ראיות נסיבתיות - דנ"פ 3391/95 סימון בן-ארי נ' מדינת ישראל, נא (2) 377 (1997) - חלק ראשון

דיון נוסף פלילי 3391/95

סימון בן-ארי

נגד

מדינת ישראל

בבית-המשפט העליון

[9.6.1997]

לפני השופטים  ג' בך, א' גולדברג, ת' אור, א' מצא
מ' חשין, י' קדמי, ד' דורנר

חלפן כספים נרצח בביתו. בתחילה הואשם במעשה אחד – מוטי בן-עזרא. מסקנת בית-המשפט המחוזי הייתה, כי הוכחה אשמתו של בן-עזרא כמי שהיה שותף לקשר למעשה הרצח. הרשעתו של בן-עזרא התבססה על אימרותיו ועל הודאותיו שמסרן לחוקרי המשטרה, וכן על כך שידע פרטים שונים על מעשה העבירה, שחלקם היו, על-פי קביעת בית-המשפט, מוכמנים, ושלא יכול היה לדעת אותם אלמלא נטל חלק במעשה.

בשלב מסוים במשפטו חזר בו בן-עזרא מהודאתו. לטענתו, מסר דברים מפלילים כנגד עצמו ושותפיו, במטרה לנקום באחד השותפים. בית-המשפט לא האמין לגירסה המתכחשת, בין היתר בשל היעדר העקיבות של בן-עזרא, אשר אפילו לאחר חזרתו מהודאתו פנה אל החוקרים בהצעה לעיסקת טיעון.

ההגנה במשפטו של בן-עזרא ניסתה לעורר טענה בדבר מעורבותו של אדם בשם סימון בן-ארי (העותר בדיון הנוסף). בן-ארי נקשר לפרשיה בעקבות מידע שנמסר למשטרה על-ידי אחד החשודים הנוספים ברצח. בית-המשפט התייחס לחשדות בנוגע למעורבות בן-ארי, אך פתר אותם באמצעות דברי בן-עזרא, שמסר לחוקר כי בן-ארי הוכנס לפרשה "על דרך התעתוע".

בן-עזרא ערער על פסק-הדין המרשיע. במקביל, חלה התפתחות בחקירת הרצח, וראיות חדשות שהתגלו אחרי שהסתיים משפטו של בן-עזרא הביאו להגשת כתב-אישום נגד סימון בן-ארי. הסתבר כי דמו של בן-ארי נמצא בכמה מקומות בדירתו של המנוח. בן-ארי, אשר בתחילה הכחיש כי הכיר כלל את המנוח, שינה גירסתו בעקבות המימצאים. הוא הודה כי היה בדירת המנוח, אך נתן הסבר תמים לנוכחותו שם. לדבריו, בעת ששהה בדירה יחד עם המנוח הופיעו בה אנשים, אשר שדדו ותקפו את המנוח, ואף הוא עצמו הותקף בסכין. לטענתו, חששותיו מנקמת השודדים הם שמנעו ממנו לבקש סיוע ממגן דוד אדום או להזעיק את המשטרה. את מסכת השקרים שסיפר אחר כך, תירץ בכך שחשש ליפול קורבן בפרשייה שנקלע אליה.

בית-המשפט דחה את גירסתו של בן-ארי והרשיע אותו ברצח החלפן על סמך הראיות הנסיבתיות נגדו. לאחר מכן, הודיעה פרקליטות המדינה על הסכמתה לקבלת ערעורו של בן-עזרא, ולזיכויו מעבירת הרצח שבה הורשע. הערעור נתקבל בהתאם, והרשעתו של בן-עזרא בוטלה.

בן-ארי ערער על הרשעתו (ע"פ 4369/93 [3]). בית-המשפט העליון פסק בערעור, כי בית-משפט קמא לא קבע עמדה בשאלת מהימנותו של בן-עזרא, שהעיד לפניו. כן חסרה הכרעת-הדין בבית-משפט קמא קביעה על איזו מבין גירסאותיו של בן-עזרא או כל חלק שלהן ניתן לסמוך. עוד נקבע, כי בלא להתייחס לעדותו של בן-עזרא ולחומר הראיות הנוגע אליו ולהרשעתו בדין, לא ניתן לגבש עמדה פסקנית לגבי אשמתו של בן-ארי. לפיכך נתקבל הערעור, פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בוטל, והדיון הוחזר אליו כדי שייתן הכרעת-דין חדשה.

לאחר שהוחזר הדיון ניתנה הכרעת-דין חדשה הזהה להכרעת-הדין הראשונה, בתוספת הסבר מדוע בחר בית-המשפט המחוזי להתעלם מדברי בן-עזרא במשטרה ומדבריו במהלך הדיון. בית-המשפט ציין, כי לא הייתה בידיו האפשרות לבחון את אמיתות דבריו של בן-עזרא במשטרה מול עדותו בבית-המשפט, ומול ראיות אחרות שהובאו במשפטו, כפי שעשה בית-המשפט שדן בעניינו. לכן לא הביע בית-המשפט עמדה לגבי גירסאותיו השונות, פרט לכך שציין כי הוא עד הפכפך, ולא ניתן להתייחס לדבריו באמון כלל. ואולם מאחר שבית-המשפט המחוזי נותר משוכנע באשמתו של בן-ארי, הושארה כאמור ההרשעה על כנה.

בן-ארי שב וערער על הרשעתו החוזרת (ע"פ 6251/94 [1]): בית-המשפט העליון, ברוב דעות של השופטים א' גולדברג ומ' חשין, כנגד דעתו החולקת של השופט ת' אור, אישר בפסק-דינו את הרשעתו של בן-ארי. על החלטה זו נסב הדיון הנוסף.

בית-המשפט העליון פסק:

א.    (1)   בבוא בית-המשפט להכריע בעניין אשמתו של העותר, עליו להשקיף על מכלול הראיות שהובאו לפני בית-המשפט, לרבות החומר הכלול בתיק הפלילי שנוהל נגד בן-עזרא, אשר הוגש בשלמותו גם לבית-המשפט אשר דן במשפטו של העותר (395ה).

        (2)   (אליבא דשופט א' גולדברג): משפטו של בן-עזרא היה הליך נפרד ועצמאי, וכמוהו משפטו של העותר. כל אחת מהכרעות-הדין עומדת בפני עצמה, ועליה להיות מושתתת אך ורק על המסכת הראייתית הקבילה שהובאה באותו תיק. המימצאים שקבע בית-המשפט בהרשיעו את בן-עזרא, אינם אלא עדות שמיעה, והמסקנות שהביאו להרשעתו הן בבחינת חוות-דעת שאינה בגדר ראיה (475ג – ד).

ב.    (1)   הרשעות בן-עזרא ובן-ארי, המייחסות כל אחת את מעשה הרצח לאדם אחר, אינן יכולות להתקיים במקביל (415ה – 417ב, 446ב – ג, 470ב).

        (2)   (אליבא דשופטים ג' בך ומ' חשין): אין לקבל את העמדה שלפיה אין ההרשעות של בן-עזרא ובן-ארי יכולות לדור בכפיפה אחת. בהודאתו טען בן-עזרא כי שימש כנהגם של מבצעי הרצח, ומכאן שלא יכול לדעת מה אירע במדויק בדירת המנוח. משום כך לא יכול בן-עזרא לדעת על נוכחותו של בן-ארי בשעת המעשה (399ו – 401ג, 478ז).

ג.     (1)   (אליבא דשופטים ג' בך, מ' חשין וי' קדמי): על בית-המשפט לבחון תחילה אם יש בראיות שהוגשו נגד העותר כדי להוות לכאורה בסיס מספיק להרשעתו, במידת הוודאות הדרושה במשפט פלילי. אם התשובה היא בשלילה, כי אז מן הדין לזכות את

העותר. אם התשובה היא בחיוב, אזי עליו לשאול את עצמו אם יש בפרשת בן-עזרא על כל היבטיה, לרבות הרשעתו בדין בערכאה הראשונה, כדי לעורר בכל זאת ספק סביר באשמת העותר חרף קיומן של ראיות מספיקות לכאורה נגדו. בדיקה זאת מתבצעת על-פי עקרון הכלים השלובים. במידה שההוכחות הנסיבתיות נגד העותר הן משכנעות יותר, הרי דרוש משקל-יתר של ראיות בפרשת בן-עזרא כדי לעורר ספק באשמת העותר, ולהפך (395ו – 396א, 445ב – ו, 477ג – 478ד).

        (2)   (דעת מיעוט – השופטים ת' אור, א' מצא וד' דורנר): שאלת אשמתו של העותר צריכה להיחתך על-פי מכלול הראיות שהובאו בפני בית-המשפט. אין לבדוק תחילה אם הוכחה אשמתו, בהתעלם מגירסתו של בן-עזרא, ולאחר מכן לבחון אם גירסתו של בן-עזרא מולידה ספק באשמה. יש לבחון את הראיות כולן כמכלול אחד (442א, 459ג – 461ג, 468ז – 469א).

        (3)   (דעת מיעוט – השופטת ד' דורנר): הערכה של כל אחת מחטיבת הראיות (אלה שכנגד בן-עזרא ואלה שכנגד בן-ארי) בנפרד, עלולה להוביל למסקנות מוטעות. הבחינה הדו-שלבית מעבירה למעשה את נטל השכנוע על הנאשם, ואינה מתיישבת עם מידת ההוכחה הדרושה במשפט פלילי. לפי שיטה זו על הנאשם להראות שהחטיבה השנייה שוללת כל אפשרות, ואפילו דחוקה, ליישוב המסקנה המרשיעה העולה מחטיבת הראיות הראשונה (459ג, 462ה – ז).

        (4)   (אליבא דשופט ג' בך): במשפט פלילי רק טבעי הוא, שהשופט מנסה לברר קודם מהן הראיות המפלילות את הנאשם, וכאשר מגיע הוא למסקנה, כי לכאורה ישנן ראיות מספיקות כאלה, הרי בוחן הוא שמא יש בכל זאת ביתר הראיות כדי לעורר ספק סביר במסקנה המרשיעה. אם אחרי בחינה של מכלול הראיות חש השופט, כי אין הוא משוכנע באשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר, הרי עליו לזכותו. אין כאן בצורה כלשהי העברת נטל השכנוע אל הנאשם (411ג – ד).

        (5)   (אליבא דשופט מ' חשין): בשבתו לכתוב פסק-דין, שומה על השופט להשליט סדר ומשטר בעובדות שלעניין, בשאלות החוק והמשפט, במחשבות וברעיונות המתרוצצים במוחו. רק לאחר מכן יוכל לשבת ולכתוב פרשת עובדות ודבר הלכה, דבר דבור על אופניו. הליכה ממעגל הראיות "הפנימי": דהיינו אותן ראיות הקשורות בעותר עצמו, אל מעגל הראיות "החיצוני", קרי הראיות הקשורות בפרשת בן-עזרא, היא הדרך המקובלת על שופטים מאז ומקדם, דרך שאין בה כדי להעביר את נטל השכנוע אל העותר (477ז – 478ד).

ד.     (1)   בנסיבות העניין, כאשר מתקיימות נסיבות מקריות רבות כל-כך יחדיו, קשה להאמין להסברי העותר. לא ייתכן שתתקיימנה כמה ראיות נסיבתיות אשר יש בהן כדי לסבך את העותר, והדבר יהיה מקרי. מהתבוננות בעובדות המוכחות במשפטו של העותר, ללא הבאה בחשבון את פרשת משפטו של בן-עזרא, מתבקשת המסקנה שבית-המשפט המחוזי צדק במסקנתו ואין עילה להתערב בה (396ד – 399ה).

        (2)   (אליבא דשופט ג' בך): קשה להאמין, כי אדם שאינו מסובך עם החוק, הרואה שני שודדים רוצחים את המנוח ופוצעים אותו קשה, לא ידאג להזעיק משטרה או אמבולנס

בצורה זו או אחרת. כך גם כל הסבר מתקבל על הדעת להעלמת פצעו העמוק בחזהו בעת קבלת טיפול רפואי בבית החולים, המשתלב עם היותו של העותר קורבן תמים באירוע זה (397ד – ה).

        (3)   (דעת מיעוט – השופט ת' אור): לראיות הנסיבתיות שעמדו ביסוד ההרשעה אפשר לתת הסבר שעל-פיו אין בהן כדי לשכנע באשמת העותר מעבר לכל ספק. בכלל זה, ייתכן הסבר גם ל"התנהגותו המפלילה" של העותר לאחר מעשה. אמנם ניתן להניח, שבדרך-כלל יש לצפות שאדם במצב שאליו נקלע העותר, לטענתו, יזעיק את המשטרה ואת גורמי ההצלה. אך אין לקבל שלא תיתכן אפשרות שמי שנקלע למצב כאמור ייכנס לפניקה ויחשוש הן מהרוצחים, אשר ראוהו בדירה, והן מכך שאם יתקשר למשטרה עלולים שלא להאמין לגירסתו ולייחס לו שהיה בין השודדים והרוצחים (433ו – ז, 435א – ו).

ה.    (1)   בנסיבות העניין, התשתית הראייתית שעמדה בבסיס הרשעתו של בן-עזרא אינה מקימה ספק סביר לעניין הרשעתו של העותר (410ב – ה).

        (2)   (אליבא דשופט א' גולדברג): אין על בית-המשפט ליצור תרחישים כדי לנסות ליישב בין הראיות הברורות נגד העותר ובין אמירות של בן-עזרא, כשם שאין עליו להכריע באמינות אמירה זו או אחרת המצויה בהודאותיו. גם בית-המשפט המחוזי במשפטו של בן-עזרא עמד על אופיו ואישיותו של בן-עזרא, וגם בית-המשפט שדן בעניינו של העותר לא היה מוכן לתת משקל לדברים שיצאו מפיו של עד הפכפך, בלתי מהימן ובעל נטייה להרס עצמי כמוהו. כל אחד מהמשפטים הוא הליך נפרד ועצמאי. בדין התרכז בית-משפט קמא בראיות כנגד העותר בלבד, ועל-פיהן הכריע את הכף לחובתו (474ד – 475ה).

        (3)   (אליבא דשופט י' קדמי): לכאורה, הרשעתם של בן-עזרא ושל בן-ארי על-פי תרחישים שונים שלא ניתן ליישב ביניהם, היא כשלעצמה מעמידה בספק את הרשעתו של כל אחד מהם. ברם, בנסיבות העניין, לנוכח עוצמת התשתית הראייתית העומדת לחובתו של בן-ארי ובהתחשב בטיבה של התשתית שעמדה בבסיס הרשעתו של בן-עזרא, חייב התרחיש העומד בבסיס הרשעתו של בן-עזרא בדבר ביצוע הרצח לפנות את מקומו לתרחיש העומד בבסיס הרשעתו של בן-ארי. אפשר שיש גרעין של אמת בבסיס הודאתו של בן-עזרא, ושהוא אכן "נוגע" בדרך כלשהי ברצח המנוח. אולם לנוכח הראיות שבעניינו של בן-ארי, "נגיעתו" של בן-עזרא בעניין זה אינה חותרת תחת אחריותו של בן-ארי לביצוע הרצח; אלא – אם אכן הייתה כזאת – הרי היא "ניצבת" לצדה, בדרך, שנותרה, במצב הדברים הנוכחי, עלומה (446א – ב, 448א – ב).

        (4)   (אליבא דשופט מ' חשין): גירסת בן-עזרא אין בה כדי לזעזע את מעגל הראיות המוצקות הסוגרות על העותר וניתן ליישב אותה עם הרשעתו. כמו כן, בפסק-הדין שהרשיע את העותר נקבע כי בן-עזרא הוא אדם הפכפך ההוזה הזיות, מדמיין דמיונות ודובר כזב. על-כן אין לומר כי יש להניח שכל דבריו היו קושט אמרי אמת. יתר-על-כן, בן-עזרא לא היה בזירת הרצח, ואין הוא יכול להעיד מידיעתו כי העותר לא היה הרוצח. בן-עזרא מעיד בניחוש ומתוך שמועה על מי שהיה או לא היה בזירת הרצח,

ואותו ניחוש אינו מעלה ספק סביר נוכח ראיות חד-משמעיות וחותכות המצביעות על העותר כעל הרוצח (478ז – 480ד).

        (5)   (אליבא דשופט ג' בך): אין צורך לקבוע מימצא מחייב והחלטי בשאלה אם אכן היה בן-עזרא נוכח באזור מגוריו של המנוח בעת ביצוע הרצח, ואם ניתן להסיק מהודאותיו שהיה מעורב בפעולות הסיוע לביצוע השוד. אם הודאותיו של בן-עזרא במשטרה, שבהן הפליל את עצמו ואת שותפיו, הן כוזבות, אזי בוודאי אין בכל המסכת המתייחסת לבן-עזרא כדי להשפיע על מצבו של העותר ולמנוע את אישור הרשעתו בדין. לעניין זה, משקלם של הפרטים המוכמנים שמצא בית-המשפט בהודאות הוא חלש, שכן הפרטים שצוינו כמוכמנים יכלו להגיע לידיעתו של בן-עזרא מהעיתונות, מחבריו או משאלות החוקרים. כמו כן, חשיבות מרכזית יש לכך שבן-עזרא הוכח כבעל אישיות פסיכופטית המסוגל להמציא סיפורים כוזבים בפרטי פרטים. אך גם אם ההודאות האמורות של בן-עזרא אינן כוזבות, אין בכך כדי לשלול את האפשרות שהמערער השתתף ברצח, או לעורר ספק סביר באשמתו. זאת בעיקר בשל העובדה, שבן-עזרא לכל הדעות לא היה נוכח במקום הרצח, לא היה מודע לנוכחותו של המערער בדירה, ולא קיבל מידע על זהותם של כל המשתתפים בפשע המתוכנן (402ו – 410א).

ו.     (1)   (דעת מיעוט – השופט ת' אור): נוכח הימנעותו של בית-משפט קמא מלקבוע עמדה ביחס לגירסתו של בן-עזרא, אף שנתבקש לכך כשהוחזר אליו הדיון, יש לצאת מתוך הנחה שגירסת ההתוודות של בן-עזרא, שעל-פיה הוא נטל ביחד עם שותפיו חלק בשוד וברצח של המנוח, היא גירסה שאין לשוללה. גירסה זו נמצאה מהימנה במשפטו של בן-עזרא והיא לא הופרכה בכל דרך אחרת. על-פי גירסת בן-עזרא, העותר לא היה שותף למעשי השוד והרצח, ואין לקבל כל תזה המבקשת ליישב בין גירסת בן-עזרא ובין מעורבותו של העותר בביצועם. כדי לבסס ספק סביר באשמתו של העותר, די שתתקיים אפשרות סבירה שהוא לא היה מעורב בפשע. אפשרות כזו עולה מגירסת ההתוודות של בן-עזרא. לחובת העותר קיימות ראיות נסיבתיות בלבד, אשר ייתכן שהן מותירות ספק בדבר אשמתו אף ללא קיום גירסת בן-עזרא. לא כל שכן, כשקיימת גירסתו של בן-עזרא (429ז – 430ו, 437ב).

        (2)   (דעת מיעוט – השופטת ד' דורנר): רק קביעה כי הודאתו של בן-עזרא או חלקים ממנה אינם אמת מעבר לכל ספק סביר הייתה עשויה לשלול את ערכה הראייתי של ההודאה, הסותרת בעליל את הראיות במשפטו של העותר. בית-המשפט המחוזי נמנע מלקבוע זאת, ואין עילה לערכאת הערעור לפסוק זאת במקומו. בבדיקת הראיות הנסיבתיות יש אפוא לכלול גם את חטיבת הראיות ששימשה יסוד להרשעת בן-עזרא על כל חלקיה. בחינה משולבת של חטיבת הראיות ששימשה יסוד להרשעת בן-עזרא וזו ששישמה יסוד להרשעת העותר מוליכה למסקנה כי הסברו של העותר להימצאותו בדירת המנוח הוא סביר. הראיות ששימשו יסוד להרשעתו של בן-עזרא מעלות אפוא אפשרות סבירה המתיישבת עם חפותו של העותר. נטל השכנוע לשלול אפשרות זאת מוטל על התביעה, וזאת לא עשתה. האישום נגד העותר מבוסס על ראיות נסיבתיות, אולם המסקנה המפלילה העולה מהן אינה המסקנה ההגיונית האפשרית היחידה, ונוכחות

תמימה של העותר בדירת המנוח אינה אפשרות דמיונית. על-כן מכלול הראיות אינו מספיק להוכחת האשמות שיוחסו לעותר מעבר לכל ספק סביר (465ב – 467ד).

        (3)   (דעת מיעוט – השופט א' מצא): במקרה השכיח שבו נדרש בית-המשפט להכריע בדבר אשמת הנאשם על יסוד ראיות נסיבתיות, מוצב בית-המשפט בפני מערכת התרחשויות נסיבתיות מחד גיסא ובפני הסבריו של הנאשם מאידך גיסא. לעומת זאת, במקרה דנן, ההכרעה בדבר קיומו של ספק באשמתו של העותר אינה תלויה באיכות הסבריו למערכת הראיות שלכאורה מרשיעה אותו, אלא באמינותה הלכאורית של מערכת הראיות האחרת, שבעצם קיומה סותרת את המסקנה הנלמדת ממערכת הראיות הראשונה. בנסיבות אלו, אישור הרשעתו של העותר יכול להתבסס רק על שלילת גירסתו של בן-עזרא בשלב החקירה כסיפור בדים גמור. הדרך למסקנה זו אינה פתוחה כלל בפני ערכאת הערעור. בית-משפט קמא, בשתי-הכרעות הדין שנתן בעניינו של העותר, נמנע מלקבוע כי עדותו של בן-עזרא הייתה שקרית. ערכאת הערעור אינה בת-חורין לקבוע מימצא של היעדר מהימנות שהערכאה הדיונית התקשתה לקובעו. יש להזכיר שעל יסוד גירסתו הורשע בן-עזרא וכי ביטול הרשעתו אינו גורע כהוא זה מצדקת ההנחה בדבר אמיתות גירסתו בחקירה. הנטל לשכנע את בית-המשפט שגירסתו של בן-עזרא בחקירה לא הייתה אלא סיפור בדים רבץ על התביעה. משלא נשללה גירסה  זו, אין מנוס מן המסקנה שאשמת העותר לא הוכחה מעבר לספק סביר (469ב – 471ד, 473ז – 474ד).

ז.     (1)   (אליבא דשופט ג' בך): גם במשפט הפלילי מודרך בית-המשפט על-ידי שיקולי השכל הישר וההיגיון הבריא, ובלי שנדרשת, לצורכי הרשעה, הוכחה בוודאות מוחלטת. יישום עקרונות אלה חייב להוביל אל המסקנה כי גם אם לא ידוע בדיוק מה אירע ברגעים הקריטיים ושמא בכל זאת קיימת אפשרות כלשהי שנוכחותו של העותר במקום הרצח הייתה תמימה, אשמתו של העותר הוכחה במידת הוודאות הדרושה (412א – 413ו).

        (2)   (דעת מיעוט – השופטים ת' אור, ד' דורנר, וא' מצא): אין מחלוקת על כך שאין צורך לקבוע שהעותר היה שותף למעשי השוד והרצח בוודאות מוחלטת. אולם במקרה של הרשעה על סמך ראיות נסיבתיות, מן ההכרח שראיות אלה תובלנה למסקנה חד-משמעית בדבר אשמתו של הנאשם. על הראיות וכוחן המצטבר להיות כאלה שלא תיתכן היפותזה סבירה אחרת שעל-פיה קיים ספק בדבר אשמתו של הנאשם. אשר לקיומו של ספק סביר, הרי שמקום בו מתעורר ספק לגבי גירסה  מרשיעה, אשר הוא ספק ממשי ורציונלי המעוגן בעובדות המקרה, יש מקום לקבוע כי קיים "ספק סביר" בשאלת אשמתו של הנאשם. בנסיבות המקרה, הסברו של העותר כי נתקל ברוצחים שפצעו אותו אינו דמיוני. נגד פסק-הדין המרשיע את העותר עומדת גירסתו של בן-עזרא, שלא נשללה. די בכך כדי לקבוע שקיים ספק סביר באשמתו של העותר (436ז – 437ו, 441ד – ז, 463א – 464ה, 467ב – ד, 469א – ג, 474ב – ג).

ח.    (1)   (אליבא דשופט י' קדמי): התרחיש שבגינו הורשע בן-עזרא עומד על "הודיית חוץ" שמסר. הודאה זו טעונה "דבר-מה" לחיזוקה. בבסיסה של הרשעה על-פי "הודיית

חוץ" עומדת "חזקת מהימנות", לפיה אין אדם מודה בביצועה של עבירה, אלא אם כן, אכן ביצע אותה. דרישת ה"דבר-מה" לביסוס הרשעה על-פי "הודיית חוץ" – שנמסרה "חפשית ומרצון" – לא באה אלא כדי להסיר חששות שמא, מטעמים נסתרים השמורים עם המודה, בחר האחרון להודות במעשה שלא עשה (446ג – ה, 448ג).

        (2)   (אליבא דשופט י' קדמי): משקלו של ה"דבר-מה" הדרוש לאימותה של הודיית חוץ, משתנה, מטבע הדברים, על-פי מהימנותה הסגולית של הודיית החוץ כשלעצמה. אין זה מן הנמנע, שבמקרה נתון, לא יהיה די ב"דבר-מה" – שהוא, על-פי טיבו, תוספת "מאמתת" גרידא – ותידרש להודאה "ראיית סיוע", שהיא על-פי טיבה תוספת "מסבכת". כך, למשל, מקום בו מהימנות המודה מעוררת מלכתחילה ספקות של ממש (446ו – 447ד).

        (3)   (אליבא דשופט י' קדמי): ככלל, לעניין מהימנותה, דין הודיית חוץ כדין עדות עד. עם זאת, זוהי עדות שניתנה מחוץ לבית-המשפט ושלא תחת עינו הבוחנת של השופט; וחקירתו של המודה המתכחש להודאתו בבית-המשפט – אינה שקולה כנגד חקירה שכנגד של עד על עדות שמסר במסגרת הדיון. אשר-על-כן, נדרשת זהירות יתרה בביסוס הרשעה על-פי הודיית חוץ כראיה יחידה; ודרישת התוספת – "דבר-מה" – אינה מציגה, כאמור, אלא דרישת מינימום להודאה, שאין, בנסיבות העניין, עילה לפקפק במהימנותה (448ז – 449ב).

        (4)   (אליבא דשופט י' קדמי): ככלל, ידיעת פרטים "מוכמנים" עשויה לספק את דרישת ה"דבר-מה". ברם, כאשר מדובר בידיעת פרטים "מוכמנים", מן הראוי להבחין בין פרטים הידועים לכלל החוקרים, ועל-כן, במקרים רבים, גם לכלי התקשורת לבין כאלה, שהמודה "מגלה" אותם לחוקרים. משקלם של האחרונים רב לאין שיעור מזה של הראשונים, וכאשר מהימנותה העצמית של ההודאה לוקה בחסר – לא תמיד יהיה בכוחה של ידיעת פרטים הנמנים עם אלה הידועים לחוקרים, לספק את דרישת ה"דבר-מה" (449ב – ג).

        (5)   (אליבא דשופט י' קדמי): בנסיבות המקרה דנן, נדרשה מלכתחילה תוספת מאמתת כבדת משקל על-מנת לבסס את הרשעת בן-עזרא על הודיית החוץ שמסר. הערכאה הדיונית  מצאה "דבר-מה" בידיעתם של "פרטים מוכמנים" שמשקלם דל, שכן הם היו ידועים לחוקרים ובמידה רבה גם לתקשורת. אכן, חולשתו של ה"דבר-מה" לא מנעה את הרשעתו של בן-עזרא. ברם, משנחשפה נוכחותו של בן-ארי בזירת הרצח והראיות שנאספו הקימו בסיס איתן להרשעתו באחריות לביצוע הרצח, על-פי תרחיש שונה מזה שהציג בן-עזרא בהודיית החוץ העומדת בבסיס הרשעתו שלו, ניטלה אמינותה של אותה "הודיית חוץ" לחלוטין, בכל הנוגע לביצוע הרצח (447ב – ז).

        (6 )  (דעת מיעוט – השופט ת' אור): השאלה המעסיקה את בית-המשפט היא, אם ניתן לשלול את גירסת בן-עזרא בחלקה הסותר את העובדות שביסוד הרשעת העותר. כדי לענות תשובה שלילית לשאלה זו, אין הכרח שיימצא "דבר-מה" לגירסת התוודותו של בן-עזרא. גירסה  זו, אף כשהיא עומדת לבדה, כמוה ככל ראיה אשר יש בה לשלול, ולו מחמת הספק, את המסקנה בדבר אשמתו של העותר (443ד).

        (7)   (דעת מיעוט – השופט ת' אור): אין לקבל את ההנחה שפרטים הידועים לחוקרי המשטרה, ובכלל זה פרטים אשר אי-גילויים חשוב למהלכה התקין של החקירה, מגיעים במקרים רבים לכלי התקשורת. כן קשה לקבוע כלל שידיעת נחקר על פרטים מוכמנים תאבד ממשקלה הראייתי, אם הפרטים ידועים לחוקרים. ייתכנו, כמובן, מקרים שבהם ניתן יהיה לייחס לחוקרים שהם אלה אשר גילו לנחקר את הפרטים. במקרה כזה ידיעת הפרטים לא יהיה בה, כמובן, ראיה נגד הנחקר. אך לא קיים חשד מתמיד, ובודאי לא הנחה, שחוקרים מגלים לנחקריהם פרטים מוכמנים, אך כדי אחר כך להסתמך על ידיעת הנחקר אותם כראיה. בית-המשפט אשר דן בעניינו של בן-עזרא לא מצא שיש יסוד להנחה כזו בפרשת חקירתו של בן-עזרא, ואין הצדקה שבית-משפט זה יצא מהנחה כזו (443ז – 444ג).

        (8)   (דעת מיעוט – השופט א' מצא): המעטת ערכו של ה"דבר-מה" הכרוך בידיעת הפרטים המוכמנים על-ידי בן-עזרא נזקקת להנחה שהפרטים שמסר בן-עזרא לחוקרים עשויים היו להיוודע לו גם ממקורות חיצוניים. ואולם בית-המשפט שהרשיעו קבע במפורש שאת הפרטים המוכמנים לא יכול היה ללמוד ממקור חיצוני כלשהו. על כל פנים, הנאשם שההכרעה בדבר אשמתו עומדת על הפרק אינו בן-עזרא אלא העותר. השאלה אם הראיות שהובאו במשפטו של בן-עזרא, ובמרכזן הגירסה העובדתית שאותה מסר בחקירתו, העמידו בסיס איתן להרשעתו, אינה מעניינו של בית-המשפט בפרשה זו. השאלה הניצבת לפני בית-המשפט היא, אם הגירסה שמסר בן-עזרא בחקירתו מעוררת ספק באשמה שיוחסה לעותר. כאמור, כדי להשיב בשלילה לשאלה זו חובה להראות שגירסתו של בן-עזרא בחקירה לא הייתה אלא סיפור-בדים. משלא נשללה האפשרות שמעשה הפשע בוצע בידי בן-עזרא ושותפיו, אין מנוס מן המסקנה שאשמת העותר לא הוכחה מעבר לספק סביר (473ד – 474א).

חקיקה ראשית שאוזכרה:

–          חוק העונשין, תשל"ז-1977, סעיפים 300(א)(3), 300(א)(4).

–          פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, סעיף 10א(ג).

פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:

[1]        ע"פ 6251/94 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 45.

[2]        ע"פ 3044/92 בן-עזרא נ' מדינת ישראל (לא פורסם).

[3]        ע"פ 4369/93 בן-ארי נ' מדינת ישראל (לא פורסם).

[4]        ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221.

[5]        ע"פ 2518/94, 2545, 2604 א' אלימלך ואח' נ' מדינת ישראל; מדינת ישראל נ' מ' אלימלך ואח', פ"ד נא(2) 481.

[6]        ע"פ 543/79, 622, 641  נגר ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 113.

[7]        ע"פ 224/88 איזראלוב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 661.

[8]        ע"פ 1003/92 רסלאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם).

[9]        ע"פ 361/90 קהמוז נ' מדינת ישראל (לא פורסם).

[10]     ע"פ 2264/91 מסיקה ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 39.

[11]     ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 433.

[12]     ע"פ 20/51 פודמסקי נ' היועץ המשפטי, פ"ד ה 1187.

[13]     ע"פ 3974/92 אזולאי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 565.

[14]     ע"פ 4086/91, 4138 מימון ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 868.

פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:

[15]     Choate v. State 462 N.E. 2d 1037 (1984).

[16]     Harrison v. State 382 N.E. 2d 920 (1978).

[17]     State v. Grant 517 So. 2d 1151(1987).

מקורות המשפט העברי:

[א]       רמב"ם, ספר המצוות (תרגום י' קאפח, הוצאת מוסד הרב קוק, תשי"ח) לא תעשה, רץ.

ספרים ישראליים שאוזכרו:

[18]     א' הרנון דיני ראיות (כרך א, תש"ל).

[19]     י' קדמי על הראיות (כרך ב, תשנ"א).

ספרים זרים שאוזכרו:

[20]     J.M. Keynes A Treatise on Probability (London, 1921).

[21]     A.A.S. Zuckerman The Principles of Criminal Evidence (Oxford, 1989).

[22]     L.J. Cohen The Probable and the Provable (Oxford, 1977).

מאמרים זרים שאוזכרו:

[23]     A. Stein “The Refoundation of Evidence Law” 9 Can. J. L. & Juris. (1996) 279.

[24]     J.H. Wigmore “The Problem of Proof ” 8 U. Ill. L. Rev. (1913) 77.

דיון נוסף בפסק-דינו של בית-המשפט העליון מיום 17.5.1995 בע"פ 6251/94 [1] שניתן על-ידי השופטים א' גולדברג, ת' אור ומ' חשין. העתירה נדחתה ברוב דעות כנגד דעתם החולקת של השופטים ת' אור, א' מצא וד' דורנר.

איתי בן-נון – בשם העותר;

יסכה ליבוביץ, פרקליטת מחוז הדרום – בשם המשיבה.

פסק-דין

השופט ג' בך

1. זהו דיון נוסף על פסק-דינו של בית-משפט זה בע"פ 6251/94 בן-ארי נ' מדינת ישראל [1] ובו נדחה, ברוב דעות, ערעורו של העותר על הרשעתו בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (בתפ"ח 284/92), בעבירת רצח לפי סעיף 300א(3) ו-(4) לחוק העונשין, תשל"ז-1977.

2. להלן עובדות היסוד, הדרושות להבנת הרקע לדיון זה.

א) ב-14.7.1991 נרצח בביתו שבפתח-תקווה חלפן הכספים ישראל דז'לובסקי (להלן – המנוח).

ב) בראשית הוגש בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו כתב-אישום, בת"פ 517/91, כנגד מוטי בן-עזרא (להלן – בן-עזרא) באשמת אותו מעשה הרצח. כן הואשמו חגי יוסף (להלן – חגי) ומוסטפא סרסור (להלן – סרסור), בת"פ 505/91 ו-565/91, כשותפים לאותה עבירה.

מסקנת בית-המשפט המחוזי הייתה, כי אשמתו של בן-עזרא הוכחה מעבר לכל ספק סביר כמי שהיה שותף לקשר שבו נטלו חלק חגי וסרסור, ועל-כן הרשיע אותו ברצח. פסק-הדין ניתן ביום 30.4.1992. משפטם של חגי וסרסור לא נסתיים.

ג) הרשעתו של בן-עזרא התבססה על אימרותיו והודאותיו שמסר לחוקרי המשטרה, וכן על כך שידע פרטים שונים על מעשה העבירה, שחלקם היו, על-פי קביעת בית-המשפט, מוכמנים, ושלא יכול היה לדעת אותם אלמלא נטל חלק במעשה העבירה.

יש לציין, כי בן-עזרא מסר גירסאות רבות ושונות לחוקרי המשטרה, חלקן ביוזמתו. תחילה התקשר באופן אנונימי למשטרה ומסר לחוקרים פרטים מפלילים על חגי וסרסור, ואחר כך קשר אף את עצמו לפרשייה. לדבריו שימש כנהג, אשר הביא את חגי ואת סרסור למקום מגוריו של המנוח, בידעו כי שני שותפיו הנ"ל עומדים לבצע שוד אלים בדירת המנוח. בית-המשפט המחוזי ייחס חשיבות מיוחדת לאחת מהודאותיו שנמסרה בנוכחותו של אחיו, ובה תיאר בפרוטרוט את חלקו באירוע.

בשלב מסוים חזר בו בן-עזרא מהודאתו, וטען, כי כל מה שמסר הוא שקר. בשלב זה טען, כי מסר דברים מפלילים כנגד חגי וסרסור במטרה לנקום בחגי בגין מעשים של הלה שהרעו לו, וכי יש לו לעצמו אליבי.

בית-המשפט לא האמין לגירסה  המתכחשת, בין היתר בשל היעדר העקיבות של בן-עזרא, אשר אפילו בשלב אחרון זה פנה אל החוקרים בהצעה לעיסקת טיעון, ולפיה הסכים להודות בעבירת הריגה ולהיות נדון למאסר ממושך.

ד) בית-המשפט מצא בידיעתו של בן-עזרא על הפרטים המוכמנים "דבר-מה" בעל משקל ניכר לחיזוק הודאותיו.

המדובר בידיעתו על הפרטים הבאים, שנמצאו תואמים את המציאות.

(1) קיומם של לחצני מצוקה בבית המנוח;

(2) קיומם של מטבעות זהב בחזקת המנוח (שרק בנותיו של המנוח ידעו עליהם);

(3) זמן שהיית "שותפיו" בבית המנוח (הפרטים תואמים מימצאים מזירת הפשע);

(4) העובדה שחנקו את המנוח במגבת בנוסף על דקירתו בסכין, אף כי מבט על הגופה לימד על דקירות סכין בלבד;

(5) הוא ציין, שסרסור וחגי ("שותפיו") התלוננו על היעדר מים חמים בדירת המנוח שבהם יכלו לשטוף את הדם מידיהם ומבגדיהם, ואכן דבר זה תואם את העובדה שלא היה למנוח דוד שמש, והוא קימץ להדליק את דוד החשמל;

(6) כן סיפר, שלאחר חזרו מביצוע השוד והרצח ניקה חגי את ידו המגואלת בדם בריפוד של רכבו. ואכן הוכח, שהריפוד ברכבו של חגי הוחלף זמן-מה לאחר מכן.

בית-המשפט סיכם נקודה זו באומרו:

"...בפנינו מערכת עובדות וממצאים, חלקם מזירת העבירה, שהנאשם לא יכול היה לדעת אותם, אלא אם השתתף במעשי העבירה בפועל...; בחינתן של אמרות הנאשם מכל זווית ראייה שתיבחר, מסקנתן אחת – שהתוודות הנאשם בדבר מעורבותו במעשי העבירה היא התוודות אמת".

ה) ההגנה במשפטו של בן-עזרא ניסתה לעורר טענה בדבר מעורבותו של אדם בשם סימון בן-ארי (המערער ומבקש הדיון הנוסף בפנינו, להלן – בן-ארי, או המערער). בן-ארי הינו טכנאי שיניים במקצועו, ומעבדת השיניים שלו קרובה לבית המנוח. בן-ארי נקשר לפרשייה בעקבות מידע שנמסר למשטרה על-ידי חגי, המבוסס על דברים ששמע לטענתו משכנו לתא המעצר, אבנר כבל (להלן – כבל). בהתאם לאותו המידע הציע בן-ארי לכבל ימים מספר לפני ביצוע הרצח שהשניים יפרצו לדירת המנוח על-מנת לבצע בה גניבה. בנוסף סיפר כבל, כי ביום הרצח פנה בן-ארי אליו ולאחיו לקבלת עזרה בטיפול בפציעות שבגופו.

בית-המשפט התייחס לחשדות בנוגע למעורבות בן-ארי, אך פתר אותם באמצעות דברי בן-עזרא, שמסר לחוקר כי בן-ארי הוכנס לפרשה "על דרך התעתוע", וחגי וכבל הם אלו שהכניסוהו לפרשייה.

על-כן הגיע בית-המשפט המחוזי למסקנה כי יש להרשיע את בן-עזרא.

בית-המשפט סירב לבקשת הסניגוריה לדחות את השמעת הכרעת-הדין כדי לאפשר הבאת ראיות חדשות בדבר התקשרויות טלפוניות של בן-ארי למנוח ביום הרצח. את החלטת הדחייה נימק בית-המשפט בכך, ש"שאלת מעורבותו של סימון בן-ארי כמי שמעורב במעשה הרצח הנדון כבר הועלתה בשלב קודם של הדיון, וגם נתנו דעתנו לכך והבהרנו עמדתנו בנידון. העובדה הספציפית הנוספת, שאותה מבקש הסניגור להביא בפנינו היא עובדה שעל המותב האחר של בית המשפט [הכוונה כנראה למותב שדן במשפטם של חגי וסרסור – ג' ב'] לדון בה ולהתייחס אליה. לגבי דידנו עובדה זו אינה נחוצה לצורך הכרעת-הדין ועל כן לא נביע לגביה דעה, לכאן או לכאן".

בהתאם לאמור, גזר בית-המשפט על בן-עזרא מאסר עולם.

3. בן-עזרא הגיש ערעור לבית-משפט זה. במקביל לכך חלה התפתחות בחקירת הרצח, וראיות חדשות שהתגלו אחרי שהסתיים משפטו של בן-עזרא הביאו להגשת כתב-אישום נגד סימון בן-ארי ביום 28.6.1992.

עם הגשת כתב-האישום נגד בן-ארי הודיעה המדינה לבית-משפט זה על ההתפתחות האמורה, ובהסכמתה שוחרר בן-עזרא בערבות עד שתגובש עמדת התביעה בערעורו של בן-עזרא על הרשעתו (בע"פ 3044/92 בן-עזרא נ' מדינת ישראל [2]).

נוכח התפתחות זו מאז סיום משפטו של בן-עזרא, גם עיכב היועץ המשפטי לממשלה את ההליכים במשפטם של חגי וסרסור (לאחר שנסתיימה הבאת הראיות מטעם התביעה).

ביום 27.6.1993 הורשע בן-ארי ברצח החלפן, וביום 11.10.1993 הגישה פרקליטות המדינה לבית-משפט זה הודעה בכתב, ובה נתנה הסכמתה לקבלת ערעורו של בן-עזרא, ולזיכויו מעבירת הרצח שבה הורשע. הערעור נתקבל בהתאם, והרשעתו של בן-עזרא בוטלה.

4. הרשעתו של בן-ארי נתבססה בעיקרה על המימצאים והנימוקים הבאים (כמפורט בפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי ובפסק-הדין של בית-משפט זה בע"פ 6251/94 [1], נושא דיון נוסף זה):

א) ממעבדת השיניים של בן-ארי נתקיימו בבוקר יום הרצח שתי שיחות טלפוניות לבית המנוח.

ב) בהודעותיו הראשונות במשטרה הכחיש בן-ארי שהיה נוכח בדירת המנוח בעת הרצח או שהיה לו קשר עמו.

ג) בשלב מאוחר יותר של החקירה חלה כאמור התפתחות משמעותית, כאשר בבדיקת D.N.A. נקבע בוודאות, שדמו של בן-ארי נמצא על מפת השולחן במטבחו של המנוח ועל הסדין שעל מיטת המנוח, שמתחת למזרן שלה נמצאה הסכין ששימשה לביצוע התקיפה על המנוח. יוער, כי פרט זה לא היה ידוע לשופטים המחוזיים אשר ישבו בדין במשפטו של בן-עזרא.

לאור מימצא זה של המעבדה המשטרתית שינה המערער את טעמו ואת גירסתו, כפי שיפורט להלן.

ד) אשתו של בן-ארי מסרה בעדותה, שבסמוך לאירוע נושא כתב-האישום נעלמה ממטבחם סכין לחיתוך בשר. כאשר שאלה את בעלה בעניין זה, השיב לה שלקח עמו את הסכין על-מנת לתקן את האופניים של בתו. הסכין נשברה לדבריו במהלך אותו תיקון ועל-כן זרק אותה.

במסדר זיהוי שנערך לאישה הוצגו בפניה 9 סכינים, שאחת מהן הייתה הסכין שבה נדקר המנוח, ויתר הסכינים היו חלקן גדולות כמו הסכין שנתפסה בדירת המנוח וחלקן קטנות יותר. היא הצביעה, אם כי לא בוודאות מוחלטת, על הסכין שבה נדקר המנוח בתור זו הדומה ביותר לסכין שאבדה ממטבחה.

יצוין, בהערת אגב, שמסדר זיהוי זה צולם והוקלט על קלטת וידאו, והתבוננתי בסרט וידאו זה. התרשמתי שהמסדר נערך בהגינות ובמקצועיות, ושהאישה הייתה בטוחה למדי בזיהוי הסכין. מכל מקום אמרה בהחלטיות, שאף אחת מהסכינים האחרות, אשר בחלקן היו כאמור בגודל דומה לסכין עליה הצביעה, אינה שייכת לה, ורק הסכין האחת האמורה דומה ביותר לסכין המטבח שלהם. אמנם אמרה ברגע מסוים שאינה בטוחה לחלוטין בזיהוי, אך בשלב אחר הביעה ביטחון רב יותר, ובהודעה שנגבתה ממנה לאחר עריכת המסדר מסרה שהיא אכן מזהה את הסכין.

יוער עוד, כי בן-ארי ניסה לתת תיאור של סכין המטבח שננטשה על-ידיו, אשר אינו תואם את התיאור שניתן על-ידי אשתו.

ה) על-פי עדותו של כבל הנ"ל, פנה אליו בן-ארי יומיים-שלושה לפני הרצח והציע לו לפרוץ לבית החלפן לשם ביצוע גניבה. כבל סירב להצעה, שכן חשב שזוהי הצעה מסוכנת. עוד העיד כבל, שביום הרצח הופיע אצלו בן-ארי, כשעינו נפוחה והוא פצוע בחזהו. הוא קרא לאחות בשם איריס סווידרמן (להלן – איריס) על-מנת לחבוש את פצעו של בן-ארי.

ו) האחות איריס העידה, כי הוזמנה לבית כבל כדי לטפל בבן-ארי ולדבריה היה לו חתך עמוק מאוד בחזה. כן ראתה חבישה בראש, שאין חולק שנעשתה בבית חולים, שאליו פנה בן-ארי קודם הגעתו לכבל, כדי שיטפל בפצעיו בראש ובידיים. בבית החולים לא טיפלו בפציעה בחזה שכן העלים בן-ארי פציעה זו מהמטפלים שם.

ז) כאשר הובהר לבן-ארי שבידי המשטרה ראיית D.N.A. בדבר מציאת דמו בדירת המנוח, שינה כאמור את גירסתו ותיאר את מה שאירע כך: ביום הרצח התקשר לחלפן שאותו הכיר, שכן טיפל בשיניו התותבות, ואחר כך הגיע אליו כדי לקבל ממנו הלוואה דולרית. בעודו יושב עמו במטבח נשמע צלצול בדלת. המנוח ניגש לפתוח את הדלת, ואחר כך נשמעו קולות היאבקות. בן-ארי הבין שהמדובר בשוד, ולכן נשאר במטבח.

כשיצא (משום שחשב שיש רק שודד אחד) ראה אדם רכוב על המנוח, ואדם אחר שיצא מחדר השינה וסכין בידו. השודד השני תקף אותו והכהו בסכין. לבסוף הצליח בן-ארי להימלט מן המקום. בן-ארי חשש מהשודדים, ולכן טיפל רק בפצעים שבראשו ובידיו, וביקש מהאחות איריס לטפל בפצע בחזהו. כמו כן לא הזמין מגן דוד אדום ולא התקשר למשטרה משום שחשש, לגירסתו, מנקמת השודדים. את מסכת השקרים שסיפר אחר כך תירץ בכך שחשש ליפול קורבן בפרשייה שנקלע אליה.

גירסתו זו של בן-ארי צמצמה עד מאוד את תחום המחלוקת, ולמעשה יריעת המחלוקת נפרסה רק על השאלה מה עשה בן-ארי במקום הרצח וכיצד נפגע.

ח) בית-המשפט מסתמך על שורה של שקרים בולטים בדברי המערער. בין היתר מסר בשלב מסוים של החקירה, שאבנר כבל ואחיו פרצו למעבדה שלו והם שפצעו אותו בחזהו. אחר כך הודה שטענה זו היא כוזבת והושמעה בשל רצונו להתנקם בכבל.

ט) כמו כן הוכח, שבן-ארי הוציא מהבית את הנעליים שלו ואת יתר הבגדים שלבש ביום הרצח וסילקם, ושברח לימים מספר לטבריה, עד לריפוי פצעו.

י) התנהגותו של בן-ארי לאחר מעשה, המורכבת מבריחתו מהמקום בדרכים עקלקלות, אי-קריאה למשטרה ואי-הזעקת עזרה למנוח, קבלת טיפול במרפאת בית חולים לפצעיו השטחיים בלבד תוך הסתרת פצעו החמור בחזהו, ומערכת השקרים שהמציא, הצביעה, לגישת בית-משפט קמא, על כך שנוכחותו במקום לא הייתה מקרית.

יא) בית-המשפט ציין בהכרעת-דינו, כי אינו מכריע בשאלה אם פעל בן-ארי לבדו, או בצוותא עם אחרים. ברם, היעדר הכרעה זו אינה יכולה להועיל לבן-ארי, שכן בית-המשפט שוכנע שאם היו אנשים נוספים הם היו בעצה אחת עם הנאשם, ולא מדובר בנוכחות מקרית של הנאשם בזירת הפשע.

5. בן-ארי ערער על הרשעתו (בע"פ 4369/93 בן-ארי נ' מדינת ישראל [3]). בית-משפט זה פסק בערעור, כי בית-משפט קמא לא קבע עמדה בשאלת מהימנותו של בן-עזרא, שהעיד, כאמור, לפניו. במיוחד ציין בית-המשפט, כי בית-משפט קמא לא קבע על איזו מבין גירסאותיו של בן-עזרא או על כל חלק שלהן ניתן לסמוך, ולכן לא השלים את מלאכתו.

נאמר בפסק-הדין, כי בלי להתייחס לעדותו של בן-עזרא ולחומר הראיות הנוגע אליו ולהרשעתו בדין לא ניתן לקבוע עמדה פסקנית לגבי אשמתו של בן-ארי.

לפיכך נתקבל הערעור, פסק-הדין המחוזי בוטל, והדיון הוחזר לבית-משפט קמא כדי שייתן הכרעת-דין חדשה על-פי מכלול הראיות, אחרי שמיעת טיעון נוסף של באי-כוח הצדדים.

לאחר שהוחזר הדיון שמעו שופטי בית-משפט קמא את טיעוניהם של באי-כוח הצדדים, ואחרי כן נתנו הכרעת-דין חדשה הזהה להכרעת-הדין הראשונה, בתוספת הסבר מדוע בחר בית-המשפט להתעלם מדברי בן-עזרא במשטרה ומדבריו בבית-המשפט. בית-המשפט ציין, כי לא הייתה בידיו האפשרות לבחון את אמיתות דבריו של בן-עזרא במשטרה מול עדותו בבית-המשפט, ומול ראיות אחרות שהובאו במשפטו, כפי שעשה בית-המשפט שדן בעניינו. לכן לא הביע עמדה לגבי גירסאותיו השונות, פרט לכך שציין כי הוא עד הפכפך, שלא ניתן להתייחס לדבריו באמון כלל. הן התביעה והן ההגנה לא השכילו, לדברי בית-המשפט, לתת בידיו כלים לבחון באמצעותם – בחינה אובייקטיבית – את נכונות גירסה  זו או אחרת בקשר למעורבותם במעשה הרצח של בן-עזרא, חגי, או סרסור.

אך בית-המשפט היה עדיין משוכנע באשמתו של בן-ארי.

בן-ארי שב וערער בפני בית-משפט זה על הרשעתו החוזרת.

בית-המשפט הזה אישר בפסק-דינו את הרשעתו של בן-ארי (בע"פ 6251/94  [1]) ברוב דעות של השופטים גולדברג וחשין, כנגד דעתו החולקת של השופט אור.

דעת הרוב ודעת המיעוט בפסק-הדין נושא הדיון הנוסף

6. חוות-הדעת המפורטות לעניין ע"פ 6251/94 [1] של שלושת חבריי הנכבדים, בעלי דעת הרוב ודעת המיעוט, פורסמו בפ"ד מ"ט (3) עמ' 45 עד עמ' 132, ויש לראות את הכתוב שם כחלק בלתי נפרד מפסק-דיננו זה. מטעמים מובנים אינני רואה הצדקה להכביד על הקורא בציטוטים נרחבים מאותו פסק-הדין, וזאת במיוחד כאשר שלושת חברי ההרכב שישבו לדין בערעור הינם חברים גם בהרכב הזה, ויוכלו לחזור במסגרת פסק-דיננו זה על עיקרי עמדותיהם.

אסתפק באזכור תמצית דעותיהם השונות של שלושת חבריי.

א) השופט גולדברג מתאר בפסק-דינו בפרוטרוט את השתלשלות העניינים בתיק זה, וכן ואת הראיות העיקריות, ופסק כי יש בעובדות המוכחות כדי לחייב את המסקנה, במידת הוודאות הדרושה במשפט פלילי, שהמערער אשם בעבירות הרצח והשוד שיוחסו לו.

אשר לקושי שהתעורר עקב פסק-הדין הקודם של בית-המשפט המחוזי, שבו הורשע בן-עזרא ברצח של המנוח, קובע חברי הנכבד לאמור (שם, בעמ' 72):

"כבר אמרנו כי על פני הדברים אין שתי הרשעות, זו של המערער וזו של בן עזרא, יכולות לדור בכפיפה אחת. כל אחת מהן מושתתת על מסכת עובדתית שונה, והאפשרות כי המערער ובן עזרא היו שותפים לרצח לא רק שאינה עולה מן הראיות שהובאו בכל אחד מן המשפטים, אלא שאין בראיות כל אחיזה לכך שהיה קשר כלשהו בין השניים".

אך לדעת השופט גולדברג:

"...משפטו של בן עזרא היה הליך דיוני נפרד ועצמאי, וכמוהו משפטו של המערער, כשכל אחת מהכרעות הדין עומדת בפני עצמה, ועליה להיות מושתתת אך ורק על המסכת הראייתית הקבילה שהובאה באותו תיק. מכאן, שבית המשפט קמא לא היה רשאי כלל לבחון את צדקת הרשעתו של בן עזרא על-ידי בית המשפט המחוזי, ולא את צדקת עמדתה של הפרקליטות כשהסכימה כי ערעורו של בן עזרא יתקבל" (שם, בעמ' 67).

עוד קבע חברי (שם, בעמ' 69):

"לו היה בית המשפט קמא קובע בהכרעת דינו השנייה שהתוודותו של בן עזרא במשטרה, כי היה מעורב בשוד, היא התוודות אמת, כי אז היה בהתוודות כזאת להעלות ספק סביר, אם לא למעלה מכך, בדבר אשמתו של המערער, חרף קיומן של ראיות נסיבתיות המצביעות לכאורה על אשמתו".

אך מאחר שבית-משפט קמא הסתייג לחלוטין מגירסאותיו השונות והסותרות של בן-עזרא, וקבע כי אדם זה אינו ראוי לאמון כלשהו, ומאחר שחומר הראיות המפליל את בן-ארי הינו כאמור משכנע ביותר, אזי יוכל בית-משפט זה, כערכאת ערעור, להתעלם מתיקו של בן-עזרא ולאשר את הרשעת המערער על-פי חומר הראיות שהוגש בתיקו שלו.

ב) השופט אור, בעל דעת המיעוט, סבר כי מן הדין להסתכל על העובדות המוכחות בשלמותן, לרבות הראיות שהוגשו במשפטו של בן-עזרא והביאו להרשעתו, ואם בראייה כוללת זו נותר ספק באשמתו של המערער, כי אז מן הדין לתת לו ליהנות מספק זה ולזכותו.

לדעת השופט אור, לא ניתן לשלול את האפשרות שבן-עזרא אמר אמת בהודאותיו במשטרה, כאשר הפליל את עצמו, ביחד עם שותפיו חגי וסרסור, בשותפות בביצוע הרצח של המנוח. עובדה היא, שבן-עזרא הורשע בדין במשפטו שלו, ושזיכויו לא נבע משכנוע ענייני של שופטי הערעור בחפותו מפשע, אלא רק מהצהרת הפרקליטות כי אין הם עומדים עוד על אישור הרשעתו. פסק-הדין המרשיע את בן-עזרא היה מבוסס גם לכאורה היטב על הודאותיו המפורשות של בן-עזרא בעת חקירתו במשטרה, אשר בחלקן נכתבו בכתב ידו, על "פרטים מוכמנים" שנכללו באותן הודאות, ושלקביעת בית-המשפט המחוזי יכלו להיות רק בידיעת אדם אשר לקח חלק בפשע, ועל העובדה שבשלבים שונים הסכים בן-עזרא לעיסקת טיעון, אשר על-פיה יוטל עליו עונש מאסר בפועל לתקופה ממושכת של שנים רבות.

העולה מכך ומהעובדה שצוינה אף על-ידי השופט גולדברג ועל-ידי הפרקליטות, כי שתי ההרשעות של בן-עזרא ושל בן-ארי אינן יכולות לדור בכפיפה אחת, שבית-המשפט חייב בהכרח להגיע למסקנה, כי קיים ספק באשמתו של המערער. מספק זה הוא רשאי ליהנות. חברי השופט אור אינו מתעלם מהראיות המפלילות לכאורה את המערער בן-ארי, אך לדעתו אין אותן ראיות קונקלוסיביות עד כדי כך שניתן בעטיין להתעלם מהספק שנוצר עקב "פרשת בן-עזרא".

זאת ועוד: עולה מאותן הודאות של בן-עזרא, שכאשר שאל בן-עזרא את "שותפיו" חגי וסרסור מה יקרה אם המנוח יזהה אותם, השיבו לו הללו כי "ישנו צד נוסף למטבע". מזה הוא הבין, כי אדם רביעי מעורב בקשר הפלילי. בשלב מאוחר יותר גם הבחין בן-עזרא, לדבריו, באדם שיצא מביתו של המנוח, והוא זיהה אותו בתור אדם ששמו סאלח, והינו מהנדס מכפר קאסם וחברם של חגי וסרסור. סאלח זה התנהג בצורה מחשידה, קפץ למכונית והסתלק מהמקום כאשר הוא נוסע בניגוד לכיוון הנסיעה המותר. מכאן הבין בן-עזרא, שאותו סאלח הוא האדם הרביעי שהשתתף כנראה בשוד בדירתו של המנוח. אשר למערער בן-ארי, אמר בן-עזרא, שאין הוא קשור לעניין זה כלל, וששמו שורבב לתיק כ"תעתוע", על-פי יוזמתם המשותפת של חגי ואבנר כבל.

מאחר שלא ניתן לקבוע בוודאות הדרושה, שגירסתו המפלילה של בן-עזרא הינה מופרכת מעיקרא, הרי מסיק מכאן השופט אור, כי גם פרשת "האדם הרביעי" מחזקת את המסקנה, המתבקשת בלאו הכי, שקיים לפחות ספק סביר באשמתו של בן-ארי.

ג) השופט חשין הסכים עם השופט אור, שמן הדין להתחשב בכל חומר הראיות, לרבות כל הראיות שהוגשו בתיקו של בן-עזרא ושהביאו להרשעתו של האחרון, ולהחליט על-פי ראייה כוללת זו אם אשמתו של המערער הוכחה במידת הוודאות הדרושה.

אלא שחולק השופט חשין על המסקנה, שלה שותפים השופטים גולדברג ואור, והתואמת את הצהרת נציגת הפרקליטות, אשר לפיה ישנה סתירה אינהרנטית בין הראיות המפלילות שהוגשו נגד בן-עזרא ואלה שהוגשו נגד בן-ארי, וששתי ההרשעות נגד שני נאשמים אלה אינן יכולות לדור בכפיפה אחת.

לדעתו, הראיות נגד בן-ארי הינן משכנעות ביותר, ואין בראיות שהביאו להרשעת בן-עזרא כדי לסתור מסקנה זו. השופט חשין סבור, כי מתקבל מאוד על הדעת שהמערער היה למעשה אותו "אדם רביעי" שעליו דיבר בן-עזרא. בן-עזרא עצמו הוגדר על-ידי השופטים בערכאה הראשונה, גם במשפטו שלו וגם במשפטו של המערער, כאדם הפכפך ובלתי אמין לחלוטין. על-כן אין לייחס משקל רב למה שמסר בהודעותיו בדבר זהותו של "האדם הרביעי", היינו שהמדובר במהנדס מכפר קאסם בשם סאלח, שהינו ידידם של חגי וסרסור. בן-עזרא שימש רק בתור נהג, ולא היה נוכח בעת ביצוע הרצח, ועל-כן ייתכן מאוד שהפשע בוצע על-ידי המערער במשותף עם חגי וסרסור. לדעת השופט חשין אין הראיות הקיימות כנגד המערער מותירות ספק סביר באשמתו, ואין בפרשת בן-עזרא, גם אם נכונה גירסתו של בן-עזרא בעת חקירתו במשטרה, שבה הפליל את עצמו, כדי לעורר ספק כזה.

על-כן תמך השופט חשין במסקנתו הסופית של השופט גולדברג, אם כי הנמקתו היא בחלקה שונה.

עמדתי בדיון נוסף זה

7. שותף אני לדעתם של חבריי הנכבדים השופטים אור וחשין, כי בבואנו להכריע בעניין אשמתו של המערער, עלינו להשקיף על מכלול הראיות שהובאו בפני בית-המשפט, לרבות החומר הכלול בתיק הפלילי שנוהל נגד בן-עזרא, אשר הוגש בשלמותו גם לבית-המשפט אשר דן במשפטו של המערער.

אין לשכוח, שמערכת ההוכחות נגד המערער מבוססת על ראיות נסיבתיות. עלינו לבחון תחילה אם יש בראיות שהוגשו נגד המערער כדי להוות לכאורה בסיס מספיק להרשעתו, במידת הוודאות הדרושה במשפט פלילי. אם התשובה היא בשלילה, כי אז מן הדין לזכות את המערער. אם התשובה היא בחיוב, אזי עלינו לשאול את עצמנו אם יש בפרשת בן-עזרא, על כל היבטיה, לרבות הרשעתו בדין בערכאה הראשונה, כדי לעורר בכל זאת ספק סביר באשמת המערער חרף קיומן של ראיות מספיקות לכאורה נגדו.

בדיקה זאת מתבצעת על-פי עקרון הכלים השלובים. במידה שההוכחות הנסיבתיות נגד המערער הן משכנעות יותר, הרי דרוש משקל-יתר של ראיות בפרשת בן-עזרא כדי

לעורר ספק באשמת המערער. ולהפך, אם משקל הראיות הלכאוריות אינו מהכבדים, כי אז נוכל להשתכנע ביתר קלות מתיק בן-עזרא שאכן קיים ספק כלשהו אשר ממנו רשאי המערער ליהנות.

עלינו לבדוק אפוא שלוש שאלות אלו:

א) האם חומר הראיות נגד המערער מצביע לכאורה על אשמתו בוודאות הדרושה?

ב) האם נוכל לקבוע בוודאות, לכאן או לכאן, אם גירסתו של בן-עזרא בחקירה המשטרתית, שבה הפליל את עצמו ואת חגי וסרסור, הינה נכונה או כוזבת? אם היא כוזבת, אזי אין בה כמובן כדי למנוע את הרשעת המערער, על סמך חומר הראיות המפליל הקיים נגדו.

ג) בהנחה שגירסת ההפללה העצמית של בן-עזרא בחקירה המשטרתית היא נכונה, או שקיים אפילו ספק סביר בעניין זה, האם יש בכך כדי לסתור את המסקנה המתבקשת לכאורה והמובילה להרשעת המערער?

8. אין לי ספק, כי יש להשיב בחיוב על השאלה הראשונה בדבר קיומן של ראיות לכאורה המספיקות להרשעתו של המערער.

כבר פירטתי בתמצית, בפיסקה 4 לעיל, את הנקודות העיקריות שעליהן התבסס בית-המשפט המחוזי.

על כך ברצוני עוד להוסיף את ההערות הבאות:

א) בנוסף על הערכת הראיות המרכזיות, היינו: נוכחות המערער בדירת המנוח בעת הרצח לאחר שהכחיש עובדה זו תחילה על-ידי רצף של טענות כוזבות, הימצאות דמו במקומות שונים בדירה אשר אינם תואמים את גירסתו הכבושה, הצעתו לכבל ימים מספר לפני הרצח לפרוץ ביחד לדירתו של המנוח, היעלמות סכין המטבח מביתו של המערער, כאשר אשתו מצביעה על הסכין הקטלנית, בין 9 סכינים שונות, בביטחון רב למדי, בתור סכין הזהה או דומה מאוד לסכין שנעלמה, סיפורו המוזר בדבר זריקת הסכין לאחר שהשתמש בה לתיקון אופניים, התנהגותו המשונה ביותר של המערער לאחר האירוע (אי-אזעקת המשטרה או אמבולנס, אפילו באופן אנונימי, העלמת הפצע בחזהו בעת קבלת הטיפול בבית החולים, סילוק נעליו ובגדיו מהבית, בריחה לטבריה לימים מספר תוך מסירת תירוץ כוזב לאשתו), ושקריו הבוטים והרצופים לכל אורך החזית, חייבים אנו לשאול את עצמנו: בכמה נסיבות מקריות (“coincidence”) יכולים אנו להאמין באופן סביר?

האם אפשר לקבל, כגירסה  סבירה, שהמערער, שהציע לפרוץ לדירתו של המנוח, שוהה אחר כך בדירתו של המנוח למטרה תמימה, ובדיוק באותו יום ובאותה שעה מחליטים שני שודדים אחרים לפרוץ לאותה דירה ולבצע בה שוד, בלי קשר עמו?

והאם מקרה בלבד הוא שהמנוח נדקר בסכין, הדומה ביותר לסכין שנעלמה ממטבחו של המערער, ושבמקרה זוהתה על-ידי אשת המערער, מבין 9 סכינים שונות, במידה הלא רחוקה מוודאות? ורק מקרה הוא שהמערער אינו מסוגל לבסס את גירסתו, שהשתמש בסכין לתיקון אופניים וזרק אותה לאחר מכן? לזאת יש עוד להוסיף, כי בת המנוח העידה בוודאות שאותה סכין לא הייתה שייכת למנוח ולא נלקחה מדירתו.

יצוין, כי גם בית-המשפט המחוזי עמד על היבט זה וקבע, כי אירועם של כל כך הרבה “coincidences” אינו מתקבל על הדעת.

ב) מן הראוי לזכור, כי המדובר באדם אשר טרם הסתבך עם החוק בעבר. לכן עוד יותר קשה להאמין שאיש כזה הרואה ששני שודדים רוצחים את המנוח ופוצעים אותו קשה, לא ידאג להזעיק משטרה או אמבולנס בצורה זו או אחרת. ואין כל הסבר מתקבל על הדעת להעלמת פצעו העמוק בחזהו בעת קבלת טיפול רפואי בבית החולים, המשתלב עם היותו של המערער קורבן תמים באירוע זה.

ג) חברי הנכבד השופט אור מציין, שהעד כבל הינו אדם בעל עבר פלילי ונרקומן, ועל-כן אין לדעתו להתייחס לעדותו באמון מלא.

קשה לי לקבל קביעה זו. בית-המשפט המחוזי מתייחס בפסק-דינו להכחשתו של המערער בנושא הצעתו לפרוץ לדירת המנוח, וקובע לאמור: "...בעניין זה אנו קובעים ללא היסוס כי אנו מעדיפים את גירסת כבל ומאמינים כי הנאשם אכן הציע לפרוץ לבית המנוח".

לאחר מכן מציין בית-המשפט, שהשופטים מודעים לעברו של כבל, "...ולמרות כל אלה אין לנו ספק, כי אבנר כבל מספר האמת בנושא הפריצה".

לא נראה לי, כי בפנינו עילה להתערבותנו בקביעה זו של הערכאה הראשונה, דבר שהיה נוגד את גישתנו העקרונית בדבר נטייתנו שלא להתערב בשאלת מהימנותם של עדים.

ד) נראה לי, כי ישנה חשיבות רבה לפרשת הסכין ש"נעלמה" בנסיבות מתמיהות מבית המערער, ולמסדר זיהוי הסכינים שנערך באמצעות אשת המערער. חברי השופט אור, וגם שופטי בית-המשפט המחוזי, אינם מייחסים לנקודה זו חשיבות מרובה בשל העובדה שהזיהוי של הסכין הקטלנית על-ידי אשת המערער לא היה ודאי.

על כך עליי להעיר: אילו היה זה זיהוי ודאי לחלוטין, כי אז הייתה מתבקשת המסקנה המרשיעה את המערער על סמך ראיה זו בלבד, ולא היה צורך כלל בהיזקקות לראיות נסיבתיות נוספות!

אך אין פירוש הדבר, כי ראיה זו אינה בעלת משקל ניכר, כאשר אנו משקיפים עליה על רקע כל יתר הראיות המפלילות.

חברי השופט אור מזכיר בחוות-דעתו, "שאשת המערער, אשר התבקשה לזהות את הסכין, העידה, בין היתר, שרק שבועיים אחרי המקרה נעלמה הסכין מביתה". אולם בענין זה מן הראוי לציין, כהשלמה, דבר המודגש בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, שכאשר נחקרה האישה חקירה נוספת בנקודה זו אמרה:

"אני לא זוכרת מתי זה היה. לפני או אחרי הפציעה, אני לא זוכרת".

אין לשכוח, שהאישה נחקרה זמן ניכר אחרי האירוע.

בית-המשפט המחוזי קובע בעניין זה לאמור:

"וראה זה פלא: במין התרמות מקרים (Coincidence) – דווקא מבית הנאשם נעלמה סכין בתאריך שאם אינו מוגדר וודאי – הרי הוא בזמן המתקרב לתאריך הרצח".

 ה) בין השקרים הבוטים של המערער יש להזכיר פעם נוספת את טענתו, בשלב מסוים של החקירה, שאבנר כבל ואחיו פרצו למרפאה שלו, וכי היו אלה הם אשר פצעו אותו בסכין בחזהו! זאת כאשר הוא יודע שכבל דאג להושיט לו עזרה ראשונה, בעזרת האחות איריס.

יוזכר גם בהקשר זה, כי בשלב אחר טען המערער בפני העד ה"מדובב" שהופגש עמו שהאחים כבל הם אשר פרצו אל דירתו של המנוח ורצחוהו, והעבירו אותה עת את דמו של המערער אל דירת המנוח, אשר דבק בהם עקב פציעתו הנטענת במרפאתו.

ו) לכאורה יכולה להישאל השאלה איך יכול היה המנוח, שהיה איש מבוגר, לפצוע את המערער אם אכן הותקף על-ידי הלה, שהיה מזוין בסכין, ואשר אולי לא היה אף התוקף היחיד. אך תמיהה זו עשויה למצוא הסבר כאשר מעיינים אנו בעדויותיהן של בנות המנוח. האחת – רחל פרג, העידה במשפטו של המערער, והאחרת – נעמי בן שלום העידה במשפטו של בן-עזרא) ויוזכר, כי כל החומר בתיק בן-עזרא הוגש כראיה במשפטו של המערער). מעדויות השתיים עולה כי אביהן היה אדם חזק מאוד, למרות גילו. בין היתר היה הולך ברגל כל יום מרחק של הרבה מאוד קילומטרים. במיוחד ידע להפעיל כוח כאשר היה כועס. ובעיקר: מסתבר מעדויותיהן שבעבר, כשנתיים לפני הרצח, הותקף אביהן בביתו על-ידי שני שודדים צעירים, אשר אחד מהם ניסה לדקור אותו בצווארו. אביהן נאבק אתם בכל כוחו, הכה אותם אף שנפצע, והצליח להבריחם. בתו נעמי העידה בעניין זה לאמור:

"...אני הייתי הראשונה שהגעתי לבית החולים לאחר השוד הראשון שבוצע. צלצלו לי מהמשטרה ואמרו לי שהוא בדרך לבי"ח. הוא סיפר לי, באו אליו 2 בחורים ואחד מהם ניסה אפילו לדקור אותו בצווארו, הרביצו לו מכות, הוא היה מוכה קשות. והוא אמר לי שאת האצבע הזאת שברתי, את הבוהן, כי הרבצתי להם מכות בחזרה. הם היו שני בחורים צעירים. הוא נאבק מאוד".

כך גם העידה בתו רחל, באמרה:

"...הוא הותקף ע"י שני בחורים צעירים. הותקף קשות. אנחנו הגענו אליו. הוא התגונן מאד. הוא היה פצוע, חבול. הוא נאבק אתם קשה והצליח לסלק אותם מהבית והמשיך להיות, הוא היה אדם מאד חזק".

ז) בסיכום סבורני, כי אם נתבונן בעובדות המוכחות במשפטו של המערער, ללא הבאה בחשבון של פרשת משפטו של בן-עזרא, כי אז מתבקשת המסקנה שצדק בית-המשפט המחוזי בהחלטתו, ואין בפנינו עילה להתערבותנו בה.

9. נעבור מכאן לבדיקת שתי השאלות האחרות, ונתחיל בבחינת המצב, בהנחה שקיימת האפשרות הסבירה שבן-עזרא דיבר אמת כאשר הפליל את עצמו בשותפות לרצח.

לעניין זה אין באפשרותי לקבל את קביעתם של חבריי הנכבדים השופטים גולדברג ואור, המבוססת בין היתר גם על טיעונו של בא-כוח המדינה, ולפיו "...אין שתי ההרשעות (קרי של בן-עזרא ושל המערער) יכולות לדור בכפיפה אחת...".

הנכון הוא, שכל אחת משתי ההרשעות האמורות מבוססת על מערכת ראיות שונה, וכי אין הוכחה בדבר שותפות או אף היכרות בין שני המואשמים האלה. אך אין ללמוד מכך, שאינה קיימת אפשרות ששני האנשים האלה מעורבים באותו פשע. דברים אלה טעונים הסבר-יתר:

לו מסר בן-עזרא בהודאתו בעת החקירה, שהוא אישית רצח פיזית את המנוח בדירתו, לבדו או עם חבריו חגי וסרסור, או היה נוכח בעת ביצוע הרצח, ולו היה קיים ספק סביר שמא הודאה זו נכונה היא, כי אז היה מקום לקביעת שני חבריי. אך על-פי הראיות שהוגשו נגד בן-עזרא והמימצאים שנקבעו במשפט שנוהל נגדו בערכאה הראשונה, הרי ברור, שאף אם הודאתו בעת החקירה הינה אמת, הרי גם אז לא הייתה לבן-עזרא תמונה מלאה ונכונה על מה שאירע בדירת המנוח בעת ביצוע השוד והרצח. הלוא מסתבר שהוא רק הגיע לאזור הבית ברכב, כנהג, וחיכה בחוץ. אף אם נקבל כאמיתית את כל גירסתו של בן-עזרא, שבה הפליל את עצמו ואת חגי וסרסור, אזי עולה מכך, שלא נמסר לו דבר מפי חגי וסרסור על ההיתקלות שלהם עם המערער. לא הייתי מייחס לכך חשיבות רבה לו היה המערער מתמיד בהכחשתו שהיה נוכח בדירת המנוח בעת האירוע, ולו היה למשל מעלה טענת אליבי. אך היום יודעים אנו בבטחה, על-פי בדיקת ה-D.N.A. ומפי המערער עצמו, שאכן שהה הוא בדירת המנוח באותו זמן. על-פי גירסתו נפגע אז על-ידי אחד השודדים שדקר אותו בסכין, בזמן שהשודד השני רכן על גופו של המנוח. אך לבן-עזרא לא נמסר דבר על-ידי חגי וסרסור על תקרית כאמור, וזאת חרף העובדה, שעל-פי גירסתו המפלילה של בן-עזרא במשטרה חגי וסרסור לא הסתירו מפניו את דבר רציחתו של המנוח. מכאן שאין אנו יכולים ללמוד ממה שידוע היה לבן-עזרא, על מה שבאמת אירע בדירת המנוח בעת הרצח, ושמא היו מעורבים במעשה עוד אנשים אחרים.

יתרה מזו. כפי שכבר צוין לעיל מסר בן-עזרא בהודאתו, כי הוא ביקש לדעת מחגי ומסרסור, עובר לביצוע השוד, כיצד הם לא חוששים שהחלפן יזהה אותם. על כך השיבו לו, לדבריו, שאל לו להיכנס לפרטים ו"יש עוד צד למטבע". משיחה זו הבין בן-עזרא, לטענתו, שיש שותף רביעי למעשה המתוכנן.

מאחר שבן-עזרא סיפר, כמתואר לעיל, כי ראה אדם נוסף יוצא מביתו של המנוח, המוכר לו כמהנדס מכפר קאסם בשם סאלח, שהינו ידידם של חגי וסרסור, הרי מסיק מכך חברי הנכבד השופט אור, כי האדם הרביעי לא היה המערער, וכי לפחות מתעורר ספק סביר בעניין זה.

מסקנה זו אינה מקובלת עליי. דרך מחשבה זו יכלה להיות בעלת משקל, לולא הוכח בוודאות שהמערער היה נוכח בדירת המנוח בעת הרצח. אך יודעים אנו לא רק שהמערער היה נוכח בעת הרצח, אלא שלמדים אנו מעדותו שיצא מהבית, לא דרך הדלת הראשית אלא מיציאה אחורית. מכאן שבן-עזרא לא יכול היה לראותו כאשר יצא מהבית. כל זאת בהנחה, כמובן, שגירסת בן-עזרא מתקבלת כנכונה, נושא אשר עוד ארחיב את הדיבור עליו בהמשך. שוב, בנחה שנוכל להסתמך על הודאותיו של בן-עזרא המכילות הפללה עצמית, אשאל שאלה היפותטית נוספת: לו היה המערער בן-ארי יוצא דרך הדלת הראשית, ובן-עזרא היה רואה אותו, כאשר הוא זב דם מראשו ומחזהו, האם הדעת אינה נותנת שבמקרה כזה היה בן-עזרא מסיק כי המערער הוא אכן אותו אדם רביעי? האם היה גם אז עוד מדבר על "תעתוע" בקשר לשרבוב שמו של המערער בפרשה זו? ברור הוא, שכל דבריו האמורים של בן-עזרא נבעו אך מהעובדה שלא ידע שהמערער שהה בדירת המנוח בעת ביצוע השוד והרצח.

על-כן אין לדעתי להסיק כל מסקנה לזכותו של המערער מפרשת "האדם הרביעי" ומדבריו של בן-עזרא בהודאתו בעניין זה. אפילו יצא אותו סאלח מסתורי מהבית באותו זמן, ואפילו נרחיק לכת ונניח שאולי גם הוא היה קשור בדרך כלשהי לפרשת אותו פשע, גם אז אין בכך כדי לסייע בידי המערער. אין גם לשלול את האפשרות שיותר מארבעה אנשים, אולי חמישה, השתתפו באותה מזימה. אחרי הכול, איש לא העיד שהיו דווקא ארבעה שותפים. בן-עזרא רק מסר שהוא הסיק זאת מדברי חגי וסרסור בדבר "צד נוסף למטבע". אין כאן כל רמז למספר המדויק של השותפים לקשר. ובהודאה נוספת, מיום 16.11.1991, שעליה עוד ידובר בהמשך, טוען בן-עזרא, שחגי אמר לו, כי "...זה מבצע שמעורבים בו אנשים שאתה לא מכיר".

10. חברי השופט אור הסתמך בחוות-דעתו בערעור הנדון על ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל (להלן – פרשת דמיאניוק [4]). איש זה נמצא כזכור אשם בערכאה הראשונה בהפעלת תאי הגזים במחנה ההשמדה טרבלינקה, ונדון למוות. אלא שלאחר מכן, לפני מתן פסק-הדין בערעור, נתגלו עדויות של עובדי מחנה ההשמדה ("וואכמנים") שנחקרו בשעתו, בברית-המועצות, ועל-פיהן לא איוואן דמיאניוק, אלא אחר, איוון מרצ'נקו, הוא אשר הפעיל את תאי הגזים ונודע בשל אכזריותו כ"איוואן האיום". לא זו בלבד, אלא שאותם אנשים הצביעו על תמונה של אותו מרצ'נקו, אשר אינה תמונתו של דמיאניוק. מזכיר השופט אור, כי ראיות אלה "הותירו ערפל, באשר הועלו ספקות לגבי היותו של דמיאניוק מפעיל תאי הגזים, ובידי התביעה לא הייתה אפשרות להבהיר את התעלומה בדבר קיומן של ראיות כאמור" (שם [1], בעמ' 84).

ובהמשך אומר חברי: "מסקנתו של בית המשפט הייתה, שבאין הסבר שיישב בין שתי מערכות הראיות, די בכך כדי להביא לזיכויו של דמיאניוק מהעבירות שיוחסו לו ושעל פיהן היה מפעיל תאי הגאזים" (שם, בעמ' 85).

השופט אור מבקש ללמוד גזירה שווה לגבי העניין שבפנינו, בהטעימו כי אין בספקולציות לא בטוחות כדי להתגבר על הספקות שנוצרו עקב הודאותיו האמורות של בן-עזרא.

אך כאן אסור לנו להתעלם מההבדל העקרוני בין פרשת דמיאניוק [4] לבין המקרה דנן. בפרשת דמיאניוק [4] השאלה במחלוקת נסבה על זהותו של אותו "איוואן האיום".

ניצולי שואה אחדים העידו בבית-המשפט המחוזי בירושלים שדמיאניוק הוא האיש, ואילו מספר ניכר של נחקרים בחו"ל הצביע על אדם אחר. אין פלא שבנסיבות אלה התעורר בלב השופטים ספק בשאלת זהותו של מבצע הפשעים האמורים. זאת במיוחד כאשר לא עלה בידי התביעה לתת הסבר לאותן עדויות שנגבו בחו"ל זמן לא רב לאחר סיום מלחמת העולם.

ואילו המצב בערעור שבפנינו הינו שונה. אמנם מודה בן-עזרא במילוי תפקיד שהייתה בו משום שותפות לרצח, אך ביחס למה שאירע למעשה בדירת המנוח בעת ביצוע רצח, זוהי ראיה חיצונית ונסיבתית גרידא. כפי שכבר הסברתי לעיל, לא היה בידי בן-עזרא מידע ישיר בדבר אופן ביצוע הרצח ומספר המשתתפים בו, ואין באף אחת מגירסאותיו הסותרות זו את זו כדי לשלול את האפשרות שהמערער בן-ארי, אשר לכל הדעות היה נוכח בעת הרצח בדירת המנוח, ביצע את הפשע או השתתף בביצועו בצורה זו או אחרת.

שותף אני לדעה, כי במשפט פלילי לא ניתן להרשיע אדם על סמך פרופוזיציות מעורפלות או מסקנות ספקולטיביות.

אך כאשר חומר הראיות מצביע לכאורה על אשמתו של הנאשם בוודאות הדרושה במשפט פלילי, אזי אין באי-ודאות ובערפול מסוימים ביחס לחלקם של אנשים אפשריים נוספים בפשע כדי למנוע את הרשעת הנאשם בדין, כאשר השתתפות אפשרית זו של אותם אחרים אינה שוללת את אשמתו של הנאשם שבו עסקינן.

זו הייתה למעשה הפרופוזיציה העיקרית של חברי השופט חשין בפסק-הדין נושא הדיון הנוסף, הנראית לי נכונה.

11. אך בנוסף על כך התעוררו אצלי ספקות רציניים אם ניתן בכלל לייחס משקל רציני לגירסתו של בן-עזרא בעת חקירתו במשטרה כאשר הפליל את עצמו וכן את חגי וסרסור.

תחילה התרשמתי מהפרטים המוכמנים הכלולים לכאורה בתיאוריו של בן-עזרא בהודאותיו, ומעצם העובדה שבן-עזרא היה מוכן להודות בעבירה כה חמורה, ואף הציע עיסקת טיעון לגביה. נטיתי להסיק מכך שמכל מקום, מתקבל מאוד על הדעת שההפללה העצמית של בן-עזרא מבוססת על עובדות אמיתיות.

אולם תפיסה זו עשויה להתערער כאשר עורכים אנו בדיקה מעמיקה יותר בחומר הראיות.

12. קודם כול נחלש בעיניי מאוד המשקל של הפרטים המוכמנים הנטענים. עיון בקטע עיתונות שהוגש ובפרטי חקירתו של בן-עזרא במשטרה, מראה שהפרטים שצוינו כפרטים מוכמנים יכלו להגיע לידיעתו של בן-עזרא הן מהעיתונות שבה נסקר הרצח בהרחבה, הן מפיהם של חבריו אשר הכירו את הקורבן, והן מחוקריו אשר משאלותיהם יכול היה בן-עזרא ללמוד חלק ניכר מהפרטים שבהם המדובר. ההגנה טענה במשפטו של בן-עזרא שהנאשם עשה שימוש בפרטים אלו על-מנת לבנות גירסה  אמינה, שתהיה לשביעות רצונם של חוקריו, ועל-מנת שהללו יעניקו לו מעמד של עד מדינה. כשלעצמי אינני שולל את נכונותה של טענה זו.

אתן דוגמאות אחדות לביסוס מסקנתי זו:

א) אשר ללחצני המצוקה בדירת המנוח שעליהם ידע בן-עזרא לספר, הרי מסתבר, כי פורסמה בעיתון, שהוגש על-ידי ההגנה, כתבה ובה נאמר כי בעקבות שוד קודם התחבר המנוח לחברת שמירה.

זאת ועוד. בהודאתו של בן-עזרא נטען, כי חבריו אמרו לו כאשר חזרו מביצוע השוד: "...יאללה, איזה מזל שהוא לא הצליח להגיע ללחצן המצוקה". משמע שהמנוח ניסה להגיע ללחצן, אך לא הצליח. אולם למעשה הובהר, כי עוד כחודשיים לפני הרצח הפסיק המנוח לכבד את הוראת הקבע בבנק לתשלום לחברת השמירה מפני שסבר כי המערכת אינה תקינה. בא-כוחו של בן-עזרא העלה את השאלה מה לו למנוח לנסות ולהגיע ללחצן אשר לדעתו ממילא אינו פועל.

לא הייתי רואה אפוא באזכור לחצן המצוקה על-ידי בן-עזרא משום "פרט מוכמן", העשוי לשמש חיזוק או "דבר-מה נוסף" להודאת בן-עזרא.

ב) הוא הדין ביחס למענו המדויק של הקורבן, אשר פורסם באותו עיתון, שהוגש כמוצג.

ג) בית-המשפט המחוזי שהרשיע את בן-עזרא הזכיר פרטים אחדים שנכללו בהודאתו המפלילה של בן-עזרא, והמתייחסים לאירוע עצמו, כגון הזמן הקצר יחסית שבו שהו השודדים בבית המנוח, וציין שפרטים אלה הם כפי הנראה נכונים. גם בכך ראה בית-המשפט פרטים מוכמנים. אך למעשה אלה הם פרטים משוערים בלבד, לא מדויקים, ולא הייתי מסיק מהם מסקנות של ממש.

 מה שהרשים כנראה את בית-המשפט זו עצם העובדה שבן-עזרא מסר תיאור מפורט ביותר על האירוע, ואכן קשה להאמין שמסוגל אדם להמציא פרטים כה מדויקים, אשר הם פרי דמיונו, ובמיוחד כאשר יש בהם כדי לסבכו בפלילים.

אך כפי שנראה בהמשך הדברים, המדובר כאן באדם, אשר מסוגל להמציא סיפורים כוזבים תוך המצאת תיאור עובדתי בפרטי פרטים, כיד הדמיון הטובה עליו.

ד) בית-המשפט התרשם, בין היתר, מידיעתו של בן-עזרא בדבר הדרך שבה נגרם מותו של המנוח. מדוח הפתולוג מסתבר כי המנוח אמנם נדקר על-ידי סכין, אך בסופו של דבר נחנק למוות על-ידי מגבת שנתחבה בפיו.

בן-עזרא ציין בהודאתו, כי הקורבן נחנק, והוסיף כי לחגי הייתה מגבת במכונית, שאותה נשא עמו כאשר עלה לדירת הקורבן. כן טען, כי לסרסור הייתה שברייה בה נעשה שימוש במהלך התקיפה האלימה שבוצעה על המנוח.

בית-המשפט קבע, כי בן-עזרא לא יכול היה לדעת פרטים אלה, אלמלא היה שותף למעשים, ועל-כן ראה קטעים אלה מהודאתו משום "פרטים מוכמנים" אשר בכוחם להיות "דבר-מה נוסף".

לכאורה זו הנמקה משכנעת למדי, אך סניגורו של בן-עזרא הסתמך בטיעונו על השתלשלות העניינים בעניין מסירת פרטים אלה, שיש בה כדי לזרוק אור אחר על פרשה זו. להלן העובדות, כפי שתוארו על-ידי הסניגוריה: אזכור המגבת תחילתו ביום 6.9.1991, כאשר נשאל הנאשם מהם הפרטים שהיו מצויים ברכבו של חגי. בן-עזרא ציין, בין היתר, כי חגי נהג להחזיק ברכבו מגבת ובגדי החלפה, שכן הרבה ללכת לים. בשלב זה עדיין לא ידע הנאשם כי חוקריו מנסים להתחקות אחרי מגבת. ביום 9.9.1991 נשאל בן-עזרא על-ידי חוקרו אם הוא מסוגל לזהות את המגבת. מכאן הסיק בן-עזרא כי חוקריו מעונינים במגבת. כאשר נבדק בפוליגרף, שלושה שבועות לאחר מכן, נשאל על-ידי חוקר הפוליגרף אם נתחבו בפיו של המנוח גרביים או מגבת. בן-עזרא הצליב את עניין המגבת עם השאלות שנשאל בחקירות האחרות. יש לציין כי בהודאה מיום 1.10.1991 טען בן-עזרא, כי השותפים עלו לדירת המנוח, בעודם אוחזים במגבת, אך כששבו מהדירה המגבת כבר לא הייתה ברשותם. כלומר, בן-עזרא ניסה להתאים את גירסתו למסרים ולפרטים שקלט מחוקריו.

אולם הסתבר, ובית-משפט קמא קבע זאת בעצמו, כי המנוח היה למעשה בעליה של המגבת שנתחבה לפיו. קביעה זו התבססה על עדותה המהימנה של בת המנוח, אשר מסרה שנהגה לכבס את הכביסה של אביה בקיבוץ שבו היא חברה, והיא זיהתה את המגבת בוודאות על-פי סימנים ייחודיים שבהם הייתה מסומנת.

בית-משפט קמא ציין אפוא בהכרעת-דינו, כי קיימת אי-התאמה בין דבריו של בן-עזרא שמהם משתמע כי המגבת אשר נתחבה בפיו של המנוח הייתה שייכת לחגי, לבין העובדה שעליה אין מחלוקת, ולפיה המנוח היה בעליה של המגבת. אך למרות זאת קבע בית-המשפט כי עסקינן בפרט מוכמן.

גם אזכור השברייה על-ידי בן-עזרא, שהייתה כביכול ברשותו של סרסור לצורך ביצוע העבירה, מעורר ספקות רציניים.

בית-המשפט המחוזי לא נתן משקל ראוי לעובדה שהמנוח נדקר בסכין מטבח, שנמצאה על-ידי החוקרים, ולא על-ידי שברייה, כפי שטען בן-עזרא. יצוין, כי בן-עזרא טען לאחר מכן, כי הזכיר את השברייה, מאחר שסרסור הוא ערבי והוא הניח כי עשויה להימצא בידיו שברייה.

ה) נקודה נוספת, שממנה התרשם בית-המשפט, נעוצה בעובדה שבן-עזרא סיפר בהודאתו, שידו של חגי הייתה מגואלת בדם כאשר ירד מביתו של המנוח וכי בהיכנסו למכוניתו (שבה הסיע בן-עזרא לדבריו את הקושרים לביתו של המנוח) ניגב את ידו בריפוד של המכונית. קטע זה מההודאה התקשר עם ראיה, לפיה הותקנו במכוניתו של חגי כיסויים חדשים ביום 12.8.1991, היינו כחודש לאחר הרצח.

בית-המשפט ראה בעובדות אלה "פרט מוכמן", וחיזוק לאמיתות ההודאה.

אך הסניגור המלומד של בן-עזרא הראה, כי מרשו יכול היה להבין מתוך רמזים שהושמעו מפי חוקרי המשטרה שמתעוררת שאלה ביחס לריפוד במכונית של חגי, ובידעו על החלפת הכיסויים, סיפק פרטים לחוקרים על-מנת לשכנעם באמיתות דבריו. כל זאת במגמה לסבך את חגי שאתו היה מסוכסך.

יתרה מזו: עולה מעדויות שהובאו הן מטעם התביעה והן מטעם ההגנה, כי לא נתגלו כתמי דם במכונית של חגי לאחר הרצח, וגם לא בריפוד. כך העיד בעל עסק לסיכה ורחיצת רכבים, שהבחין בקרע במושב, אך לא בכתמי דם.

גם נקודה זו רחוקה אפוא מלהוות "פרט מוכמן" קונקלוסיבי או משכנע.

13. כאן מגיע אני לנקודה, שנראית בעיניי בעלת חשיבות מרכזית לעניין נושא זה של משקל הודאותיו של בן-עזרא, והמצביעה בעליל על כך שאיש זה הינו בעל אישיות פסיכופטית מובהקת, המסוגל להמציא סיפורים כוזבים בפרטי פרטים, במטרה לספק את יצר הנקמה שלו.

כוונתי לראיה הבאה, שלא הוזכרה בפסק-הדין, נושא הדיון הנוסף: באחת מהודאותיו של בן-עזרא בעת חקירתו במשטרה, שנמסרה לחוקריו ביום 16.11.1991, והוגשה אף היא כראיה, מתאר בן-עזרא בפרטי פרטים סצנריו אשר על-פיו, לא פחות ולא יותר, השתתפה אשתו שלו בביצוע אותו שוד ואותו רצח. אין בדעתי להכביד על אורכו של פסק-דיננו זה, אך כדי לעמוד על שקרנותו הפתולוגית של אדם זה אינני רואה מנוס מציטוט חלקים מהודאה זו, העשויים להמחיש את יכולתו להמציא סיפורים כוזבים בפירוט מדהים, ולכאורה משכנע.

להלן קטעים מאותה הודעה (שיבושי השפה והסגנון כלולים במסמך המקורי):

"בערב ישבנו בכפר קאסם בבית הקפה, ואז חגי ומוסטפא שוחחו עימי, ואמרו טוב מוטי העניין הוא ככה, אתה תארגן רכב, ואנחנו מתכננים את זה ל- 14.7.91 ביום א' בבוקר, מוסטפא אמר נעשה את זה ככה, אני יקבע עם ישראל החלפן שאני בא עם אשתך עופרה, והוא יהיה מבסוט, ואז חגי ייכנס איתנו, ואתה תחכה לנו ברכב, ותוך כדי ההתלהבות שלו מעופרה, אני ידאג להוציא את מה שצריך, אמרתי למוסטפא, לא כדאי שנשתמש במישהי אחרת? הוא ענה, ואמר לי, מה כל הקונץ, היא יקרה לך, ולא יהיה לך סיבה להפיל אותה ואותנו, יהיה משהו שיעצור בעדך, אמרתי לו אם אתה לא סמוך ובטוח בי, למה אתה מכניס ראש בריא למיטה חולה".

.....

"חגי אמר, הצטיירת כגבר תמשיך ככה, זה מבצע שמעורבים בו עוד אנשים שאתה לא מכיר, אבל בוא לא נכנס לעומק הסיפור, אתה בסך הכל תסיע אותנו, אשתך תעשה את עבודתה ואתם נעלמים כאילו דבר לא קרה. חגי אמר לי, תוציא את הילדים רגיל במוצ"ש, ואני ומוסטפא נגיע בלילה של מוצאי שבת. במהלך השבת אני ועופרה רק חשבנו על השוד הזה, עד שהחלטתי שאני לא רוצה. במוצאי שבת בשעה 21:30 הגיעו מוסטפא וחגי שתינו קפה והוחלט כי שני הבנים הגדולים שלי ילכו לבריכה ואני ועופרה נבוא עם הבן הקטן, וכאשר חגי מוסטפא ועופרה יעלו לדירה של ישראל החלפן אני ישאר עם הילדים ברכב של חגי, והרכב שביקשתי מקרוב משפחה, מסוג אאודי 80 ישאר בצומת קסם".

........

"בבוקר שוב התחרטתי, אבל עופרה אמרה, אין כבר דרך חזרה, שמעת את האיומים, היא הוסיפה ואמרה, אנחנו ניסע לשוויץ ולא נחזור לארץ יותר".

.........

"ולקחתי את הילדים ואת עופרה, כאשר היא לבושה כמו נסיכה ומאופרת כבד, היא נעלה את נעלי הספורט שלי הריבוק והביאה עימה כפפות לבנות, זאת לפי בקשתו של מוסטפא, ושל חגי יוסף, הבאתי את שני הילדים הגדולים לסופר אריאל והכנתי להם שוקו וסנדוויץ, וגם לבן של השכנה שהיה איתם ואז נסעתי עם עופרה אחרי חגי ורכבו, מוסטפא חיכה בצומת קסם, עם שקית ביד, ותיק שחור קטן, החנתי את הרכב ליד התחנת אוטובוס לכוון אריאל, עופרה ישבה ברכב של חגי מאחור עם הבן הקטן שלנו, כאשר אני התישבתי על ההגה, חגי יוסף ישב ליד עופרה, ומוסטפא אמר אנחנו צריכים להמתין עוד מספר דקות".

.......

09:30, הגענו לפתח תקוה ועשיתי פרסה ליד עיריית פתח-תקווה ואז נכנסנו לרחוב שבו גר החלפן, החניתי את הרכב מול שטח חולי כאשר פני הרכב הם לכוון היציאה, מוסטפא שהכין צ'ימידן יום קודם לכן פתח אותו, וראיתי שקית לבנה, ועוד שקית שחורה שהייתה בה מגבת לבנה, חגי יוסף הוציא את נשקו האישי שהיה במגירה של הרכב, ושם אותו בצמוד לגוף, עופרה אמרה לי בלחש, אני פוחדת, אבל גם זה יעבור, אמרתי לה, שלא תעיז להגיע למצב של אינטימיות, הם ירדו מהרכב, ואני נשארתי עם הבן הקטן ברכב, הוא ישב מאחור, הוצאתי את הבובה שהייתה מודבקת בשימשה ואז נשברה גם המראה הפנורמית. לאחר כ-10-14 דקות שהרכב מנועו לא כובה, הבחנתי באותו אדם גבוה רץ עם שקית צמודה לגוף בצבע אדום, הוא נכנס לרכב סובארו מוכסף מודל ישן, ונסע בטיסה מהמקום. לפתע הדלת האחורית נפתחה ועופרה אשתי נכנסה, ולאחר דקה מוסטפא וחגי נכנסו לרכב. מוסטפא ישב לידי וחגי ישב מאחור ליד אשתי, מוסטפא שם את הצ'ימידן בין רגליו, חגי לכלך את ריפוד המושבים בדם שהיה על האמה הימנית שלו, נסענו לכוון צומת קסם, ולפתע מיד שעברנו את קיבוץ גבעת השלושה אמר חגי יוסף, כנס, כנס שמאלה לפארק, נכנסתי לפארק אפק, ואחרי כ2- קילומטר בנסיעה איטית, מוסטפא פתח את הצ'ימידן וראיתי המון כסף, עופרה לקחה מהשקית שהיה בה משקל רב של זהב טבעת קטנטנה, בגניבה, אני ספרתי כסף בדולרים, וחגי ומוסטפא ספרו כסף ישראלי, בסיכום, היו 27,000$ והם טענו שיש 160 אלף ש"ח, מוסטפא אמר לי, שבינתיים מגיע לי, ולעופרה 45,000 ש"ח, אמרתי להם בואו נלך עכשיו מכאן, מוסטפא וחגי אמרו לי, שאני ייצור קשר עמהם בערב אבל לא

דרך טלפון, נסענו לצומת קסם, נכנסנו לרכב האאודי שהחנינו כשעה קודם לכן ונסענו הביתה, חגי ומוסטפא המשיכו לכוון כפר קאסם, ואני ועופרה עם הבן הקטן טסנו הביתה. לפני שנגיע הביתה, אמרתי לה, אני אכנס לסופר אריאל, ואת תבואי אחריי ב- 10 דקות, בדיוק הילדים באו מהבריכה ונתתי להם ארטיקים, עופרה נכנסה לסופר, ועשתה קניות, אני זוכר ש-לילה אשתו של מוטי מרציאנו עשתה לה חשבון, ורשמה בכרטיס. עופרה הלכה לבד הביתה, אבל, היא הייתה בהלם, אמרתי לה, למה את לא מספרת לי? היא אמרה לי, הכל בבית, אני אספר. לקחתי את הילדים מהבריכה ונסעתי הביתה, אני ועופרה שתינו כוס קפה, ואז היא סיפרה לי את אשר אירע בדירתו של החלפן".

...

"עופרה סיפרה לי, שהם ביקשו שאתעסק איתו, היא אמרה שהזקן שאל, למה בא הכושי הזה, מוסטפא ביקש מעופרה שתפתח את הצ'ימידן ותביא לו מהשקית הלבנה שקית, וחגי יוסף, הושיב את החלפן בסלון, החלפן חשב שמתוך השקית עופרה מוציאה כסף, אבל הוא ראה סכין, ואז חגי פתח את הדלת לאותו איש גבוה, חגי ומוסטפא תפסו את ישראל והאיש הגבוה רצח אותו ועשה לו סימן על הפרצוף, מוסטפא לקח מגבת מהחדר שבו ישן הזקן ושם לו זאת בפה, אחרי שהוא נפל לריצפה, מוסטפא והאיש הגבוה נכנסו לאחד החדרים ומילאו את השקית האדומה, והצ'ימידן, בכסף רב, חגי יוסף לקח את הקלסר שהיו בו המון טפסים וניירות. מוסטפא ביקש מעופרה שתוציא את המפתחות מהדלת, ושתתן אותם לחגי, היא עוד אמרה לי כשהיינו בבית, הם לא נורמלים הם פתחו אותו לשתיים, מסכן כמה שהוא יילל, אז כבר התחלנו לתכנן מה להגיד במשטרה, ובמידה וניעצר, היא אמרה לי, מוטי אתה חייב להכחיש כל קשר לעניין והיית רק בסופר, ואני רק בבית. באותו היום הלכתי לחגי הביתה בלילה, ואז הוא אמר לי שעופרה שיקרה לי, שהאיש הגבוה מילא את השקית בכסף, וכאשר אמרתי זאת לעופרה, היא אמרה, מה אתה חושב שהם טיפשים, למה הם רצו שגם אני אהיה בתמונה? בשביל שתסתום את הפה. למחרת נסעתי בצהרים למוסטפא הביתה יחד עם חגי, ושוחחתי עם מוסטפא על כל העניין, ואמרתי לו, מוסטפא אם הייתי יודע שזה ייגמר ברצח לא הייתי שם גם אותי וגם את אשתי".

(המילים המודגשות (ההדגשה אינה במקור) הן הקטע שאליו התייחסתי בפיסקה 9 לעיל, שממנו עולה שאף לגירסת בן-עזרא נרמז לו על-ידי חגי על השתתפות יותר מארבעה אנשים בביצוע הפשע).

לאחר מכן הודה בן-עזרא, שאין כל אמת בסיפור שסיפר על אשתו, וכי המציא את הדברים מאחר שחשש, שחגי מתעסק עם אשתו, וכך רצה להתנקם בשניהם. הוא גם העיד, שניסה להעליל על חגי בדבר ביצוע עבירת שוד אחרת, ואף ניסה להזיק לחגי בדרכים שונות נוספות.

נראה לי, כי הציטוט הנ"ל מעיד כמאה עדים על תכונותיו של איש זה, ומראה שלא ניתן להאמין לפרט כלשהו שיצא מפיו, אלא אם הדברים מתאשרים על-ידי עדויות מהימנות אחרות. ואם מוכן היה ומסוגל היה להמציא סיפור בדיה כזה על אשתו, על פרטי הפרטים הכלולים בו, קל וחומר שאין לייחס משקל ראייתי כלשהו לסיפוריו בקשר לאנשים חיצוניים, לרבות תיאורו בדבר תנועות "האדם הרביעי".

הדבר גם יכול להוות הסבר לכך שבן-עזרא היה מוכן לסבך אפילו את עצמו, ובלבד שיאופשר לו להתנקם במי שראה אותם כאויביו (במקרה דנן חגי). הוא קיווה כנראה, כי המשטרה תסכים לקבל אותו כעד מדינה כנגד האנשים שאותם תיאר כשותפיו, כאשר בשלב מסוים אף החליט לכלול בין אלה את אשתו.

בענין זה נודעת חשיבות לחוות-דעתו של מומחה פסיכולוג שנמסרה לבית-המשפט אודות על בן-עזרא, ובה נאמר בין היתר:

"מרדכי הוא בעל דמיון פורה מאד...";

"במצבי לחץ וחוסר ודאות הוא מאבד תחושת מציאות ויכולת השיפוט שלו מתרופפת. במצבים אלו מנסה להיצמד בצורה מאד נוקשה לפרטים רבים מתוך מציאות חייו וכאשר היצמדות זו לא תורמת לשיפור התפקוד, נעזר בדמיונו המפותח ובכשרו לתפעל (manipulate) אנשים בכדי להתמודד עם הקשיים";

"לנבדק נטייה לפעולות של הרס עצמי (self-destructive). נטייה לפעולות אלו של הרס עצמי המתעורר אצלו בדרך כלל בסיטואציות בין-אישיות, המתפרשות על ידו כנטישה ודחייה".

14. עם זאת אינני רואה הצדקה או צורך לקבוע מימצא מחייב והחלטי בעניין השאלה אם אכן היה בן-עזרא נוכח באזור מגוריו של המנוח בעת ביצוע הרצח, ואם ניתן להסיק מהודאותיו שהיה מעורב בפעולות הסיוע לביצוע השוד על-ידי כך שהסיע שניים מהקושרים לאזור וחיכה להם במכונית עד שחזרו מביצוע מזימתם.

די לי להראות, שמסקנה כזו רחוקה מלהיות בטוחה, ומכל מקום אין היא משנה ביחס לגורלו של הערעור שבפנינו.

15. אוכל לסכם את עמדתי לעניין זה לאמור:

א) כפי שהסברתי לעיל, מצביע חומר הראיות הקביל כנגד המערער לכאורה, בצורה משכנעת מאוד, על אשמתו של המערער בביצוע הרצח של המנוח, לבדו או ביחד עם אחרים.

ב) אם הודאותיו של בן-עזרא במשטרה שבהן הפליל את עצמו ואת חגי וסרסור הן כוזבות (ודבר זה מתקבל כאמור על הדעת), אזי בוודאי אין בכל המסכת המתייחסת לבן-עזרא כדי להשפיע על מצבו של המערער ולמנוע את אישור הרשעתו בדין.

ג) אך גם אם ההודאות האמורות של בן-עזרא אינן כוזבות, אזי מהטעמים שפורטו לעיל, אין בכך כדי לשלול את האפשרות שהמערער השתתף ברצח, או לעורר ספק סביר באשמתו. זאת בעיקר בשל העובדה, שבן-עזרא לכל הדעות לא היה נוכח במקום הרצח, לא היה מודע לנוכחותו של המערער בדירה, ולא קיבל מידע על זהותם של כל המשתתפים בפשע המתוכנן.

ד) לשון אחר וכסיכום: אשמתו של המערער הוכחה כדבעי, תוך הבאה בחשבון של מכלול חומר הראיות שהובא בפני בית-המשפט, לרבות העובדות העולות מפרשת בן-עזרא.

16. הייתה לי בינתיים ההזדמנות לעיין בחוות-דעתה של חברתי הנכבדה השופטת דורנר, ורואה אני צורך רק להתייחס בקצרה לנקודה משפטית אחת המועלית על ידיה, וזאת על-מנת להעמיד דברים על דיוקם.

כותבת חברתי, ביחס לאופן בדיקת חומר הראיות על-ידינו לאמור:

"בבדיקה דו-שלבית של חומר הראיות – שאותה נוקטים חבריי – ניתן לכאורה להגיע למסקנה מרשיעה על יסוד חטיבת ראיות אחת הניתנת לסתירה על-ידי חטיבת ראיות אחרת. התוצאה המעשית של שיטת בדיקה זו היא העברת נטל השכנוע אל שכם הנאשם".

ובהמשך:

"לפי שיטה זו על הנאשם להראות שהחטיבה השנייה שוללת כל אפשרות, ואפילו דחוקה, ליישוב המסקנה המרשיעה העולה מחטיבת הראיות הראשונה. משמעותה היא שהכלל המטיל על התביעה לשלול, בלי שיוותר ספק סביר, את גירסת הנאשם מתבטל למעשה, והנטל להראות שחטיבת הראיות הראשונה אינה יוצרת מסקנה מרשיעה נגדו עובר לנאשם".

 עמדה זו, עם כל הכבוד, אינה מקובלת עליי כלל.

הבהרתי בפסק-דיני הבהר היטב, כי שותף אני לעמדת אותם מחבריי, הסוברים כי מחובתנו להסיק את מסקנתנו על סמך בדיקת מכלול הראיות המצויות בפנינו, היינו תוך בחינת כל החומר שהוגש הן במשפטו של המשיב והן במשפטו של בן-עזרא (ראה פיסקה 7 לעיל). אלא כמו בכל משפט פלילי, רק טבעי הוא, שהשופט מנסה לברר קודם מהן הראיות המפלילות את הנאשם, וכאשר מגיע הוא למסקנה, כי לכאורה ישנן ראיות מספיקות כאלה, הרי בוחן הוא שמא יש בכל זאת ביתר הראיות כדי לעורר ספק סביר במסקנה המרשיעה. אם אחרי בחינה של מכלול הראיות חש השופט, כי אין הוא משוכנע באשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר, הרי עליו לזכותו.

אין כאן בצורה כלשהי העברת נטל השכנוע אל הנאשם. ההבחנות שמנסה חברתי לעשות בין אופן בדיקה זו או אחרת של הראיות הן לדעתי סמנטיות בלבד. בנקודה זו אין כל הבדל של ממש בין גישותיהם של כל שופטי ההרכב.

יוער עוד, כי גם בפרשת דמיאניוק [4], שעליו מסתמכת חברתי, הלכו השופטים למעשה באותה דרך בבחינת הראיות שצוינה לעיל. השופטים הדגישו תחילה בפסק-דינם, כי היה בראיות שהובאו בפני הערכאה הראשונה כדי להצדיק לכאורה את הרשעת המערער, אלא שהחומר שנתגלה לאחר מכן ממקורות רוסיים עורר בלב השופטים ספק סביר בזהותו האמיתית של אותו "איוואן האיום", ולעניין השאלה אם אכן היה זה המערער אשר ביצע את הפשעים הנוראים שיוחסו לו.

במקרה דנן, גם אני הגעתי למסקנה, כי היה בחומר הראיות שעליו הסתמך בית-המשפט המחוזי כדי להצדיק את קביעת בית-המשפט, אלא, בניגוד לפרשת דמיאניוק [4], סבורני, כי אין בראיות הנוספות המוגשות לנו מתוך התיק של בן-עזרא כדי לעורר ספק סביר באשמתו של הנאשם שבפנינו. משמע, כי בראייה כוללת של חומר הראיות בשלמותו, אינו מתעורר לדעתי ספק סביר בנכונות מסקנתו של בית-המשפט המחוזי ביחס למערער.

17. ולבסוף, אם נטען, שבכל זאת אין אנו יודעים בדיוק מה אירע ברגעים הקריטיים, ושמא בכל זאת קיימת אפשרות כלשהי שנוכחותו של המערער במקום הייתה תמימה, הרי אוכל רק לחזור ולהדגיש, כי גם במשפט הפלילי מודרכים אנו על-ידי שיקולי השכל הישר וההיגיון הבריא, ובלי שדורשים אנו, לצורכי הרשעה, הוכחה בוודאות מוחלטת. חברי השופט גולדברג הסתמך על הלכה זו בפסק-דינו בערעור נושא הדיון הנוסף (ראו שם [1], בעמ' 69-68). כמו כן הרחבנו את הדיבור בנושא זה בפסק-דין שניתן על-ידינו לאחרונה בע"פ 2518/94, 2545, 2604 א' אלימלך ואח' נ' מדינת ישראל; מדינת ישראל נ' מ' אלימלך ואח' [5]. בפסק-דיני בערעורים אלה נכלל, בין היתר, בעמ' 497-498, הקטע לאמור:

"ראוי להזכיר בהקשר זה את ההגדרה של 'ודאות' מספקת לעניין המשפט הפלילי מפי המלומד Professor G.L. Williams בספרו Criminal Law – The General Part, בעמ' 40 כדלקמן:

‘Such a high degree of probability that common sense would pronounce it certain’.

הגדרה זו צוטטה בהסכמה על-ידי השופט (כתוארו אז) אגרנט בע"פ 232/55 היועץ המשפטי נ' גרינוולד, בעמ' 2069.

כמו כן רצוי להזכיר בהקשר זה את דבריו של השופט Denning בערעור של       Miller v. Minister of Pensions (1947), at p. 373 לאמור:

‘Proof beyond reasonable doubt does not mean proof beyond the shadow of a doubt. The law would fail to protect the community if it admitted fanciful possibilities to deflect the course of justice. If the evidence is so strong against a man as to leave only a remote possibility in his favor which can be dismissed with the sentence ‘of course it is possible, but not in the least probable,’ the case is proved beyond reasonable doubt, but nothing short of that will suffice’.

על דברים אלה הסתמך השופט י' לוין בע"פ 127/50 וינטר נ' היועץ המשפטי, בעמ' 971.

דברים ברוח דומה נאמרו גם על-ידי השופט זילברג בע"פ 38/49 קנדיל ואח' נ' היועץ המשפטי, בעמ' 832:

'...אין גם ספק בכך, כי בית המשפט רשאי גם רשאי להרשיע את הנאשם, אם הגירסה של התביעה הכללית היא הפירוש ההגיוני היחיד לעובדות שהוכחו – אף אם איננה בגדר ודאות ממש'.

השופט זילברג מסתמך בין היתר על דברים שאמר השופט האנגלי בסט (Best) בפסק-הדין The King v. Burdett (1820), at p. 883 לאמור:

‘We are not to presume without proof. We are not to imagine guilt, where there is no evidence to raise the presumption. But when one or more things are proved, from which our experience enables us to ascertain that another, not proved, must have happened, we presume that it did happen, as well in criminal as in civil cases. Nor is it necessary that the fact not proved should be established by irrefragable inference. It is enough, if its existence be highly probable...’.

וראו גם את דברי השופט עציוני בע"פ 401/72 ויטפילד ואח' נ' מדינת ישראל, בעמ' 832-833, בהם נאמר:

'הלכה פסוקה היא, כי אין זה דרוש שבית-המשפט יפעל על-סמך ודאות גמורה. ראה: W. Wills, Circumstantial Evidence (הוצאה ששית) המצטט את לורד Coleridge האומר: 'החוק איננו דורש שנפעל תמיד על-סמך ודאיות בלבד...בחיים שלנו במעשינו במחשבותינו אין אנו עוסקים בדברים ודאיים...עלינו לכלכל את מעשינו על-פי שכנוע ישר וסביר המעוגן ביסודות ישרים ומתקבלים על הדעת' (שם, ע' 50)'".

18. אין ספק, כי בפנינו מקרה יוצא-דופן, אך יישום העקרונות הנ"ל, תוך הפעלת כללי השכל הישר וניסיון החיים, חייב לדעתי להובילנו אל המסקנה, כי אשמתו של המערער הוכחה במידת הוודאות הדרושה, וכי אין מקום להתערבותנו בפסק-הדין שניתן פה אחד על-ידי הערכאה הראשונה.

אשר-על-כן נראה לי, כי מן הדין לאשר את פסק-הדין המרשיע שניתן בבית-המשפט המחוזי, ואת פסק-הדין שניתן בבית-משפט זה, ברוב דעות, בע"פ 6251/94 [1], נושא דיון נוסף זה.

השופט ת' אור

בפסק-הדין בע"פ 6251/94 (להלן – פסק-הדין בערעור [1]) סברתי, בדעת מיעוט שיש לזכות את המערער (להלן – המערער) מאשמות שוד ורצח שבהן הורשע על-ידי בית-המשפט המחוזי. מדעתי זו לא שיניתי. דעתי היא, שקיים ספק סביר בדבר אשמתו של המערער, ומספק זה זכאי המערער ליהנות. את הטעמים לדעתי פירטתי בפסק-הדין בערעור [1], ולא אחזור על כל שנאמר שם. עם זאת, מאחר שחברי השופט בך התייחס לפסק-הדין בערעור [1] בתכלית הקיצור, מתוך הנחה שהדברים יובאו, בעיקרם, על-ידי כותביהם, איני רואה מנוס מהבאת עיקרי עמדתי. חלקם יובא בתמצות וחלקם בדרך של שילוב או ציטוט במהלך הדברים שייאמרו להלן.

השתלשלות ההליכים והמחלוקת

1. ביום 14.7.1991 נרצח חלפן הכספים ישראל דז'ילובסקי (להלן – המנוח). בהליכים נפרדים אשר התנהלו בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו יוחסה אשמת הרצח לאנשים שונים. בת"פ 517/91 יוחס המעשה למוטי בן-עזרא (להלן – בן-עזרא), ובת"פ 505/91 לחגי יוסף (להלן – חגי) ומוסטפא סרסור (להלן – סרסור). כתבי-האישום בשני תיקים אלה הסתמכו, בעיקרם, על גירסתו של בן-עזרא, שאותה מסר באמרות שנתן במשטרה. באמרות אלה הייתה הודאה באשמתו של בן-עזרא עצמו וכן ראיה נגד חגי וסרסור, אשר היו, לדבריו, שותפיו למעשה. ביום 30.4.1992 הורשע בן-עזרא בעבירות של שוד ורצח, בפסק-דין אשר ניתן על-ידי הרכב השופטים סגן הנשיא ח' שטיינברג והשופטים א' א' לוי ו-ד' בר-אופיר, ונידון, כמתחייב, למאסר עולם.

על פסק-דין זה הוגש ערעור לבית-המשפט העליון.

2. בתאריך מאוחר יותר הוגש כתב-אישום בתפ"ח 284/92 נגד המערער, סימון בן-ארי, ובו יוחס גם לו מעשה הרצח. משפטו של המערער התקיים בבית-המשפט המחוזי לאחר שניתן פסק-הדין במשפטו של בן-עזרא. בן-עזרא העיד במשפטו של המערער. פרט לעדותו של בן-עזרא הוגשו במשפטו של המערער כראיות כל ההודעות שנגבו מבן-עזרא על-ידי חוקרי המשטרה, לרבות הקלטות של שיחות עמו, דוחות של חוקרי המשטרה וכן פרוטוקול עדותו במשפטו. כן הוגשה כראיה הכרעת הדין שניתנה במשפטו של בן-עזרא. כל אלה הוגשו בהסכמה, חלקם באמצעות חוקרי המשטרה. המדינה סברה שראוי שחומר הראיות המלא, כולל עיקר חומר הראיות אשר היה במשפטו של בן-עזרא, יהיה גם בפני בית-המשפט הדן בעניינו של המערער. אכן, גם בטיעונה בפנינו לא חלקה המדינה על כך שחומר ראיות זה צריך לעמוד לנגד בית-המשפט בבואו להכריע בעניינו של המערער (לעניין ראיות אלה ולעמדת המדינה ראו ביתר פרוט בעמ' 76-77 של פסק-הדין בערעור [1]).

ביום 27.6.1993 הרשיע בית-המשפט המחוזי בהרכב השופטים הנשיא א' וינוגרד, ו' אלשיך ו-ד' ברלינר את המערער בעבירות שיוחסו לו ואף הוא נדון למאסר עולם. הכרעת-הדין המרשיעה את המערער מבוססת על העובדה – שעליה לא הייתה מחלוקת בעת הדיון בבית-המשפט המחוזי – שהמערער היה בדירת המנוח בעת שהוא נשדד ונגרם מותו. על-פי ראיות נסיבתיות שבאו בפני בית-המשפט, הגיע בית-המשפט למסקנה, בניגוד לטענת המערער, שנוכחותו של המערער לא הייתה תמימה ומקרית. זאת, אף שלא נשללה העובדה שפרט למערער היו אנשים אחרים שותפים למעשה, ואף שלא נקבע מה היה חלקו של כל אחד מהנוכחים בשוד ובגרימת מותו של המנוח. בפסק-הדין לא התייחס בית-המשפט המחוזי לגירסתו של בן-עזרא ולכל המסמכים המלמדים על דברים שאמר במהלך חקירתו. גם על פסק-דין זה הוגש ערעור לבית-משפט זה.

3. ביום 11.10.1993, קודם שמיעת ערעורו של המערער בפנינו, ביקשה המדינה בהודעה בכתב שהגישה לבית-משפט זה לקבל את הערעור שהגיש בן-עזרא ולזכותו מן האשמה. על-פי בקשתה, וללא התייחסות לגופם של דברים, נעתר בית-משפט זה לבקשה, ובן-עזרא זוכה מהעבירות שהורשע בהן על-ידי בית-המשפט המחוזי. על-פי החלטת היועץ המשפטי לממשלה גם עוכבו ההליכים במשפטם של חגי וסרסור, אשר היה תלוי ועומד בבית-המשפט המחוזי.

על שום מה פנתה המדינה ביום 11.10.1993 בבקשה לזכות את בן-עזרא, והחליטה לעכב את ההליכים נגד חגי וסרסור? עמדתי על כך בפסק-הדין בערעור [1], ואין לי אלא לחזור על עיקרי הדברים כמפורט להלן.

א. בעת שביקשה המדינה לזכות את בן-עזרא, היו תלויים בפני בית-משפט זה הן ערעורו של בן-עזרא והן ערעורו של המערער. שני אלה – כל אחד במסגרת ההליכים שהתקיימו נגדו – הורשעו על סמך שתי מערכות עובדתיות שונות, אשר לא הוכח כל קשר ביניהן, ובחלקים שלהן הן אינן עולות בקנה אחד זו עם זו. אכן, בסיכומיה בכתב של באת-כוח המדינה בפנינו במסגרת הערעור על פסק-הדין, מתייחסת באת-כוח המדינה לשתי מערכות העובדות שנקבעו בשני ההליכים ואומרת, כי:

"את ההקבלה הזו, את הקשר שבין שתי מערכות הראיות ואת הקשר שבין המערער לבין השלישיה בן-עזרא-חגי-מוסטפא, אין ביכולתה של התביעה להוכיח".

וכן:

"מדובר בשתי מערכות של ראיות שלא לכל אורך הדרך מתיישבות זו עם זו" (ראה בעמ' 34 לסיכומים).

וכפי שאמר בא-כוח המדינה בסיכומיו בערכאה הראשונה, בהתייחסו לקשר שבין מערכת העובדות שהביאה להרשעת בן-עזרא לבין זו העומדת נגד המערער:

"נקודת מפגש שכזו לא נמצאה בכלל, לא על סמך עדות קודמת ולא על סמך דברי המעורבים" (בעמ' 391 לפרוטוקול).

ובטיעון בעל-פה בפנינו חזרה באת-כוח המדינה והבהירה:

"הסכמנו לזיכויו של בן-עזרא ולעיכוב הליכים נגד השניים האחרים, חגי ומוסטפא, לא מפני שהשתכנענו שהם חפים מפשע, אלא מפני שעמדנו בפני שתי מערכות ראיות שדי בכל אחת להרשיע. אך אין הקבלה בין שתי המערכות. לו ניתן היה לעשות הקבלה כזו, היינו מבקשים ששתי ההרשעות תתקיימנה. לא עלה בידינו להראות את הקשר בין כל השותפים הפוטנציאליים. בלי הקשר הזה לא ראינו את עצמנו על קרקע מספיק בטוחה כדי להשאיר את המצב בעינו".

וכן:

"יש שתי מערכות עובדות שמספיקות להרשעה. יש ספק אם הן משתלבות זו בזו ובחרנו ללכת ולסמוך על הגירסה האחת נגד המערער שנראית לנו יותר אמינה. הראיות נגד המערער הינן, לדעתנו, יותר מוצקות".

וכן:

"לא רצינו טיעון בלתי מתיישב של התביעה, ועל כן הסכמנו לזיכוי בן-עזרא" (ההדגשות שלי – ת' א').

הנה-כי-כן, המדינה הסכימה לזיכוי בן-עזרא לא מכיוון שלדעתה מערכת העובדות שהובאה במהלך משפטו לא הצדיקה את הרשעתו. היא עשתה כן רק משום שלדעתה מערכת העובדות הקיימת נגד המערער "חזקה" יותר. ומכיוון שאין שתי ההרשעות יכולות, לדעתה, לדור זו בצד זו, בחרה המדינה והחליטה לעמוד רק על הרשעתו של המערער.

ב. אכן, הרשעותיהם של בן-עזרא והמערער בשני משפטים נפרדים שהתקיימו נגדם בבית-המשפט המחוזי מושתתות, כל אחת, על מסכת עובדות שונה. יתר-על-כן, האפשרות כי המערער ובן-עזרא היו שותפים לרצח, לא רק שאינה עולה מן הראיות שהובאו בכל אחד מהמשפטים, אלא שאין בראיות כל אחיזה לכך שהיה קשר כלשהו

בין השניים. וגם זאת, מדברים מפורשים שאמר בן-עזרא בחקירתו, עולה כי המערער, שאין הוא מכיר אותו, לא היה שותף למעשי השוד והרצח שעליהם מסר בחקירתו במשטרה.

ראוי להדגיש, שעמדת המדינה, כמצוטט לעיל, הייתה שטיעון התומך הן בהרשעת בן-עזרא והן בהרשעת המערער הנו "טיעון בלתי מתיישב". לפיכך, ניסתה התביעה למצוא קשר בין "השותפים הפוטנציאליים" – בן-עזרא, חגי וסרסור מזה והמערער מזה – והדבר לא עלה בידה. אכן, נקל לשער שעניין זה הטריד את המדינה, וניתן להניח  שעל-ידי חקירה ודרישה ביקשה היא לגלות קשר כזה. יודעים אנו על כך גם מטיעון באת-כוח המדינה בפנינו, במסגרת דיון נוסף זה. כשנשאלה שאלה מפורשת בעניין זה, היא אומרת:

"הפכנו עולמות כדי לברר את הקשר בין שתי המערכות, ולא מצאנו" (בעמוד 6 של הפרוטוקול).

5. בעקבות התפתחויות אלה, התקיים הדיון בערעור שהוגש לבית-משפט זה על הרשעתו של המערער ע"פ 4369/93 (להלן – הערעור הראשון [3]). דעתנו באותו הליך הייתה, שבית-המשפט המחוזי שגה בהתעלמו לחלוטין מגירסתו של בן-עזרא בהכרעת-דינו. לפיכך החלטנו בפסק-דין שניתן במסגרת אותו ערעור, שיש לבטל את פסק-הדין. הורינו על החזרת הדיון לבית-המשפט המחוזי, על-מנת שישלים את מלאכתו, במובן זה שישקול שוב את כלל הראיות, תוך התייחסות וקביעת עמדה לגבי גירסאותיו השונות של בן-עזרא כפי שהובאו בפניו, ועל-מנת שייתן את הכרעת-דינו מחדש על-פי מכלול הראיות. בקשר לכך קבענו בפסק-דין שניתן בערעור הראשון [3] ביום 5.9.1994 כדלקמן:

"...סבורים אנו כי על בית משפט קמא היה לקבוע את עמדתו לגבי כל חומר הראיות שהוגש לפניו בהקשר לעדותו של בן עזרא, בין לעצמו ובין בהקשר לשאר הראיות שהוגשו בתיק, לרבות שאלת מהימנותו של בן עזרא, שהעיד, כאמור, לפניו, ולקבוע על איזו מבין גירסאותיו, או כל חלק שלהן, ניתן לסמוך. בית משפט קמא בחר שלא להביע דעה לגבי עדותו של בן עזרא וגירסאותיו, ובכך סבורים אנו כי לא השלים את מלאכתו. בלי להתייחס לעדותו של בן עזרא ולחומר הראיות הנוגע לו, לא ניתן לקבוע עמדה פסקנית לגבי אשמתו של המערער. שהרי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, משליכה המסקנה המתבקשת לגבי בן עזרא על המסקנה המתבקשת לגבי המערער. אם ייקבע כי התוודותו של בן עזרא במשטרה היא נכונה אזי אין היא משתלבת בגירסת התביעה במשפטו של המערער, ורק אם תועדף גירסתו בבית המשפט,

נותרות הראיות הנוגעות למערער לבדן. לא נעלם מאיתנו הקושי שבהכרעה, אולם לא ניתן לדעתנו שלא להתייחס למהימנות עדותו של בן עזרא לצורך קביעת אשמתו או חפותו של המערער" (ההדגשה שלי – ת' א').

6. ביום 7.11.1994 ניתן פסק-דין נוסף על-ידי בית-המשפט המחוזי בעניינו של המערער (להלן – פסק-הדין השני). בפסק-דין זה, אישר בית-המשפט את פסק-דינו הראשון. בית-המשפט בחר שלא לסמוך על גירסתו של בן-עזרא. עם זאת, בית-המשפט נמנע מלקבוע עמדה באשר למהימנותה של גירסתו של בן-עזרא, העולה מאימרותיו במשטרה, שעל-פיהן היה שותף של חגי וסרסור במעשי השוד והרצח. וכך קבע בית-המשפט בעניין זה:

"לא היה בידינו לומר אם יש לייחס אמון לדבריו במשטרה, לפיהם אכן היו הוא סרסור ויוסף קשורים לרצח או לייחס אמון לדבריו בבית המשפט, לפיהם לא היו הוא והשניים האחרים קשורים לרצח. על כן, כאמור, לא הבענו – ואין אנו מביעים בזה – עמדה לגבי איזו מבין הגירסאות הרבות שמסר. התביעה וההגנה לא השכילו לתת בידינו כלים לבחון באמצעותם בחינה אובייקטיבית את נכונות גירסה זו או אחרת, בקשר למעורבותם של שלושה אלה, כפי שעלתה בדברי בן-עזרא" (עמ' 4 לפסק-הדין השני; ההדגשה שלי – ת' א').

7. לקטע זה של פסק-הדין השני התייחסתי בפסק-דיני בערעור [1] ודברים שאמרתי שם מקובלים עליי גם היום, ואין לי אלא לחזור עליהם, כמפורט להלן:

מפסק-הדין השני ניתן להסיק, שמעבר לקביעותיו של בית-המשפט שאין הוא יכול לקבוע אם גירסת בן-עזרא במשטרה היא אמת אם לאו, אין הוא יכול להוסיף. בית-המשפט גם לא בחן בפסק-דינו השני את השתלשלות גירסתו של בן-עזרא ואת אותות האמת הניכרים בה, בהתחשב בנסיבות אמירת הדברים ובתוכן הדברים בחלק מהתוודויותיו, הכוללות ציון עובדות מוכמנות ופרטים שהיו יכולים להיות ידועים רק למי שהיה מעורב במעשה. כנזכר לעיל, בהליך שנוהל בבית-המשפט המחוזי נגד המערער, הוגשו כראיות כל אימרותיו של בן-עזרא במשטרה, תמלילים של שיחות שלו עם אחרים שהוקלטו, פרוטוקול העדות שמסר במשפטו שלו וכן זיכרונות-דברים שנערכו על-ידי חוקריו ביחס לדברים שאמר וביחס להתנהגותו במהלך חקירתו. המדובר במאות עמודים של חומר בכתובים, אשר לא באה כל התייחסות אליהם בפסק-הדין השני, פרט לקביעה הכללית שאין לו לבית-המשפט כלים על-מנת לקבוע אם גירסת בן-עזרא במשטרה הנה אמת אם לאו. מכיוון שבית-המשפט לא ראה עצמו מסוגל לקבוע כי עדותו של בן-עזרא במשפט הייתה עדות אמת, בחר שלא להתייחס כלל לראיות אלה. אך ברור, וזאת יש להדגיש, שבית-המשפט המחוזי לא שלל את נכונות גירסתו של בן-עזרא במשטרה, או כל חלק שלה. בקטע של פסק-דינו, שאליו עוד אתייחס, הוא במפורש אינו שולל את האפשרות שבן-עזרא ואחרים היו מעורבים בפשע, אפשרות התואמת את גירסת בן-עזרא במשטרה.

8. אני סבור, כי גישה זו של בית-המשפט, אשר נמנע מנקיטת עמדה ביחס לגירסתו של בן-עזרא, מעוררת קושי. בן-עזרא הינו עד אשר העיד במשפט של המערער. צד למשפט – הסניגוריה – ביקש להעדיף את גירסאותיו באמרות שמסר למשטרה על פני עדותו בבית-המשפט, כפי שהוא זכאי לבקש מבית-המשפט, וכפי שבית-המשפט רשאי לעשות מכוח סמכותו לפי סעיף 10א(ג) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971. מעשה יום-יום הוא בבתי-המשפט כשצד לדיון, בדרך-כלל התביעה, מבקש מבית-המשפט להעדיף את גירסתו של עד באמרות שמסר לחוקרי המשטרה על פני הגירסה  העולה מעדותו בפני בית-המשפט, ובית-המשפט נעתר לו, אם הנסיבות מצדיקות זאת. הסניגוריה ביקשה שכך יעשה בית-המשפט בענייננו. אכן, כשהוחלט בפסק-הדין בערעור הראשון [3] להחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי, הכוונה הייתה שבית-המשפט יבחן את הראיות באספקלריה זו ויאמר דברו על-פי כלל הראיות שבפניו. בין היתר, התבקש בית-המשפט לקבוע אם ניתן לסמוך על אימרות בן-עזרא במשטרה, הכוללות התוודות על חלקו בפרשה וראיה נגד אחרים בדבר שותפותם במעשה הרצח, או על חלקן. היו בפני בית-המשפט המחוזי כל אימרותיו של בן-עזרא במשטרה, תמלילי שיחות שלו עם אחרים וכן עובדות נוספות שהיה בהן לסייע למסקנה אם דבריו באמרותיו אמת אם לאו. הייתה בפניו גם הכרעת-הדין של בית-המשפט המחוזי בעניינו של בן-עזרא, אשר נסמכה על אימרותיו במשטרה, אף כי זו אינה מחייבת אותו, לא בתוצאתה ולא בהנמקתה, היא כללה הנמקה המתייחסת להתוודויות בן-עזרא שהיה בה לסייע לבית-המשפט בבואו לנתח את מסכת אימרותיו של בן-עזרא והשתלשלותה. כשלעצמי, סבור הייתי שבית-המשפט המחוזי יתייחס לכל אלה. אך לכל אלה אין התייחסות בפסק-הדין השני. בית-המשפט המחוזי הגיע למסקנה שחומר ראיות זה כולו, אף שאין התייחסות לפרטיו, אין בו לתת תשובה חד-משמעית כנדרש במשפט פלילי לשאלה אם יש אמת בגירסת ההתוודות של בן-עזרא באימרותיו לחוקרי המשטרה.

9. על רקע דברים אלה, עולה ומתחוורת הבעיה שנדרשנו להכריע בה בערעור השני, וכעת בדיון הנוסף. המצב במקרה שבפנינו הוא מיוחד, וככל שהצלחתי לברר, ללא תקדים. אנו נדרשים לבדוק אם על-פי מסכת הראיות שבאה בפני בית-המשפט המחוזי קיימות ראיות נסיבתיות אשר הצדיקו את הרשעת המערער, כשבצדה של מערכת זאת קיימת מערכת ראיות אחרת, ועל-פיה אחרים – בן-עזרא, חגי, סרסור ואדם נוסף שאינו המערער – הם שביצעו את המעשה. מערכת העובדות האחרת אינה פרי גירסה  אפשרית

תאורטית של המערער. המדובר במערכת עובדות הנשענת, בין היתר, על התוודות של אדם אשר היה, לדבריו, בין השותפים למעשי השוד והרצח. על-פי מערכת עובדות זו המערער אינו מעורב במעשים. מערכת עובדתית זאת הובאה כראיה בפני בית-המשפט המחוזי. זאת ועוד, על-פי מערכת ראיות דומה שהובאה בפני בית-משפט מחוזי, בהרכב אחר, נמצא שגירסת ההתוודות של בן-עזרא היא מהימנה, ועל-פיה הורשע בן-עזרא בעבירות של שוד ורצח המנוח. עוד נדגיש, שבית-המשפט המחוזי אשר דן בעניינו של המערער אינו שולל את מעורבותם של האחרים במעשה. ביחס לשניים מביניהם, חגי וסרסור, גם העלה את החשד, אם לא למעלה מכך, שהם מעורבים במעשה. וכמבואר לעיל, גם התביעה אינה שוללת את מעורבותם של האחרים. הנה-כי-כן, עוסקים אנו, לכאורה, בשתי מסכות עובדתיות שונות, בעלות משקל משכנע, עד כי שני מותבים של בית-המשפט המחוזי, בהרכב שלושה, מצאו שעל כל אחת מהן ניתן להשתית הרשעה של נאשמים שונים, ושתי מסכות עובדתיות אלה נמצאות בחומר הראיות אשר בא בפני בית-המשפט המחוזי אשר דן בעניינו של המערער.

10. במצב דברים בלתי רגיל זה, מתעוררות שלש שאלות הדורשות הכרעה. בשאלות אלה נתגלעה מחלוקת בין שופטי ההרכבים אשר דנו בערעור השני ובדיון נוסף זה. ואלה השאלות: (א) האם ניתן להסתמך על גירסת בן-עזרא באימרותיו במשטרה, שעליה סמך בית-המשפט המחוזי אשר דן בעניינו (להלן – גירסת בן-עזרא), ועל-פיה הרשיעו, כגירסה  אפשרית מבחינת מהימנותה, או שמא אין לתת אמון בגירסתו? (ב) בהנחה שאין לשלול את גירסת בן-עזרא, האם גירסתו, ולו בחלקה, מתיישבת עם הגירסה  שעל-פיה הורשע המערער? (ג) כיצד משליכה התשובה לשתי השאלות הקודמות על הרשעתו של המערער?

גירסת בן-עזרא – האם ניתן לשללה כגירסת כזב?

11. בית-המשפט המחוזי אשר דן במשפטו של בן-עזרא ניתח בהרחבה את אימרותיו השונות של בן-עזרא. הוא קבע שבחלקים שונים של האמרות נכללו דברים שאינם אמת, ובן-עזרא בדה אותם מלבו. אך הוא גם קבע שאלה לא היו שקרים מקריים, כי אם שקרים שקדמה להם מחשבה מצדו של בן-עזרא. על-פי קביעתו, מטרתו של בן-עזרא הייתה גם לתעתע בחוקרים וגם לשמר לעצמו קלפים למיקוח. עיקרן של העובדות אשר בית-המשפט המחוזי מצא שיש להאמין להן מצויות באימרה של בן-עזרא מיום 1.10.1991 (ת/86 אשר סומנה במשפטו של המערער נ/24 כו'). אימרה זו נכתבה על-ידי בן-עזרא עצמו. היא נכתבה בנוכחות אחיו השוטר, אשר נכח במקום לבקשת בן-עזרא, לאחר שבן-עזרא נעתר לפנייתו של אחיו להעלות את עובדות המקרה הידועות לו על הכתב. תמציתה של אימרה זו, כפי שהיא מובאת על-ידי בית-המשפט המחוזי במשפטו של בן-עזרא ועליה ראה בית-המשפט לסמוך, היא כדלקמן:

"ביום 10.7.91 ביקר הנאשם בביתו של חגי, והם נדברו לפגוש למחרת את מוסטפא במסעדת 'חירק', בפתח תקווה. באותו מעמד לווה הנאשם סכום של 1,600 ש"ח תמורת הפקדתו של זהב, והם קבעו להיפגש בשעה שש בכפר קאסם, כשהם מבטיחים לו ש'יהיה לו טוב בחיים'.

בפגישה בערב, סיפר מוסטפא שהם מתכננים לשדוד אדם 'כבד', וזהו אדם מבוגר שפותח את דלת ביתו רק למי שהוא מכיר. הנאשם הבין שהקורבן מכיר את חגי ומוסטפא, וביקש לדעת כיצד הם לא חוששים שיזהה אותם. על כך השיבו לו, שאל לו להיכנס לפרטים ו'יש עוד צד למטבע'. משיחה זו הבין הנאשם שיש שותף רביעי למעשה המתוכנן. הנאשם היסס אם להצטרף לקשר, אך חגי האיץ בו ולא הירפה ממנו בטענה שמדובר בעשרות אלפי שקלים. לבסוף נתרצה הנאשם והסכים, ונקבע שביצוע המעשה יהיה ביום א' בשעות הבוקר. במשך השבת תקפו את הנאשם רגשות חרטה, וביום א' הביע את היסוסיו בפני חגי. על כך השיב לו חגי בנימה מאיימת, שהוא – הנאשם יודע יותר מדי פרטים, ואם ימשוך את ידו מהמעשה, זה עלול להביא לסופו. חגי והנאשם אספו את מוסטפא בפתח תקווה, ואותה שעה היה מצוייד בתיק נשיאה (צ'מידאן) שבתוכו 'שקית מלופפת' ומגבת, וחגי היה מזוין בנישקו. הוא החנה את הרכב ברחוב חד-סיטרי, על-פי הוראותיו של מוסטפא, וקיבל הוראה שלא לדומם את המנוע. לאחר כ-5 דקות חלפה ניידת, ולאחר 2-3 דקות נוספות נראה אדם שמנמן ומרכיב משקפיים רץ 'לכיוון הימני של הכביש', כשהוא מחזיק צמוד לחזהו 'בשקית אדומה-בורדו'. הוא נכנס למכונית מסוג 'סובארו' משנת 83 והסתלק מהמקום כשהוא נוהג 'בטירוף ואף נסע בכביש שלצידו מוצג תמרור אי-כניסה'. הנאשם הבין שזה השותף הרביעי למעשה, והוא אף זיהה אותו ('ידעתי כי אני מכיר אותו בוודאות'), ובשלב מאוחר יותר של ההודעה הוא גם נקב בשמו ('סאלח' מכפר קאסם).

לאחר כארבע-חמש דקות הופיעו חגי ומסטפא, והנאשם הבחין שידו של חגי מגואלת בדם, והוא 'שיפשף, אולי בלי כוונה את הריפוד על הכיסא הקדמי שישב מוסטפא'. השלושה נסעו על-פי הנחייתו של מוסטפא לפארק 'אפק', ושם פתח מוסטפא את תיקו והנאשם ראה שטרות רבים של כסף, מטבעות זהב, ותכשיטים שונים, ובין היתר, היה תליון מרובע שעליו היה חרוט השם 'עליזה'. על הנאשם הוטלה מלאכת מניינם של הדולרים ושותפיו עסקו בספירתו של השלל האחר. הנאשם מנה 27,000 דולר, ומוסטפא סיכם ומצא שיש 160,000 ש"ח. נקבע כי חלקו של הנאשם יהיה 45,000 ש"ח, אך הכסף יחולק לאחר תשעים ימים. מוסטפא הודיע שהוא הולך ללוייתו של המנוח, והזהיר את האחרים שאם יעצרו על-ידי המשטרה, שלא יודו במעשה. הוא גם אמר לחגי בנוכחות הנאשם – 'ראית את הזקן הזה לא רוצה להיחנק'.

הנאשם ירד מהרכב בצומת 'קאסם', והאחרים המשיכו בדרכם לביתו של מוסטפא, שם היו כנראה בגדים להחלפה עבור חגי. למחרת ראה הנאשם את חגי מחליף את הכיסוי של המושב הקדמי בריכבו, וחגי גם אמר שהוא עומד להחליף את הריפוד כולו. מכך, ומדבריו של חגי, כי מוסטפא עומד לקנות מכונית, הבין הנאשם ששותפיו החלו משתמשים בכסף, ועניין זה עורר את זעמו. השלושה נפגשו בבית הקפה ומוסטפא מסר לידו חמש מאות דולר, והבטיח למסור לו את כל חלקו בשלל לאחר מספר ימים. באותו מעמד פרט הנאשם שטר של מאה דולר אצל אחד מבעליו של בית הקפה. לאחר יומיים הודיע מוסטפא שבינתיים אין אפשרות לחלק את הכסף, ועניין זה הגביר את חשדו של הנאשם, ובעקבות כך איים עליו חגי, שאם יפתח את פיו – יבולע לו. בעקבות כל אלה החליט הנאשם להתקשר למשטרה, ולמסור פרטים על מעשה העבירה' (עמ' 17-19 לפרוטוקול)."

בית-המשפט המחוזי, אשר דן בעניינו של בן-עזרא, מצא שגירסתו זו של בן-עזרא – ועל-פיה הוא, חגי סרסור ואדם נוסף נטלו חלק במעשה השוד והרצח של המנוח – הינה גירסת אמת. בית-המשפט נימק את מסקנתו בהרחבה ומצא "דבר-מה" לחיזוק גירסת ההתוודות של בן-עזרא במספר עובדות מוכמנות, שעליהן יכול היה בן-עזרא לדעת רק מפי שותפיו למעשה אשר סיפרו לו על קורותיהם בעת ביצוע המעשים בדירתו של המנוח. בפסק-הדין בערעור [1] ציינתי נסיבות ונימוקים אשר יש בהם לחזק את האמון בגירסתו של בן-עזרא. לא אחזור על הדברים המפורטים בעמ' 88-91 של פסק-הדין בערעור [1]. אציין רק, בתכלית הקיצור, את הנימוקים התומכים במתן אמון בגירסתו: הנסיבות המיוחדות שבהן ניתנה האימרה מיום 1.10.1991, כמפורט לעיל; העובדה שבן-עזרא הגיע לעיסקת טיעון עם התביעה ועל-פיה יודה בהריגה, והתביעה תדרוש עונש מאסר של 10 שנים; בן-עזרא גם הודה בבית-המשפט בעובדות המיוחסות לו, שעה שהיה מיוצג על-ידי עורך-דין, אם גם אחר כך חזר בו מהודאתו, והעיקר, נמצא חיזוק להתוודותו בעובדות מוכמנות שאותן מסר לחוקריו, כפי שמפרט בית-המשפט המחוזי בהרחבה בהכרעת-דינו של בן-עזרא.

12. חשוב לחזור ולציין, שהמדינה אינה טוענת שגירסת בן-עזרא אינה אמת. אף בטיעון בא-כוח המדינה בפנינו לא נשללה גירסת בן-עזרא המפלילה אותו עצמו וכן את חגי ואת סרסור ו"אדם רביעי", אשר לזהותו עוד אתייחס. כפי שצוין לעיל, בקשת המדינה לזכות את בן-עזרא בערעור לא נסמכה על כך ששוכנעה שגירסת בן-עזרא אינה

אמת. בקשה זו נשענה על סברת המדינה, שלפיה יש לזכות את בן-עזרא מחמת הספק, בשל כך שאין ביכולת המדינה להראות קשר והתאמה בין שתי מערכות העובדות – זו שעל-פיה נטען כי יש להרשיע את המערער, וזו שעל-פיה נטען כי יש להרשיע את בן-עזרא. בית-המשפט שלערעור נענה לבקשה זו וזיכה את בן-עזרא, אך לא בחן את הראיות במשפטו של בן-עזרא ולא זיכהו מהטעם שלא היה מקום להרשיעו על-פי חומר הראיות שעמד נגדו. כמצוין לעיל, גם בית-המשפט המחוזי, בפסק-הדין השני בעניינו של המערער, לא שלל את גירסת בן-עזרא באימרותיו. כל שקבע היה, שאין ביכולתו לקבוע אם אלה אמת אם לאו.

13. חברי השופט בך מחווה דעתו בפסק-דינו שאין ליתן אמון באימרותיו של בן-עזרא. לחיזוק גישתו הוא מצטט אחת מאימרותיו, שבה הפליל את אשתו כמי שנטלה חלק עמו בפרשת השוד והרצח, תוך ציון פרטים לגבי חלקה בפרשה. על רקע אימרה כוזבת זו, מוכן חברי לקבוע שבן-עזרא הינו "בעל אישיות פסיכופטית מובהקת, המסוגל להמציא סיפורים כוזבים בפרטי פרטים במטרה לספק את יצר הנקמה שלו". צר לי, אך לדעתי, הרחיק חברי לכת במסקנתו, על רקע עובדותיו המיוחדות של המקרה, על רקע התרשמותו של בית-המשפט אשר דן במשפטו של בן-עזרא ועל רקע הנמקתו של בית-המשפט בהכרעת-דינו לאימון שנתן בגירסתו של בן-עזרא.

אכן, האימרה הנזכרת שאליה מפנה חברי הינה דוגמה לאמרות אחרות שבהן שיקר בן-עזרא, אמרות אשר בחלקן "שתל" עובדות שאינן אמת כדי לסייע לו בעתיד, כשיבואו להסתמך על ההתוודות שבאימרותיו. בחלקים שונים של אמרות מפיו הודה בן-עזרא ששיקר בפרטים שונים כדי לשמור קלפי מיקוח בידו. הוא גם ידע להצדיק זאת בקוראו לכך "שקר לבן" מבחינתו. לכל אלה נתן בית-המשפט המחוזי, אשר דן במשפטו של בן-עזרא, את דעתו. הוא גם הבהיר למה הוא סבור שאין מדובר באדם ההוזה הזיות, אלא באדם המנסה להוליך שולל את חוקריו בעניינים שונים.

כפי שמציין בית-המשפט, לאחר סקירת אמירות שונות של בן-עזרא:

"שקריו לא היו מקריים וקדמה להם מחשבה, כשמטרתו כפולה – לתעתע בחוקרים, מחד גיסא, ולשמור לעצמו קלפים למיקוח, מאידך גיסא. לפיכך מסקנתו מכל אלה היא, כי הנאשם עבר תהליך הדרגתי של התוודות, שתחילתו ביום 2.9.91, ושסופה היה ביום 1.10.91, ועל כן ראוי לייחס משקל מכריע להודעה ת/86. גם לאחר מועד זה חזר הנאשם ואישר את מה שיוחס לו, ללמדך עד כמה היה עקבי בנושא זה, ואם חזר והכחיש מפעם לפעם דברים אלה או אחרים, היה זה מאותם מניעים שבשמם כבר נקבתי" (ראו בפיסקה 10 של הכרעת-הדין).

ובפיסקה 12 של פסק-דינו חוזר בית-המשפט המחוזי על דברים דומים:

"לדידי אין ספק שהנאשם שילב בחקירתו עובדות אמת וכזב לסירוגין, בין היתר מהנימוק שעליו העיד: לתעתע בחוקרים. לנאשם היה נתון כי עליו לשמור קלפים למיקוח, וכך עשה בפועל, כי הרי על-פי תפיסתו, כפי שביטא אותה בשיחתו עם אחיו, ביום 1.10.91 – 'אני לא יכול לספר את הכל, אני חייב לשמור משהו, כי אם אני אספר הכל, זה יכול לשמש נגדי בבית-המשפט'. אני קובע, איפוא כי בחינתן של אימרות הנאשם מכל זווית ראיה שתבחר מסקנתן אחת – שהתוודות הנאשם בדבר מעורבותו במעשי העבירה, היא התוודות אמת...".

14. חברי השופט בך מתייחס גם לחלק מהפרטים המוכמנים שעליהם הסתמך בית-המשפט המחוזי לחיזוק גירסתו של בן-עזרא, כמי שנטל חלק בפרשה. בית-המשפט המחוזי היה ער לטענה שכאילו סיפר בן-עזרא על פרטים אלה על יסוד אינפורמציה שהגיעה לידיעתו בשלב מאוחר יותר. אך קבע, על-פי התרשמותו, שהפרטים נמסרו על-ידי בן-עזרא מתוך ידיעתו שלו ומתוך דברים ששמע מסרסור. אוסיף לכך, שלחלק מהפרטים המוכמנים לא נמצא הסבר כלשהו אלא אם גם בן-עזרא היה מעורב בפרשה. איני מוצא צורך לפרט בעניין זה, ודי אם אומר שהנמקתו של בית-המשפט המחוזי סבירה בעיני. אדגיש רק עניין אחד. בן-עזרא ביקש להסביר בעדותו את ההתאמה בין דברים שמסר לחוקריו לבין עובדות המקרה אשר הוכחו בראיות אחרות, בכך שהוא אלתר דברים ורק במקרה אלה תאמו את עובדות המקרה. על-פי "הסבר" זה, לא מסר את הפרטים המוכמנים על סמך דברים שכאילו פורסמו ברבים, כפי שטען סניגורו. על טענתו כאמור של בן-עזרא אומר בית-המשפט המחוזי במשפטו של בן-עזרא, כי:

"טענתו של הנאשם כאילו אילתר, בדרך ההגיון, הסברים ש'במקרה' תאמו את האמת, לא קנתה אחיזה בליבי" (ראו בפיסקה 12).

וחשוב להדגיש גם זאת: לצורך הכרעה בעניינו של המערער, די שנמצאה גירסה  מהימנה או גירסה  שאין לשללה, של אחר, בן-עזרא, אשר אינה מתיישבת עם הגירסה  שעל-פיה הורשע המערער, אפילו גירסה  זו, כשהיא לעצמה, לא הייתה מספיקה – בהיעדר "דבר-מה" לחיזוקה – להרשעתו בדין של בן-עזרא עצמו.

15. עוד חשוב להדגיש שגם חברי השופט בך אינו מרחיק לכת עד כדי קביעה שגירסת בן-עזרא לבטח אינה מהימנה. בחלק אחד של פסק-דינו הוא מציין שיש לו ספקות אם ניתן לייחס משקל רציני לגירסת בן-עזרא, בלי לקבוע קטגורית שאין ליתן לה משקל. הוא גם מסכם את דעתו לעניין מהימנות גירסתו של בן-עזרא באומרו, שאין הוא קובע מימצא מחייב והחלטי בעניין השאלה אם בן-עזרא היה נוכח באזור מגוריו של

המנוח בעת ביצוע הרצח, ואם ניתן להסיק מהודאותיו שהיה מעורב בפעולת הסיוע לביצוע השוד על-ידי כך שהסיע שניים מהקושרים למקום מגוריו של המנוח וחיכה להם במכונית עד שחזרו מביצוע זממם. חברי מסתפק בקביעה שמסקנה שכך אירע אינה ודאית (ראו בפיסקה 14 של פסק-דינו). במילים אחרות, עמדתו היא, על בסיס הראיות שבתיק, שגירסת בן-עזרא בעניין זה היא אפשרית.

לא מיותר יהיה לציין בהקשר זה, שבפסק-הדין הראשון, שאותו אימץ בפסק-הדין השני, התייחס בית-המשפט המחוזי לשאלת מעורבותם של חגי וסרסור בשוד וברצח המנוח, ונמצא יותר מרמז בפסק-הדין בכיוון מתן תשובה חיובית לשאלה זו. אומר על כך בית-המשפט המחוזי בפסק-הדין הראשון בהתייחסו לעדותו של חגי:

"ראינו את חגי יוסף והתרשמנו ממנו. קשה לומר שהרושם היה חיובי, וזאת בלשון המעטה. חגי יוסף מרבה מלל, כמעט היינו אומרים דברן כפייתי, ולא יכולנו להימנע מקבלת הרושם שהעצים הרבים (דהיינו המילים) נועדו אולי להסתיר את היער.

הרבה נקודות בעדותו של חגי יוסף עוררו תהיות וסימני שאלה, ולא מעטים השקרים שנתפס בהם. עד כדי כך לקתה גרסתו בחוסר אמינות, עד ששאלנו עצמנו אם לא הזדרזה המדינה יתר על המידה במהלכים שנקטה הן בתיקו (המשותף לו ולמוסטפא סרסור) והן בערעור של מוטי בן-עזרא. אלא שחגי יוסף איננו הנאשם שבפנינו, והרשעתו או זיכויו אינם עומדים כרגע על הפרק".

התרשמותו של בית-המשפט המחוזי מעדות חגי העלתה את החשד, אם לא מעבר לכך, שהשלושה – בן-עזרא, חגי וסרסור – קשורים לרצח. רק מכיוון שחגי וסרסור לא היו נאשמים בפניו, לא קבע בית-המשפט המחוזי עמדה נחרצת בעניין זה. באימרותיו הפליל בן-עזרא את חגי ואת סרסור, והפללה זאת עומדת בתשתית גירסתו. יוצא, שמוצאים אנו גם בפסק-הדין שניתן בעניינו של המערער אימוץ של גירסת בן-עזרא.

16. בחנתי שוב את הראיות שהיו בפני בית-המשפט שדן בעניינו של בן-עזרא – אלה אשר הוגשו כראיות במשפטו של המערער – ואת פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי במשפטו של בן-עזרא. כשלעצמי, ובניגוד לעמדתו של חברי השופט בך, דעתי היא שראיות אלה היה בהן לכאורה להצדיק את הרשעתו של בן-עזרא. בלי לקבוע עמדה נחרצת בעניין זה, די אם אומר, שספק רב בלבי אם בערעור על פסק-הדין במשפטו של בן-עזרא, אם לא הייתה עומדת לנגד עיני בית-המשפט מסכת הראיות שהובאה במשפטו של המערער, היה רואה בית-משפט זה להתערב בהכרעת-הדין המרשיעה את בן-עזרא.

סיכומה של נקודה זו הוא, כי עלינו לצאת מהנחה שגירסת ההתוודות של בן-עזרא, שעל-פיה הוא נטל ביחד עם חגי וסרסור ו"אדם רביעי" חלק בשוד וברצח של המנוח, כמתואר ב-ת/86, היא גירסה  שאין לשוללה. לצורך הכרעה בעניינו של המערער, עלינו לצאת מהנחה כי קיים בסיס ראייתי לאפשרות שאירעו אותם אירועים על-פי גירסת בן-עזרא. יהיה עלינו לבחון אם גירסה זו משתלבת בראיות העומדות נגד המערער, שעל-פיהן הורשע בדין, או שמא אין היא מתיישבת עמן.

האם משתלבת גירסת בן-עזרא עם העובדות שהביאו להרשעת המערער?

17. ראינו שבן-עזרא סיפר בגירסתו אשר ב-ת/86, שכשמונה דקות לאחר שחגי וסרסור הלכו לדירת המנוח לבצע את השוד, הוא ראה אדם רץ מכיוון הדירה כשהוא מחזיק בשקית אדומה-בורדו. הלה נכנס למכונית מסוג סובארו משנת 1983 והסתלק מהמקום, כשהוא נוהג בטירוף ואף נסע בכביש שלצדו תמרור "אין כניסה". בן-עזרא הבין שזה השותף הרביעי למעשה, והוא אף זיהה אותו, ובשלב מאוחר יותר של האימרה גם ידע לומר שהיה זה סאלח מכפר קאסם.

לאמירות נוספות שלו, אשר יש בהן להבהיר ש"אדם רביעי" זה לא היה המערער עוד אתייחס להלן. אדגיש רק, שבמהלך הדיון בבית-המשפט המחוזי ואף במהלך הדיון בערעור לא טענה המדינה שהמערער הוא אותו "אדם רביעי" שאליו התייחס בן-עזרא. כזכור, המדינה לא טענה שמסכת העובדות בהליך שהתנהל בעניינו של בן-עזרא מחד גיסא ובהליך שהתנהל בעניינו של המערער מאידך גיסא, משתלבות זו בזו, או מתיישבות ביניהן. בהתאם לכך, לא הועלתה מצדה כל טענה כאילו המערער הינו שותפם של בן-עזרא, חגי וסרסור.


לחלק השני - לחץ כאן