המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט - ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodstray Company Ltd. , נח (2) 465 (2004)

ערעור אזרחי  02 / 4601

ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ

נגד

1. Bodstray Company Ltd.

2. קרלוס חיים ניסנזון

3. עלס דוברונסקי                      (המשיבים 3-2 – משיבים פורמאליים)

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

[22.1.2004]

לפני הנשיא א' ברק  והשופטים א' פרוקצ'יה, א' גרוניס

המערערת הגישה תביעה נגד המשיבים וקיבלה היתר המצאה מחוץ לתחום כנגד המשיבה 1 (להלן – המשיבה) במעמד צד אחד. ההיתר בוטל לבקשת המשיבה לאור קיומה של תניית שיפוט בהסכם שבין המערערת לבין המשיבה, ולפיה סמכות השיפוט נתונה לבית-המשפט בפלורידה. לטענת המערערת, תניית השיפוט אינה נוגעת לסכסוך נושא התביעה; מדובר בתניית שיפוט מקבילה, ובית-המשפט בישראל הוא הפורום הנאות.

בית-המשפט העליון פסק:

א.    (1)   סמכות השיפוט של בית-משפט בישראל קמה מכוחה של המצאת כתב-בי-דין בתחומה של ישראל לידיו של הנתבע. תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי,
תשמ"ד-1984 (להלן – התקנות) מונה סדרה של נסיבות, אשר קיומה של אחת מהן הוא תנאי למתן היתר על-ידי בית-המשפט להמצאת כתב-בי-דין מחוץ לתחום השיפוט. אף אם מתקיים אחד התנאים שבתקנה 500, עדיין מוקנה לבית-המשפט שיקול-דעת אם להתיר את ההמצאה, כלומר: הדרישות המופיעות בתקנה 500 הן בבחינת תנאים הכרחיים אך לא מספיקים למתן היתר (471ב – ד).

        (2)   במקרה שבו מתבקש היתר המצאה מוטל הנטל על התובע להראות כי ראוי שההליך יתנהל בישראל, לעומת זאת כאשר בית-המשפט המקומי רכש סמכות מכוח המצאה לנתבע, מוטל על האחרון להראות כי ראוי שההליך יתנהל בפורום הזר. אם שיקולי הפורום הנאות מעוינים בין הפורום הזר לבין בית-המשפט המקומי, הרי שבמקרה של המצאה בתחום השיפוט ייפסק לזכות התובע, ואילו במקרה של בקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום ייפסק לחובתו (472א, ג).

ב.    המסע שעורך בית-המשפט בבואו להחליט אם להתיר המצאה מחוץ לתחום, אינו מסתיים אף אם מתברר כי נתקיימו הנסיבות שבאחת מתקנות המשנה של תקנה 500. עדיין מוקנה

לבית-המשפט שיקול-דעת אם להתיר המצאה, ועליו להפעילו בזהירות. הנימוק העיקרי העומד בבסיס הגישה הזהירה הוא שבמהותו מתן היתר ההמצאה הוא הטלת מרותו של בית-משפט בישראל על נתבע שאינו נמצא בישראל. הרחבה זו של סמכות בית-המשפט מעבר לתחומה של המדינה עשויה להביא לידי התנגשות של סמכויות ופגיעה בנימוס הבין-לאומי. על דרך הכלל, במסגרת שיקול-דעתו המופעל בגדרה של הבקשה להיתר המצאה, בית-המשפט בוחן את השאלה מהו הפורום הנאות לדון בסכסוך המתעורר לפניו. לעתים נתוני המקרה כוללים אלמנט נוסף והוא הסכמה בין הצדדים – התובע והנתבע הזר – על כך שלפורום זר נתונה סמכות שיפוט בלבדית (473ז – 474ב).

ג.     (1)   את היקף תחולתה של תניית שיפוט על היחסים העסקיים הנובעים מן החוזה שבין הצדדים יש לפרש באופן רחב. בכל הנוגע לתניית השיפוט, ההבחנה בין עילה הנוגעת להסכם גופו לבין עילה הנוגעת לנסיבות כריתת ההסכם היא מלאכותית (474ו – ז).

        (2)   תניית שיפוט יכול שתהא מקבילה ויכול שתהא ייחודית. תניית שיפוט ייחודית מעניקה סמכות בלעדית לבית-משפט מסוים, ואין מלבדו. תניית שיפוט מקבילה מקנה סמכות לבית-משפט מסוים, אך אינה שוללת את האפשרות שסכסוך יתברר בבתי-משפט אחרים. אף אם תניית שיפוט אינה שוללת מפורשות את סמכותם של בתי-משפט אחרים, אין בכך כדי למנוע את המסקנה כי עסקינן בתניית שיפוט ייחודית בהתבסס על מטרת ההוראה, מגמותיה ושאר אמצעי העזר הפרשניים (475א – ב).

        (3)   במקרה דנן יש לפרש את ההוראה בהסכם כמכוונת לייחודה של הסמכות לבית-המשפט בפלורידה (475ד – ה).

        (4)   אמנם, ייתכנו נסיבות שבהן יימנע בית-המשפט מאכיפת תניית השיפוט, אך נדרשות נסיבות מיוחדות. במקרה הנדון אמנם פיצול הליכים הינו תוצאה בלתי נמנעת מסירוב להתיר המצאה, שכן התביעה הוגשה גם נגד נתבעים בישראל, אך הזיקות של הסכסוך לישראל אינן חזקות דיין שבית-המשפט יתיר, למעשה, למערערת להתעלם מהחיוב החוזי שנטלה לעצמה בטענה שהפורום הנאות להתדיינות הוא בישראל (476א,
477ב – ג, 478א – ב).

חקיקת משנה שאוזכרה:

–          תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, תקנות 22, 482, 500, 500(7), 500(10), 502(ב).

פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:

[1]        ע"א 5666/94 סנקרי נ' Julius Blum G.M.B.H., פ"ד נ(4) 73.

[2]        ע"א 74/83 ראד נ' חי, פ"ד מ(2) 141.

[3]        ע"א 837/87 הוידה נ' הינדי, פ"ד מד(4) 545.

[4]        ע"א 481/84 אטלנטיק, חברה לדיג ולספנות בע"מ נ' Astilleros Y. Talleres Del Noroeste S.A., פ"ד מב(3) 102.

[5]        ע"א 433/64 נברום מריטים בע"מ נ' הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד יט(2) 159.

[6]        ע"א 98/67 ליבהר נ' "גזית ושחם" חברה לבנין בע"מ, פ"ד כא(2) 243.

[7]        רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co., פ"ד נב(1) 109.

[8]        רע"א 8420/96 מרגליות נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ"ד נא(3) 789.

[9]        רע"א 481/89 מארק פקג'ינג סיסטמס אינק נ' מהדרין בע"מ, פ"ד מד(1) 113.

[10]     רע"א 3765/90 אלבה מכונות לעיבוד מתכת בע"מ נ' Colgar S.P.A.,
פ"ד מה(1) 353.

[11]     רע"א 5150/02 וינברג נ' ביילס, פ"ד נח(2) 205.

[12]     ע"א 560/94 שושנה נ' חפציבה חברה לבנין עבודות ופתוח בע"מ, פ"ד מח(4) 63.

[13]     רע"א 7801/99 Saban International NV נ' עמר ג'סמין (לא פורסם).

[14]     ע"א 112/83 בן דב נ' שטלגרובר – אוטו גרובר ושות', פ"ד לט(1) 194.

[15]     ע"א 9/79 קרפול נ' הורוביץ, פ"ד לד(1) 260.

[16]     ע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת ג.מ.ב.ה., פ"ד מד(3) 600.

[17]     ע"א 8835/99 אינטרדקו חברת המסחר לתעשיות בע"מ נ' Sulzer Brothers Ltd., פ"ד נה(2) 378.

[18]     ע"א 465/85 וילנואבה נ' נברון בע"מ, פ"ד מב(1) 705.

[19]     ע"א 362/83 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' האניה "דונאר", פ"ד לח(2) 505.

[20]     ע"א 165/60 אוניון, חברה לביטוח בע"מ נ' משה, פ"ד יז 646.

[21]     ע"א 194/68 פיירמנס פנד חברה לביטוח בע"מ נ' האניה "אנוטריה", פ"ד כב(2) 411.

[22]     ע"א 422/64 "ציון" חברה לביטוח בע"מ נ' קנינגלייקה נדרלנדשה סטומבוט מאטסחאפיי נ'ו', פ"ד יט(1) 303.

[23]     ע"א 138/70 Greek South American Line Shipping Co. נ' דומיניון בע"מ,
פ"ד כה(1) 95.

[24]     ע"א 601/82 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' C.I.S. - Continent Israel Schiffahrts G.M.B.H., פ"ד מ(2) 673.

[25]     רע"א 2339/92 עמידר החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל בע"מ נ' חי, פ"ד מו(3) 777.

[26]     ע"א 307/71 אוניקו רויטמן בע"מ נ' שמשון, חברה לביטוח בע"מ, פ"ד כו(1) 368.

[27]     רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל), פ"ד מח(1) 397.

[28]     ע"א 724/85 מנו קוי נוסעים בע"מ נ' דמרי, פ"ד מב(3) 324.

[29]     רע"א 2903/96 מסיקה נ' דולנס, פ"ד נב(1) 817.

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:

[30]     Spiliada Maritime v. Cansulex Ltd [1986] 3 All E.R. 843 (H.L.).

[31]     Massey v. Heynes (1888) 21 Q.B. 330 (C.A.).

[32]     The Electric Furnace Co. v. Selas Corporation of America [1987] R.P.C. 23 (C.A.).

[33]     Mackender v. Feldia A.G. [1966] 3 All E.R. 847 (C.A.).

[34]     Unterweser Reederei G.m.b.H. v. Zapata Off-Shore Co. [1968] 2 Ll. L. R. 158 (C.A.).

[35]     The Pioneer Container [1994] 2 All E.R. 250 (P.C.).

[36]     Carvalho v. Hull Blyth (Angola) Ltd [1979] 3 All E.R. 280 (C.A.).

[37]     Citi-March v. Neptune [1997] 1 Ll. L. R. 72 (Com. Ct.).

[38]     YTC Universal Ltd. v. Trans Europa [1973] 1 Ll. L. R. 480 (C.A.).

[39]     Evans Marshall & Co. v. Bertola S.A. [1973] 1 W.L.R. 349 (C.A.).

ספרים ישראליים שאוזכרו:

[40]     י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7, ש' לוין עורך, 1995).

[41]     ט' קונפינו-שר סמכות שיפוט על נתבע זר (תש"ס).

ספרים ישראליים שאוזכרו:

[42]     מ' קרייני "שיקולי הפורום הנאות: מסעם  אל תוך האלף השני ומעבר לו" מחקרי משפט יט (תשס"ב-תשס"ג) 67.

[43]     מ' בר ניב (בורנובסקי) "הסכמה לשיפוט זר בחוזים   עסקיים" עיוני משפט כ (תשנ"ו-תשנ"ז) 25.

[44]     ש' נתניהו "תניות שיפוט" ספר לנדוי (כרך ג, א' ברק, א' מזוז עורכים, תשנ"ה) 1439.

ספרים זרים שאוזכרו:

[45]     G.C. Cheshire, P.M. North Private International Law (London, Edinburgh, Dublin, 13^th ed., by P.M. North, J.J. Fawcett, 1999).

[46]     A.V. Dicey, J.H.C Morris The Conflict of Laws (London, 13^th ed., by
L. Collins and others, vol. I, 2000).

[47]     J.G. Castel Canadian Conflict of Laws (Toronto, Vancouver, 3^rd ed., 1994).

ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (הרשמת י' שיצר) מיום 5.9.2001 בבש"א 2275/00 (ת"א 2514/99). הערעור נדחה.

פסק-דין

השופט א' גרוניס

1.      לפנינו ערעור על החלטתה של רשמת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת י' שיצר) מיום 5.9.2001, ולפיה בוטל היתר ההמצאה אל מחוץ לתחום השיפוט שניתן לבקשת המערערת במעמד צד אחד. הערעור הוגש תחילה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, שם הוחלט (כבוד השופטת ה' גרסטל) להעבירו לבית-משפט זה.

רקע עובדתי ודיוני

2.      המערערת הינה חברה המאוגדת בישראל, ומניותיה נסחרות בבורסת הנאסד"ק בניו יורק. המשיבה 1 (להלן – המשיבה) היא חברה הרשומה בהונג קונג. ביום 15.9.1999 הגישה המערערת תביעה כנגד שלושת המשיבים. על-פי כתב-התביעה, בשנת 1999 הייתה חברה בשם Jetborn International Inc. (להלן – ג'טבורן) חייבת למערערת סך של 2.7 מיליון דולר. בין המערערת לג'טבורן הוסכם כי החוב למערערת יימחק בתמורה להקצאת 1,141,630 מניות חדשות של ג'טבורן לידי המערערת. המניות שהוקצו למערערת היו 49% מן ההון המונפק של ג'טבורן. עוד עולה מכתב-התביעה כי ביום 15.9.1997 נחתם חוזה בין המערערת לבין המשיבה בנוגע למניות ג'טבורן שהוחזקו בידי המשיבה (להלן – ההסכם). לפי ההסכם רכשה המערערת מידי המשיבה 605,763 ממניות ג'טבורן תמורת הקצאת 700,000 ממניותיה של המערערת. המניות שנרכשו היו באותה עת 26% מן ההון המונפק של ג'טבורן. בעת האירועים נושא התביעה היה המשיב 2 בעל מניות במערערת ויושב-ראש הדירקטוריון שלה (להלן – ניסנזון), והמשיב 3 כיהן כדירקטור במערערת (להלן – דוברונסקי). המערערת טוענת בתביעתה כי דוברונסקי וניסנזון הפרו את חובת הזהירות ואת חובת האמונים כלפיה. נטען כנגדם כי הציגו מצג כוזב ולא גילו מידע שהיה בידיהם בעת שהביאו לעשיית העיסקאות הנזכרות. כנגד המשיבה הלינה המערערת כי היא ידעה, או

שהיה עליה לדעת, על הפרתן של חובות האמונים והזהירות מצד דוברונסקי וניסנזון בעת חתימת ההסכם עמה ביום 15.9.1997. לחלופין נטען כי המשיבה רימתה או הטעתה את המערערת באשר לשווי הממשי של מניות ג'טבורן. לטענת המערערת, נגרם לה נזק בסכום של 1.4 מיליון דולר, ואותו תבעה משלושת המשיבים. 

3.      בקשתה של המערערת למתן היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט לידי המשיבה, אשר נדונה במעמד צד אחד, נענתה ביום 21.10.1999 (כבוד הרשמת
ש' ברוש). משהומצא כתב-התביעה לידי המשיבה הגישה היא בקשה לביטול הצו שהתיר המצאה, ולחלופין לעיכוב ההליכים. את בקשתה תמכה המשיבה בטיעונים האלה: בהסכם קיימת תניית שיפוט המייחדת את הסמכות לדון בסכסוך בין הצדדים לבתי-המשפט בפלורידה; בבקשתה למתן צו על-פי צד אחד העלימה המערערת מבית-המשפט את דבר קיומה של תניית השיפוט; המערערת לא עמדה בדרישות המקדמיות למתן היתר המצאה לחו"ל, כמו כן מרב הזיקות של הסכסוך מוליכות לבית-המשפט בפלורידה. מנגד גרסה המערערת כי תניית השיפוט הנזכרת אינה נוגעת לסכסוך נושא התביעה, ואף אם כך הדבר, הרי שמדובר בתניית שיפוט מקבילה. עוד נטען כי המערערת מילאה את הדרישות למתן היתר המצאה כדלקמן: העובדות המפורטות בתצהיר שצורף לבקשת ההיתר מקימות עילת תביעה נגד המשיבה; ניתן להתיר את ההמצאה לפי סעיפי משנה (7) ו-(10) בתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי,
תשמ"ד-1984, ובית-המשפט בישראל הינו הפורום הנאות. עוד הוסיפה המערערת כי פיצול הדיון יוביל להתדיינות כפולה, בארץ ובפלורידה, שיש בה משום בזבוז משאבים וסיכון של קביעות סותרות.

4.      לשיטת בית-משפט קמא, הסכסוך נושא התביעה חוסה תחת כנפיה של תניית השיפוט. על-פי קביעתו, תניית השיפוט היא תניית שיפוט ייחודית הן לאור לשונה הן לאור קיומן של זיקות רבות למדינת פלורידה. בית-משפט קמא סבר כי השאלה בדבר תוכן ידיעתה של המשיבה בפועל או בכוח היא שאלה נפרדת משאלת אחריותם של דוברונסקי ושל ניסנזון. בית-המשפט אף מצא לנכון להעניק משקל לעובדה כי המערערת לא ציינה את דבר קיומה של תניית השיפוט בבקשתה שנדונה במעמד צד אחד. לאור האמור לעיל הורתה כבוד הרשמת על ביטול היתר ההמצאה ועל העמדת ההליכים כנגד המשיבה.

5.      המערערת הגישה ערעור על החלטתה של הרשמת לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. בהסתמך על הסכמת הצדדים קבעה כבוד השופטת ה' גרסטל כי הערעור יועבר לבית-משפט זה. מסתבר כי הצדדים ובית-המשפט המחוזי סברו שהחלטה הכורכת יחדיו ביטול של היתר המצאה ועיכוב הליכים, תיחשב כפסק-דין, וערעור עליה

יוגש בזכות לערכאת הערעור (בהסתמך על ע"א 5666/94 סנקרי נ'Julius Blum G.M.B.H. [1]). בפנינו הסכימו הצדדים כי הדיון יצומצם לעניין ביטולו של היתר ההמצאה.

סמכות שיפוט בין-לאומית

6.      סמכות השיפוט של בית-משפט בישראל קמה מכוחה של המצאת כתב-בי-דין בתחומה של ישראל לידיו של הנתבע (ראו למשל י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (להלן – זוסמן [40]), בעמ' 36-35). ייתכנו מצבים שבהם המצאה לידיו של אחר תהא שוות ערך להמצאה לידי הנתבע אף שזה האחרון אינו נמצא בארץ (למשל המצאה לידי מורשה, לפי תקנה 482 לתקנות סדר הדין האזרחי). אפשר שגם הסכמה של בעל-דין, בין במפורש ובין מכללא, תכונן סמכות שיפוט בין-לאומית. בכל מקרה אחר חייב בעל-דין הפותח בהליך נגד מאן דהוא הנמצא מחוץ לתחום השיפוט, לקבל היתר להמצאה, כאמור בתקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי. תקנה 500 מונה סדרה של נסיבות, אשר קיומה של אחת מהן הוא תנאי למתן היתר על-ידי בית-המשפט להמצאת כתב-בי-דין מחוץ לתחום השיפוט. אף אם מתקיים אחד התנאים שבתקנה 500, עדיין מוקנה לבית-המשפט שיקול-דעת אם להתיר את ההמצאה. במילים אחרות, הדרישות המופיעות בתקנה 500 הן בבחינת תנאים הכרחיים למתן היתר אך אינם מספיקים (ע"א 74/83 ראד נ' חי [2], בעמ' 146; ע"א 837/87 הוידה נ' הינדי [3], בעמ' 551-550; ע"א 481/84 אטלנטיק, חברה לדיג ולספנות בע"מ נ' Astilleros Y. Talleres Del Noroeste S.A. [4], בעמ' 109). אכן, בתקנה 500 לא נאמר דבר באשר לדרישות נוספות מעבר לאלו שבתקנה, אך בתי-המשפט הכירו, בעקבות המשפט האנגלי, בכך שהתנאים בתקנה 500 אינם ממצים את דרישות הדין (מקורה של תקנה 500 בהסדר האנגלי המצוי כיום
ב-Order 11 שבתוספת הראשונה של ה-Civil Procedure Rules 1998, שם נאמר במפורש כי לבית-המשפט נתון שיקול-דעת: rule 4(2)). 

7.      במקרה הנוכחי סומך כל אחד מהצדדים על טענה מסוימת על-מנת להצדיק את עמדתו: המערערת טוענת כי הפורום הנאות הינו זה שבישראל, לעומתה סוברת המשיבה כי ההליכים שנקטה המערערת נגדה צריכים להתנהל בפלורידה לאור סעיף השיפוט הכלול בהסכם ביניהן. טיעון הסב על פורום נאות ועל תניית שיפוט יכול שיעלה לאו דווקא במקרים שבהם התבקש בית-המשפט להתיר המצאה מחוץ לתחום. כך ייתכן שכתב-בי-דין שהוגש בארץ יומצא לנתבע בישראל, ומכוחה של ההמצאה תוקנה סמכות לבית-המשפט. הנתבע יוכל כמובן לטעון כי על-פי ההסכם בינו לבין התובע, נתונה סמכות שיפוט ייחודית לבתי-המשפט של מדינה זרה. הוא אף יוכל לטעון כי הפורום הישראלי אינו פורום נאות, וכי התובענה צריכה להתנהל במדינת חוץ.

כאשר עסקינן במקרה דוגמת זה הנוכחי – שבו מתבקש היתר המצאה – מוטל הנטל על התובע להראות כי ראוי שההליך יתנהל בישראל. לעומת זאת כאשר בית-המשפט המקומי רכש סמכות מכוח המצאה לנתבע, מוטל על זה האחרון להראות כי ראוי שההליך יתנהל בפורום הזר (באנגליה ראו:Spiliada Maritime v. Cansulex Ltd (1986) [30], at p. 855; G.C. Cheshire, P.M. North Private International Law [45], at p. 314; A.V. Dicey, J.H.C Morris The Conflict of Laws (vol. I) [46],
at p. 308. בישראל ראו: ע"א 433/64 נברום מריטים בע"מ נ' הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ [5], בעמ' 164; ע"א 98/67 ליבהר נ' "גזית ושחם" חברה לבנין בע"מ [6], בעמ' 250; ע"א 74/83 הנ"ל [2], בעמ' 147-146; ע"א 837/87 הנ"ל [3], בעמ' 550. אולם ראו רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co. [7]. לגבי פסק-הדין האחרון ראו מ' קרייני "שיקולי הפורום הנאות: מסעם  אל תוך האלף השני ומעבר לו" [42]). על-כן אם שיקולי הפורום הנאות מעוינים בין הפורום הזר לבין בית-המשפט המקומי, הרי במקרה של המצאה בתחום השיפוט ייפסק לזכות התובע, ואילו במקרה האחר – של בקשה להיתר המצאה מחוץ לתחום – ייפסק לחובתו.

הטלת הנטל על התובע במקרה של היתר המצאה לחו"ל מתבקשת אף מהמסגרת הדיונית שמדובר בה. הבקשה להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט הינה מעצם טיבה בקשה הנדונה על-פי צד אחד. משבית-המשפט נעתר לבקשה, ומשכתב-בי-דין הומצא לנתבע במדינה הזרה, רשאי הנתבע להגיש בקשה לביטול היתר ההמצאה (תקנה 502(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי). אף שאין עסקינן בסעד זמני, הכללים הדיוניים במקרה זה אינם שונים מאלה החלים במקרים שבהם בעל-דין עותר לביטולו של סעד זמני שניתן על-פי צד אחד. כך מוטל הנטל על המבקש המקורי, במקרה זה התובע. אף הדיון במעמד הצדדים, שנקבע משהוגשה בקשת הביטול, הינו למעשה דיון בבקשה המקורית (השוו רע"א 8420/96 מרגליות נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ [8]).     

8.      המערערת נימקה את בקשתה למתן היתר בהתקיימותן של הנסיבות שבתקנות משנה (7) ו-(10) לתקנה 500. תקנה 500(7) מדברת על כך ש"התובענה מבוססת על מעשה או מחדל בתחום המדינה". כאמור, התובענה כנגד המשיבה הוגשה בשל ידיעתה הנטענת על הפרת חובת האמונים וחובת הזהירות מצד דוברונסקי וניסנזון, ולחלופין בשל תרמית והטעיה מצדה של המשיבה בכריתת ההסכם. עיון בתצהירו של מר בודינגר, נשיא המערערת, שתמך בבקשה להיתר המצאה, אינו מגלה שום יסוד לטענה שהתובענה שהוגשה כנגד המשיבה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה. עתה יש לבחון אם נתקיימו הנסיבות שבתקנה 500(10).

9.      תקנה 500(10) מורה כדלקמן:

"האדם שמחוץ למדינה הוא בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה".  

תקנת משנה זו מדברת על סיטואציה שהוגשה בה תובענה נגד יותר מאדם אחד, כאשר כתב-בי-דין הומצא בתחום המדינה ולוּ לאחד מן הנתבעים. בענייננו אין מחלוקת שהמשיבים 2 ו-3 זומנו כדין. בית-משפט זה הלך בעקבות הדין האנגלי באשר לשאלה מיהו "בעל דין דרוש, או בעל דין נכון" (ראו באנגליה, למשל,Massey v. Heynes (1888) [31]; The Electric Furnace Co. v. Selas Corporation of America (1987) [32], at p. 33). נפסק כי מילויו של התנאי תלוי בשאלה אם בהנחה שהנתבע הזר היה מתגורר בארץ, היה ניתן לצרפו לבעל-הדין האחר בכתב-תביעה אחד, כאמור בתקנה 22 לתקנות סדר הדין האזרחי (ע"א 98/67 הנ"ל [6]; רע"א 481/89 מארק פקג'ינג סיסטמס אינק נ' מהדרין בע"מ [9]; רע"א 3765/90 אלבה מכונות בע"מ לעיבוד מתכת נ'Colgar S.P.A. [10]. אולם בהקשר המיוחד של צד שלישי כבעל-דין ראו רע"א 5150/02 וינברג נ' ביילס [11], שסטה מן האמור ברע"א 3765/90 הנ"ל [10]). תקנה 22 מתירה צירוף נתבעים "בשל מעשה אחד או עסקה אחת או סדרה אחת של מעשים או עסקאות או כתוצאה של אחד מאלה, ושאילו הוגשו נגדם תובענות נפרדות היתה מתעוררת בהן שאלה משותפת, משפטית או עובדתית". דהיינו, די בזהות של אחת השאלות שבמחלוקת, בין עובדתית בין משפטית, שבגינה נוח לדון בפרשה בעת ובעונה אחת, כדי להכשיר צירוף לפי תקנה זו (ע"א 560/94 שושנה נ' חפציבה חברה לבנין עבודות ופתוח בע"מ [12]; רע"א 7801/99 Saban International NV נ' עמר ג'סמין [13]). בענייננו יש ליתן תשובה חיובית לשאלה שהוצגה. מדובר בתביעה המבוססת, בין השאר, על עיסקה שנמכרו בה מניותיה של ג'טבורן בתמורה להקצאת מניותיה של המערערת. עיסקה זו מהווה תשתית לטענות הן נגד דוברונסקי וניסנזון הן נגד המשיבה. הטיעון המרכזי בכתב-התביעה נגד המשיבה הוא כי היא ידעה, או הייתה צריכה לדעת, על הפרתן של חובת הזהירות וחובת האמונים מצדם של אותם שניים. המסקנה המתבקשת היא כי נתקיימו הדרישות שבתקנה 500(10).

10.    כאמור, המסע שעורך בית-המשפט בבואו להחליט אם להתיר המצאה מחוץ לתחום אינו מסתיים אף אם מתברר כי נתקיימו הנסיבות שבאחת מתקנות המשנה של תקנה 500. עדיין מוקנה לבית-המשפט שיקול-דעת אם להתיר המצאה, ועליו להפעילו בזהירות. הנימוק העיקרי העומד בבסיס הגישה הזהירה הוא שמתן היתר ההמצאה הוא במהותו הטלת מרותו של בית-משפט בישראל על נתבע שאינו נמצא בישראל. הרחבה זו של סמכות בית-המשפט מעבר לתחומה של המדינה עשויה להביא לידי התנגשות של

סמכויות ופגיעה בנימוס הבין-לאומי (ע"א 98/67 הנ"ל [6], בעמ' 250; ע"א 837/87 הנ"ל [3], בעמ' 550). עם זאת מכוח עקרון ההדדיות הדין מכיר באפשרות להתיר המצאה מחוץ לתחום שיפוט (זוסמן [40], בעמ' 239; ט' קונפינו-שר סמכות שיפוט על נתבע זר [41], בעמ' 43-42; Cheshire & North supra [45], at pp. 318-319). על דרך הכלל, במסגרת שיקול-דעתו המופעל בגדרה של הבקשה להיתר המצאה, בית-המשפט בוחן את השאלה מהו הפורום הנאות לדון בסכסוך המתעורר לפניו. לעתים נתוני המקרה כוללים אלמנט נוסף והוא הסכמה בין הצדדים – התובע והנתבע הזר – על כך שלפורום זר נתונה סמכות שיפוט בלבדית. בענייננו טוענת המשיבה כי תניית השיפוט, אשר הוסכמה בין הצדדים, היא תניית שיפוט ייחודית המפנה את הצדדים לבתי-המשפט בפלורידה. אם אכן כך הם פני הדברים, הרי כפי שנבאר להלן, תניית שיפוט ייחודית חורצת בדרך-כלל את גורל הדיון. על-כן נפנה עתה לדיון בתניית השיפוט הזר. תחילה נבחן אם תניית השיפוט חלה על הסכסוך שהובא בפני בית-משפט קמא, לאחר מכן נדון בשאלה אם עסקינן בתניית שיפוט ייחודית, ובהמשך נדון בשאלה מה הן ההשלכות של תניית שיפוט כאמור על ענייננו.

תניית השיפוט

11.    בעלי-הדין חולקים באשר להיקף תחולתה ולטיבה של תניית השיפוט המופיעה ב-Article V להסכם כהאי לישנא:

“This agreement shall be construed and governed in accordance with the laws of the state of Florida and shall be deemed to have been negotiated and performed in the state of Florida. Venue in any dispute arising hereunder shall be in Broward County, Florida”.

בניגוד לסברת המערערת, תניית השיפוט המפנה את סכסוכי הצדדים לבית-המשפט במחוז בראוורד בפלורידה חלה על הסכסוך הנדון. נציין כי היקף תחולתה של תניית שיפוט על היחסים העסקיים הנובעים מן החוזה שבין הצדדים פורש באופן רחב (ע"א 112/83 בן דב נ' שטלגרובר – אוטו גרובר ושות' [14]; ע"א 5666/94 הנ"ל [1]). בתביעתה של המערערת מלינה היא כנגד המשיבה כי זו ידעה על הפרתן של חובות האמונים והזהירות מצדם של דוברונסקי וניסנזון בעת חתימת ההסכם, וכי היא הטעתה את המערערת באשר לשווי האמיתי של מניות ג'טבורן שנרכשו על-ידי המערערת מן המשיבה. בדין קבע בית-משפט קמא כי בכל הנוגע לתניית השיפוט, ההבחנה בין עילה הנוגעת להסכם גופו לבין עילה הנוגעת לנסיבות כריתת ההסכם היא מלאכותית. יש לזכור כי תניית השיפוט קובעת שהמקום שבו נוהל המשא ומתן לחתימת ההסכם ייראה

כאילו היה פלורידה. אין לקבל שחרף הוראה זו תביעה הנוגעת לשלב הטרום-חוזי אינה כלולה בתניית השיפוט. נבחן עתה את טיבה של תניית השיפוט.

12.    תניית שיפוט יכול שתהא מקבילה ויכול שתהא ייחודית. תניית שיפוט ייחודית מעניקה סמכות בלעדית לבית-משפט מסוים, ואין מלבדו. תניית שיפוט מקבילה מקנה סמכות לבית-משפט מסוים, אך אינה שוללת את האפשרות שסכסוך יתברר בבתי-משפט אחרים (ע"א 433/64 הנ"ל [5], בעמ' 166-165). הלכה פסוקה היא כי אף אם תניית שיפוט אינה שוללת מפורשות את סמכותם של בתי-משפט אחרים, אין בכך כדי למנוע את המסקנה כי עסקינן בתניית שיפוט ייחודית, בהתבסס על מטרת ההוראה, על מגמותיה ועל שאר אמצעי העזר הפרשניים (ע"א 9/79 קרפול נ' הורוביץ [15],
בעמ' 267-266; ע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת ג.מ.ב.ה. [16], בעמ' 612; ע"א 8835/99 אינטרדקו חברת המסחר לתעשיות בע"מ נ' Sulzer Brothers Ltd. [17]. לדעה כי רצוי להגמיש את הכללים בדבר פרשנותה של תניית שיפוט זר ככל תניות החוזה ראו מ' בר ניב (בורנובסקי) "הסכמה לשיפוט זר בחוזים   עסקיים" [43], בעמ' 33). בענייננו תניית השיפוט אינה קובעת באופן סתמי כי לבית-המשפט בפלורידה תהיה סמכות לדון בסכסוכים בין הצדדים, אלא שזירת השיפוט לכל הסכסוכים בין הצדדים תהיה מחוז בראוורד בפלורידה (על אופן פרשנות תניות שיפוט ראו: ע"א 9/79 הנ"ל [15]; ע"א 465/85 וילנואבה נ' נברון בע"מ [18], בעמ' 712-711; ע"א 8835/99 הנ"ל [17]). יתרה מכך, תניית השיפוט אף קובעת כזכור כי מקום ניהול המשא ומתן ומקום ביצוע החוזה ייראו כאילו היו בפלורידה, וכן כי הדין החל על החוזה הוא הדין של פלורידה. הוראות אלו מלמדות כי תכליתה של ההתניה היא להקנות סמכות שיפוט בלבדית לבתי-המשפט בפלורידה (לעניין משקלה של קביעת הדין החל על פרשנות טיבה של תניית השיפוט ראו ע"א 65/88 הנ"ל [16], בעמ' 614). כך ניתן לומר כי לאור קביעת הצדדים שמקום ניהול המשא ומתן ומקום ביצוע החוזה הינם פלורידה, היה מיותר לציין מפורשות שנתונה סמכות מקבילה לבתי-המשפט בפלורידה, שהרי ניתן להניח כי נתונה להם הסמכות. לפיכך יש לפרש את ההוראה בהסכם המתייחסת לנושא סמכות השיפוט כמכוונת לייחודה של הסמכות. מהלך פרשני זה מתבקש אף אלמלא ציינו הצדדים את המחוז המסוים בפלורידה. משנקבע בהסכם כי בתי-המשפט של מחוז בראוורד בפלורידה ידונו בכל סכסוך בין הצדדים, קל וחומר שעסקינן בהוראה בדבר סמכות שיפוט ייחודית.

13.    הגענו לכלל דעה כי תניית השיפוט בהסכם בין המערערת למשיבה ייחדה את הסמכות לבתי-המשפט במחוז בראוורד בפלורידה. משמע, אילו נותרה ההחלטה להתיר המצאה למשיבה על כנה היה מתנהל בארץ הליך משפטי נגד המשיבה תוך התעלמות

מההסכם שבין הצדדים. בצורה בוטה יותר ניאלץ לומר שבמקרה כזה היה בית-המשפט בישראל נותן ידו להפרת חוזה על-ידי אחד מן הצדדים. אין זה מפתיע לגלות שבתי-המשפט הן בארץ הן באנגליה דרשו במקרים מעין אלה כי בעל-הדין המבקש לפעול בניגוד להתחייבותו החוזית יצביע על נסיבות מיוחדות שיצדיקו הימנעות מאכיפה של תניית השיפוט (לגבי ישראל ראו: ע"א 362/83 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' האניה "דונאר" [19]; ע"א 5666/94 הנ"ל [1]. ולגבי אנגליה ראו למשל:Mackender v. Feldia A.G. (1966) [33]; Unterweser Reederei G.m.b.H. v. Zapata Off-Shore Co. (1968) [34], at pp. 163-164; וכן ראו ש' נתניהו "תניות שיפוט" [44], בעמ' 1454 ואילך). כך למשל בית-משפט זה מצא לנכון להימנע מאכיפתה של תניית שיפוט ייחודית מהטעם שהתובע היהודי אינו יכול לזכות במשפט צדק בפורום העירקי, הוא הפורום המוסכם, בשל הפליה גזעית או דתית הקיימת שם (ע"א 165/60 אוניון, חברה לביטוח בע"מ נ' משה [20], בעמ' 652-651). כך נהג גם בית-משפט זה – בנסיבותיו המיוחדות של המקרה – במצב שבו בפורום המוסכם הייתה התובענה נדחית על הסף בשל התיישנות (דעת הרוב בע"א 194/68 פיירמנס פנד חברה לביטוח בע"מ נ' האניה "אנוטריה" [21], אולם ראו
The Pioneer Container (1994) [35]). במקרה שהתעורר באנגליה איפשר בית-המשפט להמשיך בהליכים חרף תניית שיפוט שהפנתה לבתי-המשפט בלואנדה אשר באנגולה, הואיל וההסכם נעשה בין הצדדים בתקופה שפורטוגל שלטה במקום, ואילו הסכסוך פרץ לאחר שאנגולה השיגה את עצמאותה: Carvalho v. Hull Blyth (Angola) Ltd (1979) [36] (שאלה מעניינת היא מהו הבסיס הדוקטרינרי בדיני חוזים להכשר שבית-המשפט נותן להפרתה של תניה חוזית).      

14.    המערערת מצביעה על טעמים שונים שלגירסתה יש בהם כדי להצדיק התעלמות מן ההסדר החוזי בעניין סמכות השיפוט. טעמים אלה עוסקים בשאלה מהו הפורום הנאות לבירור המחלוקת בין המערערת למשיבה. זו הראשונה טוענת כי הפורום הנאות הוא ישראל, בעוד שהמשיבה סוברת שבתי-המשפט בפלורידה מתאימים יותר לדיון בתובענה. בטרם נבחן את הטעמים השונים נעיר כי הטענה בדבר מיהותו של הפורום הנאות יכולה להתעורר בכל מקרה, בין שהצדדים הניצים קשורים בהסכם הכולל תניית שיפוט ובין שלאו. כאשר בעל-דין מבקש להתיר המצאה בניגוד לתניית שיפוט, חייב הוא להצביע על טעמים חזקים במיוחד על-מנת שתותר ההמצאה. נתאר לעצמנו שבמקרה הנוכחי לא היה הסעיף הרלוונטי בהסכם כולל את המשפט האחרון, זה העוסק בסמכות השיפוט:“Venue in any dispute arising hereunder shall be in Broward County, Florida” (ראו פיסקה 11 לעיל). לא ייתכן שבשני המקרים – כאשר ההסכם כולל הוראה מעין זו וכאשר אינו כולל הוראה כאמור – תהא התייחסות זהה

לשיקולי הפורום הנאות. ברור כי חייבים ליתן משקל להתחייבות החוזית, והדבר יתבטא בהטלת חובה מוגברת על המערערת להצדיק התעלמות מן ההוראה. 

התעלמות מתניית השיפוט?

15.    המערערת טוענת כי היה ויבוטל היתר ההמצאה יהא עליה לנהל שתי תובענות באותו נושא, האחת בישראל – נגד המשיבים 2 ו-3 – והנוספת בפלורידה – נגד המשיבה. אין ספק כי טעם זה הוא חשוב, וכי בית-המשפט חייב להביאו בחשבון כאשר הוא מפעיל את שיקול-דעתו בשאלת היתר ההמצאה. עם זאת יש לזכור כי שיקול זה יכול שיעלה בכל מקרה אשר נשלט על-ידי תקנה 500(10), שכן מדובר בה על יותר מנתבע אחד, כאשר אחד מהם נמצא בישראל. במילים אחרות, הגם שפיצול הליכים הינו תוצאה בלתי נמנעת מסירוב להתיר המצאה במקרה זה, עומד לבית-המשפט שיקול-דעת שלא להתיר המצאה כבכל מקרה אחר שבו מתקיימת אחת הנסיבות שבתקנה 500. לעניין זה עלינו לבחון מה הקשר של העיסקה שביסוד התביעה לארץ. ככל שמוכח קשר חזק יותר, יינתן משקל רב יותר לפגיעה במערערת עקב פיצול ההליכים. לצורך זה יש לבחון את העובדות שעלו מן התצהיר שתמך בבקשה להתיר המצאה, ומחקירת המצהיר עליו. יצוין כי בקשתה של המשיבה לביטול היתר ההמצאה לא נתמכה בתצהיר.

16.    המערערת הינה חברה הרשומה בישראל. מניותיה נסחרות בבורסת הנאסד"ק בניו יורק. למערערת חברות בנות במקומות שונים בעולם. כתב-התביעה הומצא למשיבים 2 ו-3 בישראל. נעיר כי בתצהיר שהוגש מטעם המערערת לא נאמר דבר לגבי מקום מושבם של המשיבים 2 ו-3, אך מוכנים אנו להניח כי מדובר בתושבי ישראל. המשיבה הינה חברה רשומה בהונג קונג. מניותיה של המשיבה מוחזקות בידי בני משפחת זימט. בתצהיר נאמר שהם תושבי הולנד. נוסיף כי במסמכים שונים טענה המערערת כי אחד מבני אותה משפחה הינו תושב ישראל. אין זכר לכך בתצהיר שהוגש מטעם המערערת. לפי האמור בתצהיר, חברת ג'טבורן רשומה בארצות-הברית. כזכור, בהסכם בין הצדדים נאמר כי המשא ומתן שקדם לחתימתו וכן ביצועו של ההסכם ייחשבו כאילו נעשו בפלורידה, וכי הדין של פלורידה יחול על ההסכם. אין לשכוח כמובן את תניית השיפוט הקובעת כי כל סכסוך בין הצדדים יתברר במחוז בראוורד בפלורידה. עניין נוסף שהועלה על-ידי המערערת בטיעוניה נוגע לאפשרות העדתם של דוברונסקי ושל ניסנזון בהליך אם יתנהל בפלורידה. לטענת המערערת, אין דרך להבטיח שיעידו בפני בית-המשפט בפלורידה. בתצהיר שתמך בבקשתה של המערערת אין שום התייחסות לעניין זה, שיש לו פן עובדתי מובהק. אי לכך אין ליתן משקל לטענה זו.

מן התיאור העובדתי עולה כי הזיקות לישראל חלשות יחסית, ודאי כאשר מעמתים אותן עם הזיקות לארצות-הברית. דומה שאף אילו היינו מתעלמים מתניית השיפוט היה מקום לומר שמרב הזיקות קושרות את הסכסוך לארצות-הברית. ייתכן, שאף-על-פי-כן היה מקום להתיר את ההמצאה על-מנת למנוע פיצול הליכים. מכל מקום, אין צורך להכריע בעניין זה. הנקודה המכרעת בענייננו היא קיומו של סעיף שיפוט בלבדי שלפיו הסמכות נתונה לבתי-המשפט במחוז מסוים בפלורידה. הזיקות לישראל אין די בהן על-מנת שבית-משפט בישראל יתיר למעשה למערערת להתעלם מן החיוב החוזי שנטלה על עצמה.

17.    בניסיונה להתגבר על תניית השיפוט מוסיפה המערערת וגורסת כי פיצול ההליכים עלול לגרור קביעות סותרות בין בית-המשפט בפלורידה לבין בית-המשפט בישראל. אפשרות זו מתעוררת בכל הנוגע לטענות בדבר הפרתן של חובות האמונים והזהירות מצדם של המשיבים 2 ו-3, דוברונסקי וניסנזון. כאמור, התביעה נגד המשיבה מבוססת, בין היתר, על כך שהיא ידעה, או הייתה צריכה לדעת, על הפרת החובות על-ידי אותם שניים. מכאן הטענה שייתכן כי בית-משפט בארץ יקבע שהופרו החובות, בעוד שקביעתו של בית-המשפט בפלורידה תהא נוגדת (או להפך). טענה זו היא בבחינת חרב פיפיות מבחינתה של המערערת, שהרי לשיטתה, אם ייקבע בארץ שדוברונסקי וניסנזון לא הפרו את חובותיהם כלפיה, לא תהא מניעה שבתי-המשפט בפלורידה יקבעו אחרת (בכפוף לכללי מעשה-בית-דין). במילים אחרות, דווקא המערערת עשויה לצאת נשכרת בנסיבות מסוימות כתוצאה מפיצול ההליכים. על-כן מה לה כי תלין? ככלל, פיצול הליכים לא יביא, כשלעצמו, להתעלמות מתניית שיפוט ייחודית (ע"א 422/64 "ציון" חברה לביטוח בע"מ נ' קנינגלייקה נדרלנדשה סטומבוט מאטסחאפיי נ'ו' [22]; ע"א 433/64 הנ"ל [5], בעמ' 167-166; ע"א 138/70 Greek South American Line Shipping Co. נ' דומיניון בע"מ [23]; ע"א 601/82 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' C.I.S. – Continent Israel Schiffahrts G.M.B.H. [24]. לבעיה דומה בהקשר של סעיף שיפוט המקנה סמכות מקומית לאחד מבתי-המשפט בארץ ראו רע"א 2339/92 עמידר החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל בע"מ נ' חי [25]), עם זאת ניתן להעלות על הדעת מצבים שבהם התוצאה של פיצול הליכים עלולה לפגוע בצורה קשה ביותר באינטרס של התובע כך שיינתן משקל רב יותר לטענה זו ביחס לתניית השיפוט הייחודית. דוגמה לכך היא כאשר מדובר בתובענה חלופית נגד שני נתבעים. פיצול הליכים במצב דברים זה עלול להביא לכך שהתובע יצא קירח מכאן ומכאן, משום שכל אחד מבתי-המשפט יקבע כי האחריות מוטלת על הנתבע האחר, זה שהיה בעל-דין בבית-המשפט האחר (ראו עובדות המקרה בעניין:Citi-March v. Neptune (1997) [37], אולם כאשר אפשרות דומה התעוררה בהקשר של סעיף בוררות, העדיף בית-המשפט לכבד את תניית הבוררות חרף האפשרות שקביעות סותרות בשני ההליכים –

בבית-המשפט ובבוררות – יותירו את התובע בלא סעד: ע"א 307/71 אוניקו רויטמן בע"מ נ' שמשון, חברה לביטוח בע"מ [26]. לגישה אחרת ראו דעת הרוב ברע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל) [27]).

סיכום

18.    השאלה שניצבה לפנינו במסגרת ערעור זה הייתה אם צדקה כבוד הרשמת של בית-המשפט המחוזי כשהחליטה על ביטולו של היתר ההמצאה לחו"ל שניתן במעמד צד אחד לבקשת המערערת. אנו סבורים כי החלטתו של בית-המשפט בדין יסודה. על המערערת היה מוטל להראות כי נתקיימו הנסיבות שבאחת מתקנות המשנה של תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי. המערערת השכילה להצביע על כך שהמשיבה הינה "בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה", כאמור בתקנה 500(10), אולם העמידה בדרישה האמורה אינה מסיימת את בחינתו של העניין. לבית-המשפט נתון שיקול-דעת אם להתיר את ההמצאה. במסגרת שיקול-דעת זה יש להביא בחשבון את שאלת הפורום הנאות וליתן את הדעת על הסכם שיפוט, אם קיים. במקרה הנוכחי, שבו קיים סעיף שיפוט, הגענו לכלל מסקנה כי מדובר בתניית שיפוט ייחודית המפנה את בעלי-הדין לבתי-המשפט במחוז מסוים בפלורידה. כדי להתגבר על תניית השיפוט היה על המערערת להראות נסיבות מיוחדות שיצדיקו התעלמות מסעיף השיפוט, ולמעשה מתן יד להפרתו. המערערת לא עמדה בנטל זה. בנסיבות אלו האפשרות של דיון כפול, בארץ ובפלורידה, והחשש מקביעות סותרות אינם מגיעים כדי נסיבות מיוחדות.

19.    לפיכך הנני מציע לדחות את הערעור. המערערת תישא בשכר טרחת עורך-דין בסכום של 50,000 ש"ח. 

השופטת א' פרוקצ'יה

          אני מסכימה.

הנשיא א' ברק

1.      אני מסכים לתוצאה שהגיע אליה חברי השופט גרוניס. לבה של ההתדיינות בין הצדדים הוא סביב תניית השיפוט החלה על מערכת היחסים שביניהם. כמו חברי, גם אני סבור כי תניית השיפוט חלה על הסכסוך הנדון. השאלה הטעונה הכרעה היא אם

התניה ייחודית או מקבילה. שאלה זו הטרידה אותי, ואין היא קלה להכרעה בנסיבות העניין. חברי עמד על ההלכה הנוהגת בישראל שלפיה אף אם תניית השיפוט אינה שוללת מפורשות את סמכותם של בתי-המשפט האחרים, אין בכך כדי למנוע את המסקנה כי לפנינו תניה ייחודית בהתבסס על תכליתה. בהקשר זה ישנה חשיבות לנטלים המוטלים על הצדדים. הגישה הנוהגת במשפט המקובל היא כי מי שמבקש לבסס את היותה של תניית השיפוט תניה ייחודית, עליו הנטל לעשות כן (YTC Universal Ltd v. Trans Europa (1973) [38], at p. 482; Evans Marshall & Co. v. Bertola S.A. (1973) [39], at p. 361). גישה זו מקובלת גם בקנדה (J.G. Castel Canadian Conflict of Laws [47], at p. 251). לכאורה, גישה זו תואמת את הדין הישראלי הקובע כי על המבקש לשלול מרעהו את הזכות להתדיין בפורום מוסמך לעשות זאת באופן ברור (ע"א 724/85 מנו קוי נוסעים בע"מ נ' דמרי [28], בעמ' 327). 

2.      בנסיבות המקרה שלפנינו אין לנו צורך לקבוע מסמרות בעניין זה. גם אם נניח כי הנטל מוטל על המשיבים נראה כי המסקנה שלפיה לפנינו תניית שיפוט ייחודית מעוגנת בחומר הראייתי, ואין מקום להתערבותנו בהכרעתו של בית-המשפט המחוזי. לשונה של תניית השיפוט הספציפית, כשהיא עומדת לבדה, אינה יכולה לבסס לדעתי, את היותה תניה ייחודית. אולם שעה שמוסיפים לה את הנסיבות הכלכליות של העיסקה ושל הצדדים המעורבים בה, עולה מרכזיותה של פלורידה למערכת היחסים שביניהם, ומתקבלת המסקנה כי תכליתה של התניה היא לייחוד ההתדיינות בסכסוכים שבין הצדדים בפלורידה. כפי שציין חברי השופט גרוניס, לא בוסס טעם, בנסיבות העניין, לאי-כיבודה של התניה, ועל-כן גם לדעתי דין הערעור להידחות.

3.      לאור תוצאה זו אין לי צורך לנקוט עמדה במערך הנטלים הכללי שדן בו חברי בכל הנוגע לדוקטרינת הפורום הלא נאות, בהליך המתבסס על תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי. חברי מטיל את הנטל על התובע בישראל. עמדה שונה הובעה בדין המצוי (ראו: רע"א 2705/97 הנ"ל [7], בעמ' 115; רע"א 2903/96 מסיקה נ' דולנס [29], בעמ' 821) ובכתיבה על אודות הדין הרצוי (לדיון בכך ראו אצל קרייני, במאמרו הנ"ל [42], בעמ' 101). לכן אוכל להותיר את שאלת מיפוים המדויק של הנטלים המוטלים על הצדדים להתדיינות בהקשר זה לעת מצוא.     

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט גרוניס.

ניתן היום, כ"ח בטבת תשס"ד (22.1.2004).