|
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
|
|
בג"ץ 4318/18
|
|
העותרת:
|
ד"ר מיכל דחוח-הלוי
|
|
|
נ ג ד
|
|
המשיבים:
|
1. מדינת ישראל – משרד
מבקר המדינה
|
|
|
2.
בית הדין הארצי לעבודה
|
|
|
3.
בית הדין האזורי לעבודה תל אביב
|
|
עתירה למתן צו על-תנאי
|
חקיקה שאוזכרה:
תקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), תשנ"ב-1991: סע' 108(ב)
חוק-יסוד: מבקר המדינה
חוק מבקר המדינה, תשי"ח-1958 [נוסח משולב]: סע' 22
חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959: סע' ו 41
|
פסק-דין
|
1. העתירה
שבפנינו מכוונת, בעיקרו של דבר, כלפי פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה מיום
3.10.2017 (ע"ע 3667-10-16, הנשיא י' פליטמן, השופטת (כתוארה אז) ו' וירט
ליבנה, השופט א' סופר ונציגות
הציבור ע' מאור ו-נ' סידי), וכלפי פסק
דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב מיום 23.8.2016 (ס"ע 55956-03-11,
סגנית הנשיאה ה' יהלום ונציגי הציבור מ' כהנא ו-נ' עילם). בנוסף לכך, מתבקש בה ביטולו של ההסכם הקיבוצי המיוחד שנחתם ביום
15.8.2017 בין המשיב 1, משרד מבקר המדינה ונציב תלונות הציבור (להלן: משרד המבקר או המשיב), לבין הסתדרות העובדים הכללית החדשה
(להלן: ההסתדרות).
רקע עובדתי והליכים קודמים
2. העותרת עבדה
בתפקיד מנהלת ביקורת בכירה בחטיבה לביקורת השלטון המקומי במשרד המבקר בין השנים
2016-2002. בתקופה שבין שנת 2009 ושנת 2011 היא הגישה מועמדות לתפקידים אחרים בשני
מכרזים פנימיים של משרד המבקר, שבסיומם נבחרו מועמדים אחרים.
3. העותרת לא
השלימה עם אי זכייתה במכרזים, ובשנת 2011 הגישה תביעה לבית הדין האזורי לעבודה,
שבה העלתה טענות כנגד הליכי המכרזים האמורים. טענתה המרכזית הייתה כי המכרזים
התנהלו שלא כדין, מאחר שחרגו מהוראות תקנון שירות המדינה (להלן: התקשי"ר), בין היתר בכל
הנוגע להרכב של ועדת הבוחנים במכרז פנימי. בפרט נטען כי ועדת הבוחנים הייתה מורכבת
כולה מעובדים במשרד המבקר, בעוד התקשי"ר קובע כי ועדת בוחנים במכרז פנימי תהא
מורכבת מיושב ראש, שהוא בא-כוחו של נציב שירות המדינה, ומשלושה חברים, שרק אחד מהם
הוא עובד המשרד הרלוונטי למשרה, בעוד השניים האחרים הם עובד של משרד ממשלתי אחר
ונציג של האיגוד המקצועי הרלוונטי (הוראה 11.454 לתקשי"ר). בהמשך לכך, הגיעו
הצדדים להסכמה דיונית לפיה בית הדין האזורי לעבודה ידון אך ורק בשאלה העקרונית האם
פטור משרד המבקר מהוראות התקשי"ר בעניין ההרכב של ועדת הבוחנים במכרז פנימי
ודרכי פעולתה.
4. ביום
2.12.2012 קיבל בית הדין האזורי לעבודה את תביעתה של העותרת ברובה, וקבע כי יש
קושי בכך שהפרקטיקה בתחום המכרזים הפנימיים במשרד המבקר חורגת מן האמור
בתקש"יר. באופן ספציפי יותר, נפסק כי ככל שמשרד המבקר "בוחר שלא לבצע את
הבחירה במכרזים הפנימיים לאיוש משרות אצלו כקבוע בתקשי"ר, עליו ליזום ולקבוע
כללים כתובים וברורים מראש במקום הוראות התקשי"ר הרלוונטיות. כללים שיקחו
בחשבון את חשיבות 'מניעת ניגוד העניינים' וקיומו של הליך הוגן גם לעובד הפרטני, בד
בבד עם שמירת אי תלותו של משרד המבקר במבוקריו. מבקר המדינה יכול לעשות כן, בין על
ידי תיקון הנוהל הקיים... ובין על ידי חיבור נוהל חדש ומפורט". בית הדין
האזורי לעבודה הוסיף כי מאחר שקביעה זו משנה נוהג ארוך שנים, היא תיכנס לתוקפה רק
בתום ששה חודשים מיום מתן פסק הדין.
5. שני הצדדים
ערערו לבית הדין הארצי לעבודה, וזה הורה על ביטול פסק דינו של בית הדין האזורי
לעבודה ועל החזרת הדיון אליו על מנת שיכריע מחדש בשאלות השנויות במחלוקת בין
הצדדים לאחר שיצרף את ההסתדרות כצד להליך.
6. לאחר מתן
פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה, העותרת עתרה לבית משפט זה וביקשה כי הוא יורה על
ביטולו של פסק הדין האמור ועל החלת הוראות התקשי"ר על משרד המבקר. ביום
6.7.2014 נדחתה העתירה על הסף לאחר שנקבע כי אין מקום לנהל
במקביל שני הליכים העוסקים באותה סוגיה, וכי מכל מקום אין הצדקה להתערב
בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה (בג"ץ 2746/14) .
7. ביום
23.8.2016 נתן בית הדין האזורי לעבודה את פסק הדין העומד ביסוד ההליך הנוכחי. בית
הדין האזורי לעבודה נדרש לפסיקה שקבעה בעבר כי הנוהל שהונהג במשרד המבקר, לפיו
חברי ועדת הבוחנים במרכז פנימי יהיו אך ורק עובדי המשרד, הוא מחויב המציאות לנוכח
נסיבותיו המיוחדות של משרד המבקר (בהפניה לבג"ץ 244/64 אדירי נ' מבקר המדינה,
והמנהל הכללי של משרד מבקר המדינה, פ"ד יט(1) 401 (1965) (להלן: עניין אדירי)). בהקשר זה,
הוסיף בית הדין האזורי לעבודה וקבע כי נדרשת בחינה מחודשת של הסוגיה לנוכח הזמן
שחלף והתמורות במשפט המינהלי בכלל ובדיני המכרזים בפרט. בהמשך לכך, בית הדין
האזורי לעבודה ציין כי כבר בשנת 2014 הקים משרד המבקר ועדה משרדית שתבחן את
הסוגייה של הרכב ועדות הבוחנים במכרזים הפנימיים שלו, וכי אף מתקיימת הידברות
בנושא עם ועד העובדים. בית הדין האזורי לעבודה בירך על הקמת הוועדה ועל ההידברות
האמורה, וקבע כי על משרד המבקר וההסתדרות לסיים את ההתדיינות בסוגיה עד סוף שנת
2016. כן צוין כי ממילא כל החלטה שתתקבל ראוי שתעוגן בנוהל מסודר, שיפורסם לכלל
העובדים ויהיה נתון לביקורת שיפוטית.
8. העותרת לא
השלימה עם פסק הדין וערערה עליו לבית הדין הארצי לעבודה. להשלמת התמונה יצוין כי
העותרת פוטרה מעבודתה במשרד המבקר בחודש דצמבר 2016, וניהלה הליכים משפטיים נפרדים
בעניין זה שלא זה המקום להרחיב עליהם.
9. בינתיים,
ביום 13.8.2017 נחתם בין משרד המבקר לבין ההסתדרות הסכם קיבוצי מיוחד, שבו עוגנה
הסכמת הצדדים (להלן: ההסכם הקיבוצי). ההסכם קבע, בין היתר, כדלקמן:
"1. [...] ועדות בוחנים במכרזים
פנימיים במשרד יורכבו מארבעה חברים: שני נציגי הנהלה (יו"ר וחבר), נציג אחד
של ועד העובדים (חבר) ונציג ציבור – חבר חיצוני שאינו עובד המשרד.
2. החבר החיצוני יהיה ניטראלי ולא יהיה
תלוי בממשלה ובגופים מבוקרים או נילונים. החבר החיצוני לא יהיה עובד גוף מבוקר
(למעט אנשי אקדמיה כפי שיפורט בנוהל המשרדי) או קרוב משפחה כהגדרתו בתקשי"ר
של עובד המשרד. יובהר לחבר החיצוני כי יחולו עליו בפעילותו בוועדת הבוחנים כל
המגבלות וחובת הגילוי בנושא זיקות וניגוד עניינים החלים על חברי הוועדה האחרים.
3. החבר החיצוני ייבחר מתוך מאגר שיוקם
במשרד שבו יכללו חברים ממגוון מגזרים ותחומי עשייה.
4. דרך הקמת המאגר תקבע בנוהל משרדי;
נציגי הציבור יובאו לאישור ועדת הכספים של הכנסת. חברי הוועדה החיצוניים ישובצו
כחברי ועדת הבוחנים ככל שניתן בסבב מחזורי. מנגנונים והסדרים לשמירת הניטראליות של
החבר החיצוני ואי-תלותו בגופים מבוקרים ונילונים יוסדרו בנוהל המשרדי".
בהמשך
לחתימה על ההסכם הקיבוצי, עקרונותיו פורסמו לכלל העובדים במשרד המבקר וכן פורסם
"נוהל הקמת מאגר לבוחנים נציגי ציבור לוועדות בוחנים במכרזים פנימיים
ופומביים".
10. ביום
3.10.2017 דחה בית הדין הארצי לעבודה את ערעורה של העותרת כשהוא עושה שימוש
בסמכותו לפי תקנה 108(ב) לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין),
התשנ"ב-1991. בית הדין הארצי לעבודה הוסיף וציין, מעבר לנדרש, כי על פני
הדברים נראה שההסכם הקיבוצי החדש עולה בקנה אחד עם האמור בפסק דינו של בית הדין
האזורי לעבודה, וכי אין הצדקה להתערבות בעצם ההחלטה שרק אחד מחברי ועדת הבוחנים
(ולא שניים) יהא חיצוני למשרד. זאת, לנוכח אופיו המיוחד של משרד המבקר והקושי
האינהרנטי שעובד משרד מבוקר ייטול חלק במינוי במשרד המבקר.
11. להשלמת
התמונה יצוין כי בסוף חודש אוקטובר 2017 פורסם קול קורא להגשת מועמדות לכהונה
כנציגי ציבור בוועדות בוחנים, ובסופו של דבר בחודש מאי 2018 גובשה רשימה הכוללת
212 שמות של נציגי ציבור – רובם מקרב הציבור הרחב ו-23 מקרב הגמלאים של משרד
המבקר. הרשימה אושרה בוועדת הכספים של הכנסת, כפי שנקבע בהסכם הקיבוצי.
העתירה שבפנינו
12. העתירה
שבפנינו נסבה כאמור על פסקי הדין של בית הדין האזורי לעבודה ושל בית הדין הארצי
לעבודה.
13. על-פי הנטען,
העתירה מעוררת כמה טענות עקרוניות שנודעת חשיבות להכרעה בהן. ראשית, העותרת טוענת כי
הנוהל החדש במשרד המבקר לא נטרל את החשש מפני ניגוד עניינים, שכן הוא קובע כי
שלושה מבין ארבעת החברים בוועדת הבוחנים יהיו מתוך משרד המבקר, כך שלעולם יהיה
למשרד רוב בוועדה. לשיטת העותרת, הדבר מקבל משנה חומרה בהתחשב בכך שחלק מנציגי
הציבור שנבחרו למאגר הם גמלאים של משרד המבקר. שנית, העותרת טוענת כי
העובדה שההרכב החדש של ועדת הבוחנים במכרזים הפנימיים של משרד המבקר נקבע בהסכם
קיבוצי מהווה אפליה ביחס לעובדי מדינה אחרים, שהרכב ועדות הבוחנים לגביהם נקבע
בחקיקה ראשית או משנית. העותרת מוסיפה וטוענת כי ההסכם הקיבוצי נותן, שלא כדין,
משקל יתר לשיקול שעניינו עצמאותו של משרד המבקר. כמו כן, לשיטת העותרת, העובדה
שהסמכות למנות את חברי המאגר ניתנה למשרד המבקר מנציחה את החשש מפני ניגוד
עניינים. שלישית, העותרת שבה ומעלה טענות באשר לתחולת התקשי"ר על עובדי
משרד המבקר, וטוענת כי נדרש עיון מחדש בהלכה שנקבעה בעניין אדירי.
14. בתגובה
המקדמית שהוגשה מטעם המשיב ביום 5.8.2018 נטען כי דין העתירה להידחות על הסף, מכמה
טעמים. בפתח הדברים, נטען כי העתירה לוקה בשיהוי בהתחשב בכך שהוגשה כמעט עשרה
חודשים לאחר שנחתם ההסכם הקיבוצי, שמונה חודשים לאחר שניתן פסק הדין בבית הדין
הארצי לעבודה ושבעה חודשים מאז פורסם הקול הקורא למאגר של נציגי הציבור. לטענת
המשיב, העותרת לא הקדימה והעלתה את טענותיה בעניין הקול הקורא בפניו טרם הגשת
העתירה. יתר על כן, המשיב טוען כי יש לדחות את העתירה מחמת קיומו של מעשה עשוי,
בהתחשב בכך שהושקעו בהקמת המאגר כספי ציבור ומשאבים לא מבוטלים. נוסף על כך, נטען
כי העותרת לא צירפה את ההסתדרות כמשיבה לעתירה, על אף שהייתה צד להליכים בערכאות
הקודמות והיא אף צד להסכם הקיבוצי. לבסוף, המשיב מדגיש את אמת המידה המחמירה
להתערבות בפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה. לטענת המשיב, טענותיה של העותרת עלו
כבר בהליכים שניהלה בערכאות הקודמות, ועתירתה נושאת אופי ערעורי.
15. המשיב מוסיף
כי יש לדחות את העתירה גם לגופה. ברקע לטענותיו מדגיש המשיב את אופיו המיוחד של
משרד המבקר ואת החשיבות הנודעת לשמירה על אי- תלותו של המשרד במשרדי הממשלה,
עיקרון שאף עוגן בחוק יסוד: מבקר המדינה. כמו כן, מודגש כי באופן כללי
הדינים החלים על ניהול כוח האדם במשרד המבקר הם שונים מאלה שחלים בשאר משרדי
הממשלה – בהפניה לסעיף 22 לחוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958 ולסעיף
41 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959. המשיב טוען כי
עקרון אי התלות אף עיצב לפני שנים רבות את ההלכה שנקבעה בעניין אדירי. ממילא, לטענת
המשיב, התקשי"ר אינו מקור נורמטיבי כשלעצמו, אלא מקבץ של נורמות ממקורות
שונים, שלא כולם חלים באופן ישיר על עובדי משרד המבקר. המשיב מדגיש כי הוא מחיל
במשרדו, מכוח הפררוגטיבה הניהולית שלו, את הוראות התקשי"ר כדפוס עבודה שוטף,
וחורג מהן בהתאם לסמכותו בנושאים הדרושים לצורך קיומו של עקרון אי-התלות, או
כשהוראות התקשי"ר אינן תואמות למאפייניו הייחודיים של המשרד.
16. בהמשך לכך,
המשיב טוען כי על רקע פסיקתו של בית הדין האזורי לעבודה ועל מנת לצמצם את החשש
למשוא פנים, גובש ההסכם הקיבוצי אשר מאזן בין עקרון אי התלות לבין ההגנה הנדרשת על
השוויון והאיסור על ניגוד עניינים. לשיטת המשיב, המדובר בהסדר ראוי אשר, כפי שקבע
בית הדין הארצי לעבודה, אין הצדקה להתערב בו. המשיב אף מדגיש בהקשר זה את אמת
המידה המצומצמת להתערבות בהסכמים קיבוציים, שהם פרי של משא ומתן המתנהל בין נציגות
העובדים לבין המעסיק. לבסוף, המשיב טוען כי יש לדחות את הטענה לפיה מסירת הסמכות
למנות את נציגי הציבור לידיו מנציחה את החשש לניגוד עניינים, בהדגישו בין היתר כי
מי שמאשר את המאגר שממנו ניתן למנות את נציגי הציבור לוועדת הבוחנים היא ועדת
הכספים של הכנסת.
דיון והכרעה
17. לאחר ששקלנו
את הדברים אנו סבורים כי דין העתירה להידחות.
18. בראש
ובראשונה, יש לומר כי קיים טעם רב בטענות הסף שהעלה המשיב, ובפרט בטענת השיהוי.
כאמור, העתירה הוגשה קרוב לשמונה חודשים לאחר מתן פסק הדין בבית הדין הארצי
לעבודה, ובעיקרו של דבר – למעלה מחצי שנה לאחר שפורסם הקול הקורא לכהונה כנציגי
ציבור בוועדות הבוחנים, ובסמוך למועד אישורה של רשימת נציגי הציבור בוועדת הכספים
של הכנסת. בנסיבות אלה, מתקיימים ללא ספק הן שיהוי סובייקטיבי והן שיהוי
אובייקטיבי (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט
מינהלי דיוני 364-360 (2017)), אשר מטים את הכף לעבר דחיית העתירה. טענת סף נוספת
בעלת משקל ממשי היא זו הנסבה על אי צירופה של ההסתדרות לעתירה, בהתחשב בכך שהסעד
המבוקש על ידי העותרת הוא ביטולו של הסכם קיבוצי אשר ההסתדרות היא צד לו. הדברים
אמורים בפרט לאחר שבהליך שהתנהל בבית הדין לעבודה הודגשה החשיבות של צירוף
ההסתדרות כצד להליך.
19. על כך נוסיף,
גם אם למעלה מן הצורך, כי לא מצאנו שבפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה נפלה טעות משפטית
מהותית שהצדק מחייב התערבות בה. כידוע, בית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על
פסקי הדין של בית הדין הארצי לעבודה (ראו: בג"ץ 525/84 חטיב נ' בית הדין
הארצי לעבודה, פ"ד מ(1) 673 (1986)). בנסיבות העניין אנו סבורים כי ההליך
שהתקיים בבית הדין לעבודה – על שני גלגוליו – היה יסודי והוביל לכך שהתקיימה בנושא
ועדות הבוחנים עבודת מטה מקיפה, כך שבסופו של דבר ניתן מענה לטענות שהעלתה העותרת,
גם אם לא מענה מספק מבחינתה. למעשה, המצב הנוהג כיום אינו זה שזכה לאישור בעניין אדירי. על רקע כל האמור, איננו סבורים כי
במקרה זה קמה עילה להתערבותנו, בהתחשב באמת המידה המצומצמת לכך.
20. אשר על כן: העתירה נדחית.
בהתחשב במכלול הנסיבות איננו עושים צו להוצאות.
ניתן היום, י'
באלול התשע"ח (21.8.2018).
5129371
