ערעור אזרחי מס' 4360/90
ערעור אזרחי מס' 1043/91
.1משה בר חן
.2רגינה בר חן
נגד
.1יוסף אברהם כוכבי
.2רחל כוכבי ע"א 4360/90
אחים ברדריאן בע"מ
נגד
.1יוסף אברהם כוכבי
.2רחל כוכבי
.3משה בר חן - משיב פורמאלי
.4רגינה בר חן - משיבה פורמאלית ע"א 1043/91
[1.4.93]
לפני השופטים ש' לוין, ש' נתניהו, א' מצא
חוק החוזים (חלק כללי),
תשל"ג-1973,
ס"ח 118, סעיפים 21, 25, 26, 31, 41חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, ס"ח 42, סעיפים 1, 2- חוק פסיקת ריבית והצמדה,
תשכ"א-1961,
ס"ח 192- חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ס"ח 259, סעיף 8- חוק
המכר, תשכ"ח-1968,
ס"ח 98, סעיפים
5, 9- תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, ק"ת 2220, תקנות 360, 367, 369, 369(א), 369(ב).
בית המשפט העליון
פסק:
א. (1) במקרה של
חוזה בלתי חוקי, תרופת ההשבה מתחייבת מכוח סעיף 31בשילוב עם סעיף 21לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, ובית המשפט רשאי לפטור
מהשבה כולה, או מחלקה, אם ראה לעשות כן מן הצדק. אין בחוק הנ"ל הוראה בדבר
השבה במקרה של חוזה
למראית עין, אך התוצאה המהותית אינה שונה, שכן הזכות להשבה במקרה האחרון היא מכוח
סעיף 1לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979,
וגם ממנה ניתן לפטור, כולה או מקצתה, בנסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת (או
במקרה שלמזכה לא נגרם כל נזק - סעיף 2לחוק
זה). בשני המקרים מטרת ההשבה
היא למנוע התעשרות שלא כדין, ומידתה היא כמידת התעשרותו של מי שחייב בה ( 318ו- 319א).
(2) בצד העילה המבוססת על התעשרות הנתבע על חשבון התובע
מכירים דיני עשיית עושר ולא במשפט גם בעילת השבה במובן הצר, שבגדרה עותר התובע
להחזיר לו את מה שמסר לנתבע בגדר חוזה שבוטל או את שוויו, וכך יוכל התובע להחזיר
את המצב לקדמותו הטרום חוזית. שתי העילות יכול שתהיינה מצטברות או חלופיות, לפי
העניין ( 319א-ב).
(3)
בנסיבות המקרה דנן, אין מאומה
העושה את ההשבה המלאה לבלתי צודקת. המערערת הייתה שותפה מלאה, ביודעין, למטרה
להונות את נושי המשיב, וטענתה להצדקת סירובה להשיב את שקיבלה נמצאה ברובה כוזבת
ובחלקה בלתי מוכחת. את מידת ההשבה של המגרש ניתן לתבוע לפי התמורה שהמערערת
קיבלה וזכאית לקבל
מהמחזיקה מכוח הסכם הקומבינציה שנעשה ביניהם או לפי שווי המגרש בעת הרלוואנטית ( 319ג-ה).
ב. (1) משהוטל
עיקול, אין בעל הזכויות המעוקלות ואין המחזיק חופשיים לעשות
בו שינויים שאינם
מתיישבים עם מהותו של עיקול, שכן העיקול מהווה מחסום משפטי, שמטרתו למנוע מבעל
הזכויות או מהמחזיק מלסכל את פרעון החוב. הם אינם רשאים לרוקן את הזכויות כולן או
מקצתן מתוכן, כשם שאינם רשאים להבריח את הזכויות, כולן או חלקן לאחרים ( 310ה-ו).
(2) במקרה דנן, משהוטל העיקול הזמני על זכויות המערערת על-פי ההסכם עם המחזיקה,
לא היו המערערת והמחזיקה רשאיות להפחית מהתמורה הכספית המוסכמת, אף לא להביא
לשינויים אחרים בתוכן החוזה, המטילים על המערערת התחייבויות שלא לקחה על עצמה כלפי
המחזיקה או הפוגעים בזכויותיה כלפיה או ממעיטים מהן. ספק הדבר, אם היה בית המשפט
מאשר את הסכם הפשרה לוא היה דבר העיקול ידוע לו ( 320ו-ז).
ג. (1) יום ההמרה של חוב הנקוב בדולרים לשוויו בשקלים (לפי השער היציג) הוא
יום פסק הדין ולא יום הגשת התביעה. עד יום פסק הדין מחייבים בריבית דולרית.
ביום פסק הדין קובעים את החוב בשקלים לפי השער היציג, עם הצמדה וריבית לפי חוק
פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961, החל מיום פסק הדין ועד התשלום ( 322א).
(2) במקרה דנן, מן הראוי לקבוע את שוויו ה"נקי" של המגרש כערכו ביום
שיינתן פסק הדין של הערכאה קמא שאליה יוחזר הדיון. כמו כן זכאית המשיבה לקבל את
טובת ההנאה שהמערערים הפיקו מן העיסקה עם המחזיקה, במידה ששווייה עולה על שוויו
ה"נקי" של המגרש ( 321ו-ז).
(3) במקרה דנן, זכות המערערת
לקבל את הדירה, שעל המחזיקה לבנות ולמסור לה, אף היא חלק מהתעשרות שהיא חייבת
בהשבתה למשיבה. ההשבה צריכה להיקבע על פי ערכה הריאלי, ולכן ההערכה צריכה להיעשות
ליום ההשבה בפועל. אך בשל הקושי המעשי לקבל שומה נכונה ליום ההשבה בפועל, לאחר
שפסק הדין כבר ניתן, מסתפקים בשומה במועד קרוב לכך ככל האפשר. לכן המועד הנכון
לקביעת שווי הדירה הוא יום השומה שתיעשה, וממנו ועד להשבה בפועל יש לשערך את השווי
על-ידי תוספת ריבית והצמדה לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה ( 322ג-ז).
ד. (1) במקרה דנן,
מאחר שבהסכם המקורי של מכר המגרש לא נקבעו מועדים לקיום ההתחייבויות ההדדיות של
הצדדים לו, ניתן להשלים את החסר באמצעות הוראות הנורמאטיביות המצויות בסעיפים 25,
26ו- 41לחוק החוזים (חלק
כללי), או סעיפים 5או 9לחוק המכר,
תשכ"ח-1968, אך בכל מקרה תהיה הקביעה תלויה בבירור עובדתי של
הנסיבות על מנת לרדת לאומד הדעת של הצדדים או לברר את הנוהג ביניהם או בחוזים מסוג
הנדון, או על מנת לקבוע מהו הזמן הסביר לקיום התחייבות זו או אחרת, וייתכן אף
בשקלולם של אלה כולם או מקצתם ( 323ד-ו).
(2) זכויות המערערת על-פי ההסכם בו התקשרה עם המחזיקה, אף אם המועד למימושן טרם
הגיע, הן "נכס" הניתן לעיקול, לפי הגדרתו בתקנה 360לתקנות סדר הדין האזרחי,
תשמ"ד- .1984העיקול תופש אפוא, אבל לא מעבר לזכויות שעליהן הוטל, וכשם שהזכויות טרם
ניתנות למימוש, כך גם העיקול. על סמך אישור העיקול הזמני פתוחה למשיבה הדרך לנקוט
הליכי הוצאה לפועל, בין היתר בבקשה למינוי כונס נכסים לשם מימוש זכויות המערערת
המעוקלות לטובתה אצל המחזיקה. ההחלטה תהיה מסורה בידי ראש ההוצאה לפועל, לפי שיקול
דעתו שלו ( 324א-ג).
ה. (1) הוראת תקנה 369לתקנות סדר הדין האזרחי, בדבר מעמדו של המחזיק כנתבע במשפט שבין התובע
לנתבע חלה רק
כשהמחזיק אינו מודה כי נכסי
החייב בידו, או כשהוא מתנגד מכל טעם אחר לאישור העיקול, או כשאינו משיב אם נכסי
הנתבע בידו (326
ג).
(2) במקרה דנן, הודתה המחזיקה שהיא מחזיקה בזכויות
המערערת מכוח ההסכם
שעשתה עמה. לפיכך
לא נפתחה במשפט חזית של מחלוקת בין התובע המעקל לבין המחזיק, שלשם בירורה נקבעה
דרך הדיון בתקנה 369( 327ד-ה).
(3)
במקרה דנן, משנתקבלה תביעת
המשיבים נגד המערערים, רשאית הייתה הערכאה קמא לאשר את העיקול אישור סופי בפסק
הדין. מחזיק שהודה אינו צד דרוש למשפט בין התובע לבין הנתבע, ולכן אין לו זכות
ערעור ( 327ה).
פסקי-דין של בית
המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) בע"מ ואח' נ' ר'
הורביץ
ואח', פ"ד לה (3) .533
[2] ע"א 442/85 משה זוהר ושות'
ואח' נ' מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ ואח',
פ"ד מד (3) .661
[3] ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד
ג'ונס ג. מ. ב. ה., פ"ד מב (1) .221
[4] ע"א 588/87 א' כהן ואח נ' שמש
וערעור שכנגד, מה (5) .297
[5] ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף, וערעור שכנגד, פ"ד מז (1) .540
[6] ע"א 743/81 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' רוזנבוים ואח', פ"ד
לט (1) .12
[7] ע"א 533/87 ארגון מושבי הפועל המזרחי בע"מ נ' ולך ואח', פ"ד
מג (2) .864
[8] ע"א 298/56 ריבלין ואח' נ'
וליס ואח' ו-ערעור נגדי, פ"ד יב .85
[9] ע"א 606/73, 126/74ירדניה בע"מ נ' אחים עופר בע"מ; רשות הנמלים נ' אררט בע"מ,
פ"ד ל(1) .29
[10]
ע"א 457/81
ספיר נ' אחוזת איל בע"מ (בפרוק מרצון) ואח', פ"ד מ(4) .68
[11]
ע"א 235/75
קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1) .800
[12]
בר"ע 232/75
י' אטבה ואח' נ' רצבי, פ"ד ל(1) .477
[13] בר"ע 75/71 פלדמן נ' שטיול ואח', פ"ד
כה(2) .29
[14]
ע"א 636/83 ש'
חסיד בע"מ נ' מועצה אזורית גליל תחתון, פ"ד לט(4) .670
הערות:
.1להשלמת פרטים בחוזה ראה: ע"א 216/90 מדינת
ישראל - מע"צ נ' מרכז מכירות מתכת אלקטרה בע"מ, פ"ד מו(4) 211;
ע"א 536/89 פז חברת נפט בע"מ ואח' נ' לויטין, פ"ד מו(3) 761;
ע"א 416/89 גל אור נ' חברת כלל (ישראל) בע"מ, פ"ד מו(2) .177
.2להשבה במקרה של חוזה בלתי חוקי ראה ע"א
359/79, 365אלחנני ואח' נ'
רפאל ואח';
"נפית" השקעות ופתוח בע"מ נ' רפאל ואח', פ"ד לה(1) .701
.3לעיקול זמני ראה: רע"א 2158/92 א' קליאוט נ'
בנק הפועלים בע"מ ואח', פ"ד מו(3) 048; רע"א 3773/91
ק. ד. תכשיטי דורינה אילת בע"מ נ' בנק המזרחי
המאוחד בע"מ,
פ"ד מו(3) .177
.4לאופן חישוב ההשבה ראה ע"א 1046/90
ברוכיאן נ' אברהם כלי ואח', פ"ד מה
(5) .345
.5לחוזה למראית עין ראה ע"א 196/87 שווייגר נ'
רז לוי ואח', פ"ד מו(3) .2
.6לריבית על חוב דולרי ראה: ע"א 499/89 ע"א
502/89 רמת אביבים בע"מ וא
מירון, בן ציון
ופריבס עורכי דין שותפות רשומה, פ"ד מו(4) .586
ערעורים על
פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (סגן הנשיא י' חג'
יחיא) מיום 2.7.90 2בת"א 730/82, .766/84הערעור בע"א 4360/90 נדחה בעיקרו. הערעור בע"א 1043/91
נדחה.
פסק-דין
השופטת ש'
נתניהו:
א. ע"א
4360/90
העובדות
השאלות במחלוקת בע"א
4360/90 קשורות לשני נכסים, נכסי דלא ניידי שהיו בבעלותה של המשיבה (להלן -
המשיבה), אשת המשיב (להלן - המשיב) והם: מגרש
ברמת-גן (להלן -
המגרש) ודירה בנתניה (להלן - דירת נתניה). התביעה שכנגד
בבית המשפט המחוזי נסבה
על תביעה כספית של המערער בע"א 4360/90 (להלן המערער) נגד המשיב
בגין חוב המגיע לו, לפי טענתו, בקשר לעסקים שניהלו יחדיו ובקשר שירותי חשבונאות
שנתן המערער למשיב.
הערעור בע"א
1043/91 הוא ערעורה של המחזיקה שאצלה עוקלו, לפי בקשת המשיבה,
הזכויות של המערערת בע"א 4360/90 (להלן - המערערת) על-פי הסכם
"קומבינציה" שעשתה עמו בגין המגרש הנ"ל. בשל עניין משותף זה בין
שני הערעורים אנו מחליטים לדון בם יחדיו.
העובדות המעטות
שעליהן אין מחלוקת הן אלה:
(א) בין המשיבה
לבין המערערת (אשת המערער) נחתם הסכם (נ/2) למכירת המגרש. המגרש הועבר על שם
המערערת, והיא התקשרה לגביו בהסכם "קומבינציה" (ת/34) עם צד
שלישי, היא המערערת
בע"א 1043/91 (להלן - המחזיקה), שלטובתו נרשמה הערת אזהרה
על המגרש. התמורה
המוסכמת בנ/ 2לא שולמה למשיבה.
(ב) דירת נתניה
הועברה במישרין מהמשיבה לצד שלישי. ההתקשרות וההעברה נעשו על-ידי עורך-דין גילת
שפעל על-פי ייפוי-כוח מאת המשיבה. עורך-דין גילת גבה את התמורה ומסר אותה לידי
המערער. הוא פעל-כך על סמך הוראה של המשיבה, שהסמיכה אותו למסור את הכספים למערער
ואת המערער לקבלם. המערער לא העביר את התמורה למשיבה.
ההליך בבית המשפט
קמא
.2עובדות אלה הן
הגרעין לתביעתם של המשיבים בע"א 4360/90 (להלן -
המשיבים) בבית
המשפט קמא. הם טענו, כי גם לגבי דירת נתניה נעשה הסכם מכר בין המשיבה למערערת וכי
זו מכרה אותו הלאה לצד
השלישי תוך שימוש בייפוי הכוח של המשיבה, וכי שני הסכמי המכר בין המשיבה למערערת, לגבי
שני הנכסים, היו פיקטיביים. כל מטרתם לא הייתה אלא להבריח את הנכסים מידי נושיו של
המשיב. התוצאה, כפי שטענו בבית המשפט קמא, היא, כי חלה על המערערת חובת נאמנות
להשיב למשיבה את אשר קיבלה כתוצאה מהפרת הנאמנות.
הטענה שההסכמים הם
פיקטיביים התבססה על המסמך ת/4, הנושא את חתימתן של המערערת ושל המשיבה והמדבר הן
במגרש והן בדירת נתניה. במסמך זה כתוב לאמור:
"הסכם בין הגב רג'ין בר-חן ( המערערת - ש' נ')
לבין הגב רחל כוכבי
(אקשטיין) (המשיבה
- ש' נ') (להלן הסכם מס' 2).
הרינו מאשרות בזה
שההסכם שנערך ונחתם בינינו בשגרירות ישראל בבריסל על מכירת המגרש ברח המעגל 48רמת-גן והדירה ברח ז'בוטינסקי 18נתניה
(להלן הסכם מס 1)
נעשה לצורך השעה בלבד ובפועל ממש לא נעשתה כל מכירה
או העברה, ובשעה
שיראה לגב כוכבי יבוטל ההסכם מס 1רשמית ויועבר על
חשבונה למי שיראה לה. הסכם מס 2מבטל מלכתחילה
ובדיעבד את הסכם מס 1, ועל-כך באנו על החתום".
לעומתם טענו
המערערים בע"א 4360/90 (להלן - המערערים), כי ההסכם למכירת המגרש היה
הסכם אמיתי ולא פיקטיבי, כי חתימתה של המערערת על ת/ 4הושגה בתרמית, וכי את המחיר המוסכם בו יש לקזז מחובות
שהמשיב חב למערער. לגבי דירת נתניה טענו, שלא היה הסכם מכר בין המשיבה למערערת,
מכל שכן לא היה פיקטיבי, ו ת/ 4אינו חל על דירה זו. מכירתה של דירת נתניה, במישרין
על-ידי המשיבה, נעשתה, לטענתם, לשם מטרה מוסכמת מראש בין הצדדים, שתמורת הדירה
תימסר למערער ותיזקף על חשבון חובות שחב לו המשיב.
.3בית המשפט קמא (סגן
הנשיא הנכבד י חג יחיא) לא היה מוכן לסמוך על
עדויותיהם של בעלי
הדין. הוא בחר להשתית את קביעותיו עליהן רק במקרה שנמצאה להן תמיכה בראיות
חיצוניות. הוא פרש את מערכת היחסים בין הצדדים, שני ישראלים שישבו בבלגיה, נשואים
לנשים אזרחיות בלגיה, ותיאר את יחסי האמון ההדדי, שהתפתחו ביניהם בעבר ושהביאו את
המשיב להיעזר בעצתו ובשירותיו של המערער בקשר לעסקיו של המשיב שהסתבכו.
(א) באשר למגרש -
דחה בית המשפט קמא את גירסת המערערים, כי חתימתה של המערערת על ת/ 4הושגה בתרמית. על סמך ת/ 4הגיע למסקנה, כי ההסכם נ/ 2היה הסכם פיקטיבי, שמטרתו להונות את נושיו של המשיב.
לכך מצא גם אישורים עקיפים במכתב של המערער ובתמלילי שיחות עם המערער ועם עורך-דין
גילת, שיחות שהמשיב ניהל והקליט כשהתעוררו בלבו חשדות כלפיהם. הסכם כזה, החליט,
אינו יכול ליצור יחסי נאמנות, אך המשיבה זכאית להשבה מכוח היותו חוזה למראית עין.
לאחר שבית המשפט דן גם בטענה שלא נטענה לפניו לעניין אי חוקיות, הוא חייב את
המערערת בהשבה של מה שקיבלה ומה שהיא עוד אמורה לקבל על-פיו.
מסקנות אלה מבוססות
יפה בחומר הראיות, ואף כי מבחינה משפטית נוטה אני לדעה שיש לפנינו חוזה למראית עין
ולא חוזה פסול בשל מטרתו הבלתי חוקית, אין צורך להכריע בכך. מטעמים שיובהרו בהמשך,
התוצאה בענייננו תהא זהה.
(ב) באשר לדירת נתניה - נקבע, כי ת/ 4אינו רלוואנטי, מאחר שבפועל לא נרכשה הדירה על-ידי המערערת;
אך כספי התמורה, שהתקבלו בידי המערער ונשארו אצלו, מוחזקים על-ידיו מכוח יחסי
שליחות ונאמנות כלפי המשיבה. יחסים אלה נבעו מהמסמך ת/13, שהמשיבה שלחה לעורך-דין
גילת ושבו נאמר, כי היא מסכימה למכירת הדירה על-ידי המערער וכי המערער "מורשה
לקבל בשמי את תמורת הדירה או להפקידה בחשבונו כפי שיראה לו". כפי שראינו, לא
המערער ביצע את המכירה אלא עורך-דין גילת, שגם אותו הסמיכה המשיבה לכך, אך הדבר
חסר חשיבות בערעור.
מהדברים שנאמרו ב-
ת/
13לא היה בית המשפט קמא מוכן
להסיק הבעת רצון מצדה של המערערת להקנות למשיב את כספי התמורה, וראיה אחרת שתעיד
על כוונה כזו לא הובאה. על סמך זאת חייב אותו בהשבת הסכום שהתקבל על-ידיו בתמורת
הדירה,
למשיבה.
גם למסקנה זו רשאי
היה בית המשפט קמא להגיע על סמך חומר הראיות שהיה לפניו, בין היתר העובדה, כי בשלב
קודם היה מדובר על-כך שגם דירת נתניה, כמו המגרש, תימכר למערערת, וגם ת/ 4מזכיר אותה במפורש. אין עילה שנתערב במסקנות
אלה, לא המסקנות העובדתיות ולא המשפטיות.
(ג) את טענות
הקיזוז, שהן גם העילה לתביעה הנגדית, דחה בית המשפט קמא,
מהטעם שלא הוסכם על
קיזוז וגם לא הוכח חוב שנבע מיחסי עסקים או מהלוואה. בכל הנוגע לטענת חוב בשל
שירותים שנתן המערער למשיב, קבע שהתביעה מופרזת, אמד את הסכום הסביר וניכה ממנו את
מה שהמשיב כבר שילם למערער. ביתרה של כ 000, 5דולר לפי שוויים בשקלים זיכה את המערער בדרך קיזוז
מסכומי ההשבה שפסק למשיבים.
ובאשר לטענה (שגם
היא עילת התביעה שכנגד), כי יש לנכות מהתמורה שנתקבלה ממכירת דירת נתניה את
ההוצאות ושכר הטרחה של עורך-דין גילת שהוצאו לצורך המכירה - בית המשפט קמא לא
האמין, כי הסכום שננקב כשכר טרחה אכן הגיע או שולם על-ידי המערער לעורך-דין גילת.
הוא לא חסך מהמערער ומעורך-דין גילת מלים מפורשות על תביעה שיסודה בשקר ועל חשד של
קנוניה בין השניים להונות את המשיב. בקשר להוצאות ציין, שלא הוגשו כל מסמכים לאשר
את הסכומים שנדרשו, אף כי רוב ההוצאות שנתבעו היו תשלומי מסים, שלא היה קושי
להוכיחן בראיות מוסמכות גם בדיעבד.
הטענה, והתביעה
הנגדית, לניכוי ההוצאות ושכר הטרחה נדחו, אף כי לא יכול להיות ספק כי הוצאות מסים
ושכר טרחה כלשהו אכן היו. סבורים היינו תחילה, שמן הראוי לאפשר למערער להוכיח אותן
גם עתה, בערעור, אך נחה דעתנו, שאין מקום לכך. בית המשפט קמא ציין, כי ניתנה
הזדמנות לעורך-דין גילת, שטיפל במכירה, להגיש קבלות, אך הוא לא הגישן. לכאורה
תישאל השאלה, מה חטא המערער שיש "להענישו" על-כך. אלא שגם כאן צדק בית
המשפט קמא, שכן מצא לא רק חוסר תום לב מצד המערער, אלא גם קנוניה בין עורך-דין
גילת לבינו.
אין לכן עילה
להתערבותנו גם בנושאים אלה.
ההשבה
.4בכך הגענו לשאלת ההשבה.
(א) הבסיס
הנורמאטיבי להשבה
ההבחנה הרלוואנטית,
לענייננו, בין חוזה בטל מפאת מטרתו הבלתי חוקית לבין חוזה בטל מפאת היותו למראית
עין היא בשאלת ההשבה. בעוד שבמקרה של חוזה בלתי חוקי ההשבה מתחייבת מכוח סעיף 31בשילוב עם סעיף 21לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973,
ובית המשפט רשאי (על-פי סעיף 31) לפטור מהשבה כולה, או מחלקה, אם ראה לעשות
כן מן הצדק - אין בחוק הנ"ל הוראה בדבר השבה במקרה של חוזה למראית עין. אך
התוצאה המהותית אינה שונה. הזכות להשבה במקרה האחרון היא מכוח סעיף 1לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979,
וגם ממנה ניתן לפטור, כולה או מקצתה, בנסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת (או
במקרה שלמזכה לא נגרם כל נזק - סעיף 2לחוק).
בשני המקרים מטרת ההשבה היא
למנוע התעשרות שלא
כדין, ומידתה היא כמידת התעשרותו של מי שחייב בה (ראה: ע"א 741/79כלנית
השרון השקעות ובנין (1978) בע"מ נ' ר' הורביץ ואח' [1]; ע"א 442/85משה זוהר ושות ואח' נ' מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ ואח' [2], בעמ' 700;
ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי - ח. פרץ, מהדורה
2, תשמ"ב) 406; ד' פרידמן, ו-נ' כהן, חוזים (אבירם, כרך ב,
תשנ"ג) 1149, 1151, 1153). אכן, בצד העילה
המבוססת על התעשרותו של הנתבע על חשבון התובע מכירים דיני עשיית עושר ולא במשפט גם
בעילת השבה במובן הצר, שבגדרה עותר התובע להחזיר לו את מה שמסר לנתבע בגדר חוזה
שבוטל או את שוויו, וכך יוכל התובע להחזיר את המצב לקדמתו הטרום חוזית: ד"נ
20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג. מ. ב. ה. [3], בעמ' 235,
ושתי העילות יכול שתהיינה מצטברות או
חלופיות, לפי
העניין. לעניין זה ראה עוד: ע"א 588/87 א כהן ואח נ שמש וערעור שכנגד
[4]; ע"א 2702/92 גינזברג נ בן יוסף וערעור שכנגד [5].
(ב) ההשבה בנסיבות
המקרה
בנסיבות המקרה אין
מאומה העושה את ההשבה המלאה לבלתי צודקת. המערערת הייתה שותפה מלאה, ביודעין,
למטרה להונות את הנושים של המשיב, והתואנה לסירוב להשיב את אשר קיבלה נמצאה ברובה
כוזבת ובחלקה בלתי מוכחת.
המשיבה לא תבעה
השבה בעין של המגרש ושל הדירה בנתניה, אלא השבה בשווה ערך. המערערים לא טענו כנגד
עצם חובת ההשבה. השאלה הייתה ונשארה מידת ההשבה.
.5המגרש
(א) את מידת ההשבה
של המגרש ניתן לקבוע לפי התמורה שהמערערת קיבלה וזכאית לקבל מהמחזיק מכוח הסכם
הקומבינציה שנעשה ביניהם (ת/34) או לפי שווי המגרש בעת
הרלוואנטית.
בהסכם זה נקבעה
תמורה של 000, 80דולר במזומן, שמתוכה שולמו למערערת 000, 5דולר לפי השער היציג ביום התשלום. את היתרה בסך
000, 75דולר היה על המחזיק להפקיד בידי עורך-דין מוסק,
על מנת שיעבירו למערערת עם רישום המגרש על שם המחזיק במשרד רישום הקרקעות. בנוסף
לכך כללה התמורה גם דירה אחת מתוך שש דירות זהות שהמחזיק היה אמור לבנות על המגרש.
הנתונים של הדירה שפורטו בהסכם הם, ששטחה ברוטו יהווה שישית משטח הבנייה ברוטו
המותר על החלקה ושטיב הבנייה שלה יהיה לפחות "כסטנדרט של משרד השיכון".
למערערת ניתנה הזכות לבחור את הדירה לאחר שייערכו תוכניות סופיות של הבנייה.
המערערת הצהירה בחוזה, כי "הבית הבנוי על המגרש פנוי מכל אדם וחפץ וכי הדייר
שהיה מחזיק בדירה נפטר ואין אדם התובע זכות כלשהיא בדירה".
על זכויותיה של
המערערת כלפי המחזיקה על-פי ההסכם ת/ 34הוטל עיקול זמני
מטעמה של המשיבה
בתחילת .1982
ההסכם נעשה ב-25.8.81,
ועד היום לא הועבר המגרש על שם המחזיקה וזו לא
שילמה את יתרת
התמורה הכספית בסך 000, 75דולר. לפי קביעת בית המשפט קמא נמצאת תמורה זו בידה.
משמע שהיא גם לא הפקידה אותה בידי עורך הדין. המחזיקה גם לא התחילה בבנייה על
המגרש ומובן שלא מסרה למערערת ולא רשמה על שמה את הדירה, המהווה חלק מתמורת המגרש.
קרוב לשנתיים לאחר
הטלת העיקול הזמני עשו המערערת והמחזיקה הסכם פשרה, לפיו הופחתה התמורה המוסכמת ב 000, 20דולר. היה זה במסגרת תביעה שהמחזיקה הגישה נגד
המערערת בגין הפרת ההסכם בנימוק שהיא גילתה דייר מוגן על המגרש. הסכם הפשרה הוגש
וקיבל את אישורו של בית המשפט שעסק באותה תביעה. בית המשפט קמא הביע תמיהה על כי
המחזיקה, שהיא חברה קבלנית, קנתה את המגרש כפנוי מבלי לבדוק זאת בשטח. לא זו אף
זו, אחרי שהגישה את תביעתה וכמה חודשים לפני הגשת הסכם הפשרה לאישור הצהירה
המחזיקה בהצהרה לשלטונות מס שבח, כי מחיר הרכישה של המגרש הוא 000, 80דולר במזומן והדירה שתיבנה. המערער חתם גם הוא,
בשם אשתו המערערת (מכוח ייפוי-כוח), על אותה הצהרה, כחצי שנה לאחר הפשרה. בגוף
ההצהרה הוזכר שמדובר בנכס תפוס בשכירות מוגנת, כך שלא יכול להיות ספק שבהצהרה
מדובר בתמורה עבור המגרש בידיעה שהוא תפוס על-ידי דייר מוגן. לפיכך קבע בית-משפט
קמא, שהתמורה הייתה ונשארה 000, 80דולר כנקוב בהסכם וכמוצהר בהצהרה למס שבח. בכך אין
מקום שנתערב.
הצדדים הללו עוד
הגדילו לעשות וציינו בהסכם הפשרה, כי אם יוטל עיקול על הכספים שבידי הקונה,
מתחייבים המערערים להסירם. כך העלימו מבית המשפט שדן בתביעת הפינוי את דבר העיקול
הזמני שהוטל זמן רב קודם לכן. משהוטל עיקול, אין בעל הזכויות המעוקלות
ואין המחזיקה חופשיים לעשות בן שינויים שאינם מתיישבים עם מהותו של עיקול, שכן
העיקול מהווה מחסום משפטי, שמטרתו למנוע מבעל הזכויות או מהמחזיקה מלסכל את פרעון
החוב. הם אינם רשאים לרוקן את הזכויות כולן או מקצתן מתוכן, כשם שאינם רשאים
להבריח את הזכויות, כולן או חלקן, לאחרים (ראה: ע"א 743/81 בנק ברקליס
דיסקונט נ' רוזנבוים ואח' [6], בעמ' 71; ע"א 533/87 ארגון מושבי הפועל
מזרחי בע"מ נ' ולך ואח' [7], בעמ' 872-873). משהוטל העיקול הזמני
על זכויות המערערת על-פי ההסכם עם המחזיקה, לא היו המערערת והמחזיקה רשאיות להפחית
מהתמורה הכספית המוסכמת, אף לא להביא לשינויים אחרים בתוכן החוזה, המטילים על
המערערת התחייבויות שלא לקחה על עצמה כלפי המחזיקה או הפוגעים בזכויותיה כלפיה או
ממעיטים מהן. הסכם הפשרה, כפי שעוד נראה, הביא בנוסף לשינוי המחיר גם שינויים
מהותיים אחרים בהתחייבויות ההדדיות של הצדדים. ספק הדבר, כפי שהעיר בית המשפט קמא,
אם היה זוכה לאישורו של בית המשפט לוא היה דבר העיקול ידוע לו.
אין תמה, שכל אלה
עוררו אצל בית המשפט קמא חשד כבד לחוסר תום לב מצדם של המערערת והמחזיקה גם יחד,
וכי קינן אצלו ספק אם הסכם הפשרה לא היה רק חוזה למראית עין במטרה למלט את תמורת
המגרש מידי המשיבה.
בסיכומיה ניסתה
המערערת להיבנות מעניין הדייר המוגן גם בדרך אחרת, שאינה מתיישבת עם הסכם הפשרה.
היא טענה, שיש להפחית מתמורת המכירה את הוצאות הפינוי העתידיות המשוערות שיהיה
עליה לשלם לדייר המוגן בגין השימוש העסקי בנכס, זאת למרות שכבר היה אז בידה
פסק-דין שאסר עליו שימוש מסחרי.
לאור כל זאת חייב
סגן הנשיא המלומד את המערערים בהשבת התמורה הכספית של 000, 80דולר ובהשבת שווי הדירה המגיעה למערערת על-פי ההסכם
עם המחזיקה, על-פי ההוראות הבאות:
(ב) התמורה הכספית:
(1)
המערערים חויבו לשלם למשיבה את
הסך של 000, 5דולר בצירוף ריבית דולרית של % 11לשנה מיום 25.5.81(יום חתימת ההסכם בין
המערערת למחזיקה) ועד יום התביעה.
(2)
המחזיקה חויבה מכוח העיקול לשלם
למשיבה במישרין את הסכום של 000, 75בצירוף ריבית דולרית כנ"ל מיום 14.1.82(יום הטלת העיקול הזמני)
ועד יום הגשת התביעה.
(3)
שני הסכומים הנ"ל (הכוללים
את הקרן והריבית כאמור לעיל), לפי שוויים
בשקלים לפי השער
היציג ביום הגשת התביעה, יישאו ריבית והצמדה כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום
בפועל.
.6אין חולקים על-כך
ששוויו ה"נקי" של המגרש הוא לפחות סכום בשקלים השווה ל-000, 80דולר לפי שער יציג ושהמשיבה זכאית לקבל כבר עתה
פסק-דין על סכום זה, תהא אשר תהא מערכת היחסים שבין המערערים לבין המחזיקה. עוד
אנו סבורים, שכדי לעשות צדק בין בעלי הדין מן הראוי הוא לקבוע את שוויו
ה"נקי" של המגרש כערכו ביום שיינתן פסק-דינו של בית המשפט שאליו נחזיר
את הדיון כמפורט להלן. בנוסף לכך זכאית המשיבה לקבל את טובת ההנאה שהמערערים הפיקו
מן העיסקה עם המחזיקה, במידה ששווייה עולה על שוויו ה"נקי" של המגרש.
הגענו לכלל מסקנה, שלעניין קביעת שווי טובת ההנאה יש להחזיר את התיק לבית המשפט
המחוזי, וכי אין לקיים את פסק הדין המחייב את המחזיקה לשלם למשיבה ישירות סכום
שהוא, ובמקום זה זכאים המשיבים לאישור העיקול הזמני.
לדעתנו, נתפס השופט
המלומד לטעות בחישוב יום ההמרה של החוב: יום ההמרה של חוב הנקוב בדולרים לשוויו
בשקלים (לפי השער היציג) הוא יום פסק הדין, לא יום הגשת התביעה (ראה: ע"א
298/56 ריבלין ואח' נ' ויליס ואח' ו-ערעור נגדי [8], בעמ' 93;
ע"א 606/73, 126/74ירדניה בע"מ נ' אחים עופר בע"מ; רשות הנמלים נ אררט בע"מ
[9], בעמ' 38, 41). עד יום פסק הדין
מחייבים לכן בריבית דולרית. ביום פסק הדין קובעים את החוב בשקלים לפי השער היציג,
עם הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961, החל מיום פסק הדין ועד
התשלום. מן הדין הוא שהוראות אלה תחולנה על מלוא חיובם של המערערים כלפי המשיבה.
השאלה שמעלים
המערערים, אם ביחסים שבין המערערת למחזיקה כבר הגיע מועד
פרעון הסכום של 000, 75דולר (על הריבית וההצמדה כאמור לעיל), שאחרת גם
המערערת גם המחזיקה אינן חייבות עדיין לשלמו למשיבה, תידון בהמשך, עם נושא ההשבה
של הזכות לדירה.
(ג) הדירה
זכות המערערת לקבל
את הדירה, שעל המחזיקה לבנות ולמסור להן, אף היא חלק
מהתעשרות שהמערערת
חייבת בהשבתה.
סגן הנשיא המלומד
נמנע מלצוות על השבת הדירה בעין, לכשתיבנה בעתיד. הוא חשש, כי אם כך יצווה, יהיה
זה תמריץ למערערים לעשות תחבולות מתחבולות שונות בקנוניה עם המחזיקה, שתמנענה
מהמשיבה לבוא על זכותה. חשש זה בוסס על החשדות שכך כבר קרה בעבר, כמתואר לעיל.
לפיכך חייב בהשבת שווי הדירה בכסף, עוד בטרם נבנתה. כך אמר להעמיד את המערערים
במצב, שבו יהיה להם תמריץ ללחוץ על המחזיקה למסור להם את הדירה בהקדם. שווייה של
הדירה, החליט, ייקבע על-ידי שמאי מוסכם על שני הצדדים, בערכים ריאליים של יום פסק
הדין, ועליו ייתוספו הפרשי הצמדה וריבית מיום עריכת השומה ועד התשלום.
רק למען הדיוק
אציין, כי מועד קביעתו של השווי טעון תיקון. ההשבה צריכה להיקבע על-פי ערכה
הריאלי, ולכן ההערכה צריכה להיעשות ליום ההשבה בפועל. אך בשל הקושי המעשי לקבל
שומה נכונה ליום ההשבה בפועל, לאחר שפסק הדין כבר ניתן, מסתפקים בשומה במועד קרוב
לכך ככל האפשר (ראה ע"א 457/81 ספיר נ' אחוזת איל בע"מ (בפרוק
מרצון) ואח' [10], בעמ' 76). לכן המועד הנכון
לקביעת שווי הדירה הוא יום השומה שתיעשה, וממנו ועד להשבה בפועל יש לשערך את השווי
על-ידי תוספת ריבית והצמדה לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה. תיקון נוסף מתבקש - כי אם
הצדדים לא יגיעו להסכמה על השמאי תוך זמן קצוב, ימנה בית המשפט שמאי מטעמו.
ציינתי תיקונים אלה
למען הדיוק. לגופו של עניין, ההוראה, כפי שניתנה, אינה יכולה לעמוד. למשיבה קיימת
אמנם עילה נגד המערערת להשבת התמורה, הן התמורה הכספית והן התמורה בעין - הדירה
שתיבנה - כהתעשרות שהתעשרה על-פי הסכם המכר שלה עם המחזיקה. אך שווי ההתעשרות טעון
קביעה על-פי הראיות שהובאו או שתובאנה במשפט.
המערערים, וכן גם
המחזיקה בערעורה שלה, טוענים, כי זכויות המערערת כלפי המחזיקה נגזרות עתה מהסכם
הפשרה, וכי לפי הוראות הסכם הפשרה מועד קיום התחייבויותיו של המחזיקה טרם הגיע, לא
לעניין תשלום התמורה הכספית ולא לעניין הקמת הדירה ומסירתה, שכן המערערת טרם
העבירה את המגרש על שמו וגם לא פינתה ממנו את הדייר המוגן.
טענה זו אינה יכולה
להתקבל. כפי שכבר נאמר, המערערת, וגם המחזיקה, לא היו רשאיות להביא שינויים
מהותיים בהסכם המקורי, שינויים שהיה בם כדי לפגוע בזכויות המערערת שעוקלו לטובת
המשיבה. יתרה מזו, השופט המלומד הביע כאמור את דעתו הברורה, כי הסכם הפשרה הוא
פיקטיבי.
אך בהסכם המקורי לא
נקבעו מועדים לקיום ההתחייבויות ההדדיות של הצדדים לו. לא נקבע מועד לקיום
ההתחייבות של המערערת כלפי המחזיקה להעביר את המגרש על שמה כשהוא פנוי, שאז זכאית
היא ליתרת התמורה הכספית, שהמחזיקה התחייבה להפקיד בידי עורך-דין מוסק. יש בהסכם
רק הצהרה, כי המגרש פנוי מכל דייר, והטענה היא, שההצהרה אינה נכונה וכי הדייר
המוגן לא פונה (לפחות עד אחרי הגשת הערעור), מה שמנע קיום התחייבויותיה של המחזיקה
לבנות על המגרש. לא נקבעו המועדים להתחלת הבנייה על-ידי המחזיקה, לסיומה ולמסירת
הדירה למערערת. אין זאת אומרת שמועדים אלה שלא נקבעו בהסכם אינם ניתנים לקביעה.
ניתן להשתמש להשלמת החסר בהוראות הנורמאטיביות המצויות בחקיקה הרלוואנטית (השווה ע"א
235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ רלס הקדוש [11], בהקשר לסעיף 8של חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969).
הוראות כאלה מצויות בסעיפים 25, 26ו- 41לחוק החוזים (חלק כללי), או סעיף 5או 9של חוק המכר, תשכ"ח-1968, בדבר אומד דעת הצדדים,
נוהג וסבירות. אך בכל מקרה הקביעה תהיה תלויה בבירור עובדתי של הנסיבות על מנת
לרדת לאומד הדעת של הצדדים או לברר את הנוהג ביניהם או בחוזים מהסוג הנדון, או על
מנת לקבוע מהו הזמן הסביר לקיום התחייבות זו או אחרת, וייתכן אף בשקלולם של אלה
כולם או מקצתם. גם השאלה, אם דייר מוגן החזיק במגרש, טעונה בירור עובדתי, שכן יכול
שתהיה לה השלכה על מועד המימוש של הזכויות של המערערת ועל הערכת שווי טובת ההנאה
המגיעה לה; לעניין זה נאמר לנו בטיעונים שבעל-פה, שחלו לאחר פסק-דינו של בית המשפט
המחוזי שינויים באפשרויות הניצול של המגרש. הגענו לכלל מסקנה, שיש להחזיר את
העניין לבית המשפט המחוזי על מנת שישמע ראיות בעניין זה וייתן פסק-דין כספי כנגד
המערערים לגבי שווי טובת ההנאה כאמור בסעיף 6לפסק-דין זה.
אין בכל זאת כדי
לפגוע בעיקול הזמני שהוטל ואושר. זכויות המערערת על-פי ההסכם שבו התקשרה עם
המחזיקה, אף אם המועד למימושן טרם הגיע, הן "נכס" הניתן לעיקול, שלפי
הגדרתו בתקנה 360לתקנות סדר הדין
האזרחי, תשמ"ד-1984, כולל "כל חוב וזכות, בין שהגיע זמן פרעונם
ובין אם לאו..." (ראה: בר"ע 232/75 י' אטבה ואח נ רצבי [12],
בעמ' 478; י' זוסמן, סדר הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6,
בעריכת ש לוין, 1990) 549). העיקול תופש אפוא, אבל
לא מעבר לזכויות שעליהן הוטל, וכשם שהזכויות טרם ניתנות למימוש, כך גם העיקול.
ד. התוצאה
המשיבה זכאית למתן
פסק-דין חלקי על סכום השקלים השווה ל 000, 80דולר כאמור בפסק-דין זה. העניין יחזור לבית המשפט
המחוזי על מנת שישמע ראיות וייתן פסק דין כספי כנגד המערערים כאמור בסעיף 6לפסק-דין זה.
העיקול הזמני מתאשר בגדר פסק-דין חלקי ויאושר בעתיד גם לגבי הסכום הנותר, בכפיפות
לתוצאות ההתדיינות בבית המשפט המחוזי.
על סמך אישור
העיקול הזמני פתוחה למשיבה הדרך לנקוט הליכי הוצאה לפועל, בין היתר בבקשה
למינוי כונס נכסים לשם מימוש זכויות המערערת המעוקלות לטובתה אצל המחזיקה. ההחלטה
תהיה מסורה, כמובן, בידי ראש ההוצאה לפועל לפי שיקול
דעתו שלו.
ה. חיוב המערער
האם היה זה נכון
לחייב גם את המערער בהשבה בגין המגרש? בהתחשב במעורבות
האישית המלאה שלו
בכל הפרשה נכונה הייתה ההחלטה:
הקנוניה להונות את
נושיו של המשיב, שהצמיחה את ההסכם שמכוחו קיבלה המערערת את המגרש ומכרה אותו
למחזיקה, נעשתה בין המשיב למערער. גם לפי המערער, ההסכם בין המשיבה לאשתו נעשה לשם
סילוק חובות שהגיעו לו מהמשיב (הוא אמנם טען שההסכם כשיר וטענה זו לא התקבלה).
הסיבה לכך שההסכם נעשה עם אשת המערער ולא אתו עצמו הייתה, כפי שהתברר, בכך כי היא
המשיכה לשאת את שם נעוריה, כמקובל בבלגיה, מה שאיפשר לו לטשטש את עקבותיו בקנוניה.
לפי העובדות שנקבעו
הוא היה קשור, בידיעה ובהסכמה, במסמך ת/ 4המעיד, כפי שנאמר, כי ההסכם היה פיקטיבי. הוא גם לקח
חלק פעיל במכירת המגרש למחזיק.
.7הדירה בנתניה
המצב לגבי הדירה
בנתניה פשוט יותר.
המערער מחזיק,
כאמור, בתמורת המכירה של הדירה, 000, 85דולר, ללא זכות. הוא חייב להשיבה למשיבה. גם כאן, כמו
לעניין החיוב בהשבה הכספית בגין המגרש, יש לתקן את הוראות הריבית וההצמדה (בסעיף 24א ו-ב של פסק הדין), באופן שהריבית הדולרית
תחול עד יום פסק הדין בבית המשפט קמא (ולא עד יום הגשת התביעה) ומאותו יום ייעשה
החישוב בשקלים חדשים לפי השער היציג של הדולר ויישא הפרשי הצמדה וריבית על-פי חוק
פסיקת ריבית והצמדה עד התשלום.
סיכום
.8התוצאה היא כי את
הערעור לגבי המגרש יש לקבל במובן זה, שחיובם של
המערערים לשלם
למשיבה את הסך של 000, 75דולר לאלתר ואת השווי הכספי של הדירה שטרם נבנתה עם
הערכתו של השמאי, מתבטל. במקומו אנו מחייבים את המערערים לשלם למשיבים סכום בשקלים
השווה ל 000, 80דולר כאמור בסעיף 6לפסק-דין זה ואנו מחזירים
את התיק לבית המשפט המחוזי, על מנת שישמע ראיות וייתן פסק-דין, הקובע מהו השווי
ה"נקי" של המגרש ביום מתן פסק הדין בדיון המחודש פחות החיוב שאנו עושים
היום, ויחייב את המערערים בתשלום העודף, וכן שייתן פסק-דין, הקובע מהו, נוסף לסכום הנ"ל, שווי טובת ההנאה שהמערערים הפיקו מן העיסקה ליום
פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בדיון החוזר ויחייב את המערערים בתשלום הסכום האמור.
העיקול הזמני מתאשר ויתאשר כאמור בפסק-דין זה.
הערעור לגבי הדירה
בנתניה נדחה.
בהתחשב בנסיבות ובתוצאה אנו מחייבים את המערערים בהוצאות בסך 000, 8ש"ח
להיום.
ב. ע"א
1043/91 - ערעורה של המחזיקה
.9דין הערעור להידחות
מהבחינה הפרוצדורלית.
המחזיקה מערערת על
אותם חלקים של פסק הדין, הקביעות והחיובים הנוגעים לה במישרין. לטענתה, הוא הייתה
צד לדיון, ובית המשפט קמא לא היה רשאי לחייבה לשלם למשיבה במישרין את הסך של 000, 75דולר, כפי שחייבה, מבלי לזמנה לדיון ולשמוע את
טענותיה.
טענות כאלה העלתה
המחזיקה כבר קודם לערעור זה בבקשה שהגישה לבית המשפט קמא (המ 2105/91) לבטל
חלקים בפסק הדין הנוגעים לה. הבקשה נדחתה. נימוקיו של בית המשפט קמא לדחיית הבקשה
טובים הם גם לדחייתו של ערעור זה.
הטענה, שנסמכה על תקנה 369לתקנות סדר הדין האזרחי, היא מוטעית
מיסודה.
תקנה 369עוסקת במצב שונה מזה שנוצר בהליך זה. על-פי תקנה 369(א):
"לא הודה המחזיק כי נכסי הנתבע מצויים בידו, או
התנגד מכל טעם אחר לאישור העיקול או לא השיב כלל תוך המועד שנקבע לו (אם נכסי
הנתבע מצויים בידו, כאמור בתקנה 367- ש' נ'), יהא התובע שלפי בקשתו
ניתן צו העיקול רשאי ... (המ' 2105/91) לבטל חלקים בפסק הדין הנוגעים לה.
הבקשה נדחתה. נימוקיו של בית המשפט קמא לדחיית הבקשה טובים הם גם לדחייתו של ערעור
זה. הטענה, שנסמכה על תקנה 369לתקנות סדר הדי להגיש לבית המשפט בקשה מנומקת בכתב לאישור העיקול".
ועל-פי תקנה
369(ב):
"דינה של בקשה כאמור כדין כתב תביעה ... דינו של
מחזיק לענין אישור העיקול כדינו של נתבע בשינויים המחוייבים לפי הענין"
(ההדגשה שלי - ש נ
).
כלומר, הוראת תקנה
369, בדבר מעמדו של המחזיק כנתבע במשפט שבין התובע לנתבע, חלה רק כשהמחזיק
אינו מודה כי נכסי החייב בידו, או כשהוא מתנגד מכל טעם אחר לאישור העיקול, או אינו
משיב אם נכסי הנתבע בידו. לא כך נהגה המחזיקה. היא השתהתה במתן תשובתה להודעה
שנשלחה לה בדבר הטלת העיקול ב 14.1.82(בהמ 337/82) על -
"כל זכויותיו(!) של הגב רגינה בר-חן (המערערת - ש' נ')
לפי החוזה הנ"ל עד גמר הדיון ... כל הכספים שעל מר ברדריאין לשלם לגב בר-חן
יופקדו בידי בית המשפט עם הודעה לבעלי הדין, ובעלי הדין במשותף יודיעו דרך
השקעתם".
משלא באה תגובה
מהמחזיקה, פנו המשיבים ביום 16.3.82וביקשו להזמין את
המחזיקה לדין ולאשר
את העיקול (המ 2365/82); רק אז באה התגובה הבאה מאת עורך דין שרשבסקי, בא
כוחה דאז של המחזיקה:
"מתוך כבוד לכב בית המשפט, ומבלי להודות בטענה
כלשהי של המבקשים ומבלי לפגוע בכל טענה או זכות של המשיב, מציינת המשיבה (המחזיקה
- ש' נ') כי לפי ההסכם שבינה לבין הגב רגינה הורן עליה לשלם רק במעמד רישום המגרש
שרכשה מהגב הורן על שם המשיבה או לפקודה, וזאת בהתאם לתנאי ההסכם, ודבר זה טרם
בוצע. לפיכך אין בידה כל סכומים שמועד פרעונם הגיע לזכות גב הורן".
ביום הדיון הגיש
עורך-דין כוחן, בא כוח המשיבים, מכתב מתאריך 11.1.83 שקיבל
מעורך-דין שרשבסקי,
אשר הרשהו להביא את תוכנו לידיעת בית המשפט:
"בשם מרשתי חב האחים ברדריאן בע"מ (המחזיקה
- ש' נ') הנני מודיעך כי מרשתי מחזיקה בזכויות הגב רגינה בר-חן אצלה מכוח הסכם
מיום .21.8.81
...
להסרת ספק מציינת
מרשי כי אין היא חייבת כספים בשלב זה לגב בר-חן ויתירה מזו, עד היום לא פונה האדם
המחזיק בנכס."
הנך רשאי למסור
הודעה זו לבית המשפט מכתב זה מועבר אליך בכפוף להתחייבותך הטלפונית לגרום לכך
שמרשתי ו/או מר יצחק ברדריאן לא יחוייבו בהוצאות".
בעקבות זאת ניתנה
ביום הדיון - 12.1.83-
ההחלטה הבאה:
"על יסוד דברי
עורך-דין כוחן ובאין התנגדות מצד המחזיק וכן בהסתמך על מכתבו של עורך-דין שרשבסקי
הנני מאשר את העיקול כמבוקש".
בהודעת עורך-דין
שרשבסקי כלולה הודאה מפורשת, כי המחזיקה אכן מחזיקה בזכויות המערערת מכוח ההסכם
שעשתה עמה. הטענה כי טרם הגיע המועד לקיום ההתחייבות על-פי ההסכם אינה מונעת הטלת
עיקול עליהן ואישורו. על-כך כבר עמדתי בסעיף 5(ג) לעיל.
העיקול הוטל כדין
על סמך הודאת בא כוח המחזיקה. במצב זה לא נפתחה במשפט חזית של מחלוקת בית התובע
המעקל לבין המחזיק, שלשם בירורה נקבעה דרך הדיון
בתקנה 369(ראה: זוסמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 056: בר"ע 75/71
פלדמן נ שטיול ואח [13]; ע"א 636/83 י חסיד בע"מ נ' מועצה
אזורית גליל תחתון [14]). משנתקבלה תביעת המשיבים נגד המערערים, רשאי היה
בית המשפט קמא לאשר את העיקול אישור סופי בפסק הדין (ראה בר"ע 75/71 [13]).
מחזיק שהודה אינו צד דרוש למשפט בין התובע והנתבע, ולכן אין לו זכות ערעור.
.10מאחר שכך, אין צורך שנכנס לבירור טענותיה המהותיות של
המחזיקה, שעיקרן הוא כי הסכם הפשרה הוא הקובע את ההתחייבויות ההדדיות בין המערערת לבין
המחזיקה ועל-פיו
טרם חלות עליו חובת תשלום הסכום של 000, 75דולר וחובת מסירת הדירה.
יש אפוא לדחות את
ערעורה שלה מהטעם הפרוצדורלי, אך לא הייתי מחייבת אותה בהוצאות.
ג. סוף דבר
(א) הערעור בע"א
4360/90 בכל הנוגע למגרש ברמת-גן מתקבל במובן זה שבמקום הסעד שנפסק למשיבה
יבואו הסעדים המפורטים בסעיף 8לעיל. הערעור בכל
הנוגע לדירה בנתניה נדחה.
(ג) המערערים ישלמו
למשיבה את הוצאות הערעור, בהתחשב בנסיבות ובתוצאות,
בסך 000, 8ש"ח, נכון להיום.
(ד) הערעור בע"א
1043/91 נדחה, ללא חיוב בהוצאות.
השופט ש' לוין: אני
מסכים.
5129371
54678313השופט א' מצא: אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק
דינה של השופטת נתניהו.
ניתן היום, י בניסן
תשנ"ג (1.4.93).
