ע"א 616/04 עמותת מורים בונים בלוד -עמב"ל עמותה רשומ נ' דו בר (1983) חברה לעבודות בניה בע"מ (13.12.2006)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א  616/04

בפני:	כבוד הנשיא (בדימ') א' ברק
	כבוד השופטת מ' נאור
	כבוד השופטת ע' ארבל

המערערים:	1. עמותת מורים בונים בלוד - עמב"ל עמותה       רשומה
	2. עובדיה ואביבה שי ו-88 אח'

                                          

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים:	1. דו בר (1983) חברה לעבודות בניה בע"מ
	2. דוד הבר

                                          

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב ב-ת.א. 695/94 מיום 21.8.2003 שניתן על ידי כב' השופט גבריאל קלינג.

                                          

תאריך הישיבה:

כ"ו באדר א התשס"ה

(07.03.05)

חקיקה שאוזכרה:

חוק השליחות, תשכ"ה-1965: סע'  1

חוק העמותות, תש"ם-1980: סע'  6

חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979: סע'  1, 6

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: סע'  14(ד)

ספרות:

דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (1998)

א' ברק, פרשנות במשפט, כרך ב, פרשנות החקיקה (התשנ"ג)

פסק-דין

השופטת מ' נאור:

           בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו (כב' השופט ד"ר ג' קלינג). ערעור זה הינו נגזרת של סכסוך משפטי ארוך שנים המתמשך כמעט 15 שנה. הצדדים היריבים לא השכילו להגיע לכלל הסכמה אפילו בנוגע למשמעותם של סיכומים מאוחרים שהתקיימו ביניהם במסגרת ההליך השיפוטי. כתב הערעור פורש בפנינו את מלוא יריעת הסכסוך, כאילו לא חלפו שנים, כאילו לא היו התדיינויות וסיכומים בין הצדדים.

עובדות

1.            אלה הן העובדות עליהן אין מחלוקת בין הצדדים: המערערת 1, עמותת מורים בונים בלוד (להלן: העמותה), הינה עמותה שחבריה, המערערים 2-89, כולם אנשי חינוך מהעיר לוד, אשר התאגדו בה לצורך הקמת בתים עבורם בעיר. העמותה פרסמה מכרז להקמת הבתים. לצורך ניהול המכרז ופיקוח על הפרויקט מן ההיבט המקצועי שכרה העמותה את שירותיה של חברת טריפל אר (להלן: טריפל אר, המפקח). ההזמנה להציע הצעות במסגרת המכרז כללה פירוט של דגמי הבתים העומדים להיבנות, והמציעים התבקשו להגיש הצעת מחיר כוללת (המכונה פאושלית) לביצוע העבודה על פי פירוט זה. בלשון ההזמנה להציע הצעות: "המחיר לביצוע העבודה הינו פאושלי (ללא מדידה). המחיר לחלק מסעיפי העבודה ייקבע לפי מדידה".

2.            המשיבה 1, חברת דו בר בע"מ (להלן: דו בר, הקבלן) הינה חברה קבלנית הנמצאת בבעלותו של המשיב 2. דו בר לא הגישה הצעה למכרז שפרסמה העמותה.  לאחר המכרז, פנתה חברת טריפל אר בשם העמותה לדו בר, והציעה לה להגיש הצעה לביצוע עבודות הפרויקט. במסגרת המשא ומתן בין הצדדים הגישה חברת דו בר ב- 10.3.1991 הצעה לביצוע הפרויקט, שכללה הצעת מחיר כולל לאחד מן הדגמים המפורטים בהזמנה של העמותה. הצעת מחיר זו אמורה היתה להיות, על-פי הצעתה של דו בר, בסיס להתאמת מחיר עבור שאר הדגמים המפורטים במכרז. ב- 4.4.1991 נחתם הסכם בין העמותה לדו בר לפיו יקים הקבלן 30-50 יחידות דיור בתוך פרק זמן של 12 חודשים. לאחר מכן הוגדל מספר היחידות להקמה לכ- 70. בחוזה שנחתם עם המשיבה, נאמר ב"הואיל" השלישי כך:

"והואיל והעמותה קיבלה את הצעתו של הקבלן וכל המסמכים המצורפים אליה מיום _____ (נשאר ריק – מ"נ) לביצוע העבודה, תמורת הסך של 1400 (המספר מופיע בכתב יד – מ"נ) ש"ח, למ"ר כמפורט בנספח י"ב (המילים "למ"ר כמפורט בנספח י"ב" הוספו בכתב יד – מ"נ) או כל סכום אחר שייקבע בהתאם להוראות ותנאי חוזה זה, בצרוף מע"מ [...]"

נספח י"ב לחוזה נושא את הכותרת "שינויים ותוספות לחוזה בנית יח"ד עמותת ע.מ.ב.ל. – לוד" (להלן – נספח השינויים). סעיף 1 לנספח השינויים קבע את המחיר החוזי, ובשל חשיבותו לנושא הדיון נביא אותו כלשונו:

"1. המחיר למטר מרובע בניה בכל הדגמים ובכל הגדלים בכל דגם ודגם הינו אחיד ויעמוד על 1,400 שקל חדש."

           בהמשך נספח השינויים צויין:

"מחיר מוסכם זה ישתנה (תוספות או הפחתות) רק בגין חישובי הכמויות של הפרקים למדידה"

           לחוזה צורפה טבלה שסומנה כטבלה א', שכותרתה "טבלת ריכוז מחירים". העמודות בטבלה זו מפרטות את מספר הדגם של הבית, ואת שטח הקומות בכל דגם. בנוסף קיימות בטבלה שלוש עמודות נוספות החשובות לענייננו, שכותרותיהן: "מחיר מייצג למ"ר בש"ח", "עלות כוללת לקומה בש"ח", ו"סה"כ עלות הבית". בשורת הכותרת של עמודת העלות הכוללת מופיעה הנחייה המבהירה כי הערך שצריך להיות ממולא בה הינו מכפלה של שטח הקומה במחיר המייצג למ"ר. הערכים בעמודה של עלות הבית הכוללת צריכים להיות מחושבים על ידי סכימת העלויות של שתי הקומות. טבלה א' לא מולאה בעת חתימת החוזה בין הצדדים, ובלשון אחרת: ניתן ללמוד מתוכה, מהם השטחים, אך אין "שורה תחתונה" של מחיר לכל מבנה. טוב מראה עיניים, וכדי להבהיר את האמור נביא כאן חלק מטבלה א' כהדגמה למה שתיארנו:

			קומה א'			קומת קרקע			נתוני הדגם		מסעיף
סך הכל כללי ולאלטרנטיבה כולל מע' חוץ	סה"כ עלות מערכות חוץ	סה"כ עלות הבית	עלות כוללת לקומה בש"ח	מחיר מייצג למ"ר בש"ח	שטח במ"ר	עלות כוללת לקומה בש"ח	מחיר מייצג למ"ר בש"ח	שטח במ"ר	מסעיף אלט'	מספר הדגם
ט+י=י"א	י'	ה+ח=ט	וXז=ח	ז	ו	גXד=ה	ד	ג	ב	א
					84			162	1	A-1	1
					84			182	1א'	A-1	2
					123			162	2	A-1	3
					123			182	2א'	A-1	4
					144			182	3	A-1	5
					184.80			182	5	A-1	6
					84.30			153.30	1	B-4	7
					149.80			153.30	3	B-4	8
					176.80			153.30	4	B-4	9
					88.72			157.65	1	B-5	10
					88.72			179.20	2	B-5	11
					138.94			179.20	3	B-5	12
					160.61			179.20	4	B-5	13
					179.86			179.20	5	B-5	14

           המשך הטבלה מפרט חלופות דגמים  נוספות. 

           בנוסף, כלל החוזה תניה המגדירה את סמכויותיה של חברת טריפל אר כמפקח על הפרויקט, ובסיפא של תניה זו נקבע כי החלטתו של המפקח בעניינים הנתונים לסמכותו תהיה סופית וללא זכות ערעור.

ההסכמה הדיונית

3.            עם התקדמותו של הפרויקט ולאחר תשלומי ביניים התגלעו בין הצדדים מחלוקות שונות בעקבותיהן הוגשו תובענות הדדיות לבית המשפט המחוזי. במסגרת ההליך הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה יכריע בית המשפט בשלוש סוגיות מרכזיות בסכסוך ביניהם, ובשאר העניינים יפנו לבוררות. הסוגיה הראשונה הינה האם המחיר החוזי בהסכם שנחתם בין העמותה לבין דו בר הינו, כטענתה של העמותה, מחיר פאושלי, קרי מחיר קבוע וכולל הנקבע בעת כריתת החוזה, או, כטענתה של דו בר, מחיר לפי מדידה, כלומר מחיר קבוע למטר רבוע, כאשר התמורה החוזית הכוללת תיקבע לפי מדידה של השטח שייבנה. בנוסף התבקש בית המשפט לקבוע, אם יקבע כי החוזה בין הצדדים הינו חוזה תמורה לפי מדידה, מהי שיטת המדידה. בלשון ההסכמה הדיונית:

"א. האם החוזה בין הצדדים הוא פאושלי או למדידה, ואם הוא למדידה לפי איזו שיטת מדידה (וכפי שנוסח בפרוטוקול בית המשפט – האם הוא חל על המטרים הרבועים המופיעים כנספח לחוזה (טבלה א') או האם הוא מכפלה של 1,400 ש"ח למטר לפי מדידה מטרית)."

הסוגיה השנייה שהועמדה להכרעת בית המשפט היתה האם קיימות עילות תביעה כנגד חברי העמותה, מהן עילות אלו, והאם יש לדחותן. בנוסף נקבע כי אם בית המשפט ימצא שקיימת עילת תביעה בעילה של התעשרות שלא כדין, הוא ינחה את הבורר כיצד לבדוק האם עילה זו מתקיימת לגבי כל נתבע.

הסוגיה השלישית שהובאה על-ידי הצדדים נוסחה בהסכם הדיוני כך:

"...

ג. סמכות ה- "מפקח" (חברת טריפל אר) כפוסק בעניינים שונים נשוא התובענה. "

           על פרשנותו של סעיף זה, כמו גם על פרשנותן של נקודות אחרות בהסכם הדיוני, נפלה מחלוקת בין הצדדים, ועל כך - בהרחבה בהמשך.

בהמשך ההסכמה הדיונית צוין כי לאחר הדיון וההכרעה על ידי בית המשפט "יועבר הדיון בתביעות, בכפוף לקביעות בית המשפט ב-3 הסוגיות הנ"ל ובהתאם להנחיות שייקבע בית המשפט בעניין להכרעת בורר מהנדס. הבורר יפסוק לפי הדין המהותי וינמק את פסקו". עוד צוין כי לאחר העברת הדיון לבורר יכריע בית המשפט בשאלות משפטיות אשר יעלו לדיון בפני הבורר, ביוזמת הבורר או ביוזמת מי מהצדדים.

קביעותיו של בית המשפט המחוזי

4.            בסוגיית המחיר החוזי (פאושלי או לפי מדידה) קבע בית המשפט המחוזי כי סעיף 1 לנספח השינויים מורה "בבירור" כי כוונת הצדדים היתה לקבוע מחיר אחיד למטר שישמש לצרכי מדידה ולא לצורך קביעתו של המחיר הפאושלי של כל דגם על-ידי חישוב אריתמטי של מכפלת המחיר שנקבע בשטח הדגם כפי שמופיע בטבלה א'. בלשונו של בית המשפט:

"לאמור בסעיף זה [סעיף 1 לנספח השינויים – מ"נ] לא יכולה להיות כל משמעות מלבד הנקיטה בשיטת המדידה. יש למדוד את השטח ולהכפיל בו את הסכום של 1,400 ₪. טיעון כי הכוונה בסעיף זה היא למחיר פאושלי לכל יחידה או לכל דגם הוא מופרך מעיקרו. לו התכוונו הצדדים לחישוב תיאורטי של המחיר הפאושלי לכל דגם, ניתן היה לערוך את המכפלה ולציין את התוצאה ליד כל דגם."

           אפתח ואומר כי מסקנה זו – אינה מקובלת עלי, ואציע לחברי להתערב בה. בעניין שיטת המדידה, טענה דו בר כי יש למדוד את שטח הבנייה בהתאם לתוכניות לפיהן הוקמו הבתים. העמותה טענה שיש להכפיל את השטח המפורט בטבלה א', היא טבלת ריכוז השטחים שהופיעה במסמכי המכרז, ב-1400 ש"ח. בית המשפט קבע כי טבלה א' אמנם הינה חלק ממסמכי החוזה, אולם אין מדובר בבסיס לקביעת המחיר אלא בטבלה שנועדה לתת אינפורמציה לחברי העמותה בדבר שטחו של כל דגם. בית המשפט קבע כי יש למדוד את השטח על פי התוכנית.

5.            גם בשאלה האם קיימת עילת תביעה אישית כנגד חברי העמותה קיבל בית המשפט את עמדתה של דו בר וקבע כי העמותה פעלה כשלוחה של חבריה. בית המשפט הסיק עובדה זו מתוך מסמכי היסוד של העמותה: סעיפי תקנון העמותה המסמיכים את העמותה ואת ועד העמותה לייצג את חברי העמותה ולהתחייב בשמם התחייבויות כספיות ואחרות; בהחלטת אסיפת המועצה נקבע כי לוועד העמותה יש סמכות לחתום בשם העמותה וחבריה על הסכמים. מכל אלה וכן ממטרת העמותה כפי שהוגדרה בתקנון – להקים שכונת מגורים עבור חבריה – הסיק בית המשפט כי כל תכליתה של העמותה היא לפעול לטובת חבריה, וככזו פעלה כשלוחה של החברים בהתקשרותה עם הקבלן. בית המשפט אף הוסיף כי התוצאה המסירה את מסך ההתאגדות בין העמותה לבין חבריה ראויה היא, כיוון שלדעת בית המשפט, שימוש במבנה החוקי של עמותה כמכשיר להקמת שכונת מגורים אינו תואם את הרעיון העומד בבסיס חוק העמותות. ככל הנראה נוכח מסקנה זו, בית המשפט לא פסק בשאלה אם קיימת עילה של התעשרות שלא כדין כנגד חברי העמותה, וכיצד יש לבדוק התקיימותה של עילה זו לגבי כל חבר.

6.            בסוגיה השלישית שעמדה בפני בית המשפט, שאלת סמכותה של חברת טריפל אר כמפקחת, קבע בית המשפט כי על אף שטריפל אר היתה בקשרים קודמים עם העמותה, ואף הגדירה עצמה בפני הקבלן כ"נאמנה" של העמותה, אין בכך כדי לבטל את סמכותה בהתאם לחוזה. קביעה זו של בית המשפט התבססה על כך שהקבלן ידע עוד לפני ההתקשרות כי טריפל אר מצויה בקשרים עם העמותה, והסכים למינויה כמפקחת. לפיכך, קבע בית המשפט שהבדיקה הפרטנית של החלטות טריפל אר כמפקחת תבוצע על-ידי הבורר, על פי אמות המידה שנקבעו בע"א 524/83 קן תור נ' אלון, פ"ד מ(2) 533 (1986), קרי האם היתה התנהגותה של טריפל אר נגועה במרמה, חוסר תום לב או חוסר סבירות של ממש.  

טענות הצדדים

7.            המערערים טענו כי בית המשפט המחוזי טעה בפרשנותו של ההסכם הדיוני בין הצדדים. לטענתם, נמנע בית המשפט מלהכריע בשני נושאים מרכזיים שעלו בהסכם הדיוני. הראשון הינו שיטת המדידה לצורך חישוב המחיר החוזי. ענין זה רלבנטי, כך יש להבהיר, רק לשיטת המשיבים לפיה אין המדובר בהסכם פאושלי. לפי המערערים, כוונת הצדדים בהסכם הדיוני היתה כי רק אם ייקבע שההסכם אינו פאושלי, בית המשפט יכריע מהי השיטה המקצועית הנכונה למדידת השטח, או כהגדרת המערערים "דרך הנדסית מוגדרת היטב" לפיה תתקבל "תוצאה מספרית חד ערכית". הנושא השני שפורש שלא כהלכה, אליבא דמערערים, הינו סוגיית סמכותו של המפקח. המערערים גורסים כי כוונת הסעיף בהסכם הדיוני היתה כי בית המשפט יכריע בכל אחד מהנושאים השנויים במחלוקת בין הצדדים הנוגעים להכרעות של חברת הפיקוח טריפל אר. בכך שבית המשפט הסתפק בקביעה כי הבורר הוא שיפסוק בשאלות הספציפיות הללו, חטא בית המשפט לכוונת הצדדים בהסכם הדיוני.

           לגופו של עניין, שוטחים המערערים את טענותיהם לגבי הכרעותיו של בית המשפט המחוזי. המערערים טוענים כי בית המשפט התעלם מראיות מרכזיות שהוצגו בפניו, וביניהן סעיפים מפורשים בחוזה, לפיהם ההסכם שנחתם בין העמותה לבין דו בר היה הסכם פאושלי, ומראיות המורות לטענתם על כך שגם הקבלן התייחס להסכם ככזה בתקופות הראשונות של ביצוע פרוייקט הבנייה. למעשה טוענים המערערים כי בית המשפט המחוזי התעלם בפרשנותו מכל סעיפי החוזה פרט לסעיף 1 לנספח השינויים, ופסק את פסיקתו אך ורק על בסיס סעיף זה. 

           לעניין אחריות חברי העמותה טוענים המערערים כי חברי העמותה הוגדרו בחוזה כמוטבים בלבד, וכי לא נוצרו כל יחסי שליחות בין החברים לבין העמותה. לטענת המערערים, בעוד שיסוד אחד של יצירת שליחות התקיים, הוא יסוד מתן כוח הייצוג על ידי הסמכת העמותה לבצע פעולות משפטיות בשם חבריה בתקנון ובאסיפת העמותה, הרי שהיסוד השני הנדרש ליצירת יחסי שליחות, הוא יסוד הפעלת הכוח, לא התקיים בהתקשרות החוזית עם דו בר. כלומר, במסמכי היסוד של העמותה ניתנה לעמותה האפשרות לשמש כשלוחה של חבריה, אולם בהתקשרות עם הקבלן בחרה העמותה שלא להשתמש באפשרות זו, אלא לחתום על ההסכם בשם עצמה, ולהפוך את החברים אך למוטבים בהסכם. במצב כזה, טוענת המערערת, החוזה בין עמב"ל לבין דו בר הינו חוזה לטובת צד ג', והחברה אינה יכולה לתבוע את חברי העמותה.

           בסוגיית סמכויות המפקח, ביקשה המערערת כאמור לפרש את ההסכמה הדיונית כך שבית המשפט הוא שיכריע בכל המחלוקות סביב החלטות המפקח, והיא פירטה את עמדתה בכל אחת ממחלוקות אלו.  

8.            המשיבים מצידם, סמכו תשובתם על הכרעותיו של בית המשפט המחוזי. בסוגיית פרשנות ההסכמה הדיונית, עמדתם של המשיבים הינה כי בית המשפט הכריע בכל הסוגיות להן התבקש. לגישת המשיבים ההכרעה שהתבקשה בשאלת שיטת המדידה לא התייחסה לשאלה מהי השיטה ההנדסית-טכנית הנכונה לביצוע המדידה, אלא לשאלה על פי איזה מפתח תבוצע המדידה – האם על פי טבלת ריכוז המחירים (טבלה א') שהופיעה במכרז, או לפי תוכניות הבנייה. המשיבים גורסים כי בית המשפט הכריע בשאלה זו כאשר קבע כי יש לבצע את המדידה על פי התוכניות. בשאלת סמכויות המפקח, גורסים המשיבים כי בית המשפט הכריע בסוגיה בכך שקבע שכל הטענות הפרטניות ביחס לפעולות המפקח יוכרעו על ידי הבורר לאור הלכת קן תור.

           המשיבים סומכים ידם על הכרעת בית המשפט לפיה ההסכם הינו למדידה, ומסתמכים בין היתר על הוראותיו של המפרט הבין משרדי ("הספר הכחול"), המגדיר מחיר פאושלי. לגישת המשיבים, ההסכם ביניהם לבין העמותה אינו עומד בהגדרת המפרט. בנוסף, מביאים המשיבים ראיות נוספות לתמוך בגישתם, כשהמרכזית בהן היא העובדה שטבלה א', עליה מסתמכת המערערת כבסיס לחישוב המחיר הפאושלי של ההסכם, לא מולאה בעת חתימת החוזה, והיא אף אינה מוזכרת כלל בכל מסמכי ההסכם, וכן נתלים הם באמרות של מר אורי רודד, נציג חברת טריפל אר, בישיבת העמותה לאחר חתימת החוזה, אמרות עליהן נעמוד בהמשך הדברים.

           בפלוגתא בעניין חיובם האישי של חברי העמותה, טוענים המשיבים כי צדק בית המשפט בחייבו את חברי העמותה כשולחיה של העמותה. המשיבים חוזרים על הראיות שהובילו את בית המשפט למסקנתו זו, ואף מוסיפים כי גם אם לא נוצרו יחסי שליחות כמשמעותם בחוק, הרי שמן הצדק לבצע מעין הרמת מסך של העמותה על מנת שלא לאפשר לחברי העמותה להתחמק מאחריות, כאשר כל מטרתם בהקמת העמותה היתה הסתתרות מאחורי מסך ההתאגדות. טענה חלופית של המשיבים הינה כי במידה ויימצא שאין לחייב אישית את חברי העמותה בגין ההסכם של העמותה, הרי עומדת למשיבים עילה כנגד חברי העמותה בגין התעשרות שלא כדין בשל העובדה ששטח הבתים בפועל הינו (על פי הטענה) גדול יותר מהשטח עליו הוסכם בחוזה. המערערים הגיבו לטענה זו הן בסיכומי התשובה והן בהשלמת הטיעון שהגישו. לגישת המערערים, אין כל עילה של התעשרות שלא כדין כנגד החברים, כיוון שהם קיבלו את בתיהם מן העמותה ולא מהקבלן. כלומר, כיוון שהחברים כלל אינם צדדים בהסכם אלא רק מוטבים, קיימות שתי מסגרות חוזיות נפרדות – זו שבין הקבלן לבין העמותה, וזו שבין העמותה לבין החברים. העברת הבתים מהעמותה לחברים התבצעה במסגרת החוזית השניה, ולפיכך היתה כדין. כיוון שבין הקבלן והחברים אין כל זיקה או יריבות משפטית, הרי שוודאי שלא יכולה לקום לו זכות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

דיון

ההסכמה הדיונית

9.             מצער הוא שאחרי כל המחלוקות בין הצדדים, אפילו הסכמה דיונית שהושגה בכתב בהליך השיפוטי מעוררת מחלוקות. בצדק התרעם בית המשפט המחוזי בפסק דינו על כך שכמו נשתכחה מהצדדים בניהול המשפט ההסכמה הדיונית והפלוגתאות בהן התבקשה הכרעה. עיינתי בתצהירים שהוגשו לבית המשפט המחוזי, בכ-1000 עמודי הפרוטוקול ובסיכומי הצדדים לפנינו ואין לי אלא להצטרף לתרעומתו זו.

10.          אחת המחלוקות בין הצדדים נוגעת לפרשנות סעיף 2א להסכם הדיוני אותו נחזור ונצטט:

"א. האם החוזה בין הצדדים הוא פאושלי או למדידה, ואם הוא למדידה לפי איזו שיטת מדידה (וכפי שנוסח בפרוטוקול בית המשפט – האם הוא חל על המטרים הרבועים המופיעים כנספח לחוזה (טבלה א') או האם הוא מכפלה של 1,400 ש"ח למטר לפי מדידה מטרית)."

           המערערים טוענים כי כוונתו של סעיף זה היתה שבית המשפט יקבע מהי השיטה ההנדסית הנכונה לביצוע המדידה, בעוד שהמשיבים גורסים כי בית המשפט היה צריך להכריע, כפי שעשה, מהו השטח אותו יש למדוד – האם השטח כפי שהוצג במסמכי החוזה או השטח על פי תכניות הבנייה. לטעמי, ונוכח המסקנה אליה הגעתי, כפי שיפורט, בעניין משמעות ההסכם, כל השאלה של שיטת מדידה אינה מתעוררת.

           טענתה השנייה של המערערת נוגעת ל"התחמקותו", על פי הטענה, של בית המשפט מהכרעה בפלוגתות הספציפיות בנוגע להתנהלותה של טריפל אר כמפקח. הסעיף הנוגע לעניין בהסכם הדיוני מנוסח בהרחבה כהכרעה בסוגיית "סמכות ה- "מפקח" (חברת טריפל אר) כפוסק בעניינים שונים נשוא התובענה."  פירושו פשוט: על בית המשפט הוטל לקבוע מהי סמכותה של טריפל אר בתור מפקח, בהינתן קשריה עם העמותה. בשאלה זו פסק בית המשפט דברים ברורים באומרו כי לעניין סמכות המפקח להכריע אין נפקות ליחסים האמורים בין טריפל אר לבין העמותה. לפיכך מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט לפיה:  

"18. לא ראוי בעיני כי אחליט בטענות שהעלה הקבלן כלפי טריפל אר, כי על פי ההסדר הדיוני החלטה לגופן של טענות אלה היא לבורר. היה והקבלן יתקוף בפניו החלטה כלשהי של טריפל אר יהיה על הבורר להחליט אם קביעתה של טריפל אר באותו ענין ראויה להיפסל על פי ההלכה שנקבעה בעניין קן תור."

          בית המשפט הוסמך להחליט בעניין סמכות המפקח. מסקנתו עולה בקנה אחד עם הפסיקה לפיה גם תניה הקובעת כי אין ערעור על הכרעת מפקח אינה שוללת את זכותו של צד לפנות לערכאות, ובענייננו לשטוח טענותיו בפני הבורר (והשוו: רע"א 2843/99 החברה הכלכלית לפיתוח באר שבע בע"מ נ' אבו ג'עפר, חברה לבניין ופיתוח בע"מ (ניתן ביום 28.7.1999)).

          כיוון שמקובלת עלי קביעתו של בית המשפט בעניין זה, ערעורה של העמותה נדחה בכל הנוגע לפלוגתא השלישית בהסכם הדיוני.

            

           לאחר שעברנו את משוכת פרשנות ההסכם הדיוני, יש לפנות כעת לבחינת השאלות שהוצגו להכרעת בית המשפט בהסכם הדיוני.

פרשנות החוזה – מחיר פאושלי או מחיר לפי מדידה

11.          לדעתי, וכך אציע חברי לקבוע, פרשנותו הנכונה של החוזה היא שנדרשת פעולה אריתמטית ולא פעולת מדידה. את המחיר של 1,400 ש"ח למטר יש להכפיל בשטחים המופיעים בטבלה א'. לפיכך, במחלוקת זו, שהיא מחלוקת מרכזית בין הצדדים, יש לדעתי לקבל את הערעור. כדי לסבר את האוזן ניישם בדוגמא את הנוסחה על דגם A1 המופיע בטבלה א':

			קומה א'			קומת קרקע			נתוני הדגם		מסעיף
סך הכל כללי ולאלטרנטיבה כולל מע' חוץ	סה"כ עלות מערכות חוץ	סה"כ עלות הבית	עלות כוללת לקומה בש"ח	מחיר מייצג למ"ר בש"ח	שטח במ"ר	עלות כוללת לקומה בש"ח	מחיר מייצג למ"ר בש"ח	שטח במ"ר	מסעיף אלט'	מספר הדגם
ט+י=י"א	י'	ה+ח=ט	וXז=ח	ז	ו	גXד=ה	ד	ג	ב	א
					84			162	1	A-1	1

כאשר המחיר המוסכם למ"ר=X, סה"כ עלות הבית היא:

162*X+84*X=X*(162+84)

וכאשר X=1400, כמוסכם בענייננו. הרי עלות הבית היא:

1400*(162+84)= ש"ח 344,400

          

           אבאר את המסקנה אליה הגעתי:

          

לשון החוזה

12.          החוזה, למעט "נספח השינויים", אינו שונה מניסוחו של החוזה שהתפרסם במסגרת המכרז. אין מחלוקת שבמכרז נקראו המציעים להגיש הצעות לחוזה פאושלי. כך מופיעים בו סעיפים המתייחסים ישירות לרכיבים בבניה (כגון ארון חשמל) המהווים חלק מהמחיר הפאושלי; כך נקבע במפרט הטכני המצורף לחוזה (מסמך ג-1) לגבי סוגי העבודות השונים כי עבודות אלו תתומחרנה במסגרת המחיר הכולל; כמו כן, נקבע לגבי עבודות אחרות, כגון חיטוי מערכת השתייה כי "כל האביזרים כלולים במחירי העבודה הפאושלית אלא אם צוין אחרת בפרק כמויות למדידה"; ישנם פריטים חריגים המתומחרים לפי מדידה בפרק מיוחד. אין צורך להרחיב ולפרט בעניין זה כיוון שלא היתה מחלוקת על כך שהחוזה המקורי הוא פאושלי. בית המשפט המחוזי לא פירש סעיפים אלו כאינדיקציות לכך שהחוזה כולו הוא פאושלי, אלא כצורת ביטוי הבאה לציין כי הפריטים הללו יכללו במחיר המוסכם למטר מרובע ועלותם לא תחושב בנפרד.

המשיבים טענו כי המחיר החוזי אינו עומד בהגדרת מחיר פאושלי לפי הגדרתו של המפרט הבינמשרדי לעבודות בנייה ("הספר הכחול"). סעיף 0060 למפרט מגדיר פאושל כמחיר חוזה סופי ללא מדידת כמויות. סעיף 0061 מפרט שתי חלופות לפיהן יכול להיקבע מחיר פאושלי: חלופה ראשונה הינה כאשר למסמכי החוזה מצורף כתב כמויות, והמחיר מחושב לפי מכפלה של הכמויות במחירי היחידה המוצגים לידם, כפי שהם מוצעים על ידי הקבלן. החלופה השנייה הינה כאשר למסמכי החוזה לא מצורף כתב כמויות, אך הקבלן מציע מחיר חוזי כולל לעבודה. טוענים המשיבים, כי אף אחת מן החלופות המתוארות לא מתקיימת בחוזה, וזאת משום שהטבלה בה פורטו הכמויות, היא טבלה א', לא מולאה בעת חתימת החוזה. לכן ברור, לגישתם, שלא היתה כוונה לבצע מכפלה של המחיר למטר בכמויות המפורטות. המערערים גורסים לעומתם כי עצם העובדה שלא בוצעה פעולת החישוב והרישום הפורמלית בטבלה לא מעלה ולא מורידה וכי המחיר שנקבע נועד לייצג את המחיר בו תוכפלנה הכמויות המצוינות בטבלה. דעתי היא כי המפרט הבינמשרדי אינו מורה לנו דבר חד משמעי ביחס לסוג החוזה במקרה שלפנינו. השאלה בה יש להכריע לגבי פרשנות החוזה שלפנינו היא, כמבואר – האם התכוונו הצדדים שלפנינו שטבלה א' תהווה את כתב הכמויות המחייב לפיו יחושב המחיר, אם לאו. על שאלה זו יש להשיב שאכן זו כוונת הצדדים. החוזה הפאושלי המקורי ו"נספח השינויים" נחתמו באותה נקודת זמן. חזקה היא כי הצדדים התכוונו שידורו בכפיפה אחת וכי לא יכילו הוראות סותרות (והשוו ע"א 134/84 פוליגון מצבעת טקסטיל חיפה בע"מ נ' פרידמן, פ"ד לט(2) 365 (1985)). מכאן, שלא ניתן להתעלם מסעיפים בחוזה שאינם מתאימים לפרשנות בה בחר בית המשפט. אל החוזה יש להתייחס כיצירה אינטגרטיבית (ראו אהרון ברק פרשנות במשפט כרך רביעי – פרשנות החוזה 450 (2001)). לדעתי הפרשנות המוצעת על ידי המשיבים הופכת את טבלה א' למסמך שאין לו שום משמעות. מנהל החברה מר הבר אכן ניסה לטעון בתצהירו ובעדותו כי הטבלה, אף שהיא "כרוכה" בין דפי חוברת החוזה, היא "חסרת משמעות" ביחסים בין הצדדים והיא איננה חלק מן החוזה כיוון שלא מופיעות עליה בנפרד חתימות. פרשנות זו אין לקבל. בית המשפט לא קיבל אותה. הוא ראה (ובצדק) בטבלה חלק מן החוזה. אך בד בבד עם כך קבע:

"[...]קבלת טיעונה של העמותה, שלפיו טבלה א' מהווה חלק מהחוזה אינה משמיעה דבר לעניין משמעותה של טבלה א' ויישומה. [...] אין בחוזה התייחסות למשמעותה של טבלה א'. נראה שצירופה נועד למתן מידע לחברי העמותה בדבר שטחו של כל דגם. אין בשום מקום בחוזה אמירה כי אותה מכפלה של מחיר למ"ר (1,400 ₪) במספר המטרים שבטבלה יהווה את המחיר הסופי. דבר כה משמעותי אין ללמוד בדרך הפתלתלה שהעמותה מציעה."

(פסקה 10 לפסק הדין)

          לדעתי אין לקבל הנמקה זו. ההנמקה שוללת משמעות מטבלה המהווה חלק מהחוזה. אין היגיון בהכללת טבלה שמטרתה לתת מידע לחברי העמותה בהסכם עם הקבלן. כאמור אין מחלוקת על כך שההסכם המקורי שצורף למכרז הוא הסכם פאושלי. אם לא באמצעות טבלה א', במה התבטא העדר הצורך במדידה? מר הבר הסכים כי כתוצאה משימוש בחוזה המקורי נוצר חוסר התאמה בין מסמכי החוזה. בכתב התביעה המתוקן ציין כי קיימת "סתירה בין החוזה לנספחיו". לטעמי, בבחירה בין פרשנות המרוקנת מתוכן חלק ממסמכי ההסכם לבין פרשנות הרואה את ההסכם על כל מסמכיו באופן הרמוני – יש לבחור בפרשנות השניה.

          ועוד: בנספח השינויים נאמר גם כפי שצוטט ש"מחיר מוסכם זה ישתנה (תוספות או הפחתות) רק בגין חישובי הכמויות של הפרקים למדידה". מסמך השינויים שרק את חלקו ציטט בית המשפט נערך במיוחד לצורך ההסכם בין הצדדים ולדברים שצוטטו אין משמעות אם מדובר במחיר שכולו על פי מדידה. פרשנות החוזה כיחידה הרמונית מביאה איפוא לקבלת עמדת המערערים.

אומד דעת הצדדים – אינדיקציות מחוץ לחוזה

13.         הצדדים הציגו בפני בית המשפט המחוזי ובפני בית משפט זה שורה של מוצגים המהווים, לשיטתם, אינדיקציות חיצוניות לחוזה להוכחת הפרשנות הנטענת על ידי כל אחד מהם. אתמקד בשלוש נקודות הנראות לי כמרכזיות ומחייבות התייחסות. האחת הינה מסמכי המכרז והמסמכים משלב המשא ומתן בין הצדדים. השניה - אמרותיו של אורי רודד נציג חברת טריפל אר, והשלישית - מסמכים שנכתבו על ידי דו בר בשלבים הראשונים של ביצוע החוזה.

אינדיקציות טרום חוזיות: שלב המשא ומתן

14.         כאמור, כאשר פרסמה העמותה את המכרז לביצוע עבודות הבנייה, נוסח המכרז להצעת הצעות כמכרז למחיר פאושלי.  דו בר לא הגישה הצעה למכרז זה, והצעתה הועברה לעמותה רק לאחר פניה מצדה של חברת טריפל אר. הצעת דו בר נוסחה כך:

"...

על בסיס מבנה טיפוס C/5 הננו מתבקשים להציע בצוע יח' דיור כנ"ל [...] במחיר כולל של 236000 ש"ח לא כולל מ.ע.מ.

הצעתנו היא בסיס להתאמת מחיר עבור שאר הטיפוסים [...]"

(ההדגשות אינן במקור - מ"נ).

נמצא איפוא שהצעתו המקורית של הקבלן הייתה הצעה פאושלית. הצעה ובה מחיר כולל שנקבע לדגם אחד של בית, כבסיס לקביעת מחיר כולל לשאר הדגמים. תחילת הדרך מראה על התקשרות פאושלית ועל כן – זוהי נקודת המוצא, וכפי שנראה לדעתי זו גם נקודת הסיום. מכאן ואילך נותרים שלבי המשא ומתן עמומים בגרסותיהם של הצדדים. טוענים המערערים כי בתחילה דרשו נציגיהם מהקבלן לקבוע מחירים שונים לכל דגם לפי ייחודו, אך לאחר שהצדדים נוכחו כי הדבר מסובך, החליטו לסכם על מחיר ממוצע למטר אותו יכפילו בשטח הדגם, וזהו המחיר המופיע בנספח השינויים החתום. לעומתם טוען הקבלן כי בנקודה מסוימת במשא ומתן הוחלט לזנוח כליל את הצעת המחיר המקורית שלו ולעבור ממחיר פאושלי למחיר מדידה. לדעתי הגרסה הטוענת לשינוי בנקודת המוצא, היא גרסת המשיבים, אינה מראה בדייקנות היכן וכיצד נעשה השינוי הנטען, והקבלן לא עמד בנטל להוכיח שאכן היה שינוי.

 

אינדיקציות בתר-חוזיות: אמרות רודד

15.         המשיבים מוצאים תימוכין משמעותיים בטענתם לגבי שינוי מתכונת החוזה בדברים שאמר מר אורי רודד, מנהל בחברת טריפל אר, בעת ישיבת העמותה לאחר חתימת החוזה עם חברת דו בר. בישיבה זו אמר רודד, כפי שתועד בפרוטוקול (פרוטוקול מספר 37):

"מבקש להוסיף שלמרות שהמכרז היה על בסיס גדלים ודגמים שונים כפי שתוכנן הרי שבסופו של דבר סוכם מחיר אחיד לכל מ"ר בהנחה שכל קבלן יקבל חלוקה שווה של הדגמים השונים. המחיר 1,400 ש"ח הוא נתון לצרכי התחשבנות עם הקבלן ברמת הפרוייקט".

(ההדגשות אינן במקור – מ"נ).

         

טוענים המשיבים כי דברים אלו של רודד מוכיחים כי אכן, בטרם נחתם החוזה עברו הצדדים לשיטה של קביעת מחיר למטר, ומפרשים את הביטוי "צרכי התחשבנות" כאומר שהמחיר למטר נקבע לצורך הכפלה בשטח שיימדד בפועל. בבית המשפט המחוזי נחקר רודד על דבריו (עמ' 637-643 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי), והסביר כי כוונתו היתה להסביר מדוע נקבע מחיר ממוצע לכל הדגמים במקום מחיר דיפרנציאלי בהתאם לסוג הדגם. לגבי סוגיית ההתחשבנות, הסביר רודד כי כיוון שהיה קבלן נוסף עמו התקשרה העמותה, נקבע מחיר ממוצע זה מול שני הקבלנים, על מנת לאפשר התחשבנות בנוגע לחלקו של כל קבלן. בתצהירו הוסיף רודד והסביר כי טבלה א' לא מולאה בעת חתימת החוזה כיוון שהמשתכנים טרם בחרו את הדגמים, ולכן נקבע המחיר הפאושלי בצורה של מחיר למטר ולא בצורה של סכום כולל לפרוייקט. בית המשפט המחוזי לא קיבל את הסברו של רודד וקבע כך:

"האמירה שהמחיר למ"ר הוא בסיס להתחשבנות משמעה שתהיה מדידה והתשלום לקבלן יהיה לאחר עריכת התחשבנות. עוד יוער שכעולה מדברי רודד באותה ישיבה, באותו שלב דובר על הקמת הפרויקט באמצעות קבלנים אחדים, והמחיר האחיד לכל מ"ר סוכם בהנחה שכל קבלן יקבל חלוקה שווה של דרך הדגמים השונים. גישה זו מתיישבת עם הצורך לערוך התחשבנות עם כל קבלן על דרך של מדידה."

(פסקה 8 לפסק הדין).

נראה לי כי מסקנתו של בית המשפט המחוזי אינה מתבקשת מלשון הדברים המופיעים בפרוטוקול. לענין זה יש להדגיש כי בית המשפט המחוזי אינו מציין את התרשמותו מעדותו של רודד, ואינו קובע ממצאי מהימנות לגבי עדות זו. לפיכך נלמד כי עיקר הסתמכותו של בית המשפט הנכבד היא על פרשנות הטקסט המופיע בפרוטוקול. כידוע, במצב כזה מתירה ערכאת הערעור לעצמה יתר מרווח התערבות בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית (ראו: ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 644-645 (2000)). נראה כי פרשנות סבירה של דברי רודד יכולה להיות גם כזו המייחסת את דבריו בדבר מחיר אחיד למטר לעובדה שבתחילה נקבעו מחירים שונים למטר לפי דגם, ואילו לבסוף נקבע מחיר ממוצע לצרכי נוחות התקשרות. גם בנושא ההתחשבנות, נראה לי כי יש להבין את דבריו של רודד כאומרים כי המחיר הממוצע למטר נועד לסייע בהתחשבנות עם הקבלנים המבצעים את הפרוייקט, בלא קשר לסוגיה האם התחשבנות זו תבוצע באמצעות מדידה או באמצעות קביעת מחיר כולל. נמצא, אם כן, שלא ניתן לייחס לאמרות רודד בהקשר זה משמעות מכריעה ביחס לפרשנות החוזה, והן אינן מהוות ראיה ניצחת לכך שהצדדים החליטו על מעבר למתכונת של חוזה למדידה.       

אינדיקציות בתר חוזיות: מכתבי הקבלן וחשבונות ביניים

16.          המערערים הביאו בפני בית המשפט המחוזי, ושבו והציגו בפני בית משפט זה מספר מכתבים שנכתבו על ידי הקבלן ובא כוחו בשלבים שונים של ביצוע הפרויקט. לטענתם, במכתבים אלה מתייחס הקבלן עצמו לחוזה ביניהם כפאושלי, ומכאן נלמד שעד לשלב מאוחר יחסית בהתקשרות הסכימו שני הצדדים לגבי מהותו של החוזה כפאושלי.  כך, במכתב מיום 1.11.1992 כותב המשיב 2 לעמותה כי שטחי המבנים בפועל חורגים מ"הקצב המטרים הרשום בחוזה", וכי הדבר יביא לכך ש"בפועל נבנה לכם בתים גדולים יותר ממה שהינכם אמורים לשלם". גם במכתב מיום 30.10.1992 נוקט הקבלן בשפה דומה ודורש תשלום עבור "בנייה בשטח גדול משהוסכם עליו". במכתב אחר, מיום 28.10.1992, קובל הקבלן על כך שעקב פליטת קולמוס ברישום החשבונות "מחירי החוזה של בתים" מדגמים שונים יצאו לא הגיוניים. מכאן טענתם של המערערים – אם חשב הקבלן שמחיר החוזה צפוי להיקבע דרך מדידה של הבנייה בפועל, מה לו כי ילין על המחיר החוזי או על השטח שנקבע בחוזה?!  

          ראיה נוספת לעמדתם מוצאים המערערים בעובדה שהקבלן העביר לאישור המפקח את עשרת החשבונות החלקיים הראשונים של הפרוייקט כאשר לכל דגם בית מוצמד מחיר כולל, המחושב לפי שטח הבית בטבלה א'. רק לאחר מכן חדל הקבלן מאופן עריכת החשבונות באופן זה. המערערים טוענים כי גם עובדה זו צריכה לבסס את העמדה לפיה הקבלן היה אף הוא בדעה כי מדובר במחיר פאושלי הנקבע לפי הכמויות בחוזה. המשיבים מצדם טוענים כי החשבונות הראשונים נערכו בצורה זו כיוון שכך נדרש על ידי נציג חברת טריפל אר בשם ראובן קופר. לטענת המשיבים קופר הנ"ל הבהיר לקבלן כי אם לא יגיש את החשבונות בצורה זו, לא יאושרו החשבונות על ידי המפקח. עוד טוענים המשיבים כי העמותה סירבה להעיד את מר קופר במהלך הדיונים בבית המשפט המחוזי, ובכך יש לראות ראיה כנגדם. לטעמי, טענה זו אינה מבוססת. עיון בתיק הערכאה הראשונה מראה כי מר קופר לא הופיע בין המצהירים. המשיבים ביקשו להעידו כ"עד הזמה" רק בשלב מאוחר ביותר של ההליך. בית המשפט המחוזי קבע כי עדותו של קופר בשלב זה של הדיון לא תותר, ועדותו אינה נופלת לגדר עדות הזמה (ראו עמ' 779-786 לפרוטוקול הדיון). לפיכך, טענת המשיבים נותרת ללא ביסוס ראייתי סביר, ונראה כי דינה להידחות למול גרסת המערערים. החשבוניות שהוגשו משך תקופה ארוכה - תומכות בגרסת המערערים.

סיכום ביניים

17.         העמותה יצאה במכרז בו הוצע לקבלנים להתקשר עמה בחוזה פאושלי. הקבלן לא ניגש למכרז, אך בסופו של יום נחתם עמו חוזה המורכב מהחוזה המקורי וממסמך השינויים. מהראיות עולה כי בטרם חתימת החוזה עד לנקודת זמן מסוימת התכוונו שני הצדדים להתקשר בחוזה פאושלי. נקודת זמן אחרונה זו בה ידועים לנו בבירור רצונות הצדדים הינה הנקודה בה ניתנה ההצעה הפאושלית על-ידי הקבלן לדגם אחד. מנקודה זו ועד למועד חתימת החוזה אין אינדיקציות ברורות בשאלה כיצד ומתי היה שינוי מההצעה המקורית כגרסת הקבלן. נקודת הזמן המשמעותית הבאה היא עת חתימת החוזה. לגבי מועד זה קיים לנו החוזה ונוסחו, עליהם עמדתי בהרחבה. גם לאחר חתימת החוזה, בזמן שעבודות הפרוייקט היו בתהליך ביצוע והוגשו חשבוניות קיימות אינדיקציות לפיהן הקבלן עדיין השתמש בלשון המרמזת על כך שהוא רואה את המחיר החוזי כמחיר פאושלי כולל.

           בנסיבות אלה לא הוכחה לדעתי טענתו של הקבלן כי עובר לחתימתו החוזה הפאושלי "הפך" לחוזה לפי מדידה. ייתכן ומסקנתי היתה משתנה לו היתה בידם של המשיבים ראיה מוצקה ומהותית לכך שנשתנתה דעתם של הצדדים, אם בצורה של שינוי נוסח החוזה לכל אורכו, או למצער בצורה של אמירה מפורשת בנספח השינויים המבהירה כי הצדדים קובעים חוזה לפי מדידה וזאת על אף האמור בכל מקום אחר בחוזה. כיוון שלא הוצגה ראיה כזו, דעתי היא כי מכלול האינדיקציות אינו יוצר את המסה הקריטית הנדרשת להוכחת השינוי הנטען באופי החוזה. יש להעדיף את הפרשנות המתאימה לנקודת הזמן האחרונה בה היה רצון הצדדים משותף וידוע, כפי שהועלה עלי כתב הן במכרז והן בהצעת המחיר הפאושלית. לפיכך, יש לפרש את ההסכם בין הצדדים כמבואר כקובע כי המחיר החוזי הינו מחיר פאושלי המחושב כמכפלה של המחיר למ"ר (1,400 ש"ח) בשטח הבית כמפורט בטבלה א' – היא כתב הכמויות של החוזה. מסקנה זו אינה חורגת מגדר התחום המוגדר על ידי לשון החוזה (ראו: ברק פרשנות במשפט 288): טבלה א' עצמה, שבית המשפט המחוזי קבע כי הינה חלק מהחוזה ועם קביעה זו אני מסכימה, כוללת כאמור עמודה שכותרתה "מחיר מייצג למ"ר בש"ח". אמנם עמודה זו נותרה ריקה, כמו כל הטבלה, בהסכם שנחתם בין הצדדים, אולם לאחר שהתחקינו אחר אומד דעתם של הצדדים, ברי הוא שלעובדה זו אין לייחס משמעות מהותית. מרגע שנקבע המחיר המייצג למטר, העמודות שנותרו ריקות בטבלה אינן אלא מצע לביצוע חישוב פשוט. את הנספח לחוזה יש לפרש כבא לפרט ולהבהיר את הקבוע בחוזה (ע"א 9236/03 מקל נ' צח השקעות בע"מ, פ"ד נט(2) 268, 281-282 (2004)). בהיעדר ראיה כבדת משקל המורה אחרת, חזקה היא כי כוונת נספח השינויים הינה לקבוע את המחיר, בהתייחס להוראות החוזה המקורי, ובכללן טבלה א', ולא בניגוד להן.

18.         ועוד: הפרשנות המעדיפה את גרסת המערערים נראית מסתברת יותר. מדובר בעמותה שיוסדה על מנת להקים פרויקט דיור לחבריה, וסביר הוא כי תבקש לייצר מנגנון חוזי עם הקבלן המקים, שיאפשר לה להציג מחירים אחידים לכלל המשתכנים. מדובר בפרויקט בו דגמים רבים ומספר רב של חלופות בכל דגם, ומספר רב של משתכנים. במצב כזה, העלות הכלכלית הנחסכת מן העמותה בכך שאינה מחויבת למדידה של כל בית ובית, והיתרון הארגוני בכך שניתן להציג מחיר אחיד לדגם לכל המשתכנים הוא גדול. הקבלן מצידו משתמש במומחיותו המקצועית ומציג מחיר המפנים בתוכו הן את עלויות הדרישות החוזיות והן את מרכיב הסיכון המצוי בחוזה תמורה פאושלית מסוג זה. אכן, סוג כזה של התקשרות עלול לטמון בחובו סיכונים כלכליים לקבלן, אך הוא גם מאפשר לו להשתמש בידע העודף שלו לגבי המשאבים העומדים לרשותו, ולשקלל נתונים אלו לתוך המחיר החוזי. מלכתחילה טען הקבלן בכתב תביעתו כי רומה על ידי העמותה וכי קיים פער בין הנתונים שבטבלה א' לבין חישוב השטח ה"נכון" לשיטתו (כדוגמא בלבד: האם יש או אין להביא בחשבון חללי עליות גג, שאינן מופיעות בטבלה א'). שאלת המירמה הנטענת לא הועמדה בהסדר הדיוני להכרעת בית המשפט. השאלה שהועמדה היא שאלת פרשנות ההסכם הנ"ל כפי שפורט. על שאלה זו עמדתי בהרחבה לעיל. על כן אציע לחברי לקבל את הערעור בנקודה זו ולקבוע כי את מחיר הבתים יש לקבוע כמפורט בנוסחא שהובאה לעיל. אין בכך כדי למנוע את העלאת טענת המרמה בפני הבורר. לעניין זה עוד אשוב.

חבות אישית של חברי העמותה

19.          טוענים המערערים כי טעה בית המשפט המחוזי כשקבע כי יש לחייב את חברי העמותה אישית בגין התקשרותה של העמותה עם הקבלן, כיוון שהעמותה הינה ישות משפטית נפרדת ובעת חתימת החוזה היא לא פעלה כשלוחה של החברים. כלומר, אין המערערים טוענים כי העמותה פעלה בחוסר סמכות או בחריגה מהרשאה כאשר התקשרה בשם חברי העמותה בהתקשרותה עם הקבלן, אלא שהיא פעלה כישות נפרדת ועל אף שהיתה לה הרשאה להתחייב בשם חבריה, בחרה שלא לעשות כך.

           מן הראיות שהוצגו בבית המשפט המחוזי ובפנינו ברור כי בעת שנחתם החוזה בין הצדדים היו מספר הוראות, הן בתקנון העמותה והן בהחלטות אסיפת העמותה, בהן העניקו החברים ייפוי כוח והרשאה לעמותה ולוועד המנהל שלה לבצע בשמם פעולות משפטיות שונות, ובכללן התחייבויות חוזיות. די לנו אם נזכיר את החלטת אסיפת העמותה, המובאת גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, עליה אין חולק כי לא בוטלה, הקובעת כי יש לוועד העמותה סמכות "לחתום בשם העמותה וחבריה על הסכמים". אולם הענקת ייפוי כוח אינה יוצרת כשלעצמה לא זכות ולא חובה, אלא אך ורק סמכות לשלוח לפעול בשם השולח (אהרון ברק חוק השליחות כרך ראשון 343 (1996)). טוענים המערערים כי העמותה אמנם קיבלה הרשאה מחברי העמותה לפעול בשמם, ובכך התמלא יסוד הענקת כוח השליחות, אולם היא בחרה שלא להפעיל כוח זה והתקשרה עם הקבלן רק בשמה היא. בכך לא התקיים היסוד השני של יחסי השליחות, ועל כן במסגרת התקשרות זו לא יצא פוטנציאל השליחות מן הכוח אל הפועל, והעמותה לא פעלה כשלוחתם של החברים (ראו: ברק חוק השליחות 326).

20.          דעתי היא כי דין טענה זו להידחות. משמעותה היא שאף אם החברים מקבלים בתים ואין הם מעבירים כספים, לטענתם לא יקבל הקבלן את שכרו. כאמור, מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה תקנון העמותה שהיה תקף במועד חתימת החוזה, וכן החלטת אסיפת העמותה להעניק הרשאה רחבה לוועד המנהל לביצוע פעולות שונות לקידום פרוייקט הבניה בשם החברים, מהווים ייפוי כוח כנדרש בסעיף 1 לחוק השליחות. ואמנם, לשון סעיף 6 לחוק העמותות מבהירה היטב כי העמותה הינה ישות משפטית נפרדת מחבריה (וראו: בג"צ 823/90 סיעת בת ים 1 נ' מבקר המדינה, פ"ד מד(2) 692 (1990)). אולם לטעמי, טענתה של העמותה כאילו לא מימשה את כוח השליחות שהוקנה בהתקשרות עם הקבלן – אין בה ממש. טענה זו מנוגדת להיגיון הכלכלי העומד מאחורי העסקה ומאחורי התאגדות העמותה ונראית היא כטענה הנטענת רק לאחר מעשה.

           עמותת "מורים בונים בלוד" – היא המערערת - הינה עמותה שהוקמה לטובת מטרה אחת ויחידה – הקמת פרוייקט מגורים עבור חברי העמותה. כך נובע מטבע היותה, כך מצהיר שמה, כך מצהירים מסמכי היסוד שלה, המוצגים לעיון הציבור. סעיף המטרה בתקנון העמותה קובע כי מטרת העמותה היא:

"להקים ולקיים שכונת מגורים בשכונת נוה נוף  בלוד [...] עבור בעלי תעודת הוראה, מורים, מחנכים, גננות ואנשי חינוך [...] שיתקבלו כחברים בעמותה [...]"

           בהסכם עמית-עמותה שהוגש לרשם העמותות מתחייב העמית כלפי העמותה כי תינתן לעמותה בלעדיות בין היתר ב"משא ומתן והתקשרות עם הקבלן עמו ייחתם הסכם כללי על ידי העמותה עבור החבר לבניית הבית ולחלופין הסכם כזה שייחתם גם בין הקבלן לחבר" (סעיף 4.4 להסכם עמית-עמותה). כל מבנהו של ההסכם עמית-עמותה מורה לנו כי מטרת ההתאגדות בעמותה הינה למטרות ארגון פנימי של המשתכנים וייצוגם מול הגופים הקשורים לפרויקט. העמותה היא ידם הארוכה של המשתכנים. היא אינה ישות בעלת אינטרסים עצמאיים. הטענה כאילו בהתקשרותה עם הקבלן, היא ההתקשרות המרכזית ביותר בפרוייקט הבניה, לא פעלה העמותה בשם חבריה אלא כישות משפטית נפרדת לגמרי המונעת מאינטרסים עצמאיים שאינם קשורים לתכליתה המוצהרת היא טענה מופרכת מיסודה. משקבענו כי העמותה פעלה כשלוחתם של חבריה, אין לנו צורך להכריע בשאלה האם יש לבצע, כטענת המשיבים, "הרמת מסך" בין העמותה לבין חבריה. נשאיר שאלה זו לעת מצוא. נציין רק כי כבכל תאגיד, גם בעמותה עשויים להשתכלל התנאים בהם מן הצדק יהיה לבצע הרמת מסך כזו.

21.         המערערים טוענים טענה אחת נוספת, הקשורה לטענה הקודמת, ולפיה העובדה שבחוזה בין העמותה לבין הקבלן מוזכרים חברי העמותה כמוטבים לחוזה מורה על כך שהצדדים המתקשרים לא התכוונו לעשותם צד לכל החיובים של החוזה, אלא רק לזכויות הנובעות מהיותם מוטבים. המערערים מסתמכים על ע"א 5881/04 מגדל הזוהר לבניין בע"מ נ' א.א. סוכנויות סופרגז בע"מ (ניתן ביום 2.3.2005). אולם בין נסיבותיו של ע"א 5881/04 לבין נסיבות המקרה שלפנינו אין כל דמיון, ואם כבר, הרי שבנסיבות שתיארנו הוספת שמם של חברי העמותה כמוטבים לחוזה בין העמותה לבין הקבלן רק מחזקת את המסקנה כי העמותה פעלה בשם חבריה בהתקשרות.       

התעשרות שלא כדין

22.         לאחר שקבענו כי חברי העמותה חבים בחבות אישית בגין פעולותיה של העמותה, כל אחד לפי חלקו היחסי, יש לפנות לסוגיה האחרונה שטרם הוכרעה. בהסכם הדיוני ביקשו הצדדים מבית המשפט להכריע בשאלה האם קמה לקבלן עילה של התעשרות שלא כדין כנגד חברי העמותה בגין העובדה ששטח הבתים בפועל הינו (לטענתו) גדול יותר מהשטח עליו סיכמו הצדדים בהסכם הפאושלי. נבהיר ונדגיש כי לא נחווה דעה בשאלה האם אכן קיים פער כזה. ענייננו רק בסוגיה העקרונית האם חלה התעשרות שלא כדין מקום בו סיכמו הצדדים על מחיר קבוע ללא מדידה של שטח הבתים.

          סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט מורה כי התעשרות שלא כדין תחול כאשר יקבל אדם נכס, שירות או טובת הנאה אחרת ללא זכות שבדין. במידה ואכן התקבלה הטבה כזו, יהיה המקבל חייב בהשבתה למשלם. מובן שבענייננו תהיה ההשבה בכסף ולא בעין. השאלה המרכזית אם כן היא האם התקבלה ההטבה על פי זכות שבדין. לצורך מענה על שאלה זו יש לבחון את מהות החוזה בין הצדדים. חוזה פאושלי הוא חוזה המכתיב מערכת הקצאת סיכונים מסוימת. הקבלן, הנהנה מידע עודף בדבר המשאבים העומדים לרשותו ובדבר עלות הרכיבים הספציפיים המרכיבים את חבילת המוצר הכוללת, משקלל ידע זה עם פוטנציאל הסיכון הגלום בכך שלא מתבצעת מדידה פרטנית של כל בית ובית. מזמין העבודה, במקרה זה העמותה, הוא בעל האינטרס לחסוך בעלויות הכרוכות בבדיקה פרטנית של כל בית ובית ומעוניין לדעת מה "השורה התחתונה" לפני הכניסה להתקשרות. לפיכך הוא מקבל על עצמו את הסיכון לכך שלו היה מנהל משא ומתן לגבי כל רכיב בנפרד או קובע מחיר לפי מדידה, יתכן והיה מקבל מחיר חוזי נמוך יותר פר רכיב או פר מטר. מערך סיכונים זה מבוטא במחיר החוזי הכולל הנקבע, ומשקף את הערכת הצדדים בדבר פוטנציאל התממשות הסיכון. דעתי היא כי מקום בו קיים חוזה שבבסיסו הסכמה על מערך הקצאת סיכונים מעין זה, אין לומר, על דרך העיקרון, שקבלת בתים בעלי שטח גדול מהמוסכם מהווה קבלת הטבה ללא זכות בדין. התשלום העודף הינו תשלום רצוני במסגרת היחסים בין הצדדים (ראו: ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ (ניתן ב- 20.2.2006), פסקה 29 לפסק דינו של כבוד השופט חשין). החיוב החוזי של הקבלן היה לבנות את הבתים בהתאם לשטח שנקבע. אולם כאשר נקבע כי המחיר יקבע ללא מדידת שטח לאחר הביצוע, חזקה כי במחיר החוזי שיקלל הקבלן גם את הסיכון שהשטח בפועל יהיה גדול יותר. הערכת סיכונים זו לא בוצעה לכאורה באפילה. היא הערכה מחושבת ומושכלת. אם התרשל או טעה הקבלן בהערכת סיכוניו, עדיין אין המשמעות שנפגם החוזה וניתנה זכות שלא בדין. זהו פוטנציאל סיכון  אינהרנטי לסוג זה של חוזה, ואין בכך משום התעשרות שלא כדין של מקבל ההטבה. מעבר לנדרש, יתכן וניתן להגיע למסקנה זו גם דרך סעיף 6 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, המורה:

(א) הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים.

בחוזה פאושלי גלומה הסכמה לפיה במידה וקיים פער בין השטח עליו סוכם לבין השטח בפועל לא תהיה למשלם עילת תביעה בגין התעשרות שלא כדין. ואולם: ניתוח זה מתבסס על ההנחה שהצדדים היו תמי לב בעת המשא ומתן לקראת ההתקשרות, ושהעמותה לא הסתירה מידע לגבי שטחם האמיתי של הבתים.  שונה הדבר אם יוכח כי היתה הטעייה מכוונת מצד עורכי החוזה, או שלקבלן לא היתה דרך לבדוק או להעריך את נכונות הנתונים בדבר שטח הדירות, שאז הקבלן זכאי לכאורה להשבה. כך כותב גם פרופסור פרידמן בספרו:

"נראה כי העובדה שהיה למשלם ספק מסויים בדבר המצב העובדתי, או שהוא היה ער לאפשרות היפותטית כי העובדות עשויות להיות שונות, אין בה, כשלעצמה, כדי למנוע השבה [...] קשה יותר השאלה כאשר היו למשלם ספיקות משמעותיים ביחס לנתונים והוא החליט לוותר על הבירור, ולשלם. במקרה כזה יש הגורסים שהוא קיבל על עצמו את הסיכון ביחס לנתונים שמדובר בהם, ולפיכך אין לזכותו בהשבה. כלל זה לא יחול, אם פעל המקבל שלא בתום לב (במרמה או תוך העלמת עובדות שהיה עליו לגלותן)."

(דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב  827-828 (מהדורה שניה, 1998)).

עמדה דומה ניתן למצוא ב- Restatement (second) of the Law of Restitution:

§ 11.

                 1. A person is not entitled to rescind a transaction with another if, by way of compromise or otherwise, he agreed with the other to assume, or intended to assume, the risk of a mistake for which otherwise he would be entitled to rescission and consequent restitution.

ובהערות לסעיף זה מבואר:

a. final settlement. The parties to a transaction in which a benefit has been conferred may agree that the transaction is to be final and that it is not to be affected by a mistake. Such an agreement is effective if the person giving the things or services is of full capacity and has not been defrauded or coerced into making the agreement […].

         

           הרציונאל העומד בבסיס גישה זו הוא אותו רציונאל העומד בבסיס סעיף 14(ד) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, הקובע כי טעות שהיא כולה בכדאיותה של עסקה אינה פגם המהווה עילה לביטולו של החוזה (ראו: ע"א 2495/95 בן לולו נ' אליאס, פ"ד נא(1) 577, 594-595 (1997)). 

סיכומו של עניין - הנחייתו של בית המשפט לבורר המקצועי בסוגית ההתעשרות שלא כדין צריכה לדעתי להיות זו: אם יעמוד הקבלן על טענת המרמה על הבורר לבחון האם בוצעה הטעייה מכוונת של הקבלן על ידי העמותה בחוזה ההתקשרות, על ידי הצגת מצג שווא בדבר שטח הדירות לבניה. במידה וזה אינו המצב, הרי שלא קמה לקבלן זכות להשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. במידה והבורר יפסוק כי אכן התקיימה הטעייה, הרי שזכות השבה של הקבלן עשויה להשתרע על ההפרש שבין שטח הבתים שהוצג בטבלה א' לבין השטח בפועל לפי שיטת המדידה שתיבחר על ידי הבורר. עוד לא מן המותר להבהיר, כדי לחסוך התדיינויות מיותרות: טענה לפיה קיימת קומה (חלל עליית גג) שלא הובאה בחשבון, אינה יכולה לכאורה לסייע לקבלן (ראו והשוו: ע"א 8124/00 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן, פ"ד נו(5) 198 (2002)). זהו פגם גלוי, שחזקה על הקבלן שהביאו בחשבון.

סוף דבר  

23.         אציע לחברי לקבוע כך: בסוגיית פרשנות ההסכם בין הצדדים יתקבל ערעורה של העמותה, ויוחלט כי ההסכם הינו הסכם פאושלי שתמורתו תחושב כמכפלת המחיר הקבוע למ"ר בשטח הדגמים כמפורט בטבלה א' המצורפת להסכם. בסוגיית חבותם האישית של חברי העמותה יידחה הערעור. בסוגיית עילת ההתעשרות שלא כדין, בה לא הכריע בית המשפט המחוזי, ייקבע כי אלא אם תוכח הטעייה מצידה של העמותה בשלב המכרז, לא תקום לקבלן זכות להשבה. בסוגיית סמכותו של המפקח יידחה הערעור  וייקבע כי ההכרעות בדבר פלוגתאות הנוגעות לקביעות ספציפיות של המפקח יועברו להכרעתו של הבורר המקצועי, תוך הנחיה כי עליו לבחון פלוגתאות אלו לפי הקריטריונים שהוצגו בפרשת קן תור.  

           

          נוכח העובדה שהערעור בנקודה מרכזית התקבל, המשיבים יישאו בהוצאות המערערים בערכאה זו וכן בשכ"ט עו"ד של 45,000 ש"ח.

                                                                                      ש ו פ ט ת

הנשיא (בדימ') א' ברק:

          אני מסכים.

                                                                                      ה נ ש י א  (בדימ')

השופטת ע' ארבל:

           אני מסכימה.

                                                                                      ש ו פ ט ת

           הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור.

           ניתן היום, כ"ב כסלו התשס"ז (13.12.2006).