, לא הגיש דיווחי שעות אחת לחודש, אלא תזמן את מועד הגשת החשבונות למערערת על פי חישוביו, ובתקופות בהן לא הוציא חשבוניות למערערת התפרנס מלקוחותיו האחרים (עדות המשיב, ע' 12, ש' 29 – 33; ע' 13 ש' 1). יודגש, כי לא בכל מקרה מתן שירותים לגורמים אחרים ישלול מהמועסק מעמד של "עובד", שכן עובד יכול להיות מועסק במשרה חלקית, ויכול לעבוד במקביל אצל מספר מעסיקים [ראו לעניין זה ע"ע (ארצי) 450/07 גלובוס גרופ בע"מ – יואל מלכה  (7.3.2010)]. בבחינת נתון זה יש משמעות לעובדה אם מדובר בפעילות אקראית ובהיקף קטן שאין לה השלכה ממשית על התלות הכלכלית של המועסק, כפי שהיה בעניין ענת עמיר, או בפעילות עסקית סדירה ומתמשכת  בהיקף משמעותי. במקרה הנדון, כעולה מהנתונים בנוגע להכנסותיו של המשיב ורשימת לקוחותיו כמפורט בתצהירו של מר שלוש, מדובר בפעילות משמעותית, סדירה ומתמשכת.

6.4.                     על פי נוהלי העבודה שגובשו, המשיב היה מגיש למפקח על המקליטים במערערת בכל יום ד' רשימה של ימים שבהם הוא פנוי לקבל עבודה בשבוע שלאחר מכן, ובימי ו' קיבל "סידור עבודה" שבו פורטו המשמרות שבהן שובץ. לעתים היה המשיב נקרא בהתראה קצרה למשמרות שלא שובץ אליהן מראש, אולם אי היענותו לקריאה מעין זו לא היוותה הפרה של תנאי ההתקשרות בינו לבין המערערת. גם עובדה זו מעידה על כך שפעילותו של המשיב עבור המערערת הייתה חלק מפעילותו בעסקו העצמאי. לא נעלמה מעיניי קביעתו של בית הדין האזורי כי המשיב העדיף "לתת ימי עבודה" למערערת, וכי המערערת העדיפה, כאשר התאפשר לה, למלא את הצוותים באנשי מקצוע ממאגר עובדיה השכירים בטרם פנתה למקליטים שנתנו לה שירותים כעצמאיים. אולם, בבחינת התמונה הכוללת יש משמעות לכך שלמשיב הייתה אפשרות לקבוע את ימי עבודתו על פי בחירתו, וכי אפשרות זו היוותה אחד משיקוליו בבחירתו להיות מועסק כקבלן עצמאי ולא כעובד שכיר.

7.     כללו של דבר: כאמור, בשאלת קיומם של יחסי עבודה בין המערערת לבין המשיב יש להכריע על פי "התמונה הכוללת כפי שעולה מן הנתונים העובדתיים וכפי שהיא נבחנת על פי מבחן מעורב הכולל את כל המבחנים כולם". אמנם, קיימים סממנים המעידים על קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים, שכן התקיים במשיב הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, וההתקשרות בין הצדדים נמשכה תקופה ארוכה. יחד עם זאת, בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנדון, נוכח הנתונים כמפורט בסעיף 6 לעיל, התמונה הכוללת המצטיירת היא שהמשיב ביצע את העבודה עבור המערערת כחלק מפעילותו במסגרת עסקו העצמאי ולא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים.

8.     נוכח המסקנה אליה הגעתי, איני נדרשת להתייחס לשאלה האם בנסיבות המקרה הנדון יש מקום לאפשר למערערת לקזז כספים ששולמו למשיב במעמדו כ"קבלן עצמאי" מהכספים המגיעים לו בעד זכויותיו כעובד. בעניין ענת עמיר הצגתי את גישתי, התומכת בגישת הפסיקה שסוכמה וגובשה בפסק הדין המקיף מפי חברתי, השופטת דוידוב – מוטולה, בעניין רופא [ע"ע (ארצי) 110/10 רפי רופא – מרקם סוכנות לביטוח בע"מ  (22.12.2011)]. בשל העובדה שלא נדרשת הכרעה בעניין זה במקרה הנדון, איני רואה מקום לחזור  ולפרט גם בהליך זה את גישתי וההנמקות לה, שפורטו והוסברו בהרחבה בעניין ענת עמיר. 

9.     סוף דבר: לו תישמע דעתי, הערעור יתקבל, מהטעם שלא התקיימו יחסי עבודה בין המערערת לבין המשיב. מטעם זה בלבד, אני מצטרפת לתוצאה האופרטיבית כאמור בסעיף 30 לחוות דעתו של חברי, הנשיא פליטמן.

השופט אילן איטח

לטעמי ממכלול הראיות שבתיק עולה כי ההתקשרות שבין המערערת לבין המשיב נעשתה במסגרת עסקו של המשיב וכי די בטעם זה כדי לקבל את ערעור המערערת. כפי שנפסק בעניין פלאי קרני [ע"ע (ארצי) 300064/96 פלאי קרני – האיגוד הארצי למסחר בישראל,  פד"ע לו 201 (2000)] -  "עצמאי הטוען לפעילות כשכיר הנפרדת מעסקו כעצמאי בעיסוק זהה, צריך להצביע על סימנים מובהקים המצביעים על העסקה נפרדת בלתי תלויה בעסקו כעצמאי". לטעמי, הדברים נכונים ביתר שאת, מקום בו קודם למועד ההתקשרות הנבחנת, וללא תלות בהתקשרות זו, פעל אותו עצמאי בתחום מושא ההתקשרות כבעל עסק. במקרה זה לא עלה בידי המשיב להוכיח כי ההתקשרות עם המערערת נעשתה באופן בלתי תלוי בעסקו, מכאן שיש לקבל את טענת המערערת להעדר יחסי עובד מעסיק בין הצדדים. משזו המסקנה, אין כל צורך להידרש במסגרת תיק זה לסוגיית הקיזוז וההשבה.

נציג ציבור (עובדים) מר איתן כרמון

אני מצטרף לדעתו של הנשיא יגאל פליטמן.

נציג ציבור (מעסיקים) מר יצחק דויטש

אני מצטרף לדעתו של הנשיא פליטמן בעקבות הניתוח המפורט בנושא "ההשבה" שערך, ולמסקנה שאליה הגיע, כי דינו של פסק הדין האזורי להתבטל.

סוף דבר

על דעת הנשיא פליטמן, שאליה הצטרפו שני נציגי הציבור, דין הערעור להתקבל, וזאת הן מהטעם של ספק בקיומם של יחסי עובד ומעסיק והן לאור הנפסק בפסק הדין בעניין ענת עמיר.

על דעת השופטת גליקסמן והשופט איטח דין הערעור להתקבל, בהעדר יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים.

תוצאת הדברים היא, כי ערעורה של חברת החדשות מתקבל, ופסק דינו של בית הדין האזורי בטל. הערעור שכנגד נדחה.

המשיב יישא בהוצאות המערערת בשני ההליכים בסך 7,500 ₪, אשר ישולמו לה תוך 30 יום מהיום.    

  

ניתן היום, ה' אדר א' התשע"ו (14 פברואר 2016), בהיעדר הצדדים ויישלח אליהם.                                

יגאל פליטמן, נשיא, אב"ד		לאה גליקסמן, שופטת		אילן איטח, שופט

5129371

54678313 מר איתן כרמון, נציג ציבור (עובדים)

מר יצחק דויטש, נציג ציבור (מעסיקים)