ייבוא אפר פחם לצורכי ייצור מלט - בג"ץ 5263/16 נשר - מפעלי מלט ישראליים בע"מ נ' המשרד להגנת הסביבה (‏23.7.2018)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
	בג"ץ  5263/16
לפני:		כבוד השופט מ' מזוז
		כבוד השופט ד' מינץ
		כבוד השופט י' אלרון

העותרת:

נשר - מפעלי מלט ישראליים בע"מ

                                          

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיב:

המשרד להגנת הסביבה

                                          

עתירה למתן צו על תנאי

                                          

תאריך הישיבה:

ט"ו בתמוז התשע"ח

(28.6.2018)

כתבי עת:

נילי גרבלסקי, "מתן הוראות לרשות מוסמכת", עיוני משפט, כרך א (תשל"א-תשל"ב) 181

חקיקה שאוזכרה:

חוק בתי משפט לענינים מינהליים, תש"ס-2000: סע'  5

פסק-דין

השופט מ' מזוז:

1.             בעתירה זו מבקשת העותרת, נשר - מפעלי מלט ישראליים בע"מ (להלן: העותרת או נשר) כי יינתן צו-על-תנאי המורה למשיב, המשרד להגנת הסביבה (להלן: המשרד או המשרד להגנת הסביבה) ליתן טעם מדוע לא יינתן לעותרת אישור לייבא לישראל אפר פחם לצורכי ייצור מלט במפעליה. לטענת העותרת, אפר הפחם הנוצר בישראל (כתוצר נלווה של פעילות תחנות הכוח הפחמיות) אינו מספיק לצרכי תעשיית המלט והבטון בישראל ונדרש יבוא.

           יצוין כי העתירה במקורה הוגשה נגד העיכוב בקבלת החלטה בבקשתה, כמו גם נגד הסירוב ליתן לעותרת היתר זמני ליבוא אפר פחם עד לגיבוש עמדה סופית על ידי המשרד. ואולם ביום 22.5.2018, לאחר השלמת תהליכי בדיקה והערכה, התקבלה החלטתו של השר להגנת הסביבה (להלן: השר) בדבר הותרתה על כנה של הרגולציה האוסרת יבוא אפר פחם לישראל.

2.             בתגובה המקדמית ובהודעות עדכון מטעם המשרד להגנת הסביבה פורטו ההליכים שננקטו עובר לקבלת החלטת השר וכן נימוקי ההחלטה. בתמצית, הוסבר כי אפר פחם הוא תוצר לוואי של הפקת חשמל בתחנות כוח המופעלות בפחם. אפר הפחם מכיל מתכות כבדות ויסודות רדיואקטיביים (טבעיים) בריכוז מוגבר ביחס לאלה שבפחם עצמו, וכי אפר הפחם המופק בתחנות הכוח הפחמיות בישראל מנוצל כולו, בעיקר בייצור מלט ובטון. על רקע הגידול בדרישה לאפר פחם וצמצום החומר המיוצר בישראל נדרש המשרד להגנת הסביבה בשנים האחרונות לסוגיה של הסדרת השימוש בפחם הנוצר בישראל (שהייתה מושא העתירות בבג"ץ 2048/15 ובג"ץ 2875/15  שהסתיימו בהסדר מוסכם). לצד זאת נדרש המשרד גם לסוגיה של יבוא אפר פחם לישראל. במסגרת זו החל תהליך של בחינה מקצועית של הנושא בהשתתפות גורמי הממשלה השונים ובהשתתפות מומחים חיצוניים, כאשר אל מול יתרונות כלכליים מסוימים בשימוש באפר פחם נדרשה בחינה של ההשלכות על בריאות הציבור של החשיפה לקרינה, בהיות אפר הפחם מכיל כאמור חומרים רדיואקטיביים ומתכות כבדות. בענין זה התגלעו חילוקי דעות בין גורמי המקצוע במשרד להגנת הסביבה לבין הגורמים להם ענין כלכלי בשימוש באפר פחם.

3.             ביום 10.11.2016 הורה השר להגנת הסביבה לדרג המקצועי במשרדו לגבש עמדה מקצועית בסוגיה האמורה. ביום 5.2.2017 הוצג לשר מסמך שגובש על ידי הדרג המקצועי במשרד, בו צוין בין היתר כי קיימים פערי ידע אשר מונעים קבלת החלטה חד משמעית בסוגיה, ולפיכך הומלץ להמשיך לעת עתה במדיניות הנוכחית האוסרת יבוא אפר פחם, ובמקביל לערוך בדיקות מקצועיות נוספות: האחת, הערכה סביבתית-בריאותית לגבי השלכות הקרינה המייננת על איכות הסביבה ובריאות הציבור; והשניה, הערכה כלכלית באשר לעלות-תועלת המשקית משימוש באפר פחם בבניה ובתשתיות כתחליף לחומרים אחרים. לענין זה הודגש כי יש להבחין בין הסדרת השימוש באפר פחם הנוצר בישראל, המהווה בעיה נתונה שיש ליתן לה פתרון בכל מקרה, לבין יבוא מחו"ל של אפר פחם נוסף.

4.             השר אימץ המלצה זו והנחה לבצע את הבדיקות האמורות. בהמשך דווח, כי בענין ההערכה הסביבתית-בריאותית גובש צוות מקצועי המוביל את התהליך ואשר קבע את המתודולוגיה המקצועית לביצוע ההערכה, וכי באשר לשאלת הערכת החשיפה לקרינה המייננת, מתקיימת בדיקה במרכז למחקר גרעיני שורק. ובאשר להערכה הכלכלית, נבחרה במכרז חברת "פארטו", בהובלת פרופ' דורון לביא (להלן: חב' פארטו), אשר תערוך את ההערכה. בהודעת עדכון נוספת מיום 5.2.2018 דווח כי חב' פארטו הגישה למשרד להגנת הסביבה מסמך מפורט אשר הועלה לאתר המשרד להערות מכל גורם מעוניין (משרדי ממשלה, התעשייה, האקדמיה, ארגונים לא-ממשלתיים והציבור הרחב), וכי בעקבות הערות שהתקבלו מגורמים שונים בוצעו עדכונים ותיקונים במסמך. בשלב זה הועברו למשרד להגנת הסביבה גם עמדות מטעם משרד האנרגיה, משרד הכלכלה ומשרד הבריאות, עליהן אעמוד בהמשך.

5.             לאחר השלמת הבדיקות וההערכות כאמור גיבש הדרג המקצועי במשרד להגנת הסביבה את המלצתו לשר אשר בוטאה במסמך מאת הסמנכ"לית לתכנון מדיניות ואסטרטגיה. במסמך זה צוין בין היתר כי העיקרון המנחה בתהליך הבדיקה וקבלת ההחלטות הוא "עקרון הזהירות המונעת", לפיו יש לנקוט גישה של צמצום החשיפה לסיכונים פוטנציאלים כאשר קיימת אי ודאות לגבי היקף הסיכון. בסוגיה דנן נמצא בהערכות פער קטן, בטווח שגיאה, בהיבט של עלות תועלת, שמשמעותו שאין הצדקה מובהקת ליבוא פחם על רקע הסיכונים הסביבתיים-בריאותיים הכרוכים בכך. הודגש כי יש שוני מהותי בין אפר פחם שנוצר בישראל, אשר לגביו יש לממשלה אחריות לטפל בו באופן הפוגע במידה המינימלית בציבור, לבין יבוא אפר פחם, לגביו האחריות המוטלת על המדינה היא למנוע סיכון נוסף, לא הכרחי, לציבור. לענייננו הומלץ "בשורה תחתונה" שלא להתיר יבוא אפר פחם לישראל. לצד זאת הודגש כי "יהיה צורך מעת לעת לשקול מחדש עמדה זו ככל שיימצאו נתונים תומכים חדשים להצדקת אישור ייבוא".

6.             הנושא הובא אפוא להכרעתו של השר להגנת הסביבה, אשר ביום 22.5.2018 החליט לאמץ את המלצת הדרג המקצועי, היינו - כי בשלב זה לא תשונה הרגולציה ובכלל זה לא יותר יבוא של אפר פחם לישראל, וכי עמדה זו תשוב ותבחן מעת לעת ככל שיימצאו נתונים חדשים רלבנטיים.

7.             בהודעה מעדכנת מיום 19.6.2018 עדכנה המדינה אודות החלטתו האמורה של השר להגנת הסביבה. נוכח האמור ביקשה המדינה לדחות את העתירה מהטעם כי רק במקרים חריגים וקיצוניים יתערב בית המשפט בהחלטת רשות מינהלית בדבר קביעת מדיניות ציבורית-משקית, ובמיוחד כאשר מדובר בהחלטה מקצועית הנסמכת על מומחיותם של גורמי המקצוע ברשות. נטען כי נוכח הממצאים הקיימים, ההחלטה היא מהלך אחראי ומאוזן אשר לא סוגר את הדלת בפני אפשרות של שינוי עתידי, ככל שיימצא צידוק לכך.

8.             ביום 24.6.2018 הגישה העותרת את תגובתה להודעת העדכון ולהחלטת השר. בתגובה נטען, בתמצית, כי החלטת השר אינה סבירה בהיותה מבוססת על הנחות מקצועיות מוטעות; כי בעולם מקובל שימוש באפר פחם בענף הבניה והגישה היא ששימוש כזה אינו מסוכן לבריאות הציבור, וכי רף הקרינה שנקבע על ידי המשרד להגנת הסביבה חורג לחומרה מזה המקובל בעולם; כי לשימוש באפר פחם לתעשיית המלט ולשימוש בבטון בבניית תשתיות יש יתרונות כלכליים ברורים, וכי ממילא השימוש באפר פחם שמקורו בישראל מותר, אך ישנו מחסור באפר פחם כזה; כי המשרד להגנת הסביבה מתעלם מעמדת משרדי ממשלה אחרים (משרד האנרגיה ומשרד הכלכלה), המסתייגים מעמדת המשרד להגנת הסביבה והתומכים ביבוא אפר פחם לישראל, כמו גם מעמדות של מומחים מקצועיים בתחום; ולבסוף, כי בהחלטת השר אין התמודדות עם טענות העותרת נגד הממצאים וההמלצות של הדרג המקצועי במשרדו.

9.             ביום 28.6.2018 קיימנו דיון בעתירה במהלכו חזרו באי כוח הצדדים על עיקרי טענותיהם שבכתב.

דיון והכרעה

10.          לאחר עיון ובחינה של מכלול החומר שהוגש והטיעונים מטעם הצדדים, בכתב ובעל פה, אני סבור כי אין מנוס מדחיית העתירה באשר העותרת לא הניחה תשתית עובדתית-משפטית המבססת הצדקה להתערבותו של בית משפט זה בהחלטת השר להגנת הסביבה.

11.          נכון אני לצאת מהנחה, כטענת העותרת, כי בעולם קיימות גישות אחרות, מחמירות פחות, באשר לשימוש באפר פחם בתעשיית הבניה, ולמעשה אין חולק כי משרדי האנרגיה והתעשייה תומכים בעמדת העותרת ומבקשים להתיר יבוא אפר פחם. ואולם, כל שניתן להסיק מכך הוא שהסוגיה דנן נתונה במחלוקת מקצועית ושקיימות לגביה אסכולות מקצועיות שונות. דא עקא, שבכך אין כדי להועיל לעותרת, שכן ההכרעה בסוגיה שבמחלוקת מסורה בדין בידי השר להגנת הסביבה. ידועים לענין זה דבריו של השופט ח' כהן -

"יוצאים אנו מן ההנחה שכמו בכל שאלה מקצועית כן גם בשאלה אם מזון פלוני ראוי או אינו ראוי למאכל אדם, יכול והדעות של אנשי המקצוע חלוקות: כמו בין כל המומחים לסוגיהם כן גם בין מומחים וטרינריים יש מהם המחמירים ויש מהם המקילים, יש בעלי שיטות שונות ויש בעלי אסכולות שונות. ומוכנים אנו להניח לטובת העותרת שהמומחים שלה אשר חיוו לה דעתם שהדגים האלה ראויים הם למאכל אדם, גדולים הם במקצועם לא פחות מאשר מומחי משרד הבריאות...

... בענין שלפנינו הסמיך החוק את 'הרופא הווטרינרי הממשלתי': הוא הבודק, הוא הקובע, הוא הפוסל. אפילו חולקים עליו כל חכמי הווטרינרים, מבחינת החוק דעתם שלהם אינה מעלה ואינה מורידה. הוא חייב להחליט לפי מיטב ידיעתו ואמונתו ושכנועו שלו. לכן אין נפקא מינה גם בעיני בית-המשפט מה דעתם של מומחים אחרים בשאלה שעמדה לפני הרשות אשר רק היא מוסמכת לפי החוק: בית-המשפט מניח, כמעט כדבר המובן מאליו, שיש או שתיתכנה דעות אחרות השוללות את קביעתם של המומחים המוסמכים על-פי חוק, אלא שלדעות האחרות ההן אינה נודעת שום נפקות משפטית" (בג"ץ 13/80 "נון" תעשיות שימורים בע"מ נ' משרד הבריאות, פ"ד לד(2) 693, 696-695 (1980)).

           גישה זו קיבלה ביטוי גם בפסיקה חדשה יותר. כך, בענין דלק (בג"ץ 6271/11 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' שר האוצר  (‏26.11.2012) נקבע לענין זה -

"במוקד העתירות - אם נפשיט אותן ממחלצותיהן - עומד ניסיונן של העותרות לשכנענו כי יש להעדיף את עמדתן המקצועית בסוגיות השנויות במחלוקת על פני קביעותיה של ועדת המחירים כפי שאומצו על ידי השרים והיו לצו המתקן. אין בידנו לעשות כן. נקודת המוצא הכללית היא במושכלות היסוד של הביקורת השיפוטית, שעליהן ועל הטעמים העומדים בבסיסם למותר להרחיב את הדיבור. בית משפט זה אינו משמש ערכאה המחליטה במקומה של הרשות בעניינים מקצועיים שבתחום סמכותה; בית המשפט אינו בוחן את תבונתה או יעילותה של ההחלטה; הוא לא ימיר את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו שלו; ואף אם היה מחליט אחרת לו היה בנעלי הרשות, הוא לא ישנה מהחלטתה כל עוד לא נפל בה פגם במישור החוקיות המקים עילה להתערבות במעשה המינהלי... אכן, ההחלטה המינהלית כפופה לביקורת שיפוטית גם בעילה של חוסר סבירות. אולם, כידוע, תחום פרישתו של מתחם הסבירות משתנה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה נתון, והוא נגזר - בין היתר - מטיב העניין העומד לדיון ומאפיוניה של הרשות המוסמכת (בג"ץ 2534/97 יהב נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נא(3) 1, 28 (1997); בג"ץ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3) 46, 58-57 (1997)). כאשר מדובר בשאלה מקצועית רגולטורית - הכרוכה בשיקולים מקצועיים מובהקים ששקילתם מצריכה מומחיות מיוחדת והם מצויים בגרעין שיקול הדעת הרגולטורי המוקנה לרשות המוסמכת - מתחם שיקול הדעת המוקנה לרשות הוא רחב ביותר. ככל שמתחם הסבירות רחב יותר, נכונותו של בית המשפט להתערב במעשה המינהלי מצומצמת יותר. אכן, 'כרוחב הסמכות כן רוחבו של מתחם הסבירות'" (שם בפסקה 11).

           וראו גם: בג"ץ 492/79 חברה פלונית נ' משרד הביטחון, פ"ד לד(3) 706, 713 (1980); בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח נ' נ' שר האוצר, פ''ד מח(5) 441, 486 (1994); בג"ץ 1554/95 עמותת "שוחרי גיל"ת" נ' שר החינוך, פ"ד נ(3) 2, 20 (1996); בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 271-270 (2002); ובג"ץ 8487/03 ארגון נכי צה"ל נ' שר הביטחון, פ"ד סב(1) 296, 314-312 (2006).

12.          לא נטען בענייננו לקיומם של שיקולים זרים בהחלטה שהתקבלה. מדובר למעשה בגישות מקצועיות שונות ובדגשים שונים בבחינת האיזון בין השיקולים הכרוכים בהכרעה בסוגיה הנדונה. בהתאם לכך, לא מפתיע להיווכח כי התפלגות הדעות בסוגיה זו היא בין משרדי האנרגיה והכלכלה מזה, לבין המשרד להגנת הסביבה ומשרד הבריאות מזה, כאשר הראשונים תומכים במתן היתר ליבוא אפר פחם מתוך דגש על שיקולים משקיים, בעוד האחרונים מתנגדים ליבוא כזה משיקולים של הגנת הסביבה ובריאות הציבור. יצוין לענין זה כי משרד הבריאות נקט אף עמדה מרחיקת לכת יותר מהמשרד להגנת הסביבה וביקש להטיל מגבלות נוספות אף על השימוש באפר הפחם הנוצר בישראל.

13.          אכן, מקובל אף על המשרד להגנת הסביבה כי גם לאחר הבדיקות וההערכות המקצועיות שבוצעו כאמור עדיין קיימת אי ודאות בהיבטים שונים. מטעם זה סייג השר להגנת הסביבה, בעצת גורמי המקצוע במשרדו, את החלטתו בכך שהעמדה שאומצה בהחלטתו תשוב ותבחן מעת לעת ככל שיימצאו נתונים חדשים רלבנטיים.

           מציאות של קבלת החלטות בתנאי אי ודאות אינה מצב חריג במערכות השלטון (כמו גם בתחומים אחרים), ולא פעם נדרשת רשות לקבל החלטה כאשר קיימת אי ודאות לגבי חלק מהנתונים או ההערכות עליהן ההחלטה נשענת. בנסיבות כאלה ההחלטה מושפעת מהנחות מוצא מסוימות. בענייננו, סבר המשרד להגנת הסביבה כי בנסיבות של העדר ודאות ומובהקות לגבי היבטים שונים בסוגיה הנדונה ראוי לאמץ גישה המונחה על פי "עקרון הזהירות המונעת" (Precautionary Principle), ולא להטיל את סיכון אי הוודאות על הציבור. לא ניתן למצוא פגם בגישה זו, ומכל מקום, הסמכות לקבוע מדיניות טומנת בחובה גם את הסמכות לאמץ דרכי פעולה והנחות עבודה לצרכי קביעת המדיניות.

"כדי להגשים את מדיניותה, הרשות המבצעת נדרשת לא אחת לבחור בדרך אחת מבין כמה דרכים אפשריות. כל אחת מדרכים אלה עשויה להיות כרוכה באי-ודאות ונשענת על הנחות שונות בתחומים מקצועיים, לבר-משפטיים וערכיים. על כן נפסק כי 'יש ליתן לרשויות המופקדות על המדיניות הכלכלית - הרשות המבצעת והרשות המחוקקת - מרחב בחירה רחב, בהיותן קובעות את המדיניות הכלכלית, ונושאות באחריות הציבורית והלאומית למשק המדינה ולכלכלתה' (בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 263 (2002); בג"ץ 82/02 קפלן נ' מדינת ישראל, משרד האוצר, אגף המכס, פ"ד נח(5) 901, 910-909 (2004)). לרשות אף מוקנים משאבים, ידע וניסיון הנובעים מהתמקצעות בתחום שעליו הופקדה. ההנחה היא כי החלטותיה יגשימו בצורה מיטבית את התכלית שלשמה הופקדה בידיה סמכות" (ענין דלק, בפסקה 11).

14.          באשר לעמדת משרדי הממשלה האחרים. מכתבי הטענות של הצדדים עולה, כמצוין כבר לעיל, כי בסוגיה דנן הביעו עמדתם משרדי ממשלה נוספים הנוגעים לענין. משרדי האנרגיה והכלכלה הסתייגו מעמדת המשרד להגנת הסביבה והביעו עמדתם בזכות אישור יבוא אפר פחם לישראל, ואילו משרד הבריאות תמך בעמדת המשיב ואף ביקש להחמיר את המגבלות אף על שימוש באפר פחם שנותר בישראל. עמדות אלה הובאו בפני השר להגנת הסביבה והדרג המקצועי במשרדו עובר לקבלת ההחלטה ואף הוצגו לנו על ידי המשיב. ואולם מאחר שאין חולק כי הסמכות בענייננו מסורה לשר להגנת הסביבה, אין בעמדתם של משרדים אחרים כדי להעלות או להוריד בכל הנוגע להכרעה בעתירה שבפנינו.

           חילוקי דעות בין שרים או בין גורמי ממשלה אין מקומם בפני בית המשפט. ככל שמדובר במחלוקת בענין שבמדיניות - רשאי כל שר להביא את המחלוקת לדיון ולהכרעה בממשלה (בג"ץ 879/79 אפא"י אגודה שיתופית נ' שר התעשייה המסחר והתיירות, לד(2) 449, 456 (1980); בג"ץ 185/86 ורדים חברה לגידול ויצוא פרחים בע"מ נ' הרשות המוסמכת לרישיונות יצוא במשרד החקלאות, פ"ד מ(4) 575, 580 (1986)); וככל שמדובר במחלוקת משפטית - הגורם המוסמך להכריע בכגון דא הוא היועץ המשפטי לממשלה, אשר חוות דעתו מחייבת פנימה את כל זרועות הרשות המבצעת, כל עוד לא הוכרעה הסוגיה על ידי בית משפט מוסמך (בג"ץ 73/85 סיעת "כך" נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לט(3) 141, 152 (1985); בג"ץ 4267/93 אמיתי נ' ראש הממשלה, פ"ד מז(5) 441, 476 (1993) ועוד רבים זולתם).

15.          בשולי הדברים אעיר כי המשיב בעתירה אינו המשיב הנכון. העתירה שבפנינו מופנית נגד "המשרד להגנת הסביבה". עתירה מינהלית אינה יכולה להיות מכוונת נגד משרד ממשלתי, בתור שכזה. בשיטה המשפטית שלנו, המושפעת מהשיטה האנגלית, ובשונה מהשיטה הקונטיננטלית, החוק אינו מעניק סמכויות למשרד ממשלתי אלא לשר ולנושאי משרה אחרים במשרד המשמשים "רשות מוסמכת" (public officer) להפעלת הסמכות (הנס קלינגהופר "הוראות פנימיות לרשות המוסמכת - מה תוקפן?" הד המשפט 3 38 (1956); נילי גרבלסקי "מתן הוראות לרשות מוסמכת" עיוני משפט א 181 (תשל"א-תשל"ב); וכן ראו סעיף 5 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000). המשיב לעתירה צריך אפוא להיות הרשות המוסמכת הרלבנטית, היינו הרשות שהוסמכה בחוק להפעיל את הסמכות מושא העתירה, ואשר נגד החלטתה או אי החלטתה מכוונת העתירה; בענייננו - השר להגנת הסביבה ולא המשרד להגנת הסביבה.

16.          נוכח האמור אני סבור כי דין העתירה להידחות, וכך אציע לחבריי כי נחליט. בנסיבות הענין, לרבות העיכוב במתן ההחלטה, לא יהא צו להוצאות.

ש ו פ ט

השופט ד' מינץ:

           אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט י' אלרון:

           אני מסכים.

ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' מזוז.

 ניתן היום, ‏י"א באב התשע"ח (‏23.7.2018).