18. בפסק-הדין שבערעור [1] ביקש חברי השופט חשין ליישב בין גירסת בן-עזרא לבין מעורבותו של המערער בביצוע השוד והרצח. מנימוקים אשר פורטו בפסק-דינו בערעור, ראה לקבוע, בלי שנטען כך על-ידי המדינה, שאותו "אדם רביעי" הוא, כנראה, המערער.
בפסק-הדין של חברי השופט בך בדיון נוסף זה, מועלית סברה חדשה. הסברה היא, שייתכן שהיה "אדם רביעי" שאינו המערער, אך בנוסף לו היה עוד אדם חמישי, הוא המערער, ואולי היו עוד אנשים נוספים. סברה זו מבוססת על כך שהוברר שחגי וסרסור לא הכניסו את בן-עזרא בסוד כל הפרטים הקשורים בביצוע השוד והרצח. שהרי, בן-עזרא לא ידע על צירופו של אותו סאלח למבצע, אלא לאחר המעשה עצמו. בן-עזרא גם לא היה בתוך הדירה בעת ביצוע מעשי השוד והרצח ואין הוא יודע ממקור ראשון מי נטל בהם חלק. חגי וסרסור גם לא סיפרו לו, שהמערער נמצא בדירה בעת שהם ביצעו את מעשיהם כלפי המנוח.
19. לדעתי, אין לקבל תזות אלה של שני חבריי. תחילה אתייחס לסברתו של חברי השופט חשין. בפסק-הדין בערעור [1] התייחסתי בהרחבה לשאלה מי היה אותו "אדם רביעי", על-פי גירסת בן-עזרא. בשל חשיבות העניין אחזור ואתייחס לכך כאן. על התזה של חברי השופט חשין, שעל-פיה המערער הוא אותו "אדם רביעי", אמרתי שם [1], בעמ' 98:
"צר לי, אך אין בתיזה שמעלה חברי – שהמערער הוא אותו 'אדם רביעי' אליו התכוון בן עזרא – לשנות את דעתי, על-פיה אין גירסת ההתוודות של בן עזרא מתיישבת עם אשמתו של המערער. המדובר בתיזה תיאורטית, אשר לו הייתה, לדעת המדינה, מבוססת, המדינה בוודאי לא הייתה טוענת שאין לתמוך בשתי ההרשעות – זו של בן עזרא וזו של המערער. תזה זו גם מתעלמת מחלק מגירסת ההתוודות של בן עזרא, אשר אינו עולה עמה בקנה אחד. ומדובר בחלק מגירסת בן עזרא – זה אשר מצא את ביטויו גם באימרת בן עזרא מיום 1.10.91 ... – אשר שימשה בסיס לקביעות העובדתיות על-ידי בית המשפט המחוזי במשפטו של בן זרא".
כנגד תזה זו, יוזכרו ויודגשו העובדות והנימוקים הנוספים שלהלן:
א. בן-עזרא מתייחס לשותפותו של אדם נוסף במעשה השוד והרצח בכמה הזדמנויות שבהן נחקר: בשיחה שבינו לבין פקד אלימלך מיום 29.9.1991 (ראה התמליל נ/24 כ', בעמ' 41, 43, 44, 45 ו-46); בשיחה עם השוטר משה הראל (ראה התמליל נ/24 כג' בעמ' 4); באימרתו מיום 1.10.91 (נ/24 כו' בעמ' 5); בשיחה עם החוקר רוני מנחם מיום 28.1.1992 (ראה דוח נ/24 לא'); בשיחה עם פקד פלדמן ואחרים מיום 28.1.1992 (ראה התמליל נ/24 לב' בעמ' 5). התמונה המצטיירת מדבריו, בהתייחסו לאדם נוסף זה, היא שמדובר בערבי ישראלי מכפר קאסם. הוא אף מציין את שמו – "סאלח" – וכן הוא יודע שמדובר בקבלן, ובאחד המקומות הוא אף מציין שהוא יודע את מקום מגוריו. בן-עזרא אומר, כי בסמוך לפני ירידת חגי וסרסור מהדירה ראה את אותו אדם נוסף יורד מבית המנוח, כשחבילה בידיו, נכנס לרכב מסוג סובארו ומסתלק במהירות מהמקום, תוך שהוא נוהג במהירות בכיוון נסיעה אסור. תיאורו את אותו משתתף נוסף מופיע גם באימרה נ/24 כו', אשר הייתה, כאמור, יסוד להרשעתו של בן-עזרא. אכן, התיאור של אותו אדם לא תמיד זהה בכל המקרים שבהם הזכיר אותו. במקרה אחד הדגיש שהוא קצת שמנמן עם משקפיים (אך לא הזכיר שהוא נמוך) ובמקום אחד הזכיר שהוא גבוה. אך אין סתירות בתיאורו את אותו אדם. מה גם, שהוא נתן אמצעים מזהים למכביר של אותו "אדם רביעי" אשר, כעולה מגירסתו, הוא הכירו מקודם (ראה את תיאורו בעמ' 10 ו-11 של אימרתו נ/24 כו', שם הוא מבהיר בהרחבה באילו נסיבות הכיר את סאלח – ידידם של חגי וסרסור – לפני יום המקרה). ובדוח
זיכרון-הדברים נ/24 לא', הוא מזכיר את אותו שותף נוסף כערבי גבוה מכפר קאסם, וזאת בסמוך לדברים אחרים שאמר באותה הזדמנות, ועל-פיהם למערער אין כל מעורבות בפרשה. נקל להתרשם מכל המתואר במסמכים הנ"ל, ש"האדם הרביעי" שאליו הוא מתייחס הוא בוודאי לא המערער.
חשוב להדגיש, שאת דבריו על כך שזיהה את אותו סאלח כ"אדם הרביעי" אשר השתתף במעשה השוד והרצח, לא שמר בן-עזרא בלבו. הוחלפו דברים בקשר לכך בינו ובין חגי וסרסור בסמוך לאחר המעשה. על מה שהיה זמן קצר לאחר המעשה, כשהיו הוא, סרסור וחגי עסוקים בספירת הכסף בהיותם בפארק, מספר בן-עזרא באימרתו נ/24 כו':
"לפתע פרץ ויכוח שניהלתי עם חגי ואמרתי לו אתם חושבים שלא ראיתי את סאלח? ואז חגי נתן לי אגרוף חזק ביד הימנית שלו ואמר לא מספיק שלא עשית כלום ויש לך עוד טענות?" (ראה בעמ' 6 של האימרה).
חשיבותו של קטע זה היא לא רק בכך שכבר סמוך לאחר מעשה אמר בן-עזרא שהוא ראה את סאלח, אלא גם בכך שחגי וסרסור לא מכחישים את הדבר. כל שיש לחגי להגיב על כך הוא להכות את בן-עזרא ולהתריס נגדו שאין לו לבוא בטענות על כך.
עוד מספר בן-עזרא באותה אימרה (בעמ' 7):
"כשיצאנו מאותו הפארק חגי אמר למוסטפא 'טוב שהבאת וחשבת על סחבאק'".
ומוסיף בן-עזרא ומבהיר :
"הבנתי וידעתי בודאות שאדון סאלח היה אתם בשעת השוד".
סאלח הוא ידידו של סרסור, ובן-עזרא יכול היה להבין מדברי חגי לסרסור שסאלח, שאותו ראה רץ כמתואר בגירסתו, אכן היה שותף למעשה. הנה-כי-כן, בן-עזרא מזהה את "האדם הרביעי" בצורה שאינה מתיישבת עם היותו המערער.
ב. לבן-עזרא לא הייתה כל סיבה לנקות את המערער מכל אשמה, לולא היה משוכנע בחפותו. וכפי שכבר הזכרתי, סביר להניח שהיה יודע על מעורבותו של המערער בפרשה, אם אמנם היה מעורב בה. העובדה שחגי וסרסור – מטעמי זהירות או מטעמים אחרים – לא גילו לו מראש את זהותו של האדם הנוסף אשר יטול חלק במעשה, אינה סותרת את ההנחה שהיה יודע על כך, לפחות לאחר מעשה. אל נשכח, שלאחר השוד נפגשו השלושה ואף קבעו את אופן חלוקת השלל. הוא גם נפגש עם חגי וסרסור פעמים נוספות. אך סביר הוא שהיה יודע על שותפותו של המערער במעשה, אם זה היה נוטל בו חלק.
בעת ביצוע השוד והרצח, לא ידע בן-עזרא על כך שהמערער היה בדירת המנוח. אך הוא יכול היה לדעת מפי שותפיו מי באמת נטל חלק כשותף במעשה השוד. והנה, לא רק שעל שותפות, כביכול, של המערער במעשה לא נודע לו, אף לא לאחר מעשה, אלא שחגי אימת בדבריו ובהתנהגותו, כמבואר לעיל, את העובדה שסאלח היה השותף הנוסף.
ג. חברי השופט חשין ער לכך שעל-פי גירסת התוודותו של בן-עזרא אותו "אדם רביעי" הנו, מפורשות, אותו סאלח ולא המערער, וכי על-פי גירסתו אלה שנטלו חלק בשוד וברצח הם ארבעה: בן-עזרא, חגי וסרסור וסאלח. על-כן, קבלת גירסת בן-עזרא בעניין זה אינה מתיישבת עם גירסת אשמתו של המערער. ההסבר שמוצא חברי ליישוב הסתירה הוא, שאין הוא מוכן לסמוך על גירסת בן-עזרא, שעל-פיה אותו "אדם רביעי" הוא אחר ולא המערער. חלק זה של גירסת בן-עזרא אין הוא מוכן לקבל, בשל "הפכפכותו של בן-עזרא". כאן גולש חברי לבחינת מהימנות גירסת ההתוודות של בן-עזרא, תוך שהוא מפצלה ומבטל את אותו חלק בה אשר אינו עולה בקנה אחד עם אשמתו של המערער.
לא ברור לי, ולא השתכנעתי, על סמך אילו נתונים ניתן לבטל דווקא חלק זה בגירסת בן-עזרא כלא היה. בן-עזרא אינו מתייחס בגירסת התוודותו ל"אדם רביעי" אלמוני שנטל חלק בפרשה, כשהוא משאיר בספק את שאלת זהותו. לו היה מספר, לדוגמה, שמפי חגי או סרסור הוא יודע על כך שהשתתף אדם נוסף, בלי שהוא ראה אותו, ניתן היה לבחון, אם דבריו ביחס לזהותו של אותו "אדם רביעי" עומדים במבחן – לקבלם או לשוללם. אך גירסתו מתייחסת לאדם שהוא ראה, ורק על סמך ראיה זו הוא יודע על קיומו של "אדם רביעי", והוא מתאר אותו כאדם אחר שאינו המערער. כיצד ועל סמך מה ניתן לפצל את עדותו ולקבוע שהיה "אדם רביעי", אך "אדם רביעי" זה היה המערער? האם ניתן וראוי לפצל את עדותו בעניין זה, רק מכיוון שהוא מערער את גירסת אשמתו של המערער? אכן, אין בפיצול עדותו של בן-עזרא לעניין זה כדי לשכנע.
כאמור לעיל, בית-המשפט המחוזי אשר דן בעניינו של המערער לא יכול היה לקבוע אם גירסת בן-עזרא במשטרה – כולה או חלקה – ראויה לאמון. בית-המשפט המחוזי אשר דן במשפטו של בן-עזרא וקיבל את גירסתו במשטרה, לא קבע שחלק זה של גירסתו אינו אמת. הוא אף הגיע למסקנה (בפיסקה 15 להכרעת-דינו), שהמערער שבפנינו לא היה מעורב בפשע. לטעמי, אין בידנו לשלול קטע זה של גירסת בן-עזרא, באין כל ראיה, עילה או נימוק שיצביעו על כך, שדווקא בעניין זה שיקר בן-עזרא. מידת מעורבותו או אשמתו של בן-עזרא בפרשה לא הייתה תלויה בשאלת זהות השותף הנוסף לפשע. לבן-עזרא לא היה כל עניין לבדות זהות של פלוני כמשתתף בפשע ולהעלים את חלקו של אלמוני. לצורך מה היה לו להעליל על פלוני סאלח, אם זה לא נטל חלק בפרשה? לא נטענה כל טענה, ובוודאי לא הובאה ראיה לכך שהייתה לבן-עזרא עילה להפלילו, אם לא נטל חלק בפרשה. ומה נימוק היה לו לגולל את האשמה מהמערער, אם זה היה מעורב במעשה השוד והרצח?
ד. נקודת המוצא בדיוננו היא, כי קיימת גירסה של בן-עזרא – זו אשר נמסרה בהתוודויותיו במשטרה – אשר אין לשלול את נכונותה. על-פי גירסה זו, היו ארבעה שותפים למעשה – הוא עצמו, חגי, סרסור ואחר אשר אינו המערער. לא הוכח כל קשר מוקדם, או לאחר מעשה, בין מי מהארבעה לבין המערער בכל הנוגע לפשע שבוצע בדירת המנוח – לא בראיות שהובאו במשפטו של המערער ולא בראיות ששימשו יסוד להרשעת בן-עזרא. סביר להניח, שלו היה קיים קשר כזה, הייתה נמצאת לכך ראיה כלשהי. במצב דברים זה, אין בהעלאת תאוריה חסרת כל יסוד ראייתי, בדבר אפשרות קיומו של קשר כזה, כדי לשלול את קיומו של ספק סביר בדבר מעורבותו של המערער במעשה השוד והרצח.
נחזור ונזכיר, אין צורך לקבוע בוודאות שהמערער לא נטל חלק בפשע בהסתמך על גירסת ההתוודות של בן-עזרא. לו היה ניתן לקבוע זאת בוודאות, לא היה מתעורר כל קושי. כדי לבסס ספק סביר בדבר אשמתו של המערער, די שתתקיים אפשרות סבירה שהוא לא היה מעורב בפשע. אפשרות כזו עולה מגירסת התוודותו של בן-עזרא. בהתאם לכך, הייתה דעת כל ההרכב, בערעור הראשון [3] כי ראוי להחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי, על-מנת שיבחן את מהימנותה של גירסת ההתוודות של בן-עזרא ואת מידת ההשפעה של גירסה זו על תוצאות הדיון. כאמור, בדברים שהבאתי לעיל מתוך פסק דיננו, בערעור הראשון [3], קבענו, בערעור הראשון [3] כי ללא התייחסות כזו לא ניתן להכריע באורח פסקני בשאלת אשמתו של המערער.
בית-המשפט המחוזי החליט בפסק-הדין השני, שאין הוא יכול לקבוע אם ואיזה חלק של גירסת בן-עזרא הינו אמת, ועל-כן לא שלל גם את נכונות אותו חלק בגירסה, שחברי השופט חשין מבקש לבטלו כבלתי אמין. חברי מוכן לקבוע בביטחון שאותו חלק של הגירסה אינו אמין. לא אוכל להצטרף לקביעתו זאת. כאן נפרדת דרכי מדרכו, ומכאן גם התוצאה השונה שאנו מגיעים אליה.
20. לא אוכל להסכים גם לתיאוריה שמעלה חברי השופט בך, שאולי המערער היה שותפם של חגי וסרסור ובן-עזרא לא ידע על כך, כי השניים לא גילו לו זאת.
ראשית, הוכח שלא הייתה היכרות בין בן-עזרא למערער קודם יום המקרה (ראו התמליל נ/24 לב' בעמ' 34, 39, 41, 53). קיימת גם ראיה, שהמערער לא הכיר את חגי וסרסור. הדבר עולה מתמליל הקלטות של שיחה בין המערער לבין המדובב שלו אשר נזכר בכינוי X. ציטוטים נרחבים מהקלטות אלה מצויים בסיכום טענות המדינה שהוגש במהלך הדיון בערעור. אין חולק שבעת הקלטות אלה לא ידע המערער שהוא מוקלט, ואף לא ש- Xהינו סוכן משטרתי. בתמליל שיחה מיום 21.5.1992 קלטת 1 (83/92) בעמ' 11 שואל X את המערער "מי הם השלושה שיושבים על זה", כשהכוונה לבן-עזרא, חגי וסרסור שהיו אז במעצר. על כך עונה המערער "שלושה, לא מכיר אותם בכלל". דברים דומים הוא אומר בקלטת 1 מיום 21.5.1992 (81/92). בעמ' 30 מתפתחת שיחה בין X למערער לאחר שהמערער סיפר ל- Xשהוא היה במקום בעת ביצוע השוד, אך לא הוא שביצע את השוד והרצח. X אומר למערער "אבל חגי יוסף יודע שאתה לא היית לפי דבריך?" ועל כך משיב המערער: "חגי יוסף ראה אותי שמה אבל הוא לא יודע מי אני ומה אני. איך קוראים לי בכלל". לא סביר הוא שהמערער היה שותפם של חגי וסרסור למעשיהם במנוח, אם לא הכירם כלל. ומהקטע המצוטט האחרון אף עולה, שלא היה כל קשר בין המערער לחגי וסרסור, וכי לכאורה הופתע חגי לראות את המערער בדירה.
שנית, כפי שראינו, על אף כל מאמצי החקירה מטעם התביעה למצוא קשר בין שתי מערכות העובדות – דהיינו קשר בין אלה המעורבים במעשה על-פי גירסת בן-עזרא לבין המערער – לא נמצא כל קשר כזה. נראה לי, שיש לייחס לכך משקל. באין קשר כזה מתחזקת גירסת המערער, שהוא נקלע למקום באורח מקרי ולא היה שותף לחגי ולסרסור אשר שדדו ותקפו למוות את המנוח. אכן, כשאין כל ראיה לקשר כזה או להיכרות בין המערער לחגי וסרסור – וכאמור, יש ראיות להיעדר הכרות קודמת כזו – האפשרות של קיום קשר בין חגי וסרסור לבין המערער אינה אלא אפשרות תאורטית חסרת כל משקל של ממש.
שלישית, בן-עזרא גרס מפורשות בחקירתו במשטרה שהמערער לא היה שותפם למעשה השוד והרצח. בן-עזרא אמנם לא היה בדירת המנוח בעת ביצוע מעשי השוד והרצח. אך הוא היה, על-פי גירסת התוודותו, שותפם של חגי וסרסור לתכנון המעשה ולחלוקת השלל לאחריו, והוא בא עמם בדברים לאחר ביצוע המעשים. בנסיבות אלה, סביר להניח שלו היה מעורב נוסף במעשה היה יודע על כך. לפיכך, גירסתו בשאלה אם המערער היה מעורב בפרשה כאחד מהשודדים יש לה משקל, אפילו שלא נכח במקום המעשים, ואפילו שלא ידע על הימצאותו של המערער בדירת המנוח. בגירסתו שעליה סמך בית-המשפט, אין הוא מזכיר את המערער כשותף, וכשנשאל בחקירתו בעניין זה מפורשות, שלל מעורבות של המערער.
בפסק-הדין בערעור [1] התייחסתי לנקודה אחרונה זו וציינתי (בעמ' 81-82):
"...העובדה שהמערער אינו מעורב בפרשה מצאה ביטוי מפורש בחלק מהדברים שבן עזרא מסר לחוקריו. ביום 28.1.92 ביקש בן עזרא לדבר עם החוקר רס"ר רוני בן-מנחם ולמסור לו דברים. במהלך השיחה בין השניים, שבה ביקש בן עזרא לעשות עיסקת טיעון עם המדינה לפיה יוטל עליו עונש של ארבע-חמש שנות מאסר, נשאל בן עזרא על-ידי רס"ר מנחם אם שמו של המערער, בן סימון, מוכר לו. כותב על כך רס"ר מנחם בדו"ח שערך:
'שאלתי אותו אם השם בן סימון מוכר לו וזה ענה שכן ושאבנר [אבנר כבל – ת' א'] כבר פנה אליו במעצר ואמר לו שהם כלומר הוא וחגי עושים תרגיל על בן סימון והוא אמר להם לא מעניין אותי תעשו מה שאתם רוצים, אך מסר שלסימון בן ארי אין שום קשר לעניין וזו סתם עלילה לגביו ואין לו שום מעורבות' (ראה מוצג נ/24 לא').
באותו יום בשעה יותר מאוחרת, התקיימה שיחה בין בן עזרא לבין פקד פלדמן ויואב מנצור, ובה נשאל שוב בן עזרא אם סימון בן-ארי מעורב בפרשה והוא ענה ש'לא'. הוא נשאל איך בן-ארי 'נכנס' לפרשה, ועל כך הוא עונה 'הוא נכנס בדרך תעתוע'. וכשנשאל 'מי ארגן?' הוא עונה 'חגי ואבנר כבל' (ראה בתמליל שיחה נ/24 לב' בעמ' 11)".
חשיבות דבריו של בן-עזרא לרס"ר מנחם ולפקד פלדמן ויואב מנצור אינה רק בכך שהוא אומר שהמערער לא היה שותפם – שלו ושל חגי וסרסור. החשיבות היא גם, ואולי בעיקר, בכך שהוא מספר שידוע לו שעושים "תרגיל" למערער ומכניסים אותו לפרשה, אף שאין לו מעורבות בה, וכי חגי ואבנר כבל הם האחראים להפללתו על לא עוול בכפו.
אמירתו זו של בן-עזרא מבהירה את חלקו של כבל בהפללתו של המערער, כפי שאתייחס לכך עוד להלן. גם אין להתפלא על כך שכבל סיפר לבן-עזרא על כך שהוא וחגי מנסים להפליל את המערער, ואף לא על כך שהם בחרו דווקא במערער על-מנת להפלילו. כבל ידע, כנראה, מפי חגי על מעורבותו של בן-עזרא, וסביר היה בעיניו שבן-עזרא יקבל בעין יפה, שבמקום שהוא חגי וסרסור יצטרכו לתת את הדין, נמצא קורבן שעליו ניתן להטיל את האשמה. הבחירה במערער דווקא כקורבן התאימה לכך, שכן, כפי שעוד יוברר, אבנר פגש את המערער לאחר המקרה כשהיה פצוע (לגירסת המערער נפצע על-ידי שודדיו של המנוח) וידע מחגי, אשר דובבו, איפה ומתי נפצע המערער. על כן, יש אחיזה בעובדות המקרה לגירסתו של בן-עזרא בדבר תכנון להפליל את המערער על-ידי כבל וחגי, וכי מפי כבל שמע על כך. נזכיר עוד, שכבל לא הפליל את המערער
במשך חודשים לאחר המקרה, ועשה כן רק לאחר שחגי היה עמו בתא המעצר ו"דובב" אותו.
דבריו של בן-עזרא גם משתלבים בטענת המערער, בשיחתו עם X, שכבל מוכן היה להפלילו כנגד תמורה שקיבל מחגי, חברו, בצורת מימון עורך-דין לכבל (ראה בעמ' 17 של קלטת 3 (83/92) מיום 23.5.92, המצוטט בעמ' 15 של סיכומי טענות התביעה בערעור).
22. עומדים אנו אפוא במצב שקיימת גירסת בן-עזרא, ועל-פיה המערער לא היה שותף למעשי השוד והרצח, לעומת ראיות נסיבתיות שמהן הסיק בית-המשפט המחוזי שנוכחות המערער בבית המנוח בעת שנשדד ונרצח לא הייתה תמימה. האם במצב דברים זה לא מתעורר ספק סביר באשמתו של המערער, דהיינו ספק סביר אם לא נקלע למקום, כגירסתו, במקרה וכי לא נטל כל חלק בשוד וברצח? באין ראיה על קשר כלשהו בינו לבין בן-עזרא, חגי וסרסור לפני המקרה ולאחריו, ולאור קיום ראיות על אי-היכרות כלשהי ביניהם, האם היה יסוד לבית-המשפט המחוזי לקבוע, מעל לכל ספק סביר, שהמערער מעורב במעשים? קביעתו של בית-המשפט המחוזי הייתה, שאין הוא יכול לשלול שהיו אנשים נוספים בדירה בעת המעשים במנוח. הוא אף רמז על מעורבותם של חגי וסרסור במעשים. אך קביעתו הייתה:
"שוכנענו כי אם היו אנשים נוספים – הם היו בעצה אחת עם הנאשם".
האם היה יסוד לקביעה כזו, במידת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי, וזאת על אף גירסת בן-עזרא ובניגוד לגירסתו של המערער, אשר הייתה הגירסה היחידה של מי אשר נכח במקום?
הראיות במשפטו של המערער לעומת גירסת בן-עזרא – האם קיים ספק סביר באשמת המערער?
23. בפסק-הדין בערעור [1] התייחסתי לראיות הנסיבתיות, שעל פיהן הגיע בית-המשפט המחוזי למסקנה המרשיעה את המערער. ראיות אלה נסמכו בעיקרן על עדויות עדים, שעל מהימנותם חלק המערער. אין כוונתי לקבוע שמדובר במערכת עובדתית שאין בה כוח שכנוע משלה. אך לדעתי, אין הראיות הנסיבתיות נגד המערער, אפילו בהצטברותן, כה חזקות כדי לשכנע מעבר לכל ספק סביר בדבר אשמתו של המערער, אם זוכרים אנו שקיימת מסכת ראיות שעל-פיה המערער לא היה מעורב במעשה. חברי השופט בך הזכיר את הראיות שעליהן הושתתה הרשעת המערער. להלן אתייחס לעיקרן של הראיות הנסיבתיות אשר עמדו ביסוד הרשעת המערער ובהסבר אפשרי להן, על-פיו אין בהן די כדי לשכנע, בנסיבות ענייננו, באשמת המערער מעבר לכל ספק.
א. בית-המשפט המחוזי האמין לעדותו של אבנר כבל, כאילו ימים מספר לפני המקרה הציע לו המערער לפרוץ לדירת המנוח. עובדה זו שימשה לחיזוק הגירסה שימים מספר לאחר מכן היה המערער בין אלה שבאו לשדוד את המנוח. אך היו בפני בית-המשפט ראיות מספר אשר יש בהן להטיל ספק במהימנות גירסתו של כבל. ראשית, יודעים אנו מפי חגי שהוא אשר "דובב" את כבל כשזה היה עצור בכלא. מדבריו יודעים אנו, שכבל הינו עבריין וכן נרקומן אשר חלק מהזמן היה ב"קריז". כבל היה אחד מהנרקומנים אותם דובב חגי בכלא (ראה עדות חגי יוסף בעמ' 124). חגי אף מציין באימרתו נ/11 שהוא הפעיל פעולות ריכוך ביחס לכבל, והדבר לקח ימים מספר עד שכבל נכון היה לייחס למערער את הניסיון לגייס אותו כדי לפרוץ לדירת המנוח (ראה בעמ' 1 ו-2 של האימרה). אין לשכוח גם, שחגי עצמו היה חשוד ונאשם בקשר לרצח המנוח, והיה לו עניין "להוציא" מכבל, כמו מאחרים, גירסה שיהא בה כדי לנקותו. לכך יש להוסיף סתירות שנתגלו בין גירסת כבל לבין גירסת חגי, כפי שהצביע על כך בא-כוח המערער. וגם זאת, יודעים אנו מפי בן-עזרא, שקשה לסמוך על הגירסה של כבל נגד המערער. כמצוין לעיל, בתמליל השיחה בין בן-עזרא לבין חוקרי המשטרה פלדמן ומנצור (נ/24 לב' בעמ' 11), מוצאים אנו שבן-עזרא מספר לחוקרים שחגי ואבנר כבל "ארגנו" את המערער לפרשה "בדרך תעתוע". גם נזכר לעיל, שבשיחה בין המערער למדובב X הוא מספר כי כבל העליל עליו, וכי עשה זאת על-פי עיסקה עם חגי. לדבריהם של בן-עזרא וכבל כאמור, לא התייחס בית-המשפט המחוזי בפסק-דינו.
ב. בעניין הסכין ת/1, אין זיהויה חד משמעי ונותר ספק בעיני בית-המשפט המחוזי אם המדובר בסכין שהמערער הביאה לדירת המנוח. מה גם, שאשת המערער, אשר התבקשה לזהות את הסכין, העידה, בין היתר, שרק שבועיים אחרי המקרה נעלמה הסכין ביתה.
ג. לגבי סימני הדם של המערער בדירה נמצא הסבר אפשרי, הסבר הנזכר בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, ועל-פיו דמו של המערער, אשר נפגע על-פי תיאורו על-ידי אחד הרוצחים, הגיע לאותם מקומות שבהם נמצא באמצעות "מתווך".
ד. בית-המשפט המחוזי זקף לחובת המערער את הערכת הזמן שעבר בעת האירוע בין כניסת השודדים ועד שנכנס מהמטבח למקום שבו נמצאו השודדים (שלוש עד חמש דקות). אך אין לשכוח שמדובר בהערכה של זמן בעת אירוע מעשים טראומטיים. בנסיבות כאלה, גם אם מתברר שההערכה הייתה, אולי, מוטעית, לא הייתי מסיק מכך דבר לחובת המערער. גם לא מצאתי שבתיאור המערער את התנהגותו ואת האירועים בתוך הדירה יש להכריע לשבט את גירסתו.
ה. גם ל"התנהגותו המפלילה" של המערער לאחר מעשה ייתכן הסבר. הכוונה להתנהגותו כשהכחיש את נוכחותו בדירה בעת השוד, ובדה ראיות כדי להרחיק עצמו מזירת העבירה. המערער הסביר את התנהגותו גם בכך שחשש מהרוצחים אשר ראוהו, וגם בחשש שאם יגלה שהיה בדירה, תוטל עליו אשמת שותפות במעשה, ולא יאמינו לו שנוכחותו במקום הייתה מקרית ותמימה. לפיכך, לא התקשר למשטרה או למגן דוד אדום לאחר המקרה, ואף ניסה להעלים, הן בדברים שאמר והן בהתנהגותו, את נוכחותו בדירה בעת מעשה, עד לשלב שבו נוכח שקיימות ראיות שעל-פיהן הוכח דבר הימצאו בדירה.
לגירסתו זו של המערער, שעל-פיה נקלע לדירת המנוח שלא בקשר לשוד, ובדבר הנימוקים שבגינם לא הודה בנוכחות במקום, נמצא חיזוק בדברים שאמר לתומו, כששוחח עם אחרים. לאורך שיחותיו עם המדובב X מציין המערער עובדות התואמות את גירסתו בבית-המשפט. כך, סיפר למדובב, שבאו שני אחרים לדירה בעת הימצאו בה, והם הופתעו מנוכחותו במקום. והוא גם מסביר למה חשש לספר את מה שראה בדירה, אף שלא היה מעורב בשוד וברצח (ראה, לדוגמה, בקלטת מיום 24.5.92 בעמ' 13-15, 16, 19, 20, 25). גם לאחר שהיה עמו בתא, מוריס לוגסי, סיפר המערער את הגירסה, שעל-פיה לא היה שותף לשוד ולרצח (ראה נ/25). לראיות אלה לא התייחס בית-המשפט המחוזי בפסק-דינו.
חברי השופט בך קובע שהתנהגות המערער בנסיבות המקרה אינה התנהגות מתקבלת על הדעת של אדם חף מפשע, אשר נקלע למקום שבו התקיים שוד. אך סביר היה, לדעתו, שהמערער יתקשר למגן דוד אדום ולמשטרה, מיד לאחר שהצליח לברוח מהדירה. משלא נהג כך, אות הוא שהיה בין מבצעי השוד והרצח.
דעתי שונה. אני מוכן להניח, שבדרך-כלל יש לצפות שאדם במצב שאליו נקלע המערער, לטענתו, ינהג כהמלצתו של חברי. אך איני מוכן לקבל שלא תיתכן אפשרות שמי שנקלע למצב כאמור ייכנס לפניקה ויחשוש הן מהרוצחים, אשר ראוהו בדירה, והן מכך שאם יתקשר למשטרה עלולים שלא להאמין לגירסתו ולייחס לו שהיה בין השודדים והרוצחים. המערער עזב את הדירה כשהמנוח היה כנראה מת, הדירה הייתה מלאה כתמי דם, כולל שלו, והוא עצמו נפצע, לדבריו, מהתקפת השודדים אותו. את השודדים לא הכיר מקודם, ולא יוכל לתת פרטים שיאפשרו את לכידתם. בנסיבות אלה, חשש שייחסו לו את המעשה. עובדה היא, שסמוך לאחר שמוכן היה להודות בפני המדובב שהוא היה בדירה בעת מעשה (לאחר שהוברר לו שדם שנמצא בדירה זוהה כדמו), הסביר לו את הנימוקים לאי-נכונותו לגלות קודם לכן את דבר היותו בדירה בעת ביצוע השוד והרצח. הסברו ל- Xתואם את העמדה שהציג בעדותו בבית-המשפט. כשלעצמי, לא הייתי מוציא מכלל אפשרות, שאדם במצב אשר לטענת המערער הוא
נקלע אליו ינהג כפי שנהג. לא הייתי מוציא מכלל אפשרות, שכדי להרחיק את עצמו מזירת העבירה, אפילו שלא הוא ביצע את העבירות, ילך אדם שנקלע למצב כזה ויסתבך בשקרים, עד שייווכח שאין עוד טעם להכחיש את דבר היותו בדירה בעת ביצוע השוד ואז יודה בנוכחותו בדירה.
ו. לכל האמור לעיל אוסיף ואזכיר שוב, שמתמלילי השיחות של המערער עם המדובב X עולה שהמערער לא היה קשור כלל אל חגי וסרסור. ניתן ללמוד זאת גם מהתמלילים אשר הובאו על-ידי התביעה בסיכום טענותיה במסגרת הערעור.
אכן, בשיחותיו עם X ביקש המערער תחילה להעלים את נוכחותו במקום. אך לאחר שנמצאו ראיות להימצאו בדירה בעת ביצוע השוד והרצח, הוא מסביר ל- Xשאין לו קשר עם סרסור וחגי וכי נקלע למקום המקרה. מדבריו בתמלילים אלה עולה, שטענת כבל כאילו המבקש הציע לו לשדוד את המנוח הינה שקר וכזב. הוא גם מספר למדובב X על פעולות השודדים כלפי המנוח כשהוא לא נטל בכך כל חלק.
אכן, בחלקים של השיחות בין המערער ו-X האחרון מדריך את המערער כיצד להציג את עניינו בפני החוקרים, לאור זאת שקיימות ראיות שהמערער היה במקום. אך בכל השיחות ביניהם, אף לא פעם אחת מודה המערער בכך שהיה בין אלה אשר באו לשדוד את המנוח. ולהפך, כל השיחות מתנהלות על רקע גירסתו, שהוא לא נמנה עם השודדים, ורק ראה את האחרים, שלא הכיר אותם מקודם, מבצעים את המעשה ואף תוקפים אותו כשנוכחו לדעת שהוא בדירה.
24. חברי השופט בך עומד על כך שלא ייתכן שתתקיימנה כמה ראיות נסיבתיות אשר יש בהן לסבך את המערער, והדבר יהיה מקרי. אך כבר עמדתי על כך, כי ייתכן שעל כל אחת מנסיבות אלה – כמו הידברות מוקדמת עם כבל לשדוד את המנוח, הקשר לסכין שבה בוצעו דקירות בעת המקרה, אי-אזעקת המשטרה או אמבולנס – לא ניתן לסמוך כראיה מפלילה נגדו. על-פי המבואר לעיל, ואם נקבל כאפשרות שהתנהגותו השקרית של המערער לאחר המקרה, כשרצה להרחיק עצמו מהימצאות בדירה בעת המקרה, נבעה מאותם חששות כפי שהבהיר – משתנה התמונה. אותה תמונה, שעל-פיה קיימות ראיות נסיבתיות שיש בהן להפליל את המערער, שוב אינה חד-משמעית, ועולה ומבצבץ הספק בדבר אשמתו של המערער. עולה הספק, אם הימצאו בדירה בעת ביצוע השוד לא היה מקרי, כגירסתו.
חברי השופט בך מסכם בפסק-דינו את מסקנתו, באומרו:
"ולבסוף, אם נטען שבכל זאת אין אנו יודעים בדיוק מה אירע ברגעים הקריטיים, ושמא בכל זאת קיימת אפשרות כלשהי שנוכחותו של המערער
במקום הייתה תמימה, הרי אוכל רק לחזור ולהדגיש, כי גם במשפט הפלילי מודרכים אנו על-ידי שיקולי השכל הישר וההיגיון הבריא, ומבלי שדורשים אנו, לצורכי הרשעה, הוכחה בוודאות מוחלטת".
לא אחלוק על הצגת הדין שבקטע זה. המחלוקת ביני ובין חברי היא אם המסקנה המתבקשת מנסיבות המקרה היא שנוכל לקבוע, לא בוודאות מוחלטת, אלא באותה מידת ודאות הנדרשת במשפט פלילי, שהמערער היה שותף למעשי השוד והרצח. על רקע הראיות במשפטו של המערער כמבואר לעיל, ולאור קיומה של גירסת בן-עזרא, אשר אינה מתיישבת עם הגירסה המרשיעה שעליה סמך בית-המשפט המחוזי, קיים בעיניי ספק סביר בדבר אשמתו של המערער.
יובהר ויודגש, אין אני בא לחלוק על כך שייתכן שיהיה בראיות נסיבתיות להוכיח את אשמתו של נאשם, ואף לא לקבוע כעובדה מוכחת שגירסת המערער היא אמת. כל כוונתי היא להראות שעוסקים אנו בשאלת מהימנות גירסה ובראיות אשר אינן כה חד-משמעיות, עד כי ניתן לומר – על-אף קיומה של גירסה אלטרנטיבית המעוגנת בראיות, שעל-פיה לא נטל המערער חלק במעשה הרצח – כי מעורבותו של המערער בשוד וברצח הוכחה מעבר לכל ספק סביר.
25. על השאלה מתי מתקיים "ספק סביר" עמדתי בעמ' 82-85 לפסק-הדין בערעור [1]. לא אחזור על הדברים במלואם. די אם אזכיר שבמקרה הרשעה על סמך ראיות נסיבתיות, מן ההכרח שראיות אלה תובלנה למסקנה חד-משמעית בדבר אשמתו של הנאשם. על הראיות ועל כוחן המצטבר להיות כאלה שלא תיתכן היפותזה סבירה אחרת שעל-פיה קיים ספק בדבר אשמתו של הנאשם (ראו ע"פ 543/79, 622, 641 נגר ואח' נ' מדינת ישראל [6] בעמ' 140-141; ע"פ 224/88 איזראלוב נ' מדינת ישראל [7], בעמ' 668-669). שהרי אם קיימות ראיות בדבר קיום אפשרות סבירה שעל-פיה הנאשם לא עבר את העבירה, אין לומר שהראיות מובילות למסקנה חד-משמעית בדבר אשמתו.
אשר לקיומו של ספק סביר, הרי שמקום בו מתעורר ספק לגבי גירסה מרשיעה, אשר הוא ספק ממשי ורציונלי המעוגן בעובדות המקרה, יש מקום לקבוע כי קיים "ספק סביר" בשאלת אשמתו של הנאשם. ברוח זו ציין הנשיא ברק בע"פ 1003/92 רסלאן נ' מדינת ישראל [8], כי יכול לקום ספק סביר מקום בו קיימת "אפשרות סבירה", אשר "הסתברותה 'סובסטאנטיבית ולא אפסית'" לקיומה של אפשרות חלופית לאפשרות המרשיעה או למערכת נסיבות אחרת מן המערכת המרשיעה (פיסקה 10 לפסק-הדין). מכך עולה, כי אין די באפשרות גרידא לכך שהנאשם הוא חף מפשע. נדרשת אפשרות מציאותית, אשר יש לה בסיס. אין די באפשרות תאורטית, המעוגנת אך בספקולציות או בהשערות, אשר אינן נתמכות בראיות (או בהיעדרן) (ראו, Choate v. State (1984) [15]
at p. 1041; Harrison v. State (1978) [16], at p. 927). הנחיה ברוח דומה אושרה בעניין State v. Grant (1987) [17]. על-פי אותה הנחיה ניתן לקבוע כי התקיים ספק סביר, מקום בו עולה – מן הראיות שהוצגו או מהיעדרן של ראיות – ספק המעוגן בבסיס ממשי ומוחשי, להבדיל מספק הנשען על דמיון, קפריזה או השערה גרידא. על-פי ההנחיה האמורה (שם, בעמ' 1156):
“This doubt must be a reasonable one, that is, one found upon a real, tangible substantial basis and not upon mere caprice, fancy or conjecture”.
בנקודה זו הבאתי בערעור את הדברים שנאמרו על-ידי הנשיא שמגר בפרשת דמאיניוק [4], הן בשאלה מהו "ספק סביר" והן על דרך ליישום ההלכה על עובדות המקרה שם.
ואלה דבריי שם (שם [1], בעמ' 84) :
"בערעור בפרשת דמיאניוק מצא בית המשפט שקיימת מערכת ראיות שנמצאה מהימנה על בית המשפט המחוזי, ובית המשפט לא ראה שיש הצדקה להתערב במימצאי המהימנות של בית המשפט המחוזי, שעל פיהם הוכחו האשמות שיוחסו לדמיאניוק כמי שהפעיל את תאי הגזים. אך במהלך הדיון בערעור הוגשו ראיות נוספות בכתב, הכוללות הודעות ורישומי פרוטוקול של עדויות וואכמנים שנחקרו בשעתו, ועל פיהן לא דמינאיוק, אלא אחר, איוון מרצ'נקו, הוא שהפעיל את תאי הגזים. בית המשפט התקשה לקבוע את מידת האותנטיות והמהימנות של הראיות הנוספות כאמור, אך הראיות כאמור הותירו ערפל, באשר הועלו ספקות לגבי היותו של דמיאניוק מפעיל תאי הגזים, ובידי התביעה לא הייתה אפשרות להבהיר את התעלומה בדבר קיומן של ראיות כאמור".
בבוחנו את משמעותן ואת השפעתן של הראיות כאמור על תוצאות הדיון, אומר בית-המשפט בעניין דמיאניוק [4] (בעמ' 662) דברים אשר יש להם חשיבות לענייננו:
"מיגוון האפשרויות בעת בחינת הראיות הוא כמובן רב: יש שראיה פלונית נראית מעורפלת ובלתי בהירה במידה מספקת כדי לשקול כנגד ראיות אמינות ובעלות משקל, ויש שראיה אינה אמינה כפשוטו; אין אפשרות למצות את כל מיגוון הנסיבות שיכולות להיווצר בעת השוואת ראיות זו לזו; העיקר הוא שחובה על בית המשפט להתייחס לכל ראיה מהותית כדי להבין פשרה ובמידת הצורך לנמק דחיית אמינותה. הווי אומר, גם כאשר יש
בפני בית המשפט ראיות הנראות אמינות לעילא, לא ניתן להשאיר בצד, כדבר שאין חפץ בו, מערך ראיות נוסף ומקביל, בלי שהוסבר איך הוא משתלב בגירסה השוקלת לחובת הנאשם; הראיות צריכות להשתלב זו בזו, למעט אלו הנדחות כבלתי משכנעות או בלתי אמינות או מזויפות, או בשל טעמים כיוצא באלה; לפיכך, לא ניתן לומר לגבי ההודעות: קבוצת ראיות זו איני יודע איך להגדירה או איזו תווית להדביק עליה, אולם אני מתעלם ממנה" (ההדגשה שלי – ת' א').
בית-המשפט התלבט שם גם בשאלה אם לא ניתן ליישב בין עדויות עדי הראייה שנשמעו בערכאה הראשונה לבין אותן ראיות נוספות שהוגשו בערעור, והאם רשאי הוא להסתמך על הסבר אפשרי לסתירה בין שתי מערכות הראיות.
בעניין זה נאמר בפסק-הדין:
"אפשר להעלות ספקולציות, אולם הערכות וניחושים אינם תחליף לנקודת אחיזה ראייתית, עליה ניתן לסמוך ולבסס הסבר אשר יהיה בו כדי ליישב בין גירסת עדי הראייה לבין הודעות הוואכמאנים. הרי אין המדובר בגירסאות שונות שכל הדרוש כדי ליישב ביניהן היא תיזה הגיונית המיישרת את ההדורים ומסלקת את הסתירה הקוטבית שביניהן. מדובר כאן על מערכות עובדתיות סותרות, לכאורה, לגביהן דרוש, לאור טיבן ומהותן, נדבך ראייתי נוסף, כגון, הוכחה המבטלת את אמיתות ההודעות או את אמינותן, או, למשל, ראיה המוסיפה ומבהירה כי היו מפעילים נוספים לתאי הגזים בפרקי הזמן השונים של הפעלתם, או תיזה לפיה היה וואכמאן בשם מרצ'נקו, אך קשירתו להפעלה של תאי הגזים היא המצאה מאוחרת או בלתי מדויקת מבחינת משך הזמן או ראיות אחרות כיוצא באלה. דא עקא, לא הובאה ראיה המאיינת אמיתות או אמינות ההודעות" (שם [4], בעמ' 663; ההדגשה שלי – ת' א').
מסקנתו של בית-המשפט הייתה, שבאין הסבר שיישב בין שתי מערכות הראיות, די בכך כדי להביא לזיכויו של דמיאניוק מהעבירות שיוחסו לו שעל-פיהן היה מפעיל תאי הגזים.
26. חברי השופט בך מתייחס בפסק-דינו לדבריי אלה באומרו:
"...אסור לנו להתעלם מההבדל העקרוני בין פרשת דמיאניוק [4] לבין המקרה דנן. בערעור דמיאניוק [4] השאלה במחלוקת נסבה על זהותו של
אותו 'איוואן האיום'. ניצולי שואה אחדים העידו בבית-המשפט המחוזי בירושלים שדמיאניוק הוא האיש, ואילו מספר ניכר של נחקרים בחו"ל הצביעו על אדם אחר. אין פלא שבנסיבות אלה התעורר בלב השופטים ספק בשאלת זהותו של מבצע הפשעים האמורים. זאת במיוחד כאשר לא עלה בידי התביעה לתת הסבר לאותן עדויות שנגבו בחו"ל זמן לא רב לאחר סיום מלחמת העולם.
ואילו המצב בערעור שבפנינו הינו שונה. אמנם מודה בן-עזרא במילוי תפקיד שהיה בו משום שותפות לרצח, אך ביחס למה שאירע למעשה בדירת המנוח בעת ביצוע רצח, זוהי ראיה חיצונית ונסיבתית גרידא. כפי שכבר הסברתי לעיל, לא היה בידי בן-עזרא מידע ישיר בדבר אופן ביצוע הרצח ומספר המשתתפים בו, ואין באף אחת מגירסאותיו הסותרות זו את זו כדי לשלול את האפשרות שהמערער בן-ארי, אשר לכל הדעות היה נוכח בעת הרצח בדירת המנוח, ביצע את הפשע או השתתף בביצועו בצורה זו או אחרת.
שותף אני לדעה, כי במשפט פלילי לא ניתן להרשיע אדם על סמך פרופוזיציות מעורפלות או מסקנות ספקולטיביות.
אך כאשר חומר הראיות מצביע לכאורה על אשמתו של הנאשם בוודאות הדרושה במשפט פלילי, אזי אין באי-ודאות ובערפול מסוימים ביחס לחלקם של אנשים אפשריים נוספים בפשע כדי למנוע את הרשעת הנאשם בדין, כאשר השתתפות אפשרית זו של אותם אחרים אינה שוללת את אשמתו של הנאשם שבו עסקינן" (ההדגשה שלי – ת' א').
לדבריו אלה של חברי אני מבקש להעיר הערות מספר.
א. בית-המשפט המחוזי אשר דן במשפטו של דמיאניוק הגיע למסקנה שהוכח שדמיאניוק הינו האיש שהפעיל את תאי הגזים על סמך ראיות מזהות אשר באו בפניו. על מסקנותיו של בית-המשפט המחוזי אומר בית-המשפט העליון בפסק-הדין אשר ניתן בערעור, שאלה לא התערערו, ולו הראיות שהיו בפני בית-המשפט המחוזי היו הראיות היחידות, לא היה מהסס להרשיע את דמיאניוק (ראו שם [4], בעמ' 658). אלא שבפני בית-המשפט שלערעור הוצגו הודעות שעל-פיהן אחר הוא שהפעיל את תאי הגזים וכאילו נפלה טעות בזיהוי. ויודגש, לא הובאה עדות של מי שברשותו היו מסמכים אלה. גם מוסרי ההודעות לא העידו ולא נחקרו. על-כן, לא ניתן היה להבהיר ולברר דבר כלשהו מעבר לכתוב בהודעות, אף ששאלות רבות התעוררו בקשר לכך. גם לא הובאו ראיות לגבי נסיבות גביית ההודעות ולא העידו אלה שגבו את ההודעות. כפי שאומר בית-המשפט, שם, בעמ' 660:
"...אופן גביית ההודעות ודמויותיהם של מוסרי ההודעות ושל גובי ההודעות נותרו לפנינו בגדר נעלם גדול אחד, שאף צד מבעלי הדין לא הבהיר אותו על-ידי ראיה קבילה. ממילא הערכת אמיתותן ואמינותן של ההודעות הכתובות הללו היא, על-כן, קשה".
הנה-כי-כן, אין המדובר במצב שבו קיימות כמה עדויות של ניצולי שואה כי דמיאניוק הוא האיש, כנגד מספר ניכר של נחקרים בחו"ל שגרסו אחרת. תיאור זה אינו משקף את המצב שעמד בפני בית-המשפט לערעורים. עמדה בפניו גירסה של עדים מזהים שנחקרו בפני בית-המשפט המחוזי, אשר בית-המשפט ראה לסמוך על מהימנותם ולהשתית עליהם את פסק-דינו, ובית-המשפט העליון סבר שמסקנות בית-המשפט המחוזי על-פי ראיות אלה מוצקות ואינן מצדיקות התערבות. לעומתן הוגשו בשלב הערעור מסמכים שלא רק מהימנות האמור בהם, אלא גם האותנטיות שלהם כלל לא הוכחה.
על-אף זאת, בגלל החשש הרחוק שמא יש ממש במסמכים אלה – דבר שלא הוכח – ראה בית-המשפט העליון לזכות את דמיאניוק מחמת הספק.
ב. כפי שהראיתי לעיל, בענייננו עומדות נגד פסק-הדין המרשיע של המערער, לא רק כמה קושיות לעניין הראיות הנסיבתיות כמצדיקות הרשעה. עומדת כנגדו גירסה של בן-עזרא, שעל-פיה המערער לא היה חלק מקבוצת השותפים למעשי השוד והרצח.
לא "בערפול ואי-ודאות" העובדות שבגירסת בן-עזרא עוסקים אנו, אלא באמירות מפורשות שהמערער לא היה שייך לקבוצת האנשים שביצעה את השוד והרצח. וכפי שביקשתי להראות, בית-המשפט המחוזי אשר דן בעניינו של המערער לא שלל את נכונות גירסת בן-עזרא בחקירתו, ואף המדינה אינה מבקשת שנקבע שגירסתו אינה ראויה לאמון. בנסיבות אלה, ובאין בידינו לשלול את גירסתו של בן-עזרא – וכזאת היא דעתי – די בכך כדי שנקבע שקיים ספק סביר באשמתו של המערער.
ג. המקרה שבו עסקינן נוח יותר לנאשם מזה שהיה בפרשת דמיאניוק [4]. שם היו עדויות של עדי ראייה המזהים את דמיאניוק כמפעיל תאי הגזים, אשר נמצאו מהימנות על בית-המשפט. בענייננו קיימות ראיות נסיבתיות בלבד, אשר כפי שביקשתי להראות, ייתכן שהן מותירות ספק אף ללא קיום גירסת בן-עזרא. לא כל שכן, כשקיימת גירסתו של בן-עזרא. כנגד האשמות המפלילות בפרשת דמיאניוק [4] נמצאו מסמכים אשר לא האותנטיות שלהם ולא מהימנות האמור בהם נחקרו או הוכחו. די היה באפשרות בלתי בדוקה כי האמור בהם אמת כדי להוליד ספק סביר בדבר זיהויו של דמיאניוק. בענייננו קיימת גירסה, אשר בעיקרה, נמצאה מהימנה במשפטו של בן-עזרא, והיא לא הופרכה בכל דרך אחרת.
27. והערה לעניין מתכונת הניתוח שבה בחר חברי השופט בך. השאלה בדבר אשמתו של המערער צריכה להיחתך על-פי מכלול הראיות שהובאו בפני בית-המשפט אשר דן באשמתו של המערער. אין לבדוק תחילה אם הוכחה אשמתו, בהתעלם מגירסתו של בן-עזרא, ולאחר מכן לבחון אם גירסתו של בן-עזרא מולידה ספק באותה גירסה. יש לבחון את הראיות כולן כמכלול אחד. יש לבחון את כל הראיות המפלילות בענייננו על רקע גירסת בן-עזרא, ועל יסוד בחינה כזו לקבוע אם ניתן להשתית עליהן הרשעה בפלילים. כך, למשל, שאלת מהימנותו של העד כבל הייתה צריכה להיבחן גם על רקע גירסתו של בן-עזרא, ובמיוחד הרקע לעדותו של כבל (קנוניה בינו לבין חגי) שעליו העיד בן-עזרא.
יודעים אנו, שלא זאת הייתה הדרך שבה הלך בית-המשפט המחוזי בעניינו של המערער. בית-המשפט המחוזי התעלם כליל מגירסתו של בן-עזרא.
28. לאחר כתיבת פסק-דיני זה, הייתה לי הזדמנות לעיין בפסק-דינו של חברי השופט קדמי. לעיקרי הדברים המועלים בפסק-דינו, נמצאת התייחסות במה שכבר נכתב לעיל. עם זאת, רואה אני להוסיף הערות מספר.
א. חברי ער לכך שבן-עזרא והמערער הורשעו, כל אחד מהם, על-פי תרחיש שונה. מוסכם עליו שאין בחומר הראיות בסיס ל"שילובם" של שני התרחישים (פיסקה 2(ב) לחוות-דעתו). הוא גם מסכים לכך, שאם מדובר בשני תרחישים שונים שאינם מתיישבים זה עם זה מעמיד הדבר בספק את ההרשעה על-פי כל אחד מהתרחישים. מדברים השזורים בפסק-דינו גם עולה שמוסכם עליו שקיימת סתירה בין הגירסאות שהיו ביסוד הרשעת כל אחד מהשניים. כך כשהוא אומר :
"...משנתגלתה ראיה חדשה – מעבר ל'אופק הסבירות' – המציגה במידת הוודאות הדרושה תרחיש שונה של אירוע הרצח, ותרחיש זה אינו מותיר מקום – ולו על דרך הספק בלבד – לתרחיש שעליו השתית בן-עזרא את גירסתו בדבר 'מעורבותו' בביצוע הרצח – אין מנוס מהרשעתו של בן-ארי על-פי הראיה החדשה" (בפיסקה 3(ג)).
הנה-כי-כן, קיימת סתירה בין התרחיש שהביא להרשעת המערער לבין גירסת בן-עזרא. אך גירסת בן-עזרא צריכה, לדעת חברי, להידחות בפני הראיות שהביאו להרשעתו של בן-ארי.
כפי שביקשתי להבהיר בפסק-דיני, כל עוד קיימת גירסת בן-עזרא כגירסה סבירה אפשרית, המסקנה המתבקשת היא כי קיים ספק סביר בדבר אשמתו של המערער. כך הוא אם מבקשים להכריע בשאלת אשמתו של המערער על-פי מכלול הראיות שהובאו
במשפטו של המערער, כפי שמסכים חברי שצריך לעשות. לא מקובל עליי לקבוע, שכל מה שאינו מתיישב עם גירסת ההרשעה של בן-ארי צריך להיסוג מפניה, כשאין בידינו, לדעתי, לא כלים מתאימים ולא יסוד מספיק לשלול את גירסת בן-עזרא כגירסת אמת אפשרית.
ב. העניין השני שחברי מתמקד בו, הוא בשאלה אם לגירסת התוודותו של בן-עזרא נמצא "דבר-מה" לחיזוקה. לנושא זה – טיבו ומשקלו של ה"דבר-מה" הנדרש בנסיבות המקרה, ולמשקלם של "הפרטים המוכמנים" כ"דבר-מה" – מתייחס עיקר פסק-דינו של חברי.
לדבריו של חברי בנושאים אלה אני מבקש להעיר שתי הערות.
ראשית, חברי דן בשאלת קיומו של "דבר-מה" כאילו עסקינן בשאלה אם היה מקום להרשיע את בן-עזרא על סמך התוודותו ועל סמך ה"דבר-מה" אשר מצא בית-המשפט המחוזי אשר דן בעניינו. על חוזקן של ראיות אלה עמדתי לעיל, ולא אחזור על הדברים. די לי אם אציין, שגם חברי השופט קדמי בדעה שאילו נשמע ערעורו של בן-עזרא לגופו, אין לומר בוודאות שערעורו היה מתקבל. אך העיקר הוא, שלא בכך עוסקים אנו. השאלה המעסיקה אותנו היא, אם ניתן לשלול את גירסת בן-עזרא בחלקה הסותר את העובדות שביסוד הרשעת המערער. כדי לענות תשובה שלילית לשאלה זו, אין הכרח שיימצא "דבר-מה" לגירסת התוודותו של בן-עזרא. גירסה זו, אף כשהיא עומדת לבדה, כמוה ככל ראיה אשר יש בה לשלול, ולו מחמת הספק, את המסקנה בדבר אשמתו של המערער.
שנית, בדונו ב"פרטים המוכמנים", מבקש חברי להפחית ממשקלם. אחד הנימוקים לכך הוא, שהפרטים המוכמנים או חלקם היו ידועים לחוקרי המשטרה. בעניין זה הוא אומר:
"...כאשר מדובר בידיעת פרטים 'מוכמנים', מן הראוי להבחין בין פרטים הידועים לכלל החוקרים, ועל-כן, במקרים רבים, גם לכלי התקשורת לבין כאלה שהמודה 'מגלה' אותם לחוקרים. משקלם של האחרונים רב לאין שיעור מזה של הראשונים, וכאשר מהימנותה העצמית של ההודיה לוקה בחסר – לא תמיד יהיה בכוחה של ידיעת פרטים הנמנים עם אלה הידועים לחוקרים, לספק את דרישת ה'דבר-מה'" (בפיסקה 2(ט)).
דברים אלה קשים עליי. אני מתקשה לקבל את ההנחה שפרטים הידועים לחוקרי המשטרה, ובכלל זה פרטים אשר אי-גילוים חשוב למהלכה התקין של החקירה, מגיעים במקרים רבים לכלי התקשורת. כן מתקשה אני לקבוע כלל – אשר כוחו עמו, כמובן, גם
למקרים אחרים – שידיעת נחקר על פרטים מוכמנים תאבד, ככלל, ממשקלה הראייתי אם הפרטים ידועים לחוקרים. ייתכנו, כמובן, מקרים שבהם ניתן יהיה לייחס לחוקרים שהם אלה אשר גילו לנחקר את הפרטים. במקרה כזה ידיעת הפרטים לא יהיה בה, כמובן, ראיה נגד הנחקר. אך לא קיים חשד מתמיד, ובוודאי לא הנחה, שחוקרים מגלים לנחקריהם פרטים מוכמנים, אך כדי אחר כך להסתמך על-ידיעת הנחקר אותם כראיה נגדו.
בית-המשפט אשר דן בעניינו של בן-עזרא לא מצא שיש יסוד להנחה כזו בפרשת חקירתו של בן-עזרא, ואין הצדקה שאנו נצא מהנחה כזו.
וגם זאת: כפי שכבר הוזכר לעיל, לא טען בן-עזרא שעל כל הפרטים המוכמנים ידע מפי חוקריו. הוא טען, שאת הפרטים המוכמנים הוא אלתר, ורק "במקרה" אלה תאמו את עובדות המקרה.
29. הגיעה עת סיכום. הפרשה שבה היה עלינו להכריע את הדין מלמדת בעיניי עד מה קצרה, לעתים, ידו של בית-המשפט להגיע אל חקר האמת. ענייננו בעבירה חמורה של רצח המיוחסת למערער. בפני שני בתי-משפט שונים הובאו שתי מערכות עובדות אשר אין קשר ביניהן, כשכל אחת מהן הביאה להרשעתו של אחר על-פי החלטת שני הרכבים שונים של שלושה שופטים. לא הוכח בפני בתי-המשפט אשר דנו בעניין כל קשר בין החשודים במעשה על-פי כל אחת משתי מערכות העובדות. יתר-על-כן, הוברר שאין היכרות מוקדמת ביניהם. התביעה עשתה מאמצים ניכרים למצוא חוט מקשר כלשהו בין המעורבים על-פי שתי מערכות העובדות, אך העלתה חרס בידה. וגם זאת: חלק מגירסתו של בן-עזרא אינו מתיישב עם המסקנה בדבר אשמתו של המערער.
כפי שביקשתי להראות, ניסיון לקשור את שתי הפרשות, כאמור בפסקי-הדין של חברי השופט חשין בפסק-הדין בערעור [1] ושל חברי השופט בך בדיון נוסף זה, אינו עולה בקנה אחד עם גירסת בן-עזרא. ניסיון זה אינו אלא העלאת אפשרות תאורטית אשר אין לה אחיזה כלשהי בראיות.
התוצאה היא, כי גם לאחר ההליכים הרבים שנוהלו בפרשה זו, נותרו נעלמים רבים בפרשת שוד ורצח המנוח בלתי מפוענחים. לכך מסכימים גם חבריי אשר בדעת הרוב, ועל-פיה יש לדחות את ערעורו של המערער. זו גם עמדת התביעה. במצב דברים זה, שאלתי וחזרתי ושאלתי את עצמי אם יהא זה בטוח לשלול את גירסתו של המערער, שעל-פיה נוכחותו בדירת המנוח לא הייתה קשורה במעשה השוד אשר תוכנן ובוצע על-ידי אחרים ונסתיים במעשה רצח. על-פי מכלול הראיות אשר באו בפני בית-המשפט המחוזי, כולל גירסת בן-עזרא, תשובתי היא בשלילה. מלווה אותי הרגשה שהרשעתו של המערער בנסיבות אלה עלולה לגרום לו עוול קשה, אשר לא יהיה ניתן עוד לתיקון.
אשר על-כן, דעתי, כפי שהייתה בשלב הערעור, לא השתנתה. לו הייתה נשמעת דעתי, היינו מזכים את המערער מהעבירות שהורשע בהן.
השופט י' קדמי
1. א. אנוכי מצטרף למסקנתם של חבריי, השופטים בך, גולדברג וחשין, בדבר קיומה של תשתית ראייתית מוצקה להרשעתו של בן-ארי, וכמו השופטים בך וחשין, גם אנוכי לא מצאתי בתשתית הראייתית שעמדה בבסיס הרשעתו של בן-עזרא, כדי להקים ספק בעניינו של בן-ארי.
ב. אכן, חומר הראיה הכולל שהובא בפני בתי-המשפט קמא בעניינם של בן-עזרא ובן-ארי, מותיר תמיהות המקימות חשד שמא יש לו, לבן-עזרא, "נגיעה" כלשהי בפרשת הרצח. ברם, לגבי דידי, אין בכך כדי להקים ספק לזכותו של בן-ארי: התמיהות האמורות אינן גורעות מכוחה של התשתית הראייתית העומדת בבסיס הרשעתו של בן-ארי, אלא אך מותירות בחזקת תעלומה את אופייה של אותה "נגיעה", שמכוחה מסר בן-עזרא את הודייתו.
2. לצד ובנוסף, לטעמים העומדים בבסיס המסקנה המרשיעה שאליה הגיעו חבריי – אליהם, ככלל, אני מצטרף – ברצוני להוסיף הערות מספר להבהרת עמדתי ודרך מחשבתי כדלקמן:
א. מקובל עליי, כי בנסיבות שחברו יחד בפרשה שבפנינו, אין לקבוע עמדה בעניינו של אף אחד מן השניים – בן-עזרא או בן-ארי – תוך התעלמות מעניינו של רעהו; אלא, אדרבא, יש לבחון את עניינו של כל אחד מהם, על רקע הראיות הקיימות בדבר מעורבותו של חברו.
במצב דברים זה, רשאי היה בית-המשפט שדן בעניינו של בן-ארי – וכן גם אנו – להעריך מחדש את התשתית הראייתית שעמדה בבסיס הרשעתו של בן-עזרא, על רקע העובדות החדשות שהתבררו מאוחר יותר ואשר שימשו בסיס להרשעתו של בן-ארי.
ב. בן-עזרא הורשע על-פי תרחיש שונה מזה העומד בבסיס הרשעתו של בן-ארי כאשר אין בחומר הראיות בסיס ל"שילובם" של שני התרחישים או לגשר המקשר ביניהם. ויתירה מזאת: כל אחד משני התרחישים נבחן בערכאה הדיונית המוסמכת; ולכל אחד מהם נמצאה תשתית ראייתית מספקת לביסוס הרשעה על-פיו.
לכאורה, הרשעתם של השניים על-פי תרחישים שונים שלא ניתן ליישב ביניהם, היא כשלעצמה מעמידה בספק את הרשעתו של כל אחד מהם; וזאת, משום שלעולם קיימת אפשרות – שאין להתעלם ממנה – שהתרחיש ה"אחר" הוא התרחיש האמיתי, ועל-כן מעמיד בספק, לפחות, את "יריבו". לאותה תוצאה מגיעים, גם אם אחד מהשניים היה מזוכה מחמת הספק, משום שאם קיים ספק שמא האחד הוא הרוצח, קם מניה וביה ספק באשמתו של האחר.
ג. ברם, לעניות דעתי, לא כך הם פני הדברים במקרה דנן. בנסיבות העניין – לנוכח עוצמת התשתית הראייתית העומדת לחובתו של בן-ארי ובהתחשב בטיבה של התשתית שעמדה בבסיס הרשעתו של בן-עזרא – חייב התרחיש העומד בבסיס הרשעתו של בן-עזרא בדבר ביצוע הרצח, לפנות את מקומו לתרחיש העומד בבסיס הרשעתו של בן-ארי.
התרחיש שבגינו הורשע בן-עזרא עומד על "הודיית חוץ" שמסר, ולפיה: חלקו באחריות לביצוע הרצח מצומצם להסעתם של חגי וסרסור במכוניתו של אחד מהם לזירת האירוע, להמתנה להם שם עד לשובם ולהרחקתם מן המקום לאחר מעשה כאשר – כפי שהדגיש חברי השופט בך – כל המידע שברשותו בדבר ביצוע הרצח גופו, נעוץ במה שלטענתו סיפרו לו השניים.
חגי וסרסור כופרים מכול וכול במעורבות כלשהי בפרשת הרצח, ואין בחומר הראיות – פרט לידיעתם של פרטים שנמסרו לו, לדבריו, על-ידי השניים – דבר או חצי דבר התומך בגירסתו של בן-עזרא. בחינת משקלה של "ידיעת הפרטים" – שנעשתה על-ידי חברי השופט בך – מלמדת, כי בן-עזרא יכול היה "לקלוט" אותם פרטים ממקורות שונים ולא דווקא מן ה"מבצעים". בכך די כדי להותיר את הודיית החוץ של בן-עזרא, ללא "דבר-מה" הולם, כאשר, בנסיבות העניין – לנוכח העובדה שאין בנמצא דבר או חצי דבר המאמת את דבריו פרט ל"ידיעת פרטים" שלדבריו נמסרו לו על-ידי האחרים – מן הראוי היה שאותו "דבר מה" יהיה כבד משקל, אם לא למעלה מזה.
ד. משקלו של ה"דבר-מה" הדרוש לאימותה של הודיית חוץ משתנה, מטבע הדברים, על-פי מהימנותה הסגולית של הודיית החוץ כשלעצמה באופן שככל שההודיה, כשלעצמה, מקרינה אמון ואמינות – כך הולך וקטן משקלו של ה"דבר-מה" הדרוש לביסוס הרשעה על-פיה ולהפך.
וזאת גם זאת, כפי שהסביר השופט גולדברג – בפסק-דינו בע"פ 361/90 קהמוז נ' מדינת ישראל [9] (אוזכר בע"פ 2264/91 מסיקה ואח' נ' מדינת ישראל [10]) – משקלן, ואף טיבן, של ה"תוספות" הראייתיות הדרושות לביסוס הרשעה על-פי עדות יחידה – והודיית חוץ של נאשם בגדרה – משתנה על-פי מהימנותה ואמינותה העצמית של העדות היחידה הטעונה "תוספת"; כאשר טיבה של התוספת שקבע הדין אינו מהווה
אלא דרישת מינימום. אשר-על-כן, כאמור לעיל, אך טבעי הוא, שמשקלו של ה"דבר-מה", הדרוש לביסוס הרשעה על-פי הודיית חוץ, משתנה ממקרה למקרה לפי הנסיבות, ואין זה מן הנמנע, שבמקרה נתון, לא יהיה די ב"דבר-מה" – שהוא, על-פי טיבו, תוספת "מאמתת" גרידא – ותידרש להודייה "ראיית סיוע", שהיא על-פי טיבה תוספת "מסבכת".
ה. כאמור, בעניינו של בן-עזרא, נדרשה מלכתחילה תוספת מאמתת כבדת משקל, על-מנת לבסס הרשעה על-פי הודיית החוץ שמסר, וזאת, בהתחשב בהתנהגות המוזרה והבלתי שגרתית שהביאה לחשיפת מעורבותו, בהפכפכנותו, ובשינויים שעברה גירסתו – לרבות סיבוכה, הדמיוני על פניו, של אשתו – ומעל לכול בכך שהוא לא היה עד למעשה הרצח, והמידע שברשותו הוא מפיהם של מי שהיו לטענתו "שותפיו".
ה"דבר-מה" שנדרש במצב דברים כזה להודיית חוץ – כאשר מהימנותו של המודה מעוררת מלכתחילה ספקות של ממש באשר ליכולתו של בית-המשפט לסמוך עליו – חייב להיות בעל משקל נכבד ביותר, ולמעשה – ראוי היה לו, שיהיה בעל אופי של תוספת מסייעת, שיש בכוחה, כשלעצמה, כדי לסבכו באחריות למעשה הרצח.
בעניינו של בן-עזרא, מצאה הערכאה הדיונית "דבר-מה", בעיקרו של דבר, בידיעתם של "פרטים מוכמנים". משקלה של "ידיעת פרטים" בהקשר זה מותנה בכך שהפרטים, על-פי אופיים, "מיוחדים" לאירוע נושא ההודיה; והעיקר – שלא הייתה למודה שום אפשרות לדעת אותם, אלא אם כן היה מעורב בעניין. כפי שכבר צוין, חברי השופט בך הצביע בפסק-דינו על משקלה הדל של "ידיעת הפרטים" במקרה דנא, בהתחשב בכך שבן-עזרא יכול היה לקלוט אותם שלא מן ה"מבצעים" או להסיק אותם מפרטים שפורסמו או שהובאו לידיעתו במהלך חקירתו, והפרטים שמדובר בהם אינם פרטים שהיו "עלומים", ושבן-עזרא הוא שחשף אותם ו"הפתיע" בידיעתם את חוקריו, אלא פרטים "גלויים", שבן-עזרא עשה בהם שימוש לתמיכת מהימנות גירסתו.
ו. אכן, חולשתו של ה"דבר-מה" לא מנעה את הרשעתו של בן-עזרא, על רקע ההתרשמות הישירה מעמידתו על דוכן העדים; ולא ניתן היום, בדיעבד, לומר בוודאות שערעורו היה מתקבל. ברם, משנחשפה נוכחותו של בן-ארי בזירת הרצח והראיות שנאספו הקימו בסיס איתן להרשעתו באחריות לביצוע הרצח, על-פי תרחיש שונה מזה שהציג בן-עזרא בהודיית החוץ העומדת בבסיס הרשעתו שלו, ניטלה אמינותה של אותה "הודיית חוץ" לחלוטין, בכל הנוגע לביצוע הרצח. התשתית הראייתית העומדת בבסיס הרשעתו של בן-ארי מוצקה דייה כדי לדחות את התרחיש שהציג בן-עזרא, והתמיהות שמותירה הודיית החוץ שמסר בן-עזרא, אינן מקימות ספק שמא גירסתו בכל
זאת נכונה, אלא אך מניחות בסיס לאפשרות שהוא "נוגע" בדרך כלשהי בפרשת הרצח, על רקע התרחיש שעליו מבוססת הרשעתו של בן-ארי או לצדו.
לשון אחר: בנסיבות העניין, אפשר שיש גרעין של אמת בבסיס הודייתו של בן-עזרא, ושהוא אכן "נוגע" בדרך כלשהי ברצח המנוח.
ברם, לנוכח הראיות שבאו בעניינו של בן-ארי, "נגיעתו" של בן-עזרא בעניין זה אינה חותרת תחת אחריותו של בן-ארי לביצוע הרצח, אלא – אם אכן הייתה כזאת – הרי היא "ניצבת" לצדה, בדרך שנותרה במצב הדברים הזה, עלומה.
ז. בבסיסה של הרשעה על-פי "הודיית חוץ" עומדת "חזקת מהימנות", ולפיה אין אדם מודה בביצועה של עבירה, אלא אם כן אכן ביצע אותה, ודרישת ה"דבר-מה" לביסוס הרשעה על-פי הודיית חוץ – שנמסרה "חפשית ומרצון" – לא באה אלא כדי להסיר חששות, שמא מטעמים נסתרים השמורים עם המודה, בחר האחרון להודות במעשה שלא עשה. דרישת ה"דבר-מה" – יצירת הדין בארצנו – באה להגן על בית-המשפט מפני טעות, באותה מידה שהיא מכוונת להגן על המודה מפניו הוא.
כאמור, משקלו ואופיו של ה"דבר-מה" – שהוא ה"גורם האובייקטיבי" היחיד, שעומד לרשותו של בית-המשפט לבחינת אמיתותה של ההודיה "הסובייקטיבית" של הנאשם – משתנה בהתאם לאמינותה הבסיסית של ההודייה כשלעצמה, ומטבע הדברים, שבמקום שבסיסה של "חזקת המהימנות" האמורה מתערער – כבמקרה דנן – גובר משקלו של ה"דבר-מה" הדרוש לביסוס הרשעה על-פיה.
ח. במצב הדברים הקיים, אין זה מן הנמנע, שהסברו של מי שמסר הודיית חוץ הטוען כי הודייתו כוזבת – יידחה; ולהודיה – שנותרה בחזקתה כהודיית אמת – יימצא "דבר-מה" טכני, שיספיק לביסוס הרשעה על-פיה, כפי שקרה בעניינו של בן-עזרא. לכאורה, רובצת האחריות ל"הטעייתו" של בית-המשפט במקרה כזה לפתחו של המודה, המוחזק כמי שאמר אמת בהודייתו, לאחר שנקבע כי זו נמסרה חופשית ומרצון ואין לו – ולנו – לבוא בטרוניה אלא אליו.
"הודיית חוץ" הינה ראיה, וככל ראיה אחרת, קביעת מהימנותה ומשקלה הראייתי מופקדים בידי בית-המשפט. בעיקרון, דין "הודיית חוץ" – שנמסרה "חפשית ומרצון" – בכל הקשור למהימנותה ולמשקלה הראייתי, כדין עדותו של עד, ובית-המשפט הוא זה שצריך לקבוע – בסופו של דבר – את מהימנותה הפנימית ואת טיבה ורמתה של התוספת הדרושה לאימותה ולביסוס הרשעה על-פיה. עם זאת, אין להתעלם מכך שהודיית חוץ שונה מעדותו של עד המתייצב על דוכן העדים: זוהי עדות שניתנה מחוץ לבית-המשפט ושלא תחת עינו הבוחנת של השופט, וחקירתו של המודה המתכחש
להודייתו בבית-המשפט אינה שקולה כנגד חקירה שכנגד של עד על עדות שמסר במסגרת הדיון.
אשר-על-כן, נדרשת זהירות יתרה בביסוס הרשעה על-פי הודיית חוץ כראיה יחידה, ודרישת התוספת – "דבר-מה" – אינה מציגה, כאמור, אלא דרישת מינימום להודיה, שאין, בנסיבות העניין, עילה לפקפק במהימנותה.
ט. אכן, ככלל, ידיעת פרטים "מוכמנים" עשויה לספק את דרישת ה"דבר-מה". ברם, כאמור לעיל, כאשר מדובר בידיעת פרטים "מוכמנים", מן הראוי להבחין בין פרטים הידועים לכלל החוקרים, ועל-כן, במקרים רבים, גם לכלי התקשורת לבין כאלה, שהמודה "מגלה" אותם לחוקרים. משקלם של האחרונים רב לאין שיעור מזה של הראשונים, וכאשר מהימנותה העצמית של ההודיה לוקה בחסר – לא תמיד יהיה בכוחה של ידיעת פרטים הנמנים עם אלה הידועים לחוקרים, לספק את דרישת ה"דבר מה".
י. מקורה של "חזקת המהימנות", העומדת בבסיס קבילותה של הודיית החוץ והמקנה לה את המשקל הראייתי המתיר הרשעה על-פיה – כשלצדה תוספת מאמתת – נעוץ בהיגיון ובניסיון החיים. הסתמכות על שני אלה – ולמעשה עליהם בלבד – מחייבת, כאמור, נקיטת זהירות רבה, הן לעניין מהימנותה של ההודיה כשלעצמה והן לעניין התוספת המאמתת הדרושה לצדה, כאשר חוסר תשומת לב בהקשר זה – ולו גם קל – עשוי להוליך לטעות קשה ומכאיבה. ברם, גם במקום שננקטת מידת הזהירות הראויה, לעולם נותר אותו סדק צר של חשיפת ראיה חדשה, שיהיה בכוחה להשמיט את הבסיס מתחת לאותה חזקה.
עם זאת, ניסיון העבר מלמד, כי סבירותו של החשש שמא יורשע אדם על-פי הודיית חוץ כוזבת, אינה עולה על זו המלווה – בדרך הטבע – הרשעה על-פי עדות יחידה של עד ראייה, ונראה, כי המקרים שבהם משמיטה ראיה חדשה את הבסיס מתחת ל"חזקת המהימנות" של הודיית החוץ – כמו גם כאשר מדובר בהרשעה על-פי עדות יחידה – מצויים בגדרי התחום הצר של "הפתעה-בלתי-סבירה", שמותירה מידת ההוכחה של "למעלה מספק סביר", המחייבת בפלילים.
יא. לא נעלם ממני, כמובן, כי בית-המשפט שדן בעניינו של בן-ארי לא דן, בעת ובעונה אחת, גם בעניינו של בן-עזרא, ועל-כן, אין בכוחו להתערב ולשנות את המימצאים שנקבעו בעניינו של בן-עזרא במשפטו הוא.
דברים אלה נכונים, ככל שמדובר בעניינו של בן-עזרא. ברם, לא כך הם פני הדברים – לשיטתי – כאשר מדובר בעניינו של בן-ארי. בית-המשפט הדן בעניינו של האחרון אינו כבול למימצאים שנקבעו בעניינו של בן-עזרא, ובמיוחד – במקום שבו השאלה
שעל בית-המשפט להשיב עליה היא אם יש בכוחם של המימצאים שנקבעו במשפטו של בן-עזרא כדי להקים ספק לזכותו של בן-ארי במשפטו הוא.
הגישה – שהיא, כאמור, גם גישתי – שבמשפטו של בן-ארי מן הדין היה לבחון את אשמתו על בסיס "מכלול הראיות" – לרבות אלו שעמדו בבסיס הרשעתו של בן-עזרא ואשר הוגשו במשפטו של בן-ארי – מאפשרת הערכה מחודשת של הבסיס הראייתי שעליו מושתתת הרשעתו של בן-עזרא. הערכה כזאת – כמפורט לעיל – עשויה להביא לתוצאה שונה מזו שאליה הגיע בית-המשפט שדן בעניינו של בן-עזרא, ובמיוחד כך הם פני הדברים, כאשר התשתית הראייתית שנפרסה בפני בית-המשפט בעניינו של בן-ארי לא הייתה כלל בפני בית-המשפט שדן בעניינו של בן-עזרא, והיא בבחינת "ראיה חדשה" בקשר אליו.
יב. חבריי הסבורים כי יש להנות את בן-ארי מן הספק ולזכותו, סומכים – ככל שהבינותי את עמדתם – במידה לא מבוטלת על כך שהתביעה לא שללה באורח חד-משמעי את האפשרות שבן-עזרא ו"שותפיו" נושאים באחריות לביצוע השוד והרצח, ושבית-המשפט המחוזי, שאליו הוחזר הדיון בעניינו של בן-ארי, לא קבע עמדה נחרצת בענין זה.
לשיטתי – כפי שכבר ציינתי לעיל – אין בשניים אלה כדי לחסום בפני ערכאת הערעור את הדרך להערכה מחדש של כלל הראיות שבאו בפני בית-המשפט המחוזי שעה שדן בעניינו של בן-ארי, כאשר אלו כוללות גם את הראיות שבאו בפני בית-המשפט שדן בעניינו של בן-עזרא.
יג. ולבסוף, בשולי הדברים, ראיתי להעיר גם זאת: שני התרחישים – זה שעמד בבסיס הרשעתו של בן-עזרא וזה העומד בבסיס הרשעתו של בן-ארי – מדברים ב"שניים" שביצעו בפועל את השוד והרצח. לכאורה נוצרת בדרך זו "נקודת מפגש" בין שני התרחישים, וגירסתו של בן-עזרא מקנה – על פניה – מידה מסוימת של אמינות לגירסתו של בן-ארי.
לשיטתי, אין בכך ולא כלום: ה"שניים" של בן-עזרא לא אמרו לו דבר בקשר למפגש מפתיע ומסוכן עם "אחר" שהצליח להימלט, ואילו בן-ארי לא טען לזהותם של אותם "שניים", והוא מסר את גירסתו לאחר שגירסת בן-עזרא – המדברת ב"שניים" – הייתה לנחלת הכלל.
3. א. לסיכום הערותיי: במקרה דנן, לקתה הודיית החוץ של בן-עזרא, כשלעצמה, בפגמי מהימנות משמעותיים, שהצריכו "דבר-מה" כבד משקל, אם לא למעלה מזה, ו"הפרטים המוכמנים", שבהם נמצא ה"דבר-מה", נמנים עם אלה שהיו ידועים לחוקרים
ובמידה רבה גם לתקשורת. במצב דברים זה, אין בכוחה של "הודיית החוץ" שמסר בן-עזרא, כדי ל"איים" על חוסנה של התשתית הראייתית העומדת בבסיס הרשעתו של בן-ארי, והתמיהות שהיא מותירה מתייחסות, כאמור, אך לטיבה של "נגיעתו" בפרשה – אם בכלל – על רקע התרחיש העומד בבסיס הרשעתו של בן-ארי.
ב. לתוצאה זו, אפשר היה להגיע גם ללא חשיפת אחריותו של בן-ארי לביצוע הרצח, אך כפי שאירע בפועל, אפשר היה לטעות ולהגיע לתוצאה שאליה הגיע בית-המשפט המחוזי שדן בעניינו. בנסיבות העניין, הביא בן-עזרא – בהתנהגותו שלו ובאימרות פיו – את בית-המשפט, כמוסד של בשר ודם, אל גבול הטעות, ואין לו להלין בעניין זה אלא אל עצמו. כך הם פני הדברים במקום שנאשם מודה בבית-המשפט במעשה שלא עשה, ובית-המשפט אינו דוחה את ההודאה על סמך ניסיונו השיפוטי, ומרשיע את הנאשם על-פיה, וכך הם פני הדברים, כאשר המדובר בהודיה שנמסרה מחוץ לבית-המשפט, ואין טעם שבהיגיון לחשוד במודה כי הודיית כזב בפיו ולחפש תוספת מעבר ל"דבר-מה" מצוי.
ג. ויהיו הדברים כאשר יהיו, משנתגלתה ראיה חדשה – מעבר ל"אופק הסבירות" – המציגה במידת הוודאות הדרושה תרחיש שונה של אירוע הרצח, ותרחיש זה אינו מותיר מקום – ולו גם על דרך הספק בלבד – לתרחיש שעליו השתית בן-עזרא את גירסתו בדבר "מעורבותו" בביצוע הרצח – אין מנוס מהרשעתו של בן-ארי על-פי הראיה החדשה. חומר הראיה הכולל אינו מותיר בספק את אחריותו של בן-ארי, ומה שנותר "עלום", מצטמצם למקור טענתו של בן-עזרא שגם הוא "מעורב" בפרשה.
השופטת ד' דורנר
לדעתי, מכלול הראיות שבא בפני בית-המשפט המחוזי אינו מוכיח מעבר לכל ספק סביר כי העותר הוא זה ששדד ורצח את המנוח. על-כן מן הדין לקבל את העתירה ולזכות את העותר.
העובדות וההליכים
1. המנוח נרצח בדירתו בפתח-תקווה. בכיסו ובמקומות שונים בדירה נמצאו סכומי כסף גדולים. בחקירה התברר כי מטבעות זהב שהחזיק בדירתו נעלמו. בנתיחה שלאחר המוות נמצא כי המנוח נדקר במכשיר חד דקירות שהיה בהן כדי לגרום מוות, אך בפועל המוות נגרם כתוצאה מחנק על-ידי לחיצה על הצוואר.
שניים – מרדכי בן-עזרא (להלן – בן-עזרא) והעותר – הורשעו על-ידי הרכבים שונים של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשוד וברצח המנוח על-יסוד שתי מערכות עובדות שונות.
2. במשפטו של בן-עזרא ביקשה התביעה להוכיח שהודאתו במשטרה כי השתתף כנהג מילוט ברצח ובשוד שבוצעו על-ידי שותפיו לעבירה מוסטפא סרסור (להלן – סרסור) וחגי יוסף (להלן – חגי) היא מהימנה, ושההודאה נתמכה בשורה ארוכה של פרטים שמסר בן-עזרא במשטרה על זירת העבירה ועל דרך ביצועה, שרק מי שהיה שותף לרצח ולשוד יכול היה לדעת עליהם.
בהודאתו סיפר בן-עזרא, בין השאר, כי סרסור וחגי חזרו למכונית המילוט שבבעלות חגי מבוהלים זמן קצר לאחר שעלו לדירת המנוח, כי ידו של חגי הייתה מגואלת בדם והוא ניגב אותה בריפוד המכונית, וכי סרסור החזיק בשלל שכלל מטבעות זהב. בן-עזרא אף הוסיף כי הבין משותפיו שמעורב ברצח אדם רביעי. הם לא מסרו לו את שמו, אך הוא ראה אותו בעת שהמתין במכונית לחגי ולסרסור והתברר לו כי השותף הנוסף מוכר לו, שמו סאלח והוא מתגורר בכפר קאסם.
בתוך כך חגי, שנעצר בעקבות דברי בן-עזרא, מסר בחקירתו במשטרה כי אבנר כבל (להלן – כבל), שהיה עצור עמו באותו תא, סיפר לו שהרוצח הוא העותר, וכי כבל הסיק זאת מדברים ששמע מפיו של העותר. העותר נעצר, ובחקירה התברר כי ביום שבו נרצח המנוח נפצע העותר במצחו ובחזהו וכבל סייע לו לטפל בפצעיו באופן שפציעתו לא תיוודע לרשויות. כבל גם מסר במשטרה כי זמן-מה לפני הרצח הציע העותר כי יפרצו יחד לבית המנוח.
על יסוד מידע זה נשאל בן-עזרא אם העותר השתתף ברצח. תשובתו הייתה כי העותר אינו מעורב במעשה וכי הוכנס "דרך תעתוע". לשאלת החוקר מי "אירגן" את התעתוע, השיב: "חגי ואבנר כבל בתא".
סניגורו של בן-עזרא טען כי אין לייחס משקל ראייתי להודאה. זאת בשל הפרעות באישיות שבהן לוקה מרשו, שתוארו בחוות-דעת פסיכולוגית שהגיש, ואשר באו לביטוי בהכחשות ובהתוודויות לחלופין במהלך החקירה. כן ביקש הסניגור להוכיח, בהסתמך על כתבה שהתפרסמה בדבר הרצח בעיתון מקומי בפתח-תקווה ועל עדותו של בן-עזרא, כי מרשו למד על פרטי הרצח והשוד מקריאת העיתון וממקורות נוספים. הסניגור גם טען כי הרצח והשוד בוצעו על-ידי העותר. בעת ניהול משפטו של בן-עזרא לא היה ידוע כי העותר היה נוכח בדירה כאשר נרצח המנוח, והסניגור הסתמך על עדותו של פקד מרדכי פלדמן, שסיפר על המידע שהגיע אליו באמצעות חגי כמפורט לעיל.
בית-המשפט המחוזי לא האמין לעדותו של בן-עזרא, קבע כי העדות שמסר לחוקריו מהימנה, וכי בן-עזרא לא יכול היה ללמוד על הפרטים שמסר במשטרה ממקורות חוץ, לרבות העיתון. יצוין כי בן-עזרא לא טען בעדותו שלמד את הפרטים שמסר מקריאה בעיתון, אלא סיפר שחלק מהם הסיק מהגיונם של דברים ועל חלק אחר נודע לו מפי סרסור וחוקרי המשטרה, ובחקירתו במשטרה אישר כי כלל לא קרא את העיתון. הטענה כי העותר הוא הרוצח נדחתה על-יסוד דברי בן-עזרא במשטרה שהעותר אינו מעורב ברצח, וכי שמו שורבב כתוצאה מקנוניה בין כבל לחגי.
3. במשפטו של העותר נהפכה הקערה על-פיה.
האישום נגד העותר בוסס על ראיות נסיבתיות, שהמרכזית שבהן הייתה נוכחותו בדירת המנוח בעת ביצוע הרצח. העותר טען כי נוכחותו הייתה תמימה. לדבריו הוא ניגש לדירת המנוח כדי ללוות ממנו מטבע חוץ, והיה עד לתקיפתו על-ידי השודדים. כאשר ביקש לסייע למנוח, תקף אותו אחד השודדים בסכין ופצעו, ואזי נמלט הוא מן המקום ולא גילה את אשר אירע בדירה. זאת, הן בשל פחדו מן השודדים, והן משום חששו כי הוא עצמו יואשם במעשה. לכן ביקש להסתיר מן הרשויות כי נפצע בדירה, ואף מסר גירסות כזב על אודות נסיבות פציעתו. הוא הודה כי כבל עזר לו לטפל בפצעיו, אך הכחיש את דברי כבל כי לפני האירוע הציע לו לפרוץ יחדיו לדירת המנוח.
התביעה טענה כי הסבר זה, שהיה לו יסוד בהודאת בן-עזרא, הינו כוזב. היא ביקשה אפוא להוכיח כי הודאתו של בן-עזרא במשטרה אינה אמת. לצורך כך העיד כעד תביעה חגי, אשר ההליכים נגדו ונגד סרסור עוכבו בעקבות הגשת כתב-האישום נגד העותר. חגי הכחיש כל קשר למעשה. הוא טען כי הודאת בן-עזרא היא דמיונית. כאשר עומת עם גירסת בן-עזרא במשטרה בדבר הקנוניה בינו לבין כבל, השיב כי בן-עזרא בדה אותה מלבו. הוא הסביר כי כבל אמר לו שידוע לו שהוא חף מפשע, כי הרוצח הוא העותר, וכי הוא יודע זאת על סמך דברים ששמע מפיו – ובכללם הודאה ברחיצת הברזים בדירת המנוח כדי לא להשאיר אחריו טביעת אצבעות – המצביעים כי הוא מעורב ברצח. חגי הודה כי בתמורה לעזרתו של כבל הבטיח לו, בשמו של סרסור, כי הלה ידאג לצורכי המחיה של משפחתו. כבל אישר בעדותו את גירסת חגי כי הוא סיפר לו ביוזמתו על דברים ששמע מפי העותר. לגירסת כבל אמר הוא לחגי, ואישר נכונות דברים אלה בעדותו בבית-המשפט, כי העותר הציע לו לפרוץ יחד עמו לדירת המנוח וכי עתה קושר הוא בין הסיוע שנתן לו בטיפול בפצעיו ובהסתרת עובדה זו מן הרשויות להצעת הפריצה לדירת המנוח. בן-עזרא, שהעיד מטעם הסניגוריה והוכרז עד עוין, נחקר גם על-ידי התביעה חקירה שכנגד, שמטרתה הייתה להוכיח כי למד על פרטי השוד והרצח ממקורות חוץ ובהם העיתון שעליו הסתמך סניגורו של בן-עזרא, שהפעם הוגש כראיה על-ידי התביעה. יצוין כי בתשובותיו לשאלותיה המדריכות של התביעה אישר בן-עזרא
שקרא את העיתון. ברם, בחקירה החוזרת לא הצליח לזכור פרטים על זירת העבירה שפורסמו בעיתון, ואשר על-פי טענת התביעה למד אותם מקריאה בו.
בית-המשפט המחוזי לא קיבל את טענת התביעה כי אין לייחס משקל כלשהו להודאת בן-עזרא. אמנם, בהכרעת-דינו לא התייחס בית-המשפט באופן ישיר לראיה זו. ואולם, הוא דחה את עדות חגי כבלתי מהימנה, ואף הביע תמיהה על הזדרזות התביעה לבקש בערעור כי בן-עזרא יזוכה ולעכב את ההליכים נגד סרסור וחגי. מסקנתו הייתה כי "ייתכן בהחלט כי... [בן-עזרא, חגי וסרסור – ד' ד'] מעורבים בפרשה". עם זאת, בית-המשפט המחוזי קבע את המימצאים העובדתיים שעל יסודם הרשיע את העותר, לרבות האמון בעדות כבל ודחיית הסברו של העותר, בהתעלם מהודאת בן-עזרא ומאי-האמינות של עדות חגי.
4. הכרעת-הדין בוטלה על-ידי בית-משפט זה בערעור, מן הטעם שהמסקנה המרשיעה לא נקבעה על יסוד מכלול הראיות. הדיון הוחזר לבית-המשפט המחוזי על-מנת שיקבע מימצא בדבר מהימנות הודאת בן-עזרא ויכריע את הדין על-יסוד מכלול הראיות. וכך, בין השאר, נכתב בפסק-הדין (ע"פ 4369/93 [3], פיסקה 10):
"...על בית משפט קמא היה לקבוע את עמדתו לגבי כל חומר הראיות שהוגש לפניו בהקשר לעדותו של בן עזרא, בין לעצמו ובין בהקשר לשאר הראיות שהוגשו בתיק, לרבות שאלת מהימנותו של בן עזרא, שהעיד, כאמור, לפניו, ולקבוע על איזו מבין גירסאותיו, או כל חלק שלהן, ניתן לסמוך. בית משפט קמא בחר שלא להביע דעה לגבי עדותו של בן עזרא וגירסאותיו, ובכך סבורים אנו כי לא השלים את מלאכתו. בלי להתייחס לעדותו של בן עזרא ולחומר הראיות הנוגע לו, לא ניתן לקבוע עמדה פסקנית לגבי אשמתו של המערער. שהרי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, משליכה המסקנה המתבקשת לגבי בן עזרא על המסקנה המתבקשת לגבי המערער. אם ייקבע כי התוודותו של בן עזרא במשטרה היא נכונה אזי אין היא משתלבת בגירסת התביעה במשפטו של המערער ורק אם תועדף גירסתו בבית-המשפט, נותרות הראיות הנוגעות למערער לבדן" (ההדגשות שלי – ד' ד').
הדיון הוחזר אפוא לבית-המשפט המחוזי.
5. הגם שפרוטוקול הדיון במשפטו של בן-עזרא הוגש בהסכמה, הסביר בית-המשפט המחוזי בהכרעת-דינו החדשה כי הוא התעלם מהודאתו של בן-עזרא משום שבהיעדר הזדמנות להשוות את הודאתו לראיות אחרות שהובאו במשפטו של בן-עזרא, ולנוכח התהפוכות בגירסאותיו, לא יכול היה לקבוע אם ההודאה הינה אמת אם לאו.
על-כן חזר והרשיע את העותר על יסוד נימוקי הכרעת-הדין שבוטלה, לרבות מימצאי המהימנות. וכך, בין השאר, נכתב בהכרעת-הדין החדשה:
"לא הייתה בידינו האפשרות לבחון את אמיתות דבריו [של בן-עזרא – ד' ד'] במשטרה, מול עדותו בבית-המשפט, מול ראיות אחרות שהובאו במשפטו שלו, כפי שעשה בית-המשפט שדן בעניינו ושהרשיעו בסופו של דבר. לנו הייתה ההזדמנות לתהות על קנקנו, רק מעדותו אצלנו, וכאמור: התרשמותנו היא, כי לא ניתן לסמוך על דבריו ולא ניתן לקבוע על-פיהם ממצאים כלשהם... זו הסיבה שבחרנו להתעלם מדבריו במשטרה, על היותו הוא וחבריו סרסור ויוסף מעורבים ברצח החלפן, כשם שהתעלמנו מדבריו בבית-המשפט, שהשוטרים הם שהכתיבו לו את אמירותיו או כפו עליו להודות במה שלא עשה ובמעורבותו בעניין שלא היה מעורב בו כלל וכלל... התביעה וההגנה לא השכילו לתת בידינו כלים לבחון באמצעותם – בחינה אובייקטיבית – את נכונות גרסה זו או אחרת, בקשר למעורבותם של שלושה אלה, כפי שעלתה בדברי בן-עזרא... מאחר שהכרעת-דיננו הקודמת בוטלה על-ידי בית-המשפט העליון ונתבקשנו לתת הכרעת-דין חדשה, אנו נותנים בזה הכרעת דין חדשה, שהיא זהה להכרעת הדין הראשונה, בתוספת לאמירותינו דלעיל".
6. העותר שב וערער לבית-משפט זה. הפעם אושרה הרשעתו ברוב דעותיהם של השופטים גולדברג וחשין כנגד דעתו החולקת של השופט אור.
בפסק-הדין נושא הדיון הנוסף (ע"פ 6251/94 (להלן – ע"פ בן-ארי [1])) נבחן את חומר הראיות בשני שלבים. כלומר, כל אחת מחטיבות הראיות – זו ששימשה יסוד להרשעת העותר (להלן – ראיות בן-ארי) וזו הנוגעת לבן-עזרא ולשותפיו, סרסור וחגי (להלן – ראיות בן-עזרא) – נבחנה בנפרד. השופטים גולדברג ואור הגיעו לכלל דעה כי שתי חטיבות הראיות אינן מתיישבות זו עם זו. אלא שמסקנתם הייתה שונה. השופט גולדברג סבר כי ראיות בן-ארי, לרבות מימצאי המהימנות שנקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי, מספיקות להוכחת אשמתו, וכי ספק יכול היה להתעורר רק אם בית-המשפט המחוזי היה מוצא כי הודאת בן-עזרא היא אמת. וכך, בין השאר, כתב, בעמ' 69:
"לו היה בית המשפט קמא קובע בהכרעת-דינו השנייה שהתוודותו של בן עזרא במשטרה, כי היה מעורב בשוד, היא התוודות אמת, כי אז היה בהתוודות כזאת להעלות ספק סביר, אם לא למעלה מכך, בדבר אשמתו של המערער, חרף קיומן של ראיות נסיבתיות המצביעות לכאורה על אשמתו".
ובהמשך, בעמ' 72-73:
"...אין שתי הרשעות, זו של המערער וזו של בן עזרא, יכולות לדור בכפיפה אחת. כל אחת מהן מושתתת על מסכת עובדתית שונה, והאפשרות כי המערער ובן עזרא היו שותפים לרצח לא רק שאינה עולה מן הראיות שהובאו בכל אחד מן המשפטים, אלא שאין בראיות כל אחיזה לכך שהיה קשר כלשהו בין השניים...
ואף-על-פי-כן סבורני כי מסכת הראיות המביאה להרשעת המערער היא כה איתנה, עד שלא ניתן לומר כי הרשעתו של בן עזרא בבית המשפט המחוזי מעלה ספק סביר (משפטי) לגבי אשמתו של המערער".
השופט אור סבר כי אף בהנחה שראיות בן-ארי היו מספיקות להרשעה כשלעצמן, הרי באין מימצא כי הודאת בן-עזרא, שגם היא חלק ממכלול הראיות, אינה אמת, אין ההרשעה יכולה לעמוד. וכך, בין השאר, כתב, בעמ' 82:
"בהנחה שחומר הראיות שהובא נגד המערער יש בו די כדי להוות ראיה לכאורה לאשמתו – ובלי שאכריע בכך – האם אין במערכת העובדות שהובאה על-ידי המערער בדבר אשמתם של אחרים כדי לסתור את המסקנה בדבר אשמתו או לפחות להטיל בה ספק סביר?
ובהמשך, בעמ' 95-97:
"באין העדפה של עדות בן עזרא בבית המשפט על גירסתו במשטרה, המתבקש הוא שגירסתו במשטרה הינה גירסה אפשרית, וזו אינה משתלבת עם גירסת אשמתו של המערער, ומותירה ספק במהימנותה... גירסת ההתוודות של בן עזרא היא חלק מחומר הראיות אשר הובא במשפטו של המערער, ויש לראותה כחלק מהראיות שאותן יש לשקול קודם שמגיעים למסקנה בדבר אשמתו או חפותו של המערער".
השופט חשין סבר כי ראיות בן-ארי, לרבות מימצאי המהימנות, מספיקות להרשעה. עם זאת, על-פי השקפתו, לו ראיות בן-עזרא היו סותרות את ראיות בן-ארי היה נותר ספק סביר באשמת העותר. אלא שדעתו הייתה כי די באפשרות, ולו אפשרות דחוקה, ליישוב בין שתי חטיבות הראיות כדי להסיר ספק זה. כיוון שמצא אפשרות כזאת בדברי בן-עזרא בנוגע למעורבותו של אדם רביעי ברצח ששותפיו לא גילו לו את שמו, מצא השופט חשין כי יש לאשר את הרשעתו של העותר. את הסתירה בין שתי חטיבות הראיות העולה מדברי בן-עזרא בנוגע לזהותו של האדם הרביעי ובעניין אי-מעורבותו של העותר יישב השופט חשין בקבעו, כי לנוכח הסתירות שנפלו בהודאת בן-עזרא ביחס לתיאור האיש שזיהה כשותף רביעי, אין לסמוך על זיהויו וכן על דבריו כי שמו של
העותר שורבב כתעתוע. זאת, כיוון שהעותר לא היה אדם תמים, כמתבקש מדברי בן-עזרא, אלא נכח בעת הרצח. וכך, בין השאר, כתב השופט חשין, בעמ' 112:
"האם אמנם סותרת 'מערכת בן עזרא' את מערכת הרשעתו של המערער או אף אינה מתיישבת עמה, או שמא עשויות שתי המערכות להסתופף תחת חופה אחת, ולו באי-נוחות כלשהי? אם גירסה ראשונה תתקבל, דומני שדינו של המערער כי ייצא זכאי בדינו, ואילו אם ידה של גירסה שנייה תהיה על העליונה – דינו של המערער חיוב בדין. נזכור ונזכיר: כנגד המערער קמה ונהייתה מערכת מוצקה של ראיות נסיבתיות המחייבת הרשעתו בדין. לעת הזו אין ענייננו אלא באפיונה של מערכת חיצונית למערכת ההרשעה, והשאלה היא אם יש בה באותה מערכת חיצונית כדי לבקע את מערכת ההרשעה – העומדת לעצמה – או אף לערער את עמידתה האיתנה. לבדיקתה של שאלה זו שומה עלינו לחזור אל הראיות ואל הגירסאות השונות, וזאת נעשה עתה".
ובהמשך, בעמ' 119:
"...תחנת המוצא לדיון היא זו, שעלה בידי המדינה לבנות מערכת מרשיעה נגד המערער: מסכת של ראיות נסיבתיות הקשורות אלו באלו להיותן מעשה פסיפס אחד, הכול כנדרש במשפט פלילי, מעבר לספק סביר. השאלה הנשאלת אינה אלא זו, אם יש ב'מערכת בן עזרא' כדי להחליש אותה מערכת שבנתה התביעה בעניינו של המערער, אם יש בה כדי לנטוע ספק סביר בלב שמא אין הוא מעורב במעשי הרצח והשוד".
7. בפסק-דינו בדיון הנוסף שבפנינו הלך חברי השופט בך בדרכו של השופט חשין בע"פ בן-ארי [1]. לאחר שבחן כל אחת משתי חטיבות הראיות בנפרד, הגיע השופט בך לכלל דעה כי ראיות בן-ארי, לרבות מימצאי המהימנות, מספיקות להוכחת אשמתו של העותר, כי ראיות בן-עזרא אינן שוללות אותה, וכי ניתן גם להסביר את הראיה היחידה המעוררת קושי – פציעתו של העותר – בכך שהמנוח נאבק עמו, הצליח להוציא מידיו את הסכין ודקר אותו, אפשרות המתיישבת עם עדות בנותיו של המנוח על היותו אדם חזק שבעבר כבר הצליח להבריח שודדים. וכך, בין השאר, כתב השופט בך:
"בסיכום סבורני, כי אם נתבונן בעובדות המוכחות במשפטו של המערער, ללא הבאה בחשבון של פרשת משפטו של בן-עזרא, כי אז מתבקשת המסקנה שצדק בית-המשפט המחוזי בהחלטתו, ואין בפנינו עילה להתערבותנו בה.
...
...לא היה בידי בן-עזרא מידע ישיר בדבר אופן ביצוע הרצח ומספר המשתתפים בו, ואין באף אחת מגירסאותיו הסותרות זו את זו כדי לשלול את האפשרות שהמערער בן-ארי, אשר לכל הדעות היה נוכח בעת הרצח בדירת המנוח, ביצע את הפשע או השתתף בביצועו בצורה זו או אחרת" (פסקות 8(ז), 10).
למעלה מן הנחוץ הוסיף ובחן השופט בך את ראיות בן-עזרא, לרבות הכרעת-הדין המרשיעה. הוא הגיע לכלל דעה כי קיימים "ספקות רציניים אם ניתן בכלל ליחס משקל רציני לגירסתו של בן-עזרא בעת חקירתו במשטרה". בעניין זה קיבל למעשה השופט בך את הטענות שנטענו על-ידי הסניגור במשפט בן-עזרא והתובע במשפטו של העותר בדבר מקורות חיצוניים שמהם למד בן-עזרא על הפרטים שמסר בהודאתו.
חברי השופט קדמי בחן אף הוא בנפרד את שתי חטיבות הראיות. דעתו הייתה כי אין הן עולות בקנה אחד זו עם זו, והרשעתו של העותר תוכל לעמוד רק אם ניתן יהיה לשלול את מעורבותו של בן-עזרא. אלא שבעניין זה דעתו הייתה כי אכן ראיות בן-ארי כשלעצמן שוללות את ראיות בן-עזרא, וכי הרשעתו של בן-עזרא הייתה מוטעית. זאת בשל החולשות בהודאתו ובראיות ה"דבר-מה-נוסף" שעליהן הצביע השופט בך. וכך, בין השאר, כתב השופט קדמי:
"לכאורה, הרשעתם של השניים על-פי תרחישים שונים שלא נתן ליישב ביניהם, היא כשלעצמה מעמידה בספק את הרשעתו של כל אחד מהם; וזאת, משום שלעולם קיימת אפשרות – שאין להתעלם ממנה – שהתרחיש ה'אחר' הוא התרחיש האמיתי, ועל-כן מעמיד בספק, לפחות, את 'יריבו'. לאותה תוצאה מגיעים, גם אם אחד מהשניים היה מזוכה מחמת הספק, משום שאם קיים ספק שמא האחד הוא הרוצח, קם מניה וביה ספק באשמתו של האחר.
ברם, לעניות דעתי, לא כך הם פני הדברים במקרה דנן...
...
...במקרה דנן, לקתה הודיית החוץ של בן-עזרא, כשלעצמה, בפגמי מהימנות משמעותיים, שהצריכו 'דבר-מה' כבד משקל, אם לא למעלה מזה, ו'הפרטים המוכמנים', שבהם נמצא ה'דבר-מה', נמנים עם אלה שהיו ידועים לחוקרים ובמקרים רבים גם לתקשורת. במצב דברים זה, אין בכוחה של 'הודיית החוץ' שמסר בן-עזרא, כדי ל'איים' על חוסנה של התשתית הראייתית העומדת בבסיס הרשעתו של בן-ארי...
לתוצאה זו, אפשר היה להגיע גם ללא חשיפת אחריותו של בן-ארי לביצוע הרצח, אך כפי שאירע בפועל, אפשר היה לטעות ולהגיע לתוצאה שאליה הגיע בית-המשפט המחוזי שדן בעניינו...
...משנתגלתה ראיה חדשה – מעבר ל'אופק הסבירות' – המציגה במידת הוודאות הדרושה תרחיש שונה של אירוע הרצח, ותרחיש זה אינו מותיר מקום – ולו גם על דרך הספק בלבד – לתרחיש שעליו השתית בן-עזרא את גירסתו בדבר 'מעורבותו' בביצוע הרצח – אין מנוס מהרשעתו של בן-ארי על-פי הראיה החדשה".
8. המחלוקת בין חבריי מתמקדת בעיקרה בשאלה מהו היחס שבין ראיות בן-ארי לראיות בן-עזרא המספיק לעורר ספק סביר באשמת העותר. ואילו לדעתי, הערכה של כל אחת מחטיבת ראיות אלה בנפרד עלולה להוביל למסקנות מוטעות. ראשית, משום שדרך בחינה זו סותרת עקרון יסוד בדיני ראיות המחייב הערכת משקלן של הראיות הרלוונטיות כמכלול אחד. ושנית, הבחינה הדו-שלבית מעבירה למעשה את נטל השכנוע על הנאשם, ואינה מתיישבת עם מידת ההוכחה הדרושה במשפט פלילי.
הערכת הראיות כמכלול אחד
9. כלל הוא שעל בית-המשפט להעריך משקלן של הראיות, בין שהובאו על-ידי הסניגוריה ובין שהובאו על-ידי התביעה, כמכלול אחד. כדברי הנשיא שמגר:
"...בית המשפט חייב להתייחס למכלול הראיות כדי להעריך את משקלן וכדי לקבוע אם המכלול שוקל לחובת הנאשם מעל לכל ספק סביר" (פרשת דמינאניוק [4], בעמ' 662).
יסודו של כלל זה הוא בהיגיון. בית-משפט מוגבל בקביעת העובדות על-ידי הראיות הבאות בפניו. ראיה הימתוספת למכלול מגבירה או מחלישה את ההסתברות לקיומן של העובדות. עמד על כך המלומד קיינס (Keynes):
“As the relevant evidence at our disposal increases, the magnitude of the probability of the argument may either decrease or increase, according as the new knowledge strengthens the unfavourable or the favourable evidence; but something seems to have increased in either case, – we have a more substantial basis upon which to rest our conclusion” (J.M. Keynes A Treatise on Probability [20], at p. 71).
קיימת אפוא זיקה בין משקלה של ראיה לבין מכלול הראיות. כל ראיה נוספת משפיעה על מהימנותן של הראיות האחרות. הסביר זאת ד"ר שטיין:
“Evidential weight can thus be perceived as a factor reflecting the amount of relevant information ... In this way, the probability judgement is conditionalized upon its informational base. As it is obvious that this base may be thick or slender and, correspondingly, strong or weak, the conditionalization issue can be seen as crucial. Evidential weight directly relates to this issue” (A. Stein “The Refoundation of Evidence Law” [23], at p. 302).
בהסתמך על עיקרון זה מנה ויגמור (Wigmore) בין התנאים ההכרחיים להערכת משקלה של ראיה השוואתה למכלול הראיות:
“Many data, perhaps multifarious, are thrust upon us as tending to produce belief or disbelief. Each of them (by hypothesis) has some probative bearing. Consequently, we should not permit ourselves to reach a conclusion without considering all of them and the relative value of each. Negatively, therefore, our object is (in part) to avoid being misled (it may be) through attending only to some fragments of the mass of data. We must assume that a conclusion reached upon such a fragment only will be more or less untrustworthy.... The process leading to belief is one of successive subsumings of single instances into groups of data and of the reduction of these groups into new single instances, and so on; hence the relations of the data to each other must be made apprehensible, and not merely the data per se. By 'relations' of data is here meant that each believed fact does or does not tend to produce in the mind a belief or disbelief in some other specific alleged fact” (J.H. Wigmore “The Problem of Proof ” [24], at p. 79).
על יסוד אותו עיקרון בוטלה הרשעתו של נאשם הגם שהראיות נגדו היו מספיקות להרשעתו, ובית-המשפט דחה את הסברו כבלתי מהימן. וזאת משום שלא הוסר חיסיון על ראיה שהיה בה פוטנציאל לתמיכה בהסברו. בעניין זה כתבתי את הדברים הבאים:
"אף שנימוקיו של בית-המשפט לדחיית גירסתו של המערער כשלעצמם הינם מבוססים, הרי לא היו רלוואנטיים לצורך קביעת חיוניות [ה]עדות... [החסויה] להגנתו. שכן, ההסתברות לקיומה של עובדה תלויה בראיות הבאות בפני בית-המשפט, וראיה נוספת עשויה להשפיע על ההסתברות בין על-ידי הגדלתה ובין על-ידי החלשתה" (ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל [11], בעמ' 442).
סיכומם של דברים, הערכת משקלה של חטיבת ראיות היא אפשרית רק בהקשר של מכלול הראיות. מכאן שקביעת כל מימצא עובדתי, לרבות מימצאי מהימנות, על-יסוד חלק מחומר הראיות עלולה להוביל להערכה שגויה של משקל הראיות, וכתוצאה מכך לקביעה מוטעית של עובדות. ההסתברות לתוצאה מוטעית מתעצמת במשפט פלילי, לנוכח דרישת ההוכחה מעל כל ספק סביר.
הערכת ראיות לאור נטל ההוכחה
10. כידוע, הטלת נטל השכנוע המוטל על התביעה, שיסודה בחזקת החפות, כוללת בחובה גם נטל לשלול את מהימנותן של ראיות שאינן מתיישבות עם הגירסה המרשיעה, והכול במידת ההוכחה הדרושה במשפט פלילי.
עמד על כך המלומד צוקרמן:
“...the jury may convict only when all explanations of the evidence that are consistent with innocence have been dismissed as having no force. On this view juries are not asked to gauge their beliefs or assess how near they are to certainty. Instead juries are asked to follow a process of reasoning” (A.A.S. Zuckerman The Principles of Criminal Evidence [21], at p. 134).
הערכת הראיות אינה אפוא עניין אך לאינטואיציה שיפוטית, אלא עליה להיעשות על-פי עקרונות לוגיים המשקפים את נטל השכנוע ומידת ההוכחה הנהוגים במשפטים פליליים. בגדר עקרונות אלה, ההלכה היא כי מקום שבית-משפט לא דחה הסבר מתקבל על הדעת לראיות מרשיעות כבלתי מהימן, יזוכה הנאשם גם אם בית-המשפט לא היה מוכן לקבוע כי ההסבר הוא מהימן. עמד על כך השופט ש' ז' חשין:
"...אין עליו [על הנאשם – ד' ד'] להוכיח את חפותו מפשע; כל מה שמוטל עליו הוא: לתת דברי הסבר להנחה אשר עלתה מתוך הוכחותיה של הקטיגוריה. נתן הסבר המתקבל על הדעת, והשופט מקבל הסבר זה, עליו
לזכותו. נתן הסבר המתקבל על הדעת, אך השופט אין בידו להחליט אם יקבל דברי הסבר אלה או ידחם – כלומר: אינו מוכן להכריע אם דברים אלה נכונים הם או לא – עליו לזכותו מפני הספק. נתן הנאשם הסבר מתקבל על הדעת, אך השופט אינו מאמין בדברי הסברו, או הסברו אינו מתקבל על הדעת, או לא נתן כל הסבר, שוקל השופט את כל המסיבות ואת כל דברי ההוכחה – בשוותו לנגד עיניו תמיד את הכלל היסודי והראשי, היינו: כי חובת ההוכחה רובצת על שכמה של הקטיגוריה עד סוף כל הסופות – ואז הוא רשאי – אך אינו מצווה – לחייב את הנאשם בדין" (ע"פ 20/51 פודמסקי נ' היועץ המשפטי [12], בעמ' 1196; ההדגשה שלי – ד' ד').
התביעה אינה יוצאת אפוא ידי חובת נטל השכנוע על-ידי הצגת תשתית ראייתית מרשיעה, אלא מוטל עליה לשלול כל הסבר המתיישב עם חפות הנאשם, העולה לכאורה ממכלול הראיות.
עיקרון זה הוא שמונח ביסוד הכלל שנקבע בפסק-הדין בע"פ 889/96 הנ"ל [11], שעל-פיו "יש להכריע בחיוניותה להגנת הנאשם של עדות חסויה על-סמך ההנחה כי תניב את המידע שהוא מבקש להציג באמצעותה, ובלבד שקיים פוטנציאל ראייתי לנכונותה של הנחה זו ואין היא מופרכת" (שם, בעמ' 443). ומקום שהמדינה מחליטה שהאינטרס הציבורי אינו מאפשר הבאת העדות החיונית להגנת הנאשם על-פי ציפייתו, יש לזכותו על-אף קיומן של ראיות מרשיעות. ראו גם L.J. Cohen The Probable and the Provable [22], at p. 247.
בבדיקה דו-שלבית של חומר הראיות – שאותה נוקטים חבריי – ניתן לכאורה להגיע למסקנה מרשיעה על יסוד חטיבת ראיות אחת הניתנת לסתירה על-ידי חטיבת ראיות אחרת. התוצאה המעשית של שיטת בדיקה זו היא העברת נטל השכנוע אל שכם הנאשם. שכן, על-פי השקפת חבריי, לצורך העלאת ספק לא די שהנאשם יראה – "בשלב השני" של הבדיקה – כי קיימת אפשרות סבירה לסתירה בין שתי חטיבות הראיות המביאה להוכחת חפותו, או לחלופין שחטיבת הראיות השנייה מתיישבת עם הסבר סביר שניתן לחטיבה הראשונה המרשיעה. לפי שיטה זו על הנאשם להראות שהחטיבה השנייה שוללת כל אפשרות, ואפילו דחוקה, ליישוב המסקנה המרשיעה העולה מחטיבת הראיות הראשונה. המשמעות היא שהכלל המטיל על התביעה לשלול, בלי שייוותר ספק סביר, את גירסת הנאשם מתבטל למעשה, והנטל להראות שחטיבת הראיות הראשונה אינה יוצרת מסקנה מרשיעה נגדו עובר לנאשם.
הוכחה מעבר לכל ספק סביר
11. ספק סביר נוצר כאשר קיים הסבר לחומר הראיות המרשיע המתיישב עם חפותו של הנאשם. כדברי הנשיא שמגר, בעניין דמיאניוק [4], בעמ' 648:
"...בית המשפט רשאי להרשיע רק אם כל ההסברים והפרשנויות שניתנו לראיות המצביעות על חפותו של הנאשם נדחו כחסרי ערך. על בית המשפט להשתכנע כי העובדות אינן מתיישבות עם מסקנה ראציונאלית כלשהי אחרת מזו שהנאשם אשם בדינו...
ובהמשך, בעמ' 652:
...בעת ההערכה של חומר הראיות, על בית המשפט לשאוף ליישומו של מבחן הבנוי על ההסבר הסביר. במה דברים אמורים: המבחן מורכב משני יסודות – 'ספק' ו'סביר'. שם התואר שניתוסף לשם העצם 'ספק' אינו בגדר סרח עודף מילולי מיותר; הוא בא לסייג ולהקנות לספק תכונה מוגדרת. קיומה של התכונה האמורה נבחן לפי אמות המידה הראציונאליות המקובלות עלינו. בביטוי 'סביר' טמונים הסינון והמיון בין עניינים שיש להם אחיזה הגיונית במציאות לבין דברים שהם ספקולציות נעדרות תשתית".
ספק בלתי סביר אינו אלא אפשרות תאורטית גרידא לחפותו של הנאשם. הסביר זאת פרופ' הרנון:
"אם הוכח, למשל, שהנאשם ירה את היריות אשר יכלו לגרום למות הקרבן, אין על השופט להפליג למרחקים ולשער שמא מת הקרבן משבץ הלב, שניה לפני שהכדורים פילחו את לבו, או שמא איש אחר, בלתי ידוע, ירה בקרבן את היריות הקטלניות. נסיבות כאלה אמנם עשויות להתקיים לעתים רחוקות, ועל-ידי התעלמות מהן יכול שייגרם עיוות דין באותן הזדמנויות נדירות. אולם מערכת משפטים תקינה אינה יכולה להתחשב בספקות כאלה, אלא עליה לשאת בסיכון" (א' הרנון דיני ראיות (כרך א) [18], בעמ' 214).
קדמי הגדיר את הספק הבלתי סביר כ"ספק 'סתם' – לאמור: שאין לו אחיזה סבירה בראיות..." (י' קדמי על הראיות (כרך ב) [19], בעמ' 829).
12. ראיות נסיבתיות מובילות להרשעה רק אם הן עומדות בבחינה כפולה: עליהן להצביע על אשמת הנאשם, ולשלול – על-פי מבחני היגיון וניסיון החיים – כל היפותזה
סבירה המתיישבת עם חפותו. ראו דברי השופט שמגר בע"פ 543/79, 622, 641 [6], בעמ' 140. ובמילים אחרות: רק מסקנה מפלילה, שהיא היחידה האפשרית העולה מן הראיות הנסיבתיות, מספיקה להרשעה. בעניין זה כתבתי בע"פ 3974/92 אזולאי ואח' נ' מדינת ישראל [13], בעמ' 570:
"...על בית המשפט לשקול את מארג הראיות המצביע לכיוון קיומה של העובדה המפלילה, לעומת הסבריו של הנאשם והסברים היפותטיים סבירים אחרים. אם ממכלול הראיות האפשרות להסיק קיום עובדה שאין בה אשמה של הנאשם היא אפשרות דמיונית, ואילו המסקנה ההגיונית היחידה המתבקשת ממכלול הראיות, בהתחשב במשקלן, היא קיומה של העובדה שיש בה אשמת הנאשם – הרי שמכלול ראיות זה מספיק להוכחת האשמה בוודאות הדרושה במשפט הפלילי".
כאמור, מכלול ראיות זה כולל בחובו גם ראיה המתיישבת עם חפות הנאשם אשר בית-המשפט לא יכול היה לקבוע אם מהימנה היא אם לאו.
אפשרות הגיונית ליישוב בין חטיבת ראיות אחת לבין חטיבת ראיות אחרת אינה מספקת אפוא להרשעה כל עוד קיימת אפשרות סבירה אחרת לסתירה בין השתיים המתיישבת עם חפותו של הנאשם. סיכם את ההלכה הנשיא שמגר בע"פ 543/79, 622, 641 הנ"ל [6], בעמ' 141:
"סיכומם של דברים, רק אם המסקנה המרשיעה, אשר מוסקת מן הראיות הנסיבתיות, גוברת באופן ברור והחלטי כל כל תיזה חלופית ואינה נותרת מסקנה סבירה אחרת, ניתן לומר, שאשמה הוכחה מעל לכל ספק סביר".
ומן הכלל אל הפרט
13. במקרה שלפנינו, ראיות בן-עזרא סותרות בעליל את ראיות בן-ארי. שכן, כאמור, על-פי הודאת בן-עזרא האדם הרביעי בחבורה איננו העותר. בכך, כמובן, אין כדי לשלול את אשמתו של הנאשם. שכן, הצגת ראיות סותרות בפני בית-משפט הוא מעשה שביום-יום. אלא שעל בית-המשפט להכריע במהימנות הראיות על יסוד שיקולים שבהתרשמות ושיקולים שבהיגיון, ובגדר הכרעתו עליו לשקול כל ראיה על יסוד מכלול הראיות.
ואכן, בית-המשפט המחוזי נדרש להכריע באמינות הודאת בן-עזרא. כאמור, בנוסף לפרוטוקול הדיון במשפטו של בן-עזרא שמע בית-המשפט את עדויות חגי ובן-עזרא וכן את טענות התביעה – שאף הגישה כראיה את העיתון שבו פורסמה כתבה על הרצח – ולפיהן בן-עזרא למד על פרטי ביצוע העבירה וזירת העבירה ממקורות חיצוניים. בית-המשפט המחוזי לא דחה חלק כלשהו של הודאת בן-עזרא כבלתי מהימנה. לא זו אף
זאת: הגם שבית-המשפט המחוזי לא יכול היה לקבוע כי ההודאה היא אמינה, הרי שמסקנתו, אשר בוססה בין השאר על התרשמותו השלילית מעדותו של חגי, הייתה כי קיימת אפשרות שבן-עזרא, חגי וסרסור אשמים ברצח, ובמילים אחרות, כי ההודאה היא נכונה.
בית-משפט זה, בפסק-דינו הראשון, ע"פ 4369/93 [3], בהחזירו את הדיון לערכאה הראשונה, פסק כי כערכאת ערעור אינו יכול לקבוע מימצא בדבר אמינות הודאת בן-עזרא. לא מצאתי היום עילה להתערב בקביעתו של בית-המשפט המחוזי, ולפסוק במקומו כי ההודאה במלואה או חלקים שלה אינם אמת. בוודאי לא ניתן לקבוע זאת מעבר לכל ספק סביר. והלא רק קביעה כזו הייתה עשויה לשלול את ערכה הראייתי של ההודאה, אשר כלולים בה, כאמור, פרטים על מעשה העבירה וזירתה. בן-עזרא – בעדויות שמסר בפני שני ההרכבים – לא הצליח למסור גירסה מהימנה לגבי מקורות ידיעתו את הפרטים האלה. ואילו עדותו של חגי, שהכחיש כי החליף את הריפוד בשל כתמי דם ובכך ביקש לשלול אחת מראיות ה"דבר-מה", לא הייתה מהימנה.
בבדיקת הראיות הנסיבתיות על-פי הפרמטרים שהצגתי יש אפוא לכלול גם את ראיות בן-עזרא על כל חלקיהן.
הערכת הסברו של העותר על-פי מכלול הראיות
14. בית-המשפט המחוזי דחה את הסברו של העותר להימצאותו בדירה, בין השאר, על יסוד עדותו של כבל כי העותר הציע לו לפרוץ לדירה. עדות זו הועדפה על-ידי בית-המשפט המחוזי בלשונו, "ללא היסוס" – על הכחשתו של העותר. זאת, תוך התעלמות משורה של ראיות, ומהן ראיות אובייקטיביות: ראשית, לחגי היה עניין להאשים אדם אחר במעשה. שנית, חגי וכבל היו עצורים באותו תא. שלישית, כבל לא מסר למשטרה את הגירסה המפלילה לפני ששוחח עם חגי. רביעית, חגי, שלא הכיר את העותר, יכול היה ללמוד על זהותו של האדם שאותו פגש בדירת המנוח מכבל, שכידוע סייע לעותר בטיפול בפצעיו. חמישית, חגי הוא שהפנה את חוקרי המשטרה לכבל. שישית, חגי הבטיח לכבל שסרסור ידאג לצורכי משפחתו בתמורה לעזרתו. שביעית, בן-עזרא הזכיר את שמותיהם של חגי וכבל כמארגני התעתוע, הגם שהחוקרים לא גילו לו את מקור המידע על מעורבות העותר. ושמינית, בית-המשפט המחוזי לא האמין לחלוטין לעדותו של חגי שתמך בעדות כבל. עובדות אלה מעוררות ספק באמינות עדות כבל, ולמצער, על בית-המשפט המחוזי היה לשקול אותן בבואו להכריע במהימנותו. משלא עשה כן, מימצא המהימנות שקבע אינו יכול לעמוד.
15. בחינה משולבת של שתי חטיבות הראיות מוליכה למסקנה כי הסברו של העותר הוא סביר.
אכן, בן-עזרא לא היה בזירת העבירה, ועל-כן בהודאתו לא יכול היה לספר מי נכח שם ומדוע. ברם, הפרטים שמסר מבססים היפותזה סבירה כי שותפיו לעבירה הופרעו במלאכתם. כזכור, סיפר בן-עזרא לתומו, בלי שיכול היה לדעת על חשיבות פרטים אלה, כי סרסור וחגי חזרו למכונית המילוט כעבור זמן קצר כשהם מבוהלים. היפותזה זו אף נתמכת בראיה אובייקטיבית – מציאת סכומי כסף בדירה ועל גוף המנוח.
עוד סיפר בן-עזרא כי ידו של חגי הייתה מגואלת בדם. עובדה זו מלמדת כי חגי דקר בסכין את המנוח או את העותר, ואינה מתיישבת עם התזה שעל-פיה הורשע העותר, כי הוא זה שתקף את המנוח בסכין.
מערכת הראיות שפורטה לעיל שביסוד פרשת כבל תומכת בהסבר כי נוכחותו של העותר הייתה תמימה. שכן, היא מצביעה על היפותזה סבירה כי חגי ביקש להצביע על העותר – שכאמור זהותו נודעה לו מפי כבל – כנאשם אלטרנטיבי לרצח שבו הוא עצמו הואשם, דווקא משום שנתקל בו בדירה. אלא שבאין אפשרות להפלילו בלי להודות שהוא עצמו היה בדירה, ניצל הוא את כבל והשפיע עליו להוסיף לגירסתו, הנכונה כשלעצמה, בדבר טיפולו בפצעי העותר, עובדות נוספות המפלילות את העותר. ואכן, בעדותו בבית-המשפט סיפר חגי כי שמע מפי כבל כי העותר הודה בפניו שניגב את הברזים בדירת המנוח על-מנת שלא להותיר את טביעות אצבעותיו. כידוע, כבל לא הרחיק לכת בעדותו עד כדי מסירת פרטים אלה, שחגי ציפה כי יאמר אותם, אולי בשל חשש כי בבדיקה של זירת העבירה לא נמצאו הברזים נקיים מטביעות אצבעות. היפותזה זו משתלבת בדברי בן-עזרא כי שמו של העותר הוכנס כ"תעתוע" בעקבות קנוניה בין חגי וכבל.
לכל האמור לעיל יש להוסיף את פציעתו המשמעותית של העותר בסכין. ההסבר כי המנוח, שהיה בן 73 אותה עת והותקף על-ידי שלושה גברים שאחד מהם חמוש בסכין, הצליח לא רק להוציא מידי תוקפו את הסכין אלא אף לפצוע אותו, אולי אפשרי הוא, אך לדעתי אינו סביר. על-כל-פנים, הסברו של העותר כי הוא נפצע כאשר הותקף בסכין, הוא בוודאי סביר יותר.
בית-המשפט המחוזי שקל את אמינותה של עדות העותר תוך התעלמות מראיות בן-עזרא ודחיית עדותו של חגי כבלתי מהימנה. על-כן, מסקנתו כי הסברו של העותר אינו אמין אינה יכולה לעמוד.
הערכת הסברו של העותר לאור נטל השכנוע
16. ראיות בן-עזרא המבססות גירסה אלטרנטיבית לא נשללו, ואף לא נמצאה ראיה הקושרת בין בן-עזרא ושותפיו לבין העותר. ללא אחיזה בראיות, הסבר המיישב בין
שתי חטיבות הראיות אינו אלא בגדר הערכה, ואף היא הצריכה הסברים מאולצים בדבר מקור הפציעה ודחיית דברי ההודאה הסותרים בעליל את ראיות בן-ארי. ואולם, גם בהנחה כי האפשרות שהעותר הוא השותף הרביעי לעבירה לא נשללה על-ידי ראיות בן-עזרא, הרי לא יכול להיות ספק כי אותן ראיות מעלות גם אפשרות סבירה המתיישבת עם חפות הנאשם. על התביעה היה לשלול אפשרות זאת, וזאת לא עשתה.
הערכת הסברו של העותר לאור מידת ההוכחה הנדרשת במשפטים פליליים
17. הסברו של העותר כי נתקל ברוצחים, שפצעו אותו, אינו דמיוני. הוא מעוגן בראיות בן-עזרא, בפציעתו המשמעותית של העותר ובהצבעת חגי על העותר כנאשם אלטרנטיבי.
כאמור, האישום נגד העותר מבוסס על ראיות נסיבתיות. איש לא ראה אותו שודד ורוצח את המנוח, ואין בפנינו ראיות ישירות על אשר אירע בדירה. ואילו המסקנה המפלילה העולה מראיות בן-ארי אינה המסקנה ההגיונית האפשרית היחידה, ונוכחות תמימה של העותר אינה אפשרות דמיונית. על-כן מכלול הראיות אינו מספיק להוכחת האשמות שיוחסו לעותר מעבר לכל ספק סביר.
18. אדם נרצח ואיש מן הנאשמים, שכנגד כל אחד מהם הוצגה תשתית ראייתית לכאורית, לא יכול היה להימצא אשם בשל קיומה של התשתית האלטרנטיבית. מתוצאה זו אין מנוס. יסודה בעקרון היסוד החוקתי, הקובע כי אין להרשיע ולהעניש אלא מי שאשמתו הוכחה מעבר לכל ספק סביר. יפים לכאן דברי הנשיא שמגר בעניין דמיאניוק [4], בעמ' 663:
"הקביעה אם נותר ספק סביר בדבר אשמתו של נאשם או לאו, אינה פרי תחושה או התרשמות. קביעה זו מעוגנת במיונו ובסיווגו של חומר הראיות לכדי מיתאם סביר אחד, הנוצר בעקבות מסקנה של אמיתות ואמינות לגבי ראיות פלוניות ודחיית יתרתן כבלתי אמינות או כבלתי מספיקות מטעמים הנשענים על דיני הראיות. היעדר הסבר ראציונאלי בדבר מקורה, מהותה וטבעה של מערכת ראיות שלמה, מותיר ספק סביר".
ההלכה היהודית אף הרחיקה לכת עוד יותר, בקבעה – מפאת חשש מפני פיחות בדרישת הוודאות – כי אין כלל להרשיע אדם על סמך ראיות נסיבתיות. הסביר זאת הרמב"ם:
"האזהרה שהזהרנו מלהוציא לפעל את הענשים על-פי אומד חזק ואפילו קרוב לודאי, כגון שהיה אדם רודף אחר שונאו להרגו ונמלט ממנו לבית,
ונכנס אותו הרודף אחריו, ונכנסנו אנחנו אחריהם ומצאנו את הנרדף הרוג מפרפר, ושונאו הרודפו עומד עליו כשהסכין בידו ושניהם מגואלים בדם – הרי אין הסנהדרין הורגים רודף זה על דרך קיום הענש, כיון שאין שם ברור בעדים שראו את הרציחה. ובאה האזהרה בתורת האמת מלהרוג את זה והוא אמרו יתעלה: 'ונקי וצדיק אל-תהרוג וגו'" (שמות כג,ז). ובמכלתא אמרו: 'ראוהו רודף אחר חברו להרגו והתרו בו ואמרו לו: ישראל הוא, בן-ברית הוא אם הרגת אותו תהרג, והעלימו עיניהם ומצאוהו הרוג ומפרפר והסיף מנטף דם מיד ההורג, שומע אני יהא חייב? – תלמוד לומר: ונקי וצדיק אל-תהרג'. ואל יקשה בעיניך דבר זה ואל תחשוב שזה דין עול – לפי שהדברים האפשריים יש מהם שאפשרותם קרובה מאוד, ומהם שאפשרותם רחוקה מאוד, ומהם בינוניים בין אלו, וה'אפשר' רחב מאוד. ואלו הרשתה תורה לקיים ענשים באפשר הקרוב מאוד, אשר כמעט קרוב למחיב המציאות כדגמת מה שהזכרנו – כי אז היו מקימים את הענשים במה שהוא יותר רחוק מזה ובמה שהוא עוד יותר רחוק, עד שיקימו את הענשים וימיתו בני אדם בעול באמדן קל לפי דמיון השופט. לפיכך סתם יתעלה את הפתח הזה וצוה שלא יקים שום עונש אלא עד שיהיו שם עדים המעידים שברור להם אותו המעשה, ברור שאין בו שום ספק. ואי אפשר להסבירו אחרת בשום אפן" (רמב"ם, ספר המצוות, לא תעשה, רץ [א]).
המשפט הישראלי מוכן להכיר באפשרות ההרשעה על סמך ראיות נסיבתיות, אך עלינו להישמר מפני הרשעה על יסוד ראיות נסיבתיות שאינן ודאיות.
לדעתי, הרשעת העותר אינה עומדת בדרישה זו.
19. אשר על-כן אני מציעה לקבל את העתירה, לבטל את פסק-הדין בע"פ בן-ארי [1] וכן את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, ולזכות את העותר מן העבירות שבהן הורשע.
השופט א' מצא
כחברי השופט אור, וכחברתי השופטת דורנר, אף אני סבור, כי מכלול הראיות שהובאו בפרשה זו אינו מבסס את אשמת העותר מעבר לספק סביר. ומשכל מה שראוי היה להיאמר על אודות הסוגיה הנכבדה שהועמדה להכרעתנו, כבר נאמר בפסקי-הדין המפורטים של שני חבריי הנכבדים, אסתפק בכמה ציוני דרך שלא נועדו אלא להטעים את מה שראוי בעיניי להדגשה מיוחדת.
2. הרשעת העותר התבססה על מערכת של ראיות נסיבתיות. "הכלל הוא, כידוע, שבבחינת השאלה אם יש בראיות נסיבתיות שהובאו לפניו כדי לבסס הרשעה, מוטל על בית המשפט לבחון את מכלול הראיות הנסיבתיות, ואת הסברי הנאשם, במבחני ההיגיון וניסיון החיים, ורק אם המסקנה המרשיעה, אשר מוסקת מן הבחינה הזאת, גוברת באופן ברור והחלטי על כל תיזה חלופית ואינה נותרת כל מסקנה סבירה אחרת, ניתן לומר, שאשמת הנאשם הוכחה מעל לספק סביר" (ע"פ 4086/91, 4138 מימון ואח' נ' מדינת ישראל [14], בעמ' 873). במקרה השכיח, שבו נדרש בית-המשפט להכריע בדבר אשמת הנאשם שלפניו על יסודן של ראיות נסיבתיות, מוצב בית-המשפט, לרוב, בפני מערכת התרחשויות נסיבתיות מחד גיסא ובפני הסבריו של הנאשם מאידך גיסא. ומקום שהנסיבות, כשלעצמן, מצביעות לכאורה על אשמת הנאשם, תתמקד הכרעת בית-המשפט בשאלה, אם בהסבריו של הנאשם יש כדי לעורר ספק בצדקת המסקנה המרשיעה הנלמדת מן הנסיבות.
אך המקרה שלפנינו איננו מקרה שכיח. אכן, אף כאן נפרסו לפני בית-המשפט נסיבות עובדתיות שלכאורה הצביעו על מסקנה אפשרית, כי העותר הוא מי שביצע את מעשה הפשע, ואף כאן מסר העותר הסברים שנועדו לעורר ספק בצדקתה של המסקנה האמורה, ואשר לא זכו לאמונו של בית-המשפט. ברם, לצד הנסיבות העובדתיות, שנועדו להעמיד תשתית להרשעת העותר, הביאה התביעה לפני בית-המשפט המחוזי את מסכת הראיות שעל יסודה הורשע בן-עזרא – בהליך קודם – באותו פשע שיוחס לעותר. כן הוברר, שבידי התביעה אין כל ראיה לקיום זיקה כלשהי בין מערכת הראיות שעל יסודה הורשע בן-עזרא, ושעל-פיה הואשמו גם חגי וסרסור (מי שעל-פי גירסתו של בן-עזרא ביצעו את מעשה הרצח), ולבין מערכת הראיות שעל יסודה הואשם העותר. בנסיבות אלו, ההכרעה בשאלת אשמתו של העותר אינה יכולה להתבסס רק (ואף לא בעיקר) על השאלה, אם בהסברי העותר לקיום הנסיבות העובדתיות המעידות לכאורה נגדו, יש כדי לעורר ספק באשמתו. בעצם קיומה של מערכת ראיות נפרדת, התומכת באפשרות שהפשע בוצע בידי אחרים, יש כדי להקים בסיס לספק באשמת העותר. קיום ראיה, כי הפשע בוצע בידי אחרים, מהווה חלק ממכלול הראיות הנסיבתיות שעל בית-המשפט לבחון אותן. שוב אין המדובר במסכת ראיות נסיבתיות קוהרנטית, המצביעה לכאורה על אשמת הנאשם, ושעל הנאשם להציג הסברים שבכוחם לעורר ספק באשמתו, אלא בשתי מערכות נפרדות של ראיות, המובאות בפני בית-המשפט על-ידי התביעה, כשהאחת לכאורה מעידה על אשמתו, בעוד האחרת לכאורה משמיטה את בסיסה של הראשונה. בנסיבות אלו, ההכרעה בדבר קיומו של ספק באשמתו של העותר אינה תלויה באיכות הסבריו למערכת הראיות הראשונה (שלכאורה מרשיעה אותו), אלא באמינותה הלכאורית של מערכת הראיות האחרת, שבעצם קיומה סותרת את המסקנה הנלמדת ממערכת הראיות הראשונה.
3. הרשעתו של בן-עזרא והאשמתם של חגי וסרסור התבססו, בראש ובראשונה, על הודאתו של בן-עזרא בשלב החקירה. על-פי גירסה זו, מעשה הפשע בוצע בידי חגי וסרסור, שותפיו של בן-עזרא לקשר הפלילי שלקידומו בוצע המעשה, ובסיועו הפעיל של בן-עזרא עצמו. בן-עזרא אינו מפליל את העותר כאחד ממבצעי הפשע. אדרבה, באמירתו כי החשדת העותר (על-ידי חגי) מהווה "תעתוע", מרמז בן-עזרא על-ידיעתו שהעותר לא לקח חלק בפשע כשותף סמוי נוסף של שני שותפיו, חגי וסרסור.
בנסיבות אלו, אישור הרשעתו של העותר יכול להתבסס רק על שלילת גירסתו של בן-עזרא כסיפור-בדים גמור. הבעת ספקות או פקפוק ביחס לאמינות גירסתו של בן-עזרא עשויה, לכל היותר, לתמוך במסקנה – שלענייננו כלל אין היא דרושה – כי להרשעתו של בן-עזרא עצמו לא הונחה תשתית מוצקה. ברם, ספק באמינות גירסתו של בן-עזרא אינו שולל את האפשרות שגירסתו היא אמת, ובעצם האפשרות הזאת יש משום הטלת ספק באשמת העותר.
4. חברי השופט בך מבסס את אחד התסריטים החלופיים למסקנתו, שאשמת העותר הוכחה מעבר לספק סביר, על ההנחה שגירסת בן-עזרא לפחות חשודה כסיפור-בדים. השופט בך מציג ניתוח מפורט של גירסת בן-עזרא בשלב החקירה. בעזרת ניתוח זה מבקש הוא להראות, כי על-פניה, אין הגירסה האמורה יכולה להיחשב כגירסת אמת. חוששני, כי הדרך למסקנה זו כלל אינה פתוחה בפנינו. הבה נשוב ונזכיר את הידוע: הכרעת-הדין הראשונה, שלפיה הורשע העותר, לא כללה קביעה מבוררת ביחס לאמינות גירסתו בחקירה של בן-עזרא. משערער העותר על הרשעתו, פסק בית-משפט זה, כי "בלי להתייחס לעדות של בן-עזרא ולחומר הראיות הנוגע לו, לא ניתן לקבוע עמדה פסקנית לגבי אשמתו של המערער". מטעם זה בוטלה ההכרעה והדין הוחזר לבית-המשפט המחוזי לקביעת עמדה "לגבי כל חומר הראיות שהוגש לפניו בהקשר לעדותו של בן-עזרא... לרבות שאלת מהימנותו של בן-עזרא". דא עקא, שגם בהכרעת-דינו המשלימה של בית-המשפט המחוזי לא נכלל מימצא השולל את גירסתו של בן-עזרא, בשלב החקירה, כגירסה שקרית. בית-המשפט אמנם אמר, כי התרשמותו מעדותו של בן-עזרא (במשפטו של העותר) הייתה, "כי לא ניתן לסמוך על דבריו ולא ניתן לקבוע על-פיהם מימצאים כלשהם". עם זאת ציין בית-המשפט – ובכך העיקר – כי במסגרת משפטו של העותר לא הייתה בידו האפשרות לבחון את אמיתות דבריו של בן-עזרא בשלב החקירה בהשוואה לעדותו בבית-המשפט ואל מול ראיות אחרות שהובאו במשפטו, כדרך שעשה בית-המשפט שפסק להרשיעו בדין. בשבתנו בערכאת הערעור איננו בני-חורין לקבוע מימצא של היעדר מהימנות שהערכאה הדיונית התקשתה לקובעו. למידת ריסון זו, המתחייבת ממגבלותיה הטבועות של הערכאה הערעורית, יש בענייננו תוקף כפול ומכופל: ראשית, מפני שהמדובר במימצא הנוגע לאמינות גירסתו של עד תביעה בשלב חקירתו במשטרה, ושנית, בשל כך ששלילת אמינות גירסתו של
העד מיועדת לתמוך באישור הרשעתו של הנאשם-המערער, שבלעדיה מתעורר ספק בצדקתה. האפשרות שבית-משפט זה יקבע, בשלב הדיון הנוסף, כי הגירסה שמסר בן-עזרא בחקירת המשטרה לא הייתה אלא סיפור בדים, אינה נראית לי, ודומה כי גם השופט בך – חרף נטייתו להגיע לכלל קביעה כזאת – איננו מרחיק לכת עד כדי כך. המסקנה המתבקשת היא, כי בהיעדר אפשרות לשלול את גירסת בן-עזרא במשטרה כסיפור-בדים גמור, מוטל עלינו להניח שגירסה זו הייתה גירסת אמת.
לעניין ההכרעה באשמת העותר די לנו בהנחה, שגירסת בן-עזרא בחקירה – שבגדרה הפליל את עצמו ואת חבריו חגי וסרסור – שיקפה את שהיה ידוע לו על אודות האירוע. הנחה זו לא נסתרה במימצאי בית-המשפט המחוזי. לכן לא אדרש לפרטים העובדתיים הרבים שבעזרתם מבקשים חבריי, השופט אור והשופטת דורנר, לבסס את איתנותה הלכאורית של גירסה זו גם לגופה. עם זאת אבקש להזכיר, שעל יסודה של גירסה זו – שבן-עזרא, במשפטו, התכחש לאמיתותה – פסק בית-המשפט להרשיע את בן-עזרא בעבירת רצח. כן אבקש להוסיף, כי ביטול הרשעתו של בן-עזרא על-ידי בית-משפט זה, והחלטת הפרקליטות לחזור בה מהאשמתם של חגי וסרסור, אינם גורעים, כהוא זה, מצדקת ההנחה בדבר אמיתות גירסתו בחקירה של בן-עזרא. משהסכימה הפרקליטות לערעורו של בן-עזרא וביקשה לזכותו, נעתר בית-משפט זה לערעור בלי לבחון לגופה את צדקת הרשעתו, ואילו השאלה, אם חגי וסרסור השתתפו במעשה הפשע אם לאו, כלל לא הגיעה לבירור.
5. השופט בך סבור, כי גם אם מניחים שגירסת בן-עזרא בחקירה אכן שיקפה את חלקו בביצוע הפשע, אין בכך כדי לגרוע מדרגת הוודאות הדרושה להרשעתו של העותר. השופט בך אמנם מסכים, כי בבואנו להכריע בדבר אשמתו של העותר עלינו להשקיף על מכלול הראיות שהובאו בפני בית-המשפט, לרבות אימרותיו בחקירה של בן-עזרא ויתר הראיות שעל יסודן הורשע בן-עזרא בביצוע הפשע. וכן מסכים הוא, שכל אחת משתי ההרשעות, זו של העותר וזו של בן-עזרא, מבוססת על מערכת ראיות שונה, וכי אין הוכחה בדבר שותפות או אף היכרות בין השניים. אך את היחס המתקיים בין שאלת אשמתו של העותר לבין ההנחה שגם בן-עזרא היה מעורב במעשה, ככל שהודה בחקירה, יש, לדעתו, לבחון "על-פי עקרון הכלים השלובים", היינו: ככל שהראיות הנסיבתיות המבססות את אשמת העותר הן יותר משכנעות, כך נדרש "משקל יתר של ראיות בפרשת בן-עזרא" כדי לעורר ספק באשמתו, ולהפך. לגוף העניין, סבור השופט בך, אין בגירסת בן-עזרא כדי לשלול את האפשרות שגם העותר השתתף בביצוע הפשע: ראשית, מפני שבן-עזרא – כעולה מגירסתו – כלל לא נכנס לדירת המנוח וכל שידע על אודות מה שהתרחש שם היה מפי חבריו, חגי וסרסור, ושנית, מפני שגירסת בן-עזרא עשויה להתיישב גם עם האפשרות ששותפם הסמוי של חגי וסרסור לביצוע הפשע, שעל קיומו רמזו לו השניים ("יש עוד צד למטבע"), היה העותר.
6. גישה זו, בכל הכבוד, אינה מקובלת עליי. חוששני, שבעצם השתת הבדיקה על עקרון "הכלים השלובים", חוזר בו השופט בך משתי ההנחות שהציב בנקודת המוצא: כי יש לבחון את כלל הראיות כמכלול, וכי הרשעת העותר התבססה על מערכת ראיות שונה מזו שעל יסודה הורשע בן-עזרא, ושאין כל הוכחה לקיום זיקה כלשהי בין העותר לבין בן-עזרא. בדיקת הראיות כמכלול חייבת להתבסס על קבלת גירסתו של בן-עזרא בשלמותה, לרבות אמירתו כי "המשתתף הרביעי" במעשה היה אחד סאלח מכפר קאסם, שהוא ידידם של חגי וסרסור; לרבות אמירתו, כי החשדתו של העותר בביצוע המעשה על-ידי חגי נעשתה כ"תעתוע"; ולרבות העובדה שבדברים ששמע מפי חגי וסרסור, בשובם למכונית לאחר ביצוע הרצח, לא נכלל כל רמז כי מי שהשתתף עמם במעשה נדקר בסכין במהלך הביצוע. אכן, נוכחותו של העותר בדירת המנוח בזמן ביצוע הפשע היא עובדה מוכחת, וכן גם העובדה שבהיותו שם נדקר העותר בסכין. אך האפשרות שהעותר היה שותפם לביצוע הפשע של חגי וסרסור, וכי בא לדירה למטרה זו ביחד או בתיאום עמם, לבד מהיותה מבוססת רק על השערה ולא על ראיה, אינה מתיישבת עם גירסתו של בן-עזרא. גם ההנחה, שבעודנו מותקף בידי (לפחות) שלושה שודדים אלימים, עלה בידי המנוח לחלץ סכין מידי מי מהם ולדקור פעמיים את העותר, אינה נראית לי כה סבירה.
7. חברי השופט קדמי – התומך במסקנתו של השופט בך – אומר, שאילו הרשעותיהם של העותר ושל בן-עזרא היו מבוססות על תרחישים שונים שאין ליישב ביניהם, די היה בכך כדי להעמיד בספק את הרשעתו של כל אחד מהשניים. אך לדעתו, לא אלה הם פני הדברים בענייננו. השופט קדמי סבור, כי "משנחשפה נוכחותו של [העותר – א' מ'] בזירת הרצח והראיות שנאספו העמידו בסיס איתן להרשעתו באחריות לביצוע הרצח, על-פי תרחיש שונה מזה שהציג בן-עזרא בהודיית החוץ העומדת בבסיס הרשעתו שלו, ניטלה אמינותה של אותה 'הודיית חוץ' לחלוטין". הווי אומר: התרחיש שעל יסודו הורשע העותר אינו מותיר כל מקום להתחשבות בתרחיש אשר ניצב ביסוד הרשעתו של בן-עזרא. השופט קדמי אינו מוציא מכלל אפשרות שיש "גרעין של אמת" בטענתו של בן-עזרא, שהוא "מעורב" בדרך כלשהי ברצח המנוח, או לפחות, בתכנון רצח כזה, אלא שלדידו, "מעורבותו" האפשרית של בן-עזרא אינה מוציאה את אחריותו של העותר.
השופט קדמי נמנע מלקבוע, שאילו ערעורו של בן-עזרא היה נדון לגופו, ניתן גם להניח שבית-משפט זה היה מקבל את הערעור ומזכה אותו מן האשמה. עם זאת, ותוך שהוא חוזר ומעריך את התשתית הראייתית שניצבה ביסוד הרשעתו של בן-עזרא, אין הוא מסתיר את דעתו, כי הראיות שהובאו במשפטו של בן-עזרא לא ביססו את אשמתו במידה הנדרשת. כל כך, משום שבחומר הראיות שהובא במשפטו לא נמצא "דבר-מה נוסף" ממשי ובעל משקל לתמיכת "הודיית החוץ", שאותה מסר בן-עזרא בשלב החקירה, ואשר ניצבה ביסוד הרשעתו. "דבר-מה" כזה אמנם נמצא בפרטים המוכמנים
מזירת העבירה, שנמסרו על-ידי בן-עזרא בשלב החקירה. אך השופט קדמי אינו מייחס משקל רב לידיעת הפרטים המוכמנים, משום ההבחנה המתבקשת, כדבריו, "בין פרטים הידועים לכלל החוקרים, ועל-כן, במקרים רבים, גם לכלי התקשורת לבין כאלה, שהמודה 'מגלה' אותם לחוקרים".
8. הנני נכון להסכים, שבגדר משפטו של העותר רשאי היה בית-המשפט המחוזי לחזור ולבחון אם הגירסה שמסר בן-עזרא בחקירתו, ושעל יסודה הורשע בדין, הייתה גירסת אמת. אלא שבית-המשפט המחוזי, שהרשיע את העותר בדינו, לא עשה כן, וגם משהוחזר הדין אליו, במסגרת גלגולו הראשון של הערעור, לשם קביעת עמדה בשאלת מהימנות גירסתו של בן-עזרא, שב והסביר מדוע אין בידו לעשות כן. כבר עמדתי על כך שבנסיבות אלו לא נוכל אנו לשלול את גירסתו של בן-עזרא כסיפור בדים, ושכל עוד לא נמצא בסיס לעשות כן חובה עלינו להניח שגירסתו היא אמת.
השופט קדמי מבקש להראות, כי להרשעת בן-עזרא לא הונח בסיס ראייתי איתן, וכי בהיעדר דבר-מה נוסף בעל משקל לתמיכת "הודיית החוץ" שלו, אין לראות בו יותר מ"מעורב" אפשרי. דומני כי המעטת ערכו של ה"דבר-מה", הכרוך בידיעת הפרטים המוכמנים על-ידי בן-עזרא, נזקקת להנחה שבענייננו אין היא מתקיימת. ההנחה (המובאת רק במרומז) היא, שהפרטים שמסר בן-עזרא לחוקרים עשויים היו להיוודע לו גם ממקורות חיצוניים (למשל, מכלי התקשורת). אלא שבן-עזרא אישר בחקירתו שכלל לא קרא את העיתון המקומי, אשר רק בו (ככל שנתברר) פורסמו חלק מן הפרטים שהוגדרו כמוכמנים. גם בעדותו לא ייחס בן-עזרא את ידיעת הפרטים לקריאה בעיתון, אלא למה שהסיק בעצמו בעזרת ההיגיון ולדברים ששמע מסרסור ומן החוקרים. ואולם בית-המשפט שהרשיעו, תוך שלא האמין לעדותו, קבע במפורש שאת הפרטים המוכמנים שמסר בן-עזרא בחקירתו לא יכול היה ללמוד ממקור חיצוני כלשהו.
על-כל-פנים, אין בידי להסכים שקיום ספק בצדקת הרשעתו של בן-עזרא עשוי להוביל למסקנה כי התרחיש העומד בבסיס הרשעתו (ובמרכזו הגירסה שאותה מסר בן-עזרא בשלב החקירה) חייב לסגת ולפנות את מקומו לתרחיש העומד בבסיס הרשעתו של העותר. הנאשם שההכרעה בדבר אשמתו עומדת על הפרק אינו בן-עזרא, אלא העותר. השאלה אם הראיות שהובאו במשפטו של בן-עזרא, ובמרכזן הגירסה העובדתית שמסר בחקירתו, העמידו בסיס איתן להרשעתו של בן-עזרא, אינה מענייננו בפרשה זו. השאלה הניצבת לפנינו היא, אם הגירסה שמסר בן-עזרא בחקירתו מעוררת ספק באשמה שיוחסה לעותר על יסודו של תרחיש עובדתי שונה לחלוטין מזה שעל יסודו הורשע בן-עזרא והואשמו חבריו, חגי וסרסור. כפי שכבר הטעמתי לעיל, כדי להשיב בשלילה לשאלה זו חובה להראות שגירסתו של בן-עזרא בחקירה לא הייתה אלא סיפור-בדים. הנטל לשכנע את בית-המשפט בכך רבץ על התביעה. זו כלל לא
התיימרה שבכוחה לשאת נטל זה. וגם בית-המשפט המחוזי, אשר הרשיע את העותר בדין, לא יכול לקבוע שגירסת בן-עזרא בחקירתו הייתה, כל-כולה, כזב. בנסיבות אלו, ומשלא נשללה האפשרות שמעשה הפשע בוצע בידי חגי וסרסור בשיתופו של בן-עזרא, אין מנוס מן המסקנה שאשמת העותר לא הוכחה מעבר לספק סביר.
9. מאז ומתמיד שיננו את הכלל, שבטרם יורשע נאשם על יסוד מערכת של ראיות נסיבתיות מוטל על בית-המשפט להיווכח כי המסקנה המרשיעה, המוסקת ממכלול הראיות וההסברים שבאו לפניו, גוברת באופן ברור והחלטי על כל מסקנה סבירה אחרת. אינני מתעלם מכובד משקלן של הראיות הנסיבתיות שהובאו על-ידי התביעה לביסוס אשמתו של העותר, ואף לא מכך שההסברים שניתנו על-ידי העותר להתנהגותו בשעת המעשה ולאחריו, לא זכו לאמון בית-המשפט. עם זאת, ולאור קיום האפשרות אשר לא נשללה, שהמעשה הנפשע בוצע בידי אחרים, מן הדין היה כי נורה לזכות את העותר מחמת הספק.
השופט א' גולדברג
הראיות נגד העותר אינן מותירות צל צלו של ספק כי הוא רצח את המנוח.
זו הייתה דעתי בערעורו (ע"פ 6251/94 [1]) וזו דעתי גם היום. אין עלינו ליצור תרחישים כדי לנסות וליישב בין הראיות הברורות נגד העותר ובין אמירות של בן-עזרא. כשם שאין עלינו, ואין בידנו, להכריע באמינות אמירה זו או אחרת המצויה בהודיותיו (בחקיקה: "הודיה"; להלן – הודאה) של בן-עזרא. בקשר לזה אומר רק זאת כי אף בית-המשפט המחוזי במשפטו של בן-עזרא עמד על אופיו ואישיותו, וציין כי לא הייתה ראיה לסתור את חוות-דעתו של הפסיכולוג יוסף מאירסון כי בן-עזרא הוא "בעל מופרעות נפשית קשה, אשר החריפה בשנתיים האחרונות... במצבי לחץ יכולתו להבחין בין עיקר ותפל, יכולת השיפוט החברתית שלו ותפיסת המציאות נפגעים קשות. במצבים אלה נוטה להיעזר בדמיונו המפותח וביכולתו לתפעל אנשים בסביבתו בכדי להתגבר על קשיי התפקוד". סגן הנשיא שטיינברג גם ציין כי "הובהר לנו בעליל כי עומד לפנינו אדם שקו האופי הדומיננטי שלו הוא הפכפכותו, וקו אופי זה איפיין גם את התנהגותו לאורך כל החקירה המשטרתית, מאז שהוזמן לחקירה ומסר את הודעתו הראשונה ועד להודעות האחרונות שאותן מסר, זה מקרוב, תוך כדי מהלך הדיון, כאשר העלה בין היתר גירסה מוזרה בה סיבך גם את אשתו וכרך אותה בין אלה שנטלו חלק במעשי השוד והרצח..." (ההדגשה שלי – א' ג').
בפסק-הדין השני בעניינו של העותר, שבו התייחס בית-המשפט למהימנותו של בן-עזרא, שהופיע כעד במשפטו של העותר, קבע בית-המשפט כי לא ניתן לסמוך על דבריו, ולא ניתן לקבוע מימצאים על-פיהם, וכי הוא "החליף גירסאות כפי שאדם מחליף בגדיו".
האם על-אף כל זאת יש בידינו אנו, שאפילו את דמותו של בן-עזרא לא ראינו, ללקט אמירות מהודאותיו, ליתן להן משקל, ועל-פיהן להעלות תזה אפשרית זו או אחרת? האם ניתן לומר בנסיבות כאלה כי אמירה מסוימת של בן-עזרא בהודאותיו הינה בעלת משקל עד שהיא מכרסמת בראיות החזקות כנגד העותר?
כפי שציינתי בחוות-דעתי בע"פ 6251/94 [1], המימצאים שקבע בית-המשפט בהרשיעו את בן-עזרא, אינם אלא עדות שמיעה, והמסקנות שהביאו להרשעתו הן בבחינת חוות-דעת שאינה בגדר ראיה. כן הוספתי כי:
"...משפטו של בן-עזרא היה הליך נפרד ועצמאי, וכמוהו משפטו של המערער, כשכל אחת מהכרעות הדין עומדת בפני עצמה, ועליה להיות מושתתת אך ורק על המסכת הראייתית הקבילה שהובאה באותו תיק... בית המשפט קמא לא יכול היה לחקור במופלא ממנו, אלא במה שהיה גלוי וידוע לפניו על-פי הראיות הכשרות שהביאו בעלי הדין" (שם, בעמ' 67).
בית-משפט קמא לא היה מוכן לתת משקל לדברים שיצאו מפיו של עד הפכפך, בלתי מהימן ובעל נטייה להרס עצמי (העד בן-עזרא). לפיכך שקל וניתח את הראיות כנגד העותר. בדין התרכז בית-משפט קמא בעניינו של העותר בראיות אלה, ובהן בלבד, ועל-פיהן הכריע את הכף לחובתו. בכך איני רואה מקום להתערב, כשלא מתעורר כל ספק באשמתו.
לא עמדתי אלא על מקצת דבריי בחוות-דעתי בע"פ 6251/94 [1], והמעיין יעיין שם.
השופט מ' חשין
חוות-הדעת של חבריי כולם פרושות לפניי. הוספתי ופרשתי לידן את שלוש חוות-הדעת שנתנו בערעור נושא הדיון: חוות-הדעת של חברי השופט גולדברג, חוות-הדעת של חברי השופט אור וחוות-דעתי שלי. סקרתי את חוות-הדעת כולן והנה הן מאופק-אל-אופק. כל שיכול וניתן להיאמר נאמר באותן חוות-דעת, ויותר מאשר פעם אחת. הפוך בהן והפוך בהן שכל בהן.
2. קראתי והפכתי והיפכתי. שקלתי ואיזנתי ואיפסתי. עשיתי כל אלה – ומדעתי לא שיניתי. על עומדי אני עומד ורגליי יציבות. אין ולו ספק קל בדעתי כי העותר הוא האדם שרצח – לבדו או בצוותא-חדא עם אחרים – את ישראל דז'ילובסקי ז"ל.
3. מקצת מחבריי חלוקים עמי: מסרבים הם להלך עמי יד ביד בדרכי, ובחוות-דעתם מפרשים הם על שום מה ולמה. נתעורר בי רצון עז לפגוש פולמוס בפולמוס ולהשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון. ואולם לסופו של דיון ביני לבין עצמי החלטתי כי לא אפן ליֵצֶר. מה טעם, אמרתי אל לבי, אחזור על דברים שנאמרו, והרי מה שנאמר, נאמר וחזרה על דברים לא תוסיף דעת. אכן, את דבריי אמרתי באריכות – אפשר באריכות-יתר – בחוות-דעתי הראשונה, וחוות-הדעת תימצא למי שיבקש למצאה. והמוצא יעיין וידע ויבין.
קראתי את חוות-דעתי הראשונה וראיתי כי טובה היא. ומה לי שאוסיף? עת להאריך ועת לקצר.
4. כל אחד מאתנו השִבעָה אמר את אשר בלבו, אמר והסביר ונימק. ואחרי שנתמצו כל הנימוקים – מים ומקדם מצפון ומנגב – נותר כל אחד מאתנו בדל"ת אמות פרטיות שלו. הגענו, כל אחד מאתנו, אל הקווארק (quark), אותו חלקיק כלוא, הזעיר-מכל-זעירים (לעת הזו), חלקיק שאינו-ניתן-עוד-שיחולק. ועל כך אמרתי בחוות-דעתי הראשונה (ע"פ 6251/94 [1], בעמ' 124-125):
"...אין אנו רשאים להתעלם – לא יהיה זה ראוי כי נתעלם – מהיסוד המוסרי הכרוך בהרשעתו של נאשם; וגם אם נבקש לחמוק ממנו סופו שיגיע עדנו. הנה כי כן, בסופו של ההליך הראציונאלי לבחינתן של חלופות העשויות להקים ספק באשמתו של נאשם; וגם במקום שבית-משפט יאמר אל לבו: כל חלופות אפשריות נעדרות הן, לכאורה, כל משקל של ממש, ומכאן שהתביעה הוכיחה את אשמתו של נאשם מעבר לכל ספק סביר; גם בהגיענו אל תחנת סיום זו, אפשר שקול קטן וחרישי – קול המוסר – יעלה בו בשופט ממצפונו ויאמר לו: אחרי כל אלה 'זה לא זה'. אפשר שקול זה פירושו לא יהיה אלא ספק סביר 'ראציונאלי'. אפשר גם אחרת. בין כך ובין אחרת, שופט לא יוכל להתעלם ממצפונו – אסור לו שיחמוק ממנו – ועל-פי צו לבו יעשה. ובית-משפט שלערעור אף הוא יחליט – בדרכו שלו – כך או אחרת".
ועל עניינו של העותר הוספתי ואמרתי (שם, בעמ' 125):
"חלופה העולה כדי ספק סביר לא נמצאה לי. הקול לא עלה בי ולא לחש באוזניי. אני סבור שאשמתו של המערער הוכחה מעבר לספק סביר. אני סבור שיש לדחות את הערעור".
האיש הקטן בתוכי, אותו אישון-מצפון השוכן בלבי, לא רגז ולא רטן; נהפוך הוא: הוא הורה אותי הדרך, הוא עודדני בדרכי. עתה, לעת הדיון הנוסף, נועצתי בו שוב, ותשובתו עתה הייתה כתשובתו בתחילה.
ואחרי אמרי כל דברים שאמרתי אבקש להעיר שתי הערות על המתודה.
5. מקצת מחבריי אומרים וטוענים – וחוזרים הם וטוענים – כי יש לבדוק את "מכלול" הראיות, וכי "מכלול" הראיות מוליך וחייב להוליך אל-עבר זיכויו של העותר (נעיר בדרך אגב, כי גם כאן יש גוונים בדיעותיהם של חבריי: חבריי השופט אור והשופט מצא מזכים את העותר מן הספק, ואילו חברתי השופטת דורנר מזכה את העותר בקול רם). נתקשיתי להבין מושג זה של "מכלול" הראיות בהקשר ענייננו כאן. בוודאי לא נתכוונו חבריי ללמדנו כי שומה עלינו לבחון את כל הראיות שהיו לפני בית-המשפט במשפטו של העותר: את כל הראיות ולא אך את מקצתן. וגם אין להניח שחבריי נתכוונו לומר כי שומה עלינו לבלוע באחת – במבט ובהיגיון – את כל הראיות שבאו לפני בית-המשפט. "חור שחור" בולע את כל סביבתו באחת. לא כן שופט המכריע בדין. אדם המאזין לנגינת תזמורת, קולט באחת את "מכלול" הצלילים המושמעים לו ביחידת זמן מסוימת, אך אין הוא קולט את היצירה לכל אורכה ב"מכלול" אחד. אדם המתבונן בנוף או בתמונה אפשר יכול הוא לקלוט את "מכלול" הנוף או התמונה. ואולם אדם המשיח עם חברו אינו יכול לדבר ב"מכלול", משל היה תזמורת שבה מנגנים בעת ובעונה אחת כמה וכמה כלים. המילים תצאנה מפיו בזו אחר זו, ולסוף הדיבור נבין (או לא נבין) מה אמר. וכאותו אדם הוא השופט, ש"מכלול" הנסיבות לא ייווצר אלא מן הפרטים, אותם פרטים היוצרים את האירוע נושא הדיון.
6. בשבתו לכתוב פסק-דין, שומה עליו, על שופט, להשליט סדר ומשטר בעובדות שלעניין, בשאלות החוק והמשפט, במחשבות וברעיונות המתרוצצים במוחו. רק לאחר מכן יוכל לשבת ולכתוב פרשת עובדות ודבר הלכה, דבר דבור על אופניו. וכך עשיתי בחוות-דעתי הראשונה. לראשונה בחנתי – כחברי השופט גולדברג – את הראיות מן "המעגל הפנימי", אותן ראיות נסיבתיות המורות באצבע אל העותר כאל מי שרצח את המנוח. לסופה של אותה בחינה – וכמסקנת ביניים – נמצא לי שהראיות מורות באורח חד-משמעי אל עבר העותר. באותו הקשר דיברתי מעט בעניינן של ראיות נסיבתיות על דרך הכלל (שם, בעמ' 128-129). הוספתי ואמרתי, שהמסקנה כי היה זה העותר שרצח את
המנוח (בעצמו או עם אחרים), לא זו בלבד שהינה, לכאורה, מסקנה אחת ויחידה, אלא שבענייננו שלנו צירפו עצמם אלה אל אלה כמה וכמה "מעשי-אל" – כטענת העותר – מעשים המביאים אותנו בצירופם אל עבר האבסורד. וכך אמרתי בין שאר דבריי (בעמ' 129):
"מעשה אל ודבר ה' אינם חזון נפרץ, וכאשר 'מעשי אל' (כנטען) באים בזה אחר זה בשרשרת נסיבות שכל אחת מהן לעצמה מצביעה אל עבר אשמתו של נאשם, נאמר אנו – כבני אנוש – כי יש להרשיע אותו נאשם וכי לא ניטע ספק סביר בלב. אכן, יד המקרה, מעשה אל, אצבע אלהים, מחזה תעתועים, כאשר באים הם בזה אחר זה באותה מערכת עצמה, אין הם אך מצטרפים האחד אל רעהו אלא כופלים הם אלה את אלה. כך הופכת מקריות לחוקיות, וערכה של טענת תעתוע ממעל שואפת לאפס".
וכך, אחרי בחינתן של הראיות מן "המעגל הפנימי", נפניתי אל ראיות מן "המעגל החיצוני", אותן ראיות שעניינן פרשת בן-עזרא. בחנתי ראיות אלו, והגעתי לכלל מסקנה כי אין באלו כדי לנטוע בלבי ולו תחילתו של ספק בהרשעתו של העותר. אינני סבור, כמקצת חבריי, כי פרשת בן-עזרא – כשהיא לעצמה – יש בה כדי לנטוע ספק בלב. ואינני סובר כי בדרכי הטלתי נטל שכנוע על העותר. לא מניה ולא מקצתיה. הלכתי בדרך השופטים, קירבתי את הקרובים, ריחקתי את הרחוקים, ועשיתי את העובדות הפזורות באורח אקראי על פני השטח משפחות-משפחות אגודות-אגודות. זו הייתה דרכי מאז ומקדם. זו דרך השופטים.
7. הערה מתוך הערה, והיא ההערה השנייה. מקצת מחבריי מלקטים מאמירותיו של בן-עזרא, זעיר-שם זעיר-שם – ואמירותיו אמירות רבות הן – וליקוטים אלה עושים הם תשתית לזיכויו של העותר. ובלשונו של חברי השופט מצא: "... בהיעדר אפשרות לשלול את גירסת בן-עזרא במשטרה כסיפור-בדים גמור, מוטל עלינו להניח שגירסה זו הייתה גירסת אמת". ועוד: "בדיקת הראיות כמכלול חייבת להתבסס על קבלת גירסתו של בן-עזרא בשלמותה". ובמקום אחר: "... חובה עלינו להניח שגירסתו [של בן-עזרא – מ' ח'] היא אמת". לשון אחר: חזקה היא כי בן-עזרא אך אמת ידבר, ובמוצא פיו יקום וייפול דבר. מה יסוד יש לו לחברי להחליט כן? היכן מצא חברי נטל זה ה"מוטל עלינו"?
ראשית לכול, כפי שהראיתי בחוות-דעתי הראשונה – והוסיף על כך חברי השופט בך – ניתן ליישב את גירסת בן-עזרא עם הרשעת העותר. גירסת בן-עזרא אין בה כדי לזעזע את מעגל הראיות המוצקות הסוגרות על העותר סביב-סביב.
שנית: בערעור נושא הדיון נתעוררה שאלה אם נביא במניין שיקולינו את פרשת בן-עזרא – באשר היא – או אם נתעלם ממנה. סברתי מתחילה – וזו דעתי אף כיום – שלא נוכל לעצום עינינו, וכי אין אנו רשאים להתעלם מפרשת בן-עזרא כמו לא הייתה ולא נבראה. פרשת בן-עזרא היא אפוא בינותינו. ואולם בינותינו היא הפרשה כולה – לא אך חלקה – למראש ועד זנב: בכול, מכל כול. והראש הוא פסק-הדין בפרשת בן-עזרא. באותו פסק-דין חיוו השופטים דעתם על אישיותו של בן-עזרא באורח ברור ונחרץ. סגן הנשיא שטיינברג כתב כי "הובהר לנו בעליל כי עומד לפנינו אדם שקו האופי הדומיננטי שלו הוא הפכפכותו, וקו אופי זה איפיין גם את התנהגותו לאורך כל החקירה המשטרתית...". ובהמשך:
"...כבר למן ההתחלה – עוד בטרם הוא נחשד כמעורב בפרשה – התנהג הנאשם בצורה הפכפכה ובלתי עקבית, והתנהגות זו התבטאה והתבלטה ביתר שאת בהמשך החקירה...".
כן הייתה התרשמותו הברורה של השופט לוי, וכדי שלא לחזור על הדברים – והם דברים חשובים ביותר – אפנה אל דבריו המצוטטים בפי חברי השופט גולדברג בפסק-הדין הראשון (ע"פ 6251/94 [1]), בעמ' 55-56. ואם לסופו של דיון הורשע בן-עזרא בדין, סמכה ההרשעה עצמה על הודאה מפורשת שיצאה מפיו ועל פרטים שלדעת המותב היו פרטים מוכמנים שבן-עזרא לא יכול היה לדעתם אלא אם אמר אמת בהודאתו.
ובכן, המותב שהרשיע את בן-עזרא אומר כי המדובר באדם ההוזה הזיות, מדמיין דמיונות ודובר כזב. כיצד זה אפוא נוכל אנו לסמוך על דבריו כמו היו קושט אמרי אמת? כיצד נאמר כי מוטל עלינו להניח כי דבריו – כל דבריו – הם אמת? אכן, דעתו של מותב בן-עזרא על בן-עזרא אינה מחייבת אותנו, וכך גם אמרתי בחוות-דעתי הראשונה (בעמ' 107-108). ואולם נפלא ממני כיצד יכולים אנו לנתק אמירות של בן-עזרא במשפטו – או בחקירתו במשטרה – מפסק-הדין שניתן בעניינו. והרי כל אלה באו אלינו כמקשה אחת. מכל מקום, אם חוות-דעתו של מותב בן-עזרא על בן-עזרא לא תוכל לשמש לנו, בה במידה אין אנו רשאים ללכת אל הקיצוניות הנוגדת ולומר כי שומה עלינו להניח שדבריו של בן-עזרא הינם כולם קושט אמרי אמת.
8. זו הייתה דעתו של מותב בן-עזרא על בן-עזרא. ובאותה דעה היה המותב שדן את העותר והרשיעו ברצח המנוח. חברי השופט גולדברג מביא מדבריו של בית-המשפט בפיסקה 25 לחוות-דעתו הראשונה (שם [1], בעמ' 66), והציטוט הוא ארוך וחשוב. בין השאר אמר בית-המשפט דברים אלה על בן-עזרא:
"התרשמותנו היא, כי לא ניתן לסמוך על דבריו ולא ניתן לקבוע על-פיהם ממצאים כלשהם. העד הזה מסוגל, לדעתנו, לומר כל דבר שנראה לו אותו רגע כמשרת את האינטרסים שלו, בין אם דבר זה מעוגן באמת ובין אם לאו".
נדע מכאן, שכל מי שראה ושמע את בן-עזרא קבע כי אין להשתית על דבריו כל מימצא של ממש (למעט הודאתו, שנמצאו בה סימני אמת). כיצד זה נבוא אנו עתה ונקבל כדבר-אמת כל אמירה שנשרה משרוולו? הנחת אמת זו שמניחים חבריי – מהיכן נמצאה להם?
יתר-על-כן: אליבא דכולי עלמא לא היה בן-עזרא בזירת הרצח, ואין הוא יכול להעיד מידיעתו כי העותר לא היה הרוצח (או אחד מן הרוצחים). לו בא עד פלוני והעיד כי ראה את העותר חונק את המנוח למוות, הייתה עדותו של אותו עד עולה בקנה אחד עם דבריו של בן-עזרא על מעורבותו שלו (של בן-עזרא) במעשה הרצח. אלא מה? בן-עזרא מעיד בניחוש ומתוך שמועה על מי שהיה או לא היה בזירת הרצח. וכך: נוכח ראיות חד-משמעיות וחותכות המצביעות על העותר כעל הרוצח, עומד ניחוש של בן-עזרא. ואותו ניחוש יעלה ספק סביר בלבנו? אתמהה.
9. אל מול חומת ראיות מוצקה הסוגרת על העותר, ניצב איל-ניחושים והשערות. ואולם איל זה אין בכוחו לקרקר את החומה.
הראיות מלמדות חד-משמעית כי העותר רצח את המנוח. האישון דחק בי והורה אותי להרשיע את העותר בדינו. האישון ממשיך עתה ודוחק בי לקיים את הרשעתו של העותר. והאישון תמיד הראה אותי הדרך.
דעתי היא כי יש לקיים את הרשעתו של העותר.
הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק-דינו של השופט בך.
ניתן היום, ד' בסיון תשנ"ז (9.6.1997).