ע"פ 7939/10 רומן זדורוב נ' מדינת ישראל (23.12.2015) - חלק ראשון

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ  7939/10

לפני:	כבוד השופט י' דנציגר
	כבוד השופט י' עמית
	כבוד השופט צ' זילברטל

המערער:

רומן זדורוב

                                          

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבה:

מדינת ישראל

                                          

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בתפ"ח 502/07  מיום 14.9.2010 (סגן הנשיא יצחק כהן והשופטים חיים גלפז ז"ל ואסתר הלמן); וכן על פסק דינו המשלים של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 24.2.2014 (הנשיא יצחק כהן והשופטים בנימין ארבל ואסתר הלמן)

                                          

תאריך הישיבה:

כ"ו בתשרי תשע"ה

(20.10.2014)

חקיקה שאוזכרה:

חוק העונשין, תשל"ז-1977: סע'  244, 300(א)(2), 34כב(א)

חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982: סע'  13, 14, 15, 16, 17, 18, 211

פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971: סע'  12, 20, 47

פקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות): סע'  2

חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996: סע'  21, 28, 32, 34, 35

חוק סמכויות שעת-חירום (מעצרים), תשל"ט-1979: סע'  8

חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961: סע'  22

חוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), תשי"ח-1957: סע'  2ב

חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו

ספרות:

ע' קובו, נאשמים בלתי-עקביים בבית המשפט מודים באשמה וטוענים לחפותם (תש"ע)

ספרות:

ע' קובו, נאשמים בלתי-עקביים בבית המשפט מודים באשמה וטוענים לחפותם (תש"ע)

יניב ואקי, מעבר לספק סביר: גמישות ההוכחה בדין הפלילי (2013)

כתבי עת:

מרדכי קרמניצר, "הרשעה על סמך הודאה", המשפט, כרך א (תשנ"ג) 205

אליעזר ויצטום, יעקב מרגולין, אברהם לביא, "הודאות שווא על רקע", רפואה ומשפט, גיליון 39 (2008) 147

אריאל בנדור, "גבייה של הודאת נאשם", פלילים, כרך ה (תשנ"ו-תשנ"ז) 245

בועז סנג׳רו, "השימוש בתחבולות ובמדובבים לשם", עלי משפט, ט (תשע"א) 399

רינת קיטאי סנג'רו, "שאלת חוקיותו של מעצר", עלי משפט, כרך ו (תשס"ז) 47

אהרן ברק, "על משפט, שיפוט ואמת", משפטים, כרך כז (תשנ"ו-תשנ"ז) 11

ניר פלסר, "תיחום גבולות השימוש במדובבים", מאזני משפט, כרך ג (תשס"ה) 439

יניב ואקי, "סבירותו של ספק: עיונים", הפרקליט, כרך מט (תשס"ז-תשס"ח) 463

דליה דורנר, "מלכת הראיות נ׳ טארק", הפרקליט, כרך מט (תשס"ז-תשס"ח) 7

בועז סנג'רו;מרדכי הלפרט, "ראיות מדעיות מול “junk", עלי משפט, כרך יא (תשע"ד-2014) 425

דורון מנשה, "תכליתה ומהותה של חובת", עלי משפט, כרך יא (תשע"ד-2014) 399

מרדכי הלפרט;בועז סנג'רו, "מכשל החלפת ההתניות להרשעה", מחקרי משפט, כו (2010) 733

בועז סנג'רו, "ההודאה כבסיס להרשעה ‏‎–‎‏", עלי משפט, כרך ד (תשס"ה) 245

פסק-דין

השופט י' דנציגר:

תוכן עניינים

רקע והשתלשלות עניינים. 6

(1) ההליך בבית המשפט המחוזי 7

(2) פסק דינו של בית המשפט המחוזי 8

(3) הערעור לבית המשפט העליון והבקשה להוספת ראיות. 16

(4) ההליך הנוסף בבית המשפט המחוזי 17

(5) פסק הדין המשלים. 18

(6) החזרת ההליך לבית המשפט העליון 22

(7) טענות הצדדים בערעור. 23

דיון והכרעה. 26

(1) קבילות ההודאות. 27

א. שקרי החוקרים בדבר קיומן של ראיות מדעיות. 29

ב. פגיעה בזכות ההיוועצות. 39

ג. פיתוי והשאה. 44

ד. סיכום ביניים – קבילות ההודאות. 55

(2) משקל ההודאות. 55

א. משקלן הפנימי של ההודאות. 57

(א1) ההודאה לארתור. 58

הרקע למתן ההודאה. 59

הרושם העולה מההודאה לארתור. 64

(א2) ההודאות בחקירה. 68

הרקע למתן ההודאות. 69

ההודאה מיום 19.12.2006. 70

השחזור. 72

ההודאה מיום 21.12.2006 והחקירות שלאחר מכן 75

האמנם השתכנע המערער כי רצח ושכח?. 77

הרושם העולה מההודאות בחקירה.. 90

ב. ההתאמה בין ההודאות לבין הממצאים האובייקטיבים. 96

(ב1) הפרטים המוכמנים. 96

פרטים בעלי משקל מכריע. 97

פרטים בעלי משקל גבוה. 114

פרטים בעלי משקל מופחת. 132

סיכום ביניים – פרטים מוכמנים. 139

(ב2) כלי הרצח (להב הסכין) 142

(ב3) החבלות בראשה של המנוחה. 159

(ב4) האינטראקציה בין המערער לבין המנוחה בבית הספר. 162

(ב5) היעדר ממצאים פורנזיים הקושרים את המערער לזירה. 165

(ב6) עקבות הנעליים הזרות. 166

ג. סיכום ביניים – משקל ההודאות והתוספת הראייתית הנדרשת. 170

(ג1) משקלן של ההודאות. 170

(ג2) התוספת הראייתית הנדרשת. 174

ד. קיומו של "דבר מה נוסף" (ראיה מסייעת) 175

(ד1) פרטים מוכמנים כסיוע. 176

(ד2) ראיות נסיבתיות מפלילות. 178

(ד3) שקרי המערער. 180

(ד4) סימני הדם על מכנסי המנוחה. 181

סיכום ומסקנות – האם נותר ספק סביר באשמת המערער? 199

(1) על "הספק הסביר". 201

(2) מן הכלל אל הפרט. 203

תגובה לחוות דעתו של השופט עמית. 205

לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (סגן הנשיא יצחק כהן והשופטים חיים גלפז ז"ל ואסתר הלמן) בתפ"ח 502/07  מיום 14.9.2010, שבו הורשע המערער בעבירות של רצח ושיבוש מהלכי משפט; וכן על פסק דינו המשלים של בית המשפט המחוזי (הנשיא יצחק כהן והשופטים בנימין ארבל ואסתר הלמן) מיום 24.2.2014, שהותיר את הרשעתו של המערער על כנה.

 

רקע והשתלשלות עניינים

1.             בערבו של יום 6.12.2006, לאחר שעות של חיפושים, נמצאה גופתה של הנערה תאיר ראדה ז"ל (להלן: המנוחה), ילידת שנת 1993, בשירותי הבנות שבקומה השניה בבית הספר "נופי גולן" שבקצרין (להלן: בית הספר). 

2.             המערער, יליד שנת 1978, נתין אוקראינה הנשוי לישראלית, אשר התגורר בקצרין, עבד בריצוף המקלטים שבבית הספר למן חודש נובמבר 2006 ועד ליום הרצח. המערער תושאל במשטרה לראשונה בקשר לרצח ביום 10.12.2006. למחרת היום, נחקר המערער באזהרה בחשד למעורבות ברצח לאחר שמסר כי זרק את המכנסיים שלבש ביום הרצח משום שעלה במשקל והם נעשו קטנים למידותיו. ביום 12.12.2006 נעצר המערער, בין השאר, מפאת סתירות בדבריו, העובדה שנשא עמו סכין יפנית לצורך עבודתו ואוסף הסכינים שהחזיק בביתו. הבגדים, הנעליים והכלים אשר שימשו את המערער בעבודתו והיו בחזקתו של מעבידו החדש, נתפסו על ידי המשטרה. כעבור מספר ימי חקירה, בלילה שבין יום 18.12.2006 ליום 19.12.2006, הודה המערער ברצח לפני מדובב המכונה "ארתור" (להלן: המדובב או ארתור), שחלק עמו את תא המעצר. למחרת, ביום 19.12.2006, הודה ברצח גם לפני החוקרים ובסמוך לאחר החקירה שיחזר את הרצח בזירה. ביום 20.12.2006 החליף המערער ייצוג. למחרת, ביום 21.12.2006, נחשף דבר המדובב. באותו היום הודיע בא-כוחו החדש של המערער כי הלה חוזר בו מהודאתו, אך למרות זאת, שב המערער והודה ברצח בחקירה באותו היום. בהמשך חזר בו המערער מהודאתו באופן סופי והכחיש כל קשר לביצוע הרצח, כך עד ליום זה.

3.             ביום 18.1.2007 הוגש כתב אישום נגד המערער. על פי המתואר בו, ביום 6.12.2006 בסמוך לשעה 12:50 יצאה המנוחה, תלמידת כיתה ח' בבית הספר, להפסקה מהשיעור השישי, עד לשעה 13:05. לאחר ההפסקה החליטה המנוחה שלא לשוב לשיעור השביעי ותחת זאת ישבה עם חבריה ונערים נוספים בפרגולה בחצר בית הספר. בסמוך לשעה 13:30 עזבה את הפרגולה כשהיא מודיעה לחברתה כי בכוונתה לשתות מים ונכנסה למבנה בית הספר. המנוחה עלתה במדרגות המובילות מרחבת הכניסה אל הקומה השניה, שם נמצאים שירותי הבנות. באותה עת עבד המערער בריצוף המקלטים שבבית הספר. לצורך עבודתו, נשא המערער בדרך קבע סכין חיתוך יפנית בחגורה על מותניו. המערער יצא מהמקלט לתוך חלל בית הספר, במקום הסמוך למדרגות שבהן עלתה המנוחה. משהבחין בה, נכנס בעקבותיה לשירותים. המנוחה נכנסה לתא השירותים השני מכיוון הכניסה, כשהמערער בעקבותיה, ובלבו גמלה ההחלטה להמיתה. המנוחה ניסתה לסגור את דלת התא אך המערער מנע זאת בעדה, שלף את הסכין שנשא עליו ושיסף את גרונה. בהמשך חתך את המנוחה פעם נוספת בצווארה וכן פצע אותה בחזה, בפניה ובידה. החתכים גרמו למנוחה דימום מסיבי, היא התמוטטה ונפטרה לאחר זמן קצר כתוצאה מאיבוד דם. המערער השאיר את המנוחה בתא, כשהיא שרועה על מושב האסלה. בהמשך, נעל את דלת התא מבפנים ויצא מהתא, כשהוא דורך על המנוחה בשתי רגליו, נאחז בדפנות התא מלמעלה וקופץ החוצה. המערער נמלט משירותי הבנות, נכנס לשירותי הבנים שבקומה הראשונה, שם שטף את הסכין וניקה מעליו את דמה של המנוחה. בהמשך חזר למקלט, החליף את בגדיו והמשיך בעבודתו עד סוף יום העבודה, בסמוך לשעה 17:30. לאחר הרצח, שבר המערער את להב הסכין והחליפו בלהב חדש. המערער העלים את הלהב וכן את המכנסיים שלבש בעת ביצוע הרצח, במטרה למנוע או להכשיל את החקירה נגדו.

           בגין מעשים אלו, הואשם המערער בעבירות של רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק או חוק העונשין) ושיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק.

(1) ההליך בבית המשפט המחוזי

4.             המערער כפר במיוחס לו בכתב האישום. הוא אישר כי ביום הרצח עבד בבית הספר וכי יצא מהמקלט בסמוך לשעה שבה בוצע הרצח, אך זאת כדי ליטול ממעבידו דבק מחוץ לשער בית הספר לצורך עבודתו. לאחר מכן, כך טען, המשיך בעבודות הריצוף במקלט פרט לביקורים ספורים בחדר המורים ובשירותי הבנים, עד שסיים את המלאכה, או-אז עזב לביתו. לא היתה מחלוקת כי המכנסיים שלבש המערער ביום הרצח ולהב הסכין שעמה עבד לא נמצאו, אך נטען כי את המכנסיים השליך לתומו. המערער לא התכחש לכך שהודה בביצוע הרצח במסגרת חקירותיו, אך גרס כי מדובר בהודאות שווא שנבעו מאופי החקירה, מהתנהגות המדובב ומניסיונות החוקרים לשבור את רוחו. עוד העלה טענות נגד משקל ההודאות. בכלל זה טען כי הוכוון על ידי החוקרים בחקירה, כי לא היו בידיעתו פרטים מוכמנים לגבי הרצח וכי לא ידע למסור פרטים רבים הנוגעים לאופן ביצוע העבירה. אשר לראיות מחזקות, נטען, בין השאר, כי עקבות הנעליים שנמצאו על מכנסי המנוחה אינן שייכות למערער. לצד זאת הוטעם כי אין בנמצא ממצאים ביולוגיים וטביעות אצבע הקושרים אותו לזירת הרצח.

5.             פה המקום לציין כי הליך ההוכחות שנוהל בבית המשפט המחוזי היה ארוך ומקיף ביותר. הוגשו בגדרו מאות ראיות מסוגים שונים ונשמעו במהלכו מעל מאה עדים. עדויותיהם תועדו על גבי פרוטוקול בן אלפי עמודים. שופטי ההרכב אף ביקרו בזירת הרצח על מנת להתרשם ממנה באורח בלתי אמצעי. בתום ההליך, ביום 14.9.2010, הכריע בית המשפט פה-אחד כי אשמתו של המערער במיוחס לו הוכחה מעבר לספק סביר, הכרעה שהתפרשה על פני מאות עמודים. 

(2) פסק דינו של בית המשפט המחוזי

6.             בפתח פסק דינו גולל בית המשפט המחוזי, מפיו של סגן הנשיא (כתוארו אז), השופט יצחק כהן, את כל מהלך חקירתו של המערער ברצף כרונולוגי ואת עיקרי הודעותיו והודאותיו. לאחר מכן פנה לדון בליבת הסוגיות שבמחלוקת.

7.             בית המשפט המחוזי קבע כי הודאת המערער לפני ארתור קבילה ודחה את טענות ההגנה לפיהן ארתור הפעיל על המערער לחץ וייעץ לו להודות מאחר שמצבו המשפטי בכי רע. מצפייה בשיחות בין השניים, שהוסרטו והוקלטו כל העת, התרשם בית המשפט כי בתא שררה אווירה חברית ונינוחה, מה שאיפשר דחיית כל טענה לפיה ארתור גרם למערער להודות בפניו, לאחר שהטיל עליו את חיתתו כביכול. בית המשפט קבע כי המדובב לא חרג מגבולותיה של חקירה לגיטימית ולא נקט באמצעים הפוגעים בזכויות היסוד של המערער. אמנם לעיתים יעץ לו תוך שהוא מתחזה לדורש בטובתו, ברם ניתוחיו לעניין מצבו המשפטי של המערער לא נערכו בדרכי פיתוי או השאה פסולים ולא היו מנותקים מהאמת. כמו כן, במרבית השיחות היה זה המערער שפנה מיוזמתו לארתור וביקש את חוות דעתו לגבי מצבו. נמצא כי ארתור הותיר למערער מרחב בחירה בעניין הודאה אפשרית ואף ניסה לשכנעו שלא להודות ברצח שלא ביצע, בטענה שהודאת שווא לא תועיל לו. בית המשפט הדגיש כי ארתור לא נטע בראשו של המערער את הרעיון לפיו רצח את המנוחה אך אינו זוכר זאת, רעיון שבו "הרהר" המערער עוד לפני שהשניים חלקו תא משותף. מסקנתו היתה כי המערער בחר להודות לפני המדובב מבחירה וללא כל אילוץ, בחפשו אחר אוזן קשבת ועצה טובה. אשר למשקלה של ההודאה, קבע בית המשפט כי מדובר בהודאה מפורטת ביותר, עמוסה בפרטים, הדגמה ותצוגה, שרבים מהם מצביעים "בעליל" על אותנטיות. צוין כי התנהלותו של המערער מלמדת בבירור על כך שביקש "לשפוך" את לבו בפני בן שיחו מרצונו החופשי. על רקע זה, נדחתה טענתה החלופית של ההגנה כי יש לייחס להודאה זו משקל נמוך בלבד. 

8.             בית המשפט המחוזי קבע כי גם ההודאות שמסר המערער לחוקריו הן קבילות. ההגנה טענה כי המערער נחקר על ידי מספר רב של חוקרים ברציפות ובמשך שעות ארוכות, בדורסנות ובאופן משפיל שנטע בו מורא ופחד, ובכך הביאו לשבירת רוחו ולשלילת רצונו החופשי. בית המשפט דחה טענות אלה לאחר שצפה בתיעוד החקירות. נקבע כי החקירות התנהלו ברובן באווירה נינוחה ורגועה, תוך שניתנה למערער הזדמנות לענות על השאלות הנשאלות, לשתות ולאכול, לעשן ולצאת לשירותים ככל שעלה על רוחו. נקבע כי החקירה שבה הודה המערער לראשונה בפני חוקריו התנהלה באווירה רגועה ואמפטית, כשהחוקרים מגלים הבנה למצבו. רוב החקירות נערכו על ידי חוקר דובר השפה הרוסית או בנוכחותו, לצד חוקר דובר עברית. נקבע כי גם חלקי החקירה שנערכו בשפה העברית לא פגמו בחקירת המערער, שהצליח למסור את גרסתו כל אימת שביקש למוסרה. עוד קבע בית המשפט כי החקירות נמשכו פרק זמן סביר ורובן נערכו בשעות היום. רק במקצתן נכחו שלושה חוקרים בו-זמנית, אך אלו פנו אל המערער כל אחד בתורו ולא הטיחו בו דברים במקביל. נקבע כי אמנם היו חקירות שהתאפיינו בקצב נינוח פחות ואשר במהלכן התעייף המערער, היה נסער ואף בכה, אך גם בהן הוסיף לעמוד על גרסתו והכחיש את מעורבותו ברצח. סיכומו של דבר, בית המשפט מצא כי לא היה בצורת החקירה כדי לשלול את רצונו החופשי של המערער.

9.             בית המשפט המחוזי דחה את טענת ההגנה כי המערער לא יוּדע בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין, עד למועד שחזור הרצח. על יסוד הדברים שמסר המערער בעדותו, קבע בית המשפט כי המערער ידע כבר ביום מעצרו על זכותו להיוועץ בעורך דין, כאשר למחרת היום, במעמד הארכת מעצרו, זכה לייצוג על ידי עו"ד אריה הרמלין. המערער הלין בעדותו על כך שעו"ד הרמלין לא דיבר רוסית ולפיכך לא הצליח להבינו, ברם בית המשפט קבע כי משיחותיו של המערער עם המדובב ניכר כי הלה הבין את שנאמר לו על ידי עורך הדין. בית המשפט הוסיף וציין כי גם הסנגורים שאת שירותיהם בחר המערער לשכור בסופו של דבר, עו"ד דוד שפיגל ועו"ד גליל שפיגל, אינם דוברים את השפה הרוסית ולמרות זאת בחר בהם לייצגו בהליך בבית המשפט המחוזי.

10.          עוד נדחתה הטענה לפיה חוקרי המערער הטעו אותו במזיד כשהציגו בפניו מצגי שווא בכל הנוגע לתוצאות בדיקת הפוליגרף שעבר, הימצאות דם על כליו וקיום עדויות שונות הקושרות אותו לרצח. בהטעיה זו, כך נטען, שברו את רוחו תוך שנטעו בו את האמונה כי רצח את המנוחה בהתקף "בלק-אאוט" (Black out). בית המשפט המחוזי קבע כי הגם שבתחילה הוטעה המערער לחשוב כי תוצאות בדיקת הפוליגרף מעידות על כך ששיקר בתשובה לשאלה אם רצח את המנוחה, הרי שבהמשכה של אותה החקירה הוסברו לו תוצאות הבדיקה כהווייתן. שיחתו עם המדובב מאותו היום מאשרת כי המערער הבין את תוצאות הבדיקה לאשורן. משכך ובהתחשב בכך שהמערער בחר שלא להודות באותה החקירה, נקבע כי לא מדובר בתרגיל חקירה נפסד שפגע ביכולתו לעשות שימוש בזכות השתיקה. הוא הדין באשר להטעיה הנוגעת להימצאות דמה של המנוחה בכליו או על בגדיו של המערער. בית המשפט קבע כי תרגיל החקירה שננקט בהקשר זה, לעיתים במפורש ולעיתים ברמיזה, אינו בגדר תחבולה נפסדת הפוגמת בקבילות ההודאות, שכן למערער התאפשר למסור את גרסתו. הוטעם כי כל עוד לא הוצגה בפניו ראיה ממשית בדויה לעניין זה, הרי שהיה ביכולתו לבחור את דרך פעולתו. עוד קבע בית המשפט כי דברי החוקרים בדבר קיומן של עדויות הממקמות את המערער בקומה בה התרחש הרצח, לא פגעו בקבילות הודאותיו משום שמדובר בעדויות אמיתיות וכלל לא מדובר בתרגיל חקירה. לבסוף, נקבע כי לא ננקטו נגד המערער אמצעי פיתוי או השאה פסולים מאחר שלא הובטחה לו תמורה של ממש עבור הודאתו ברצח.

11.          בבחינת משקלן הפנימי של ההודאות לחוקרים, התייחס בית המשפט המחוזי לטענה כי היעדר תזונה בשילוב מחסור בשינה ולחצים נפשיים מצטברים, פגעו בחוסנו המנטאלי של המערער והפכוהו ל"חומר ביד היוצר". נקבע כי אך הגיוני שאדם הנחשד בעבירת רצח, ייפגם תאבונו והדבר ידיר שינה מעיניו, אך במקרה זה לא נחזית השפעה קיצונית של היעדר תזונה או שינה על המערער, אשר הביאו ללחץ פנימי ופגמו במשקל הודאותיו. זאת ועוד, בית המשפט לא התרשם כי הראיות מצביעות על כך שלמערער אישיות שברירית, אלא להיפך. נקבע כי אף שחווה רגעי שבירה מסוימים, המערער התנהל במניפולטיביות, בקור רוח, תוך הפעלת שיקול דעת ובחינה מושכלת של שלבי החקירה, כאשר הוא עוקב בערנות ובחדות אחר מהלך החקירה. המערער היתל בחוקריו לא פעם, לא חשש או ירא ואף שיקר לסנגורו. בית המשפט התרשם כי המערער עמד על הכחשתו כל עוד רצה בכך וכל עוד האמין שאין בראיות הקיימות כדי להרשיעו, עד אשר הוצגו בפניו בחקירה מיום 18.12.2006 ראיות חדשות, שאינן בגדר תרגילי חקירה, והן שהובילו את המערער להבנה כי יקשה עליו לעמוד בהכחשתו. נקבע אפוא כי המערער בחר להודות לא מחמת שבירת רוחו אלא מתוך בחירה טקטית, לאחר שקלול מצבו הראייתי האובייקטיבי. בית המשפט דחה מכל וכל את הטענה כי המערער האמין, בעת שמסר הודאתו, כי ביצע את הרצח בהתקף בלק-אאוט. נקבע כי רמת הפירוט הגבוהה בהודאותיו בפני ארתור ובפני החוקרים, כמו-גם התבטאותו בפני ארתור כי אין בטענה זו כל אמת, אינם מותירים ספק כי המערער עצמו לא האמין לרגע שלקה בהתקף שכחה אלא אימץ טענה זו על מנת לתעתע בחוקריו ולזכות בהקלה בעונשו.

           בית המשפט המחוזי קבע כי להודאה שמסר המערער לחוקריו ביום 19.12.2006 יש ליתן משקל מכריע על שום סימני האמת שבה ורמת הפירוט הגבוהה שאפיינה אותה. כך למשל, מסר המערער פרטים נכונים בנוגע ללבושה של המנוחה ואופן המתתה וכן תיאר את מילותיה האחרונות והתכווצויותיה בטרם מותה. בית המשפט הפנה לכך שהמערער הביע את תחושותיו במהלך הרצח, כגון השנאה שחש כלפי המנוחה, ומצא כי הדבר מעיד אף הוא על אמיתות ההודאה. נקבע כי אדם המודה שלא מרצונו החופשי בפשע שלא ביצע, לא יפליג בתיאורים "רגשיים ומצמררים" מעין אלו, אלא ימסור הודאה עובדתית וטכנית.

           אשר להודאה השניה שנמסרה לחוקרים, מיום 21.12.2006; בית המשפט ציין כי המערער דילג בחקירה זו מהודאה להכחשה לסירוגין, תוך שינוי גרסאות ומסירת שלל פרטים מטעים. עם זאת, התנהלותו מלמדת כי נהג באופן מניפולטיבי ובכל זאת מסר לראשונה פרטים מוכמנים שטרם נמסרו, כגון חיתוך פרק ידה השמאלי של המנוחה, ולפיכך יש לזקוף גם הודאה זו לחובתו ולייחס לה משקל בינוני.

12.          לאחר כל זאת, פנה בית המשפט המחוזי לבחון את משקלן החיצוני של ההודאות, קרי את שאלת קיומו של "דבר מה נוסף" להודאות. בית המשפט מצא כי להודאות מצטרפות ראיות למכביר, שעוצמתן גבוהה מהנדרש ומגיעה אף כדי רמת סיוע. בראש ובראשונה בחן בית המשפט את חוות הדעת שהגישו מומחי הצדדים – רפ"ק ירון שור מטעם התביעה (להלן: שור) וד"ר גיא קופר מטעם ההגנה (להלן: ד"ר קופר) – בנוגע לטביעות הנעליים המוטבעות בדם שנמצאו על מכנסי הג'ינס של המנוחה. בית המשפט העדיף בעניין זה את עמדתו של שור, לפיה קיימת סבירות גבוהה מאד כי הנעליים שנעל המערער ביום הרצח הן שהותירו את הטביעות שעל גבי מכנסי המנוחה, כשצוין כי מדובר בסוג נעליים נדיר מאד בישראל. בית המשפט נימק את החלטתו בכך ששור הוא מומחה בעל שם בינלאומי לטביעות נעל וגם ההגנה לא חלקה על מקצועיותו וניסיונו. חוות דעתו נמצאה מעמיקה וזהירה, כאשר במסגרתה בודד כל טביעה וטביעה ובחן את מידת התאמתה לנעליו של המערער בהתאם לסולם דרגות ההתאמה הישראלי. עדותו של שור הותירה רושם "מצוין ומהימן" על בית המשפט, שמצא כי האמת היא "נר לרגליו". נקבע כי מסקנותיו לא נסתרו על ידי ההגנה וכן הוטעם כי הוא כלל לא נחקר בחקירה נגדית ביחס לחמש מתוך שש הטביעות שנמצאו.

           ד"ר קופר, לעומת זאת, הותיר רושם שלילי על בית המשפט. נקבע כי ניתוחיו מוּטים ובלתי מקצועיים וכי מומחיותו בתחום הנעליים נופלת משמעותית מזו של שור, ולמעשה עיסוקו אינו בתחום זה. בית המשפט התרשם מקיומם של ליקויים שונים בחוות דעתו, המעיבים על איכותה. המרכזי שבהם בא לידי ביטוי בכך שד"ר קופר לא ניסח את ממצאיו בהתאם לסולם דרגות מדעי ראוי ולא סיפק הסבר לכך. נקבע כי הוא נקט במונחים לא אחידים ביחס לכל טביעה וטביעה, בלשון לא מקצועית ובאופן שלא איפשר לדרג את הטביעות אחת בהשוואה לשניה. בית המשפט הוסיף וקבע כי למעשה ד"ר קופר עצמו לא שלל את האפשרות שנעלי המערער הן שהותירו את הטביעות, וכן הכיר בכך שחוסר ההתאמה שמצא בין הטביעות לנעלי המערער יתכן שנגרם מתזוזת הנעל, ממרקם הג'ינס או מגורמים אחרים.

           בית המשפט המחוזי קבע אפוא כי טביעות הנעליים שהוטבעו על מכנסי המנוחה משמשות כ"דבר מה נוסף" להודאות המערער, בדרגה גבוהה מהנדרש ובמשקל העולה על משקלן של יתר הראיות המחזקות, שכן מדובר בראיה פורנזית ועצמאית.

13.          אציין כי בית המשפט המחוזי נתן דעתו לעובדה כי מלבד טביעות נעליו של המערער, לא נמצאו בזירה ראיות פורנזיות הקושרות אותו פוזיטיבית לזירה. נקבע כי היעדרם של ממצאים פיזיים הקושרים את המערער לזירה אינו בהכרח ראיה לכך שהמערער לא פגע במנוחה, שכן "כוחה של ראיה פורנזית הוא בהימצאה ולא בהיעדרה". עוד נקבע כי ממצאים שנמצאו בזירה, ככל שיש בהם כדי לקשור אנשים אחרים לזירה, אינם בעלי פוטנציאל זיכוי ואינם מקימים ספק כלשהו באשמת המערער לנוכח מכלול הראיות בתיק. כדוגמה, נדרש בית המשפט לעובדת היעדרן של טביעות אצבעותיו של המערער בשירותי הבנות שבהם אירע הרצח. בית המשפט קבע כי אין בכך כל תימה מאחר שטביעות אצבע אינן מוטבעות בהכרח, ולראיה גם בשירותי הבנים בהם אין חולק כי המערער ביקר ביום הרצח, לא נמצאו טביעות אצבע שלו. עוד נקבע כי טביעות האצבע "הזרות" הרבות שנמצאו בתא השירותים שבו נרצחה המנוחה, הן בגדר ראיה ניטרלית שאינה מסייעת בהוכחת אשמתו או חפותו של המערער.

           יתר על כן, בית המשפט המחוזי התייחס לשלוש עקבות נעליים חלקיות מוטבעות בדם, שאותרו במסלול יציאה מהתא בו בוצע הרצח (על האסלה, מיכל ההדחה ובקיר המפריד בין התא השני לתא השלישי), אשר לא היה חולק כי אינן של המערער או של אחרים – חשודים נוספים, מחלצים ואזרחים ששהו בזירה – שנעליהם נבדקו על ידי שור (להלן: עקבות הנעליים הזרות או העקבות הזרות). ההגנה ייחסה עקבות אלה לרוצח האמיתי ואולם בית המשפט דחה את הטענה בקובעו כי לא ניתן להוציא מכלל אפשרות שאחד מהנוכחים הרבים בזירה הוא זה שהותיר את העקבות, כאשר בלהט האירועים לא זכר לשחזר כיאות את התנהלותו בתא. בית המשפט הוסיף כי לא תמיד ניתן להשיב על כל שאלה שעולה, אם מצד ההגנה ואם מצד התביעה, "יכול ויהיו שאלות אשר לעולם תישארנה ללא מענה". העיקר הוא בכך שהתביעה הצליחה להוכיח את אשמתו של המערער מעבר לספק סביר ואין בעקבות הנוספות כדי להחליש את הראיות המפלילות שהוצגו נגדו. 

14.          בית המשפט המחוזי נדרש גם לחוות דעתו של אלכס פלג (להלן: פלג), שהוגשה כחוות דעת מומחה מטעם ההגנה בנושאים שונים כגון השחזור, עקבות הנעליים וסוג כלי הרצח. בסוגיית כלי הרצח קבע פלג כי החתך שמתחת לשפתיה של המנוחה מלמד על כך שלהב הסכין שבו בוצע הרצח היה משונן ולא חד. בית המשפט דחה באופן גורף את ממצאיו של פלג, בקובעו כי העד לוקה במקצועיותו ובאמינותו. נקבע כי פלג גיבש את מסקנותיו "הנחרצות והנחפזות" בטרם קיבל לידיו את חומר הראיות, כשאין לו את המומחיות וההשכלה הנדרשות לצורך קביעותיו וכן כי הסיג ברגל גסה את גבולו של בית המשפט בעניינים שונים. בית המשפט התרשם כי חוות דעתו מוּטה, רדודה, יהירה ומערבבת עובדות ומסקנות. בנושא כלי הרצח בפרט, קבע בית המשפט כי פלג נעדר את היכולת לקבוע ממצא מעין זה משום שאין לו כל ידע ברפואה משפטית, וכן הפנה לקביעתו של הפתולוג ד"ר קונסטנטין זייצב מטעם התביעה (להלן: ד"ר זייצב), לפיה להב של סכין יפנית יכול היה לגרום לחתכים שעל גוף המנוחה. בית המשפט נזקק גם לחוות דעתו של ד"ר חן קוגל (להלן: ד"ר קוגל), אף היא מטעם ההגנה, בשאלת כיוון תנועת החיתוך שגרם לפצעים בצוואר המנוחה. ד"ר קוגל העריך כי שניים מכיווני החתך בוצעו ככל הנראה מימין לשמאל, נתון שעליו הסתמכה ההגנה בטענתה כי שיסוף הצוואר בסיטואציה המשוחזרת ניתן לביצוע רק על ידי איטר יד ימין, כאשר המערער הוא ימני. בית המשפט דחה טענה זו נוכח חוות דעתו של ד"ר זייצב, לפיה לא ניתן לקבוע את כיווני החתך; העובדה שד"ר קוגל לא שלל את האפשרות שהרוצח הוא ימני; וכן משום שגם אם החתכים בוצעו מימין לשמאל, הדבר אינו סותר את הדגמותיו של המערער את אקט השיסוף בפני המדובב ובשחזור.

15.          חיזוק נוסף להודאות מצא בית המשפט המחוזי בשורה ארוכה של פרטי מידע שהמערער מסר בנוגע לזירת הרצח ולאופן התרחשותו. בית המשפט פסק כי המערער מסר בהודאותיו "מסה אדירה של מידע, עד כי אין הדעת סובלת 'שתילת' פרטים כה רבים, בפרט ובדגש נוכח הסבריו המגומגמים והמופרכים [של המערער, י.ד]". בית המשפט מיין את הפרטים השונים לשלוש קטגוריות בהתאם למשקלם. משקל מכריע יוחס לפרטים שלא היו בידיעת החוקרים וכלי התקשורת בעת שנמסרו. בקטגוריה זו כלל בית המשפט את ידיעת המערער בדבר חוסר היכולת לנעול את דלת התא השני מבחוץ, בשעה שטרם נודע לחוקרים כי המנעול שבור ועל כן אינו מאפשר נעילה מבחוץ; תיאור המערער את תנוחתה של המנוחה בשעת הרצח, באופן המתיישב עם ממצאי הזירה; וכן שיחתו של המערער עם מעבידו החדש – ראובן ג'נאח (להלן: ג'נאח) – בערב הרצח, שלאחריה אמר המערער לרעייתו כי "ילדה נפלה מאסלה בשירותים", אף שטרם נחשף לפרטים על אודות הרצח מג'נאח ומכלי התקשורת.

           משקל גבוה ניתן לפרטים שהיו בידיעת המערער אך היו ידועים גם לחוקרים או לכלי התקשורת. בקטגוריה זו נכללו ידיעת המערער כי המנוחה נרצחה בתא השירותים השני מבין ארבעת התאים שהיו בחדר השירותים; העובדה שציין בפני החוקרים כי ביום הרצח ראה מספר טיפות דם בשירותי הבנים, כשבפועל אכן נצפה ממצא שכזה; דבקותו העיקשת בטענה כי לא אנס את המנוחה, באופן המעיד על ידיעתו כי המנוחה אכן לא נאנסה; וכן שלל פרטים שמסר בנוגע לאקט הרצח עצמו, לרבות החתכים בצוואר, בחזה ובידי המנוחה.

           משקל מופחת ניתן לתיאור שמסר המערער לגבי אופן היציאה מהתא, וזאת מן הטעם שלא הזכיר כי הניח את גופת המנוחה על האסלה בטרם דרך על האסלה; לידיעתו את מיקום זירת הרצח (חדר השירותים הרלוונטי). זאת מאחר שבשחזור חלף המערער על פני חדר השירותים בקומה השניה, והמשיך לכיוון הקומה שמעליה. רק לאחר שעצרוהו החוקרים לצורך פתיחת אזיקיו והוא הביט לעבר דלת חדר השירותים "הנכון", עליה התנוססו שלט וכתמים שחורים, הצביע על שירותים אלו כזירת הרצח; ולבסוף, תיאורו את מראה המנוחה ופרטי לבושה, שממנו החסיר את המעיל השחור שלבשה.

16.          פרט לאמור לעיל, בית המשפט המחוזי התרשם מקיומן של ראיות מחזקות חיצוניות נוספות. כך למשל, קבע בית המשפט כי העובדה שהמערער בחר לזרוק את המכנסיים שלבש ביום הרצח היות שלדבריו עלה במשקל והם נעשו קטנים למידותיו, יש בה משום "צירוף מקרים וזמנים האומר דרשני". השקרים והסתירות שמצא בית המשפט בגרסתו של המערער לעניין סוג המכנסיים שלבש באותו היום ונסיבות השלכתם נזקפו אף הם לחובתו, כחיזוק נוסף לאשמתו. כן צוין הריב האלים ויוצא הדופן שהתרחש בין המערער לבין אחיו עוד במדינת מוצאם, כפי שתואר על ידי המערער בפני ארתור. נקבע כי מקרה אלימות שכזה מטיל "ענן כבד" על עברו של המערער ומציגו כמי שיכול לנקוט באלימות חמורה כאשר הוא נתקל בהתנהגות שאינה נושאת חן בעיניו. נדבך נוסף של חיזוק נמצא במידע שאותר במחשבו האישי של המערער, לרבות חיפוש אחר סרטי "סנאף" (snuff) (סרטים המתעדים מעשי רצח ואונס אמיתיים) כשבוע וחצי עובר לרצח המנוחה; ביקור באתר אינטרנט ובו מאמר העוסק ב"שיטות להטלת מורא", ארבעה ימים עובר לרצח; ומספר רב של "שאריות" תמונות פורנוגראפיות של קטינים, בעיקר קטינות.

17.          זאת  ועוד, בית המשפט המחוזי בחן את טענת האליבי שהעלה המערער. נטען כי התחקות אחר זמני תנועותיה של המנוחה והצלבתם עם נתוני זמני תנועת המערער, מוכיחים כי המנוחה עלתה במדרגות המובילות לשירותים בין 10 ל-15 דקות בטרם שב המערער לבית הספר, לאחר שאסף את הדבק ממעסיקו משער בית הספר. בית המשפט דחה את ההנחה שעליה התבססה טענת האליבי, לפיה המנוחה עלתה במדרגות לכיוון חדר השירותים בשעה 13:21, וקבע כי מהעדויות השונות לא ניתן לקבוע מסמרות בנוגע לשעה שבה עלתה במדרגות או באשר למסלולה בתוך בית הספר, בטרם פנתה לשירותים. לצד זאת, נקבע כעובדה כי המערער נכנס לבית הספר כשהדבק באמתחתו לכל המאוחר בשעה 13:30, וכן כי בפועל לא היה בפיו הסבר למעשיו בין השעות 14:00-13:30. כללו של דבר, בית המשפט הגיע למסקנה כי לטענת האליבי אין אחיזה במציאות וכי למערער נקרתה ההזדמנות לבצע את המיוחס לו בשעה הרלוונטית. 

18.          אשר למניע לרצח; הגם שאין הכרח בהוכחת מניע לשם גיבוש העבירה, דן בית המשפט המחוזי במניעים השונים שהעלה המערער במהלך חקירותיו: הצקות חוזרות ונשנות שספג מצד תלמידי בית הספר במהלך עבודתו שם; עלבון שספג מהמנוחה עצמה, שעה שפגש בה בטרם עלתה בגרם המדרגות; וכן העובדה כי המנוחה דמתה לאחת מהילדות שתקפוהו מינית כביכול באוקראינה בהיותו בן שמונה. את המניע האחרון שלל בית המשפט הואיל והוצג לראשונה בהודאתו השניה של המערער מיום 21.12.2006, בה נהג בחוקריו במניפולטיביות ומסר פרטים שקריים רבים. בסופו של דבר בית המשפט פסק כי לא ניתן לקבוע מהו המניע שעמד בבסיס מעשיו של המערער, וכי שאלה זו, כמו שאלות אחרות, תיוותר ככל הנראה עלומה לעד.

19.          בית המשפט המחוזי נזקק גם לטענות בדבר מחדלי חקירה וכיווני חקירה שנזנחו על ידי המשטרה. בין היתר, נטען כי המשטרה התמהמהה בחיפוש אחר מכנסי המערער, התרשלה בכך שלא תפסה את נעליהם של תלמידים שנחקרו תחת אזהרה ובכך שפתחה את שערי בית הספר בבוקר שלאחר גילוי הגופה. בית המשפט המחוזי מצא טעם במקצת מהטענות למחדלי חקירה דוגמת השיהוי שחל בחיפוש אחר המכנסיים, ברם הגיע לידי מסקנה כי גם אם ראוי היה שצוות החקירה יפעל בנקודות מסוימות בצורה שונה מזו שבה פעל, הרי בסופו של יום לא היה בכך כדי לפגוע בהגנת המערער באורח ממשי. 

20.          כללו של דבר, בית המשפט המחוזי שוכנע כי מארג הראיות שהוצג – "איכותי, צפוף וממשי" – מצביע מעבר לכל ספק סביר על אשמת המערער במיוחס לו. בשולי הדברים מצא להוסיף כי קיומן של עקבות הנעליים הזרות בתא השירותים אינו מגבש ספק סביר בנדון, בשים לב לתשתית הראייתית שהונחה, וציין כי לא פעם נותרות שאלות ללא מענה בקשר לפסיפס ההתרחשות בזירה.

21.          ביום 14.9.2010 גזר בית המשפט המחוזי על המערער עונש של מאסר עולם, מיום מעצרו. בהתאם להסכמת הצדדים, למאסר העולם התווספו שנתיים מאסר בפועל בחופף ושנת מאסר על תנאי, וזאת בגין העבירה של שיבוש מהלכי משפט. 

(3) הערעור לבית המשפט העליון והבקשה להוספת ראיות

22.          ביום 28.10.2010 הגיש המערער הודעת ערעור על פסק הדין באמצעות באי-כוחו דאז, עו"ד דוד שפיגל ועו"ד גליל שפיגל.

23.          לאחר הגשת הודעת הערעור החליף המערער ייצוג וביום 15.11.2012 הגישו באי-כוחו החדשים, עו"ד איתי הרמלין ועו"ד ד"ר אלקנה לייסט מטעם הסנגוריה הציבורית, את נימוקי הערעור ולצדם בקשה להוספת ראיות לפי סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי). בבקשה נטען כי עשיית הצדק וגילוי האמת מחייבים את קבלתן של הראיות הנוספות, הטומנות בחובן פוטנציאל לשינוי תוצאת המשפט.

24.          לאחר שקיימנו דיון בבקשה, החלטנו (השופטת ארבל, שפרשה לגמלאות בינתיים, השופט זילברטל ואנוכי) ביום 17.3.2013 להיעתר לבקשה באופן חלקי. הורינו על החזרת התיק לבית המשפט המחוזי בנצרת, עוד טרם שמיעת הערעור, לשם גביית שתיים מן הראיות שהתבקשנו להורות על גבייתן: הראשונה, חוות דעת מטעם מומחה בעל שם עולמי להשוואת טביעות נעל, ויליאם בודזיאק (להלן: בודזיאק), העוסקת בסימני הדם שנמצאו על מכנסי המנוחה. חוות דעת זו קבעה כי מסקנותיו של מומחה התביעה שור בסוגיה זו אינן יכולות לעמוד וכי לא ניתן לקבוע בוודאות כי מדובר בטביעות נעל, לא כל שכן כאלה השייכות לנעלי המערער. הראיה השניה, חוות דעת מאת מומחית לרפואה משפטית, ד"ר מאיה פורמן-רזניק (להלן: ד"ר פורמן), שממנה עלה כי כלל אין זה סביר שהחתך בסנטרה של המנוחה בוצע באמצעות סכין יפנית אלא תוך שימוש בסכין בעלת מרכיב משונן, וכן כי מוקדי הדימום שנמצאו בראשה של המנוחה מקורם בחבלות נפרדות, באופן שאינו מתיישב עם תיאורו של המערער את הרצח. התרשמנו כי הראיות העוסקות בטביעות הנעליים, כלי הרצח והחבלות בראשה של המנוחה נוגעות לסוגיות מרכזיות בהכרעת הדין וכי לנוכח משקלן הסגולי, עשויות הן לשפוך אור על מסכת הראיות שבתיק. קבענו כי במהלך שמיעת הראיות הנוספות ועריכת פסק הדין המשלים, יוותר המערער במאסר.

(4) ההליך הנוסף בבית המשפט המחוזי

25.          בהתאם להחלטתנו נקבעו בבית המשפט המחוזי בנצרת מספר דיוני הוכחות, כאשר להרכב השופטים הצטרף השופט בנימין ארבל במקום השופט חיים גלפז ז"ל, שהלך לעולמו בטרם עת.

26.          במהלך הדיונים, התקבל פסק הדין בע"פ 1620/10 מצגורה נ' מדינת ישראל  (3.12.2013) (להלן: עניין מצגורה), שבו נדרש בית המשפט העליון לסוגיה העקרונית של ראיה מסוג טביעת נעל. בעניין מצגורה נקבע, בתמצית, כי אין לשלול את קבילותה של ראיה זו באופן גורף, אך בנסיבות המקרה הקונקרטי ניתן לה משקל אפסי מחמת קשיים שונים ובלתי מבוטלים. בית המשפט העיר כי אין בכך כדי להביע עמדה מחייבת לגבי תיקים אחרים שבהם תיתכן תשתית עובדתית שונה, ויש לבדוק כל ראיה מדעית על פי נסיבותיה בתיק הנדון.

           בעקבות זאת, התיר בית המשפט המחוזי להגנה להגיש השלמת טיעון לאחר הסיכומים, שתתייחס לעניין מצגורה ולהשלכותיו על ענייננו.

           יצוין כי עתירה שהגישה המדינה לקיום דיון נוסף בפסק הדין בעניין מצגורה נדחתה על ידי בית משפט זה [דנ"פ 8512/13 מדינת ישראל נ' מצגורה  (5.6.2014) (להלן: דנ"פ מצגורה)], לאחר שניתן פסק הדין המשלים שלהלן.

(5) פסק הדין המשלים

27.          בית המשפט המחוזי, מפיו של הנשיא יצחק כהן, סקר את הראיות הנוספות וניתח אותן למול מארג הראיות הקיים. בפסק דינו המשלים מיום 24.2.2014 הגיע לכלל מסקנה כי אין בראיות אלה כדי לשנות מהכרעת הדין המקורית.

28.          בסוגיה של כלי הרצח העדיף בית המשפט המחוזי את חוות דעתו של ד"ר זייצב, אשר קבעה כזכור כי להב של סכין יפנית יכול לגרום לפצעי החתך שבגופת המנוחה, על פני חוות דעתה של ד"ר פורמן. מעבר לפער בניסיונם המקצועי של השניים, בית המשפט התרשם כי ד"ר פורמן לוקה במהימנותה האישית והמקצועית. במישור המהימנות האישית נקבע כי תשובותיה בעדות היו לא אחת מהוססות, לא אמינות ומתפתלות באופן שהעיב על אמינותה כעדה. בית המשפט זקף לחובתה את העובדה שלא קראה את חוות דעתו של ד"ר קוגל בנושא כיווני החתך בצווארה של המנוחה (הנ"ל), הגם שבאותה עת עבדה עמו בצמוד בחברת מד"ן, ומצא כי ההסבר שסיפקה בהקשר זה היה רעוע. במישור המהימנות המקצועית נמצא כי עדותה היתה מגומגמת, לעיתים מביכה וכי סדקה את איתנות ממצאי חוות דעתה. דוגמה לכך מצא בית המשפט בעובדה שד"ר פורמן לא בחנה את סכיניו של המערער; ובכך שהציגה בחוות דעתה תמונה קטועה וחלקית של החתך הרלוונטי, באופן שעשוי ללמד על גישה מקצועית לקויה ומגויסת מראש לתוצאה. כשל נוסף "מובהק וחד משמעי" מצא בית המשפט בכך שלפני שנים אחדות חיוותה ד"ר פורמן את דעתה בהליך אחר בו היה חתך דומה לענייננו, אך נמנעה מקביעה פוזיטיבית כי מדובר בלהב משונן ורק קבעה כי לא ניתן לשלול זאת, בניגוד מוחלט למסקנתה הנחרצת כיום. בית המשפט הביע תמיהה כיצד ניתן לתת אמון מקצועי בחוות דעתה, הנוקטת ב"לשון בוטה ובוטחת", כאשר אך לפני שנים אחדות סברה אחרת. לבסוף נקבע כי ד"ר פורמן לא סיפקה תשובות מספקות לשאלות ולסברות מדעיות שאיתן עומתה בחקירה נגדית.

           טעם נוסף לדחיית עמדתה של ד"ר פורמן מצא בית המשפט המחוזי בכך שד"ר קוגל, שכאמור התבקש על ידי ההגנה "בגלגול הראשון" לחוות את דעתו על ממצאיו של ד"ר זייצב, לא מצא לחלוק בחוות דעתו על הקביעה כי יתכן שסכין יפנית גרמה לחתכים. אציין כי ביני לביני מונה ד"ר קוגל לתפקיד מנהל המכון הלאומי לרפואה משפטית. בית המשפט הטעים כי ד"ר קוגל, כמו ד"ר פורמן, הבחין בחתך הרלוונטי, בחן את הצילומים בהגדלה, אך בחר שלא לקבוע קביעה נגדית כאמור. זאת למרות שעצם האפשרות כי החתך נגרם על ידי להב משונן הועלתה על ידי ההגנה כבר בחוות דעתו של פלג (ראו לעיל). פה המקום לציין כי בהחלטה מיום 19.7.2013 דחה בית המשפט המחוזי את בקשת ההגנה לזמן את ד"ר קוגל לעדות בסוגיה זו. הבקשה הוגשה לאחר שד"ר פורמן ציינה במהלך עדותה כי ד"ר קוגל מסכים עם עמדתה (נתון שנטען גם על ידי הסנגורים), ובעקבות זאת הציגה המשיבה קטע מתוך ראיון טלוויזיוני עם ד"ר קוגל, שבו הביע עמדה הפוכה לכאורה, על פיה לא ניתן לקבוע את סוג הלהב שבאמצעותו בוצע החתך. בית המשפט קבע כי ההגנה יכולה היתה להגיש את חוות דעתו של ד"ר קוגל במקום חוות דעתה של ד"ר פורמן, אך בחרה שלא לפעול כך מטעמיה שלה ולכן אין להיזקק לעדותו. עוד נקבע כי הקטע שהוצג על ידי המשיבה הוא בבחינת עדות שמועה ונטול ערך ראייתי, ומכל מקום אין בעמדתו של ד"ר קוגל כדי להעלות או להוריד לצורך ההכרעה בסוגיה הנדונה. לצד זאת, בפסק הדין המשלים צוין כי "אף שכאמור דר' קוגל לא העיד מפורשות על סוגיה זו, עדיין בפנינו נתונים רבים המהווים אף הם 'רעשי רקע' לחוות דעת המומחית, וככאלה נעזרנו בהם לביסוס מסקנתנו והערכתנו לחוות דעתה של דר' פורמן".

           בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי אף אם היה מקבל את מסקנתה של ד"ר פורמן, לא היה בכך כדי לזכות את המערער. זאת בשים לב לכך שהמערער שינה גרסתו והיתל שוב ושוב בחוקריו; להב הסכין מעולם לא נמצא; לא ניתן לשלול כי המערער השתמש בסכין יפנית בעלת להב משונן מעצמו או מחמת שחיקה; הפצעים שהביאו למות המנוחה הם הפצעים בצוואר ולא החתך המינורי בסנטר, כאשר אין חולק כי לא ניתן לקבוע מהו סוג להב הסכין אשר יצרם.

29.          גם בכל הנוגע למוקדי הדימום בראשה של המנוחה נדחתה חוות דעתה של ד"ר פורמן. ד"ר פורמן הסכימה עם ממצאו של ד"ר זייצב כי ישנם לפחות שבעה מוקדי דימום בקרקפת של המנוחה, שיכולים היו להיגרם ממכות או מנפילות, אך העריכה כי מקורם בשבע חבלות נפרדות. מכאן טענת ההגנה כי הדבר אינו מתיישב עם תיאורו של המערער את הרצח. בית המשפט המחוזי קבע כי ד"ר פורמן שגתה במיקום החבלות בראשה של המנוחה בסברה כי מדובר בחלק הקודקודי הגבוה, בעוד שלפי עדותו של ד"ר זייצב מוקדי הדימום נמצאו בחלק התחתון-העורפי של הראש. נקבע כי הערכתה השגויה הובילה אותה למסקנה הנוחה להגנה, לפיה אין זה סביר כי הפגיעות נגרמו כתוצאה מנפילת המנוחה בתא השירותים. בית המשפט קבע כי משאין חולק שהמנוחה נאבקה בתוקף ובהתחשב באפשרות שהחבלות נגרמו משילוב של מכות ונפילות, הנתון בדבר החבלות בקרקפת אין בו כדי לסייע לטיעוני ההגנה.

30.          אשר לסוגיית טביעות הנעליים; בית המשפט המחוזי סבר כי קיים כשל לוגי בגישת ההגנה, אשר מצד אחד הסתמכה על חוות דעת מתחום השוואת טביעות נעליים כדי לנגח את חוות דעתו של שור, אך מצד שני ובאותה נשימה, ניסתה לקעקע את תחום המומחיות של טביעות הנעליים, תוך הישענות על עניין מצגורה. 

31.          לגופם של דברים, בית המשפט המחוזי הצביע על מספר פגמים קשים שפגעו במהימנותו של המומחה בודזיאק. בית המשפט ביקר את התנהלות הסנגורים על כך ששיגרו לבודזיאק מכתב בטרם ערך את חוות דעתו, ובו העמידו לפניו את המסקנה הרצויה להם בלשון מפצירה ומדרבנת. נמצא כי בהתנהלות זו היה כדי להשפיע על המומחה במידה מסוימת. התרשמותו של בית המשפט כי בודזיאק נוטה להשביע את רצון הסנגורים התחזקה לאור עמדותיו המקצועיות בשתי סוגיות: האחת, קביעתו לפיה לא ניתן ללמוד מסימני הדם שעל המכנסיים כי מדובר בטביעות נעליים. בית המשפט פסק כי מדובר בקביעה "תמוהה" ו"משונה", שכן ניתן להבחין בכך בעין ערומה וללא כל מומחיות, לפחות ביחס לעקבה מס' 1. נקבע כי די בכך כדי לייחס לחוות הדעת הטיה שאינה מקצועית. עוד צוין כי גם מומחה ההגנה ד"ר קופר לא חלק על כך שמדובר בטביעות נעליים. בית המשפט הוסיף כי הלשון הבוטה בה נקט בודזיאק, בקובעו כי ממצאו של שור בעניין זה נופל הרחק מסטנדרט פורנזי מקובל, מכרסמת באמינות חוות הדעת ומעלה חשש מסוים לקביעת מסקנות מוזמנות. זאת מאחר שבחוות דעתו הראשונית, בודזיאק כלל לא התייחס לשאלה אם מדובר בטביעת נעל אלא רק לשאלת ההתאמה לנעלי המערער.

           הסוגיה השניה עניינה בקביעתו של בודזיאק כי הפסים המקבילים הדקים שנראים על המכנסיים הם תוצאה של ספיגה סלקטיבית של הדם, המושפעת מקווי אריג הג'ינס. לאמור: כי הפסים נוצרו כתוצאה ממבנה האריג ולא מהאובייקט שיצר את ההטבעה. בית המשפט קבע כי הפסים בעקבות השונות אינם מתלכדים בהכרח עם כיוון פסי האריג ולמעשה מדובר בטענה עובדתית שגויה המנוגדת למראה עיניים. כמו כן, בודזיאק לא הצליח להצביע בעדותו ולו על תיק אחד שבו נתקל בתופעה דומה וכן לא ביסס את התופעה המתוארת על ספרות מקצועית כלשהי. נקבע כי זהו טיעון "מופרך", שאינו מתקבל על הדעת, אינו מגובה בכל אסמכתה מדעית, אינו עולה בקנה אחד עם בחינת הממצאים בהגדלה ודי בו כדי לקבוע שמומחה זה לוקה במהימנות מקצועית נמוכה.

          

           עוד נקבע כי בודזיאק גילה חוסר בקיאות במסקנותיו של שור; כי חוות דעתו גלשה לתחומים שאינם במומחיותו והציעה מסקנות שבשיפוט; וכי בחקירתו הנגדית התברר שעשה שימוש בסרגלים ועזרי מדידה שאינם בקנה המידה הנכון. בכך ראה בית המשפט המחוזי משום "רשלנות בוטה". בסופו של דבר, בית המשפט קבע כי חוות הדעת לקויה בבסיסה, רבת כשלים ואינה משכנעת. משעה שיסודותיה מעורערים, לא ראה הכרח לדון במכלול הטענות שהועלו בגדרה. עם זאת, נקבע כי גם אם היה ניתן לחוות הדעת מלוא המשקל, ממילא מדובר בראיה חסרת משמעות היות שאי-דריכתו של המערער על גופת המנוחה אין בה כדי להוביל לזיכויו.

32.          משהחליט לאמץ את חוות דעתו של שור לעניין טביעות הנעליים, פנה בית המשפט המחוזי לבחון את משקלה לאור הקשיים שצוינו בעניין מצגורה. בית המשפט מצא כי חלק מהקשיים הם אינהרנטיים לכל חוות דעת בתחום השוואת טביעות נעליים ולפיכך חלים גם במקרה הנוכחי, בעוד שקשיים אחרים, הנובעים מנסיבות המקרה שנדון בעניין מצגורה, אינם מתקיימים במקרה שלפנינו או שהם מתקיימים בעוצמה פחותה. כך למשל, בית המשפט קבע כי קיים קושי בכך שמאחורי הדרגות המתארות את מידת ההתאמה בין העקבה לנעל מסוימת ("לא ניתן לשלול", "אפשרי", "אפשרי בהחלט" וכיו"ב) אין בסיס נתונים סטטיסטי שבאמצעותו ניתן לחשב את השכיחות. כן הסכים כי קיים ערפול בין הדרגות השונות שעלול להוביל להבנה מוטעית של בית המשפט באשר לדרגת ההתאמה בפועל. ואולם, נקבע כי קשיים אלו רלוונטיים פחות מקום בו המומחה נוקט בדרגות קצה המעידות על תוצאה חד משמעית, כמו במקרה שלפנינו; במקרה דנא בחר שור בדרגה של "סבירות גבוהה ביותר", הגדרה כמעט ודאית שאינה מעוררת חשש להבנה מוטעית של בית המשפט. כמו כן, במקרה שלפנינו הוכח באמצעות סקר סטטיסטי מקיף שערך שור כי מדובר בנעל נדירה שככל הנראה מעולם לא נמכרה בישראל, ומכאן שבטל גם הקושי הגלום בהיעדר סטטיסטיקה בנוגע לשכיחות הנעל. בסופו של דבר, בית המשפט קבע כי יש לתת משקל לחוות דעתו של שור אך יהיה זה משקל מוגבל בלבד לנוכח הקשיים הנזכרים.

33.          בשלב זה נדרש בית המשפט המחוזי למכלול הראיות שבתיק ולאחר סקירתן קבע כי ההפחתה במשקלה של חוות הדעת של שור ואף ביטולה כליל לא היו מובילים לזיכויו של המערער. גם בהיעדר ראיה זו, כך נקבע, היה המערער מורשע על בסיס הראיות שהונחו, הטומנות בחובן חיזוקים ואף סיוע ממשי להודאותיו. עוד נקבע כי החללים הראייתיים, ככל שישנם, אינם מקימים ספק סביר באשמת המערער. עקבות הנעליים הזרות שאותרו בזירה, למשל, נעדרות כל משמעות שהרי העקבות השייכות לרוצח הן אלה שנמצאו על מכנסי המנוחה. הדעת נותנת כי אדם שאינו הרוצח לא יעז לדרוך על גופת נערה צעירה ומכאן כי העקבות הזרות שייכות ככל הנראה למי מהמחלצים או מהסקרנים שהצטופפו בזירה. כך או כך, קבע בית המשפט כי לאור עניין מצגורה ממילא יש לייחס משקל נמוך לכל קביעה מתחום השוואת טביעות הנעליים, ובכלל זה לעקבות הזרות. אם כן, בית המשפט קבע כי אין בראיות החדשות כדי לשנות מהכרעת הדין המקורית והחליט להותיר אותה על כנה.

(6) החזרת ההליך לבית המשפט העליון

34.          לאחר מתן פסק הדין המשלים חזר התיק להתנהל כערעור בבית משפט זה. כבר בעיקרי הטיעון ביקשה ההגנה כי עמדתו של ד"ר קוגל בסוגיית להב הסכין תובא לפני בית משפט זה. בהמשך, הגישה ההגנה בקשה לצרף כראיות נוספות בערעור את תצהירו ועדותו של ד"ר קוגל בבית הדין האזורי לעבודה. ד"ר קוגל התבקש למסור תצהיר ולהיחקר לגביו בבית הדין לעבודה, לרבות בנוגע לסוגיית להב הסכין בתיק דנן, במסגרת תביעה שהגישה ד"ר פורמן נגד משרד הבריאות. ברקע הדברים עמדה החלטת הפרקליטות לעכב את כניסתה של ד"ר פורמן לתפקיד בכיר במכון לרפואה משפטית, שבו זכתה בטרם ניתן פסק הדין המשלים, וזאת בשל הביקורת שהשמיע בית המשפט המחוזי בפסק הדין בנוגע לאמינותה ולמקצועיותה. בבקשת ההגנה דווח כי ד"ר קוגל הצהיר בבית הדין על הסכמתו עם ד"ר פורמן בסוגיית להב הסכין. כמו כן, נטען כי מדבריו עולה שהמשיבה ידעה על עמדתו זו מבעוד-מועד, אך בחרה להציג לפני בית המשפט המחוזי ובית משפט זה מצג, שלפיו אין הוא מסכים לחוות דעתה של ד"ר פורמן. עוד נטען כי בית המשפט המחוזי, שסרב לזמן את ד"ר קוגל לעדות כאמור, התבסס על מצג זה בדחותו את חוות דעתה של ד"ר פורמן בפסק הדין המשלים, ומכאן החשיבות היתרה בהבאת עמדתו לפני בית משפט זה. מעבר לכך, ביקשה ההגנה לצרף שתי ראיות נוספות בערעור: כתב תובענה שהגישה נציבות שירות המדינה נגד ד"ר זייצב בחודש אפריל 2014, בחשד שדיווחיו לגבי מועד קבלת רישיונו לעסוק ברפואה ומועד קבלת תעודת המומחה שלו בישראל כוזבים; ונתונים רשמיים של משרד הבריאות בנושא זה.

35.          המשיבה הודיעה בתגובה כי לפנים משורת הדין היא אינה מתנגדת לשמיעת עדותו של ד"ר קוגל בעניין להב הסכין לפני המותב שהכריע בתיק בבית המשפט המחוזי, באופן שמייתר את הבקשה לצרף את תצהירו ועדותו בבית הדין לעבודה. לצד זאת, הכחישה כי הציגה לפני בית המשפט מצג ומחתה על הטענות שהועלו בהקשר זה. כמו כן, התנגדה המשיבה להוספת הראיות הקשורות באמינות דיווחיו של ד"ר זייצב, בנימוק שאינן רלוונטיות לענייננו. יצוין כי ההגנה הבהירה בתגובה כי היא מתנגדת להחזיר את שמיעת הדיון לאותו המותב שנתן את הכרעות הדין המרשיעות.

          

36.          לאחר שקיימנו דיון בבקשה, החלטנו ביום 16.9.2014 לדחות את הבקשה, ככל שהיא מתייחסת לראיות בנוגע לאמינות דיווחיו של ד"ר זייצב. עם זאת, קבענו כי מפאת הנסיבות המיוחדות של המקרה, הצדדים יגישו במקביל רשימה קצרה של שאלות הבהרה לד"ר קוגל בנושא להב הסכין, שעליהן ישיב בתצהיר שיוגש לעיוננו, תוך שהותרנו פתח לשוב ולשקול סוגיה זו בהמשך ההליך. בעקבות זאת הודיעה המשיבה כי בשלב זה אין בכוונתה להציג לד"ר קוגל שאלות הבהרה הואיל ולגישתה המנגנון הסימולטני שנקבע בהחלטה אינו מתאים לבירור גרסתו של עד מומחה מטעם ההגנה (להבדיל מעד מטעם בית המשפט), בסוגיה שנויה במחלוקת.

37.          ביום 23.9.2014 הגיש ד"ר קוגל תצהיר ובו תשובות לשאלות מטעם ההגנה בלבד. בתמצית, הצהיר ד"ר קוגל כי הוא מסכים למסקנות חוות דעתה של ד"ר פורמן וכי זו היתה עמדתו כל העת. לאחר שקיבלה לידיה את התצהיר, הודיעה המשיבה כי לשיטתה מדובר בחוות דעת חדשה לכל דבר ועניין ולפיכך ביקשה לשמור לעצמה את האפשרות לחקור את ד"ר קוגל על תצהירו ולהגיש חוות דעת נגדית של מומחה מטעמה, ד"ר ורנר שפיץ, שאליו פנתה בעת האחרונה.

(7) טענות הצדדים בערעור

38.          ביום 20.10.2014 התקיים דיון בערעור לגופו, במהלכו הציגו והשלימו הצדדים את הטיעונים שהעלו על הכתב. המערער טוען – באמצעות באי-כוחו, עו"ד ד"ר אלקנה לייסט, עו"ד אביגדור פלדמן (שהחליף את עו"ד איתי הרמלין), עו"ד ימימה אברמוביץ ועו"ד ענת שמעוני – כי יש לפסול את ההודאות שמסר למדובב ולחוקרים בהתאם לסעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: הפקודה או פקודת הראיות) ומכוח דוקטרינת הפסלות הפסיקתית. לטענתו, הופעלו כלפיו שלושה אמצעים פסולים קיצוניים אשר שללו את רצונו החופשי ופגעו בזכותו להליך הוגן: שקרים שהשמיעו באוזניו החוקרים בדבר הימצאותן של ראיות מדעיות הקושרות אותו לרצח; פגיעה בזכותו להיוועץ בעורך דין; ואמצעי פיתוי והשאה שנקטו כלפיו המדובב והחוקרים.

39.          לחלופין, נטען כי יש לתת להודאות משקל נמוך ביותר בשל השימוש באמצעים הפסולים הנ"ל וכן בשל שיקולים שונים המובילים למסקנה כי מדובר בהודאת שווא. כך למשל, נטען כי המערער משתייך לקבוצת הסיכון למסירת הודאת שווא; המדובב והחוקרים שכנעו את המערער כי הוא ביצע את הרצח במהלך התקף ושכח זאת; והמערער חווה התמוטטות נפשית עובר למתן ההודאה. עוד נטען כי קיימת מסה קריטית של אי-התאמות בין ההודאות לבין אופן ביצוע העבירה והממצאים בזירה. לדוגמה, המערער תיאר בצורה שגויה את הפגיעות בגוף המנוחה ואת התנוחה בה הושארה לאחר הרצח; המערער לא ידע להצביע בשחזור על חדר השירותים שבו בוצע הרצח; וכן מסר תיאור שגוי לגבי אופן היציאה מתא השירותים. זאת ועוד, הפרטים המוכמנים שמסר המערער כביכול אינם מסבכים אותו במעשה, שכן חלקם כלל לא היו מוכמנים; לגבי חלקם מסר המערער גרסאות שונות או שניזון מפי המדובבים והחוקרים; ולגבי חלק מהפרטים המוכמנים מסר תיאור שאינו מתיישב עם העובדות. נטען כי חלק מתיאוריו השגויים של המערער הם בבחינת פרטים מוכמנים "שליליים", כלומר לא רק שאינם מחזקים את ההודאה אלא שיש בהם כדי להקטין את משקלה.

40.          עוד גורס המערער כי יש להעדיף את חוות דעתו של בודזיאק על פני זו של שור בנושא טביעות הנעליים. המערער טוען לשורת כשלים בסולם הדרגות שבו השתמש שור וכן באופן שבו יישם את דרגות הסולם במקרה שלפנינו. עוד נטען כי בית המשפט המחוזי נקט ביחס לא שוויוני כלפי המומחים והחיל אמות מידה שונות לבחינת מהימנותם המקצועית. כתוצאה מכך, בית המשפט לא נדרש לתכניה המהותיים של חוות הדעת ובכך לא קיים את הוראת בית משפט זה לבחון את הראיה החדשה. יתר על כן, גם אם יוחלט להעדיף את חוות דעתו של שור בסופו של דבר, הרי שלאור עניין מצגורה יש לתת לה משקל אפסי. לעומת זאת, אין מקום לאיין את משקלן של העקבות הזרות בשל עניין מצגורה הואיל ועסקינן בקביעה מוסכמת בדבר אי-התאמה בין העקבה לבין הנעל (בשונה מקביעה המלמדת על התאמה). 

41.          המערער מוסיף וטוען כי חוות דעתה של ד"ר פורמן בסוגיית כלי הרצח היא מקצועית ומבוססת, בשונה מחוות דעתו של ד"ר זייצב, ולכן יש ליתן לה את מלוא המשקל. כן נטען כי קביעותיו הפוגעניות של בית המשפט המחוזי כלפי ד"ר פורמן נעדרות הצדקה מהותית ויש לבטלן. זאת ועוד, בית המשפט דן בחוות הדעת של ד"ר פורמן משל היה רופא משפטי והפעיל שיקול דעת מקצועי תחת שיקול דעת שיפוטי בהכרעה בין חוות הדעת. לעניין החבלות בראש המנוחה, נטען כי בית המשפט טעה כשלא הסיק מחוות הדעת כי שבע החבלות הן תוצאה של שבע חבטות נפרדות, שאינן מתיישבות עם תיאור הפגיעה בהודאות המערער. כמו כן, בניגוד לקביעת בית המשפט, ד"ר פורמן לא קבעה כי החבלות מצויות בחלק הגבוה בראש ולכן האשמתה בחוסר אמינות ומקצועיות בהקשר זה חסרת יסוד.

42.          המשיבה – המיוצגת על ידי עו"ד תמר בורנשטיין, עו"ד איתמר גלבפיש, עו"ד נעימה חינאווי ועו"ד שילה ענבר – טוענת כי דין הערעור להידחות ונשענת על  עיקר נימוקיו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, מכלול הראיות בתיק מלמד כי המערער מסר את הודאותיו ושיחזר את הרצח מרצונו החופשי וזכויותיו לא נפגעו במהלך החקירה. מדובר בהודאות אמת הנתמכות לא רק ב"דבר מה נוסף", אלא במספר משמעותי של ראיות סיוע וחיזוק. היא טוענת כי האמצעים הפסולים שננקטו כביכול אינם בגדר תחבולות אסורות ומכל מקום לא הם שהובילו את המערער להודות. כך לדוגמה, אמצעי הפיתוי וההשאה הנטענים אינם מסבירים מדוע הודה המערער לפני המדובב, שאינו איש מרות. כמו כן, החוקרים לא הציעו או הבטיחו למערער דבר תמורת הודאתו ואין לראות בהתבטאויותיהם משום הבטחות קונקרטיות.

43.          עוד טוענת המשיבה כי אין לתת להודאות משקל נמוך. לשיטתה, התחקות אחר חקירת המערער ושיחותיו עם המדובב בימים שלפני ההודאה מלמדת כי המערער עבר תהליך, שבסופו גיבש תכנית שלפיה יציג את הרצח כמעשה של אי-שפיות שאיננו זוכר. אשר לאי-התאמות בין ההודאות לבין הממצאים בשטח, נטען כי למרות שלא כל הפרטים שמסר המערער התבררו כנכונים, לא היה בכך כדי להשמיט את הקרקע תחת ההודאה. אי-ההתאמות שנמצאו אינן רבות ומתיישבות עם כשלי הזיכרון האנושי. ככל שנמצאו אי-דיוקים, בית המשפט המחוזי לקח זאת בחשבון והפחית את המשקל בהתאם, אך לא היה בכך כדי לעורר ספק סביר באשמת המערער. המשיבה מוסיפה כי בחומר הראיות יש עוגנים רבים ומוצקים המשמשים בסיס חד משמעי לאשמת המערער, ובכלל זה שורת פרטים מוכמנים שמסר לגבי דרך ביצוע הרצח. למשל, המערער ידע למקם את הרצח בתא השני בחדר השירותים ולתאר את אופן עמידת המנוחה בשעת הרצח. פרטים אלו, כך נטען, לא יכול היה המערער לנחש על סמך ההיגיון ולא היו יכולים להיות בידיעתו, לולא היה הרוצח.

44.          לעניין טביעות הנעליים; טוענת המשיבה כי אין זה מנהגה של ערכאת הערעור להתערב במסקנותיה של הערכאה הדיונית בכל הקשור בהעדפת מומחים, ובפרט אין לנהוג כך במקרה שלפנינו. המשיבה מסכימה כי ההבחנה בין הדרגות השונות בסולם ששימש את שור היא לעיתים דקה, אך טוענת כי בענייננו התלווה לדרגות הסבר מפורט בקשר למשמעות הפורנזית של הממצאים ואין כל ספק שבית המשפט המחוזי הבין היטב את קביעותיו של שור. לגוף הממצאים, עומדת המשיבה מאחורי קביעותיו של בית המשפט וסבורה כי לא ניתן טעם ראוי להתערב בהן בנימוקי הערעור. עוד היא טוענת כי ההגנה אינה יכולה להתנגד לקביעותיו של שור ביחס לחלק מהטביעות מאחר שלא חקרה אותו נגדית לגביהן בהליך העיקרי והתנגדה לשמיעתו כעד הזמה בהליך הנוסף. עוד נטען כי אין ממש בטענת המערער להחלת אמות מידה לא שוויוניות ביחס למומחים. לבסוף, מעלה המשיבה שורת טענות עקרוניות נגד קביעותיו של בית משפט זה בעניין מצגורה. בנוגע לעקבות הזרות, גורסת המשיבה כי בהתחשב באפשרות שמדובר בעקבות של אחד המחלצים ובשים לב למכלול הראיות בתיק, אין הן יוצרות ספק סביר באשמת המערער.

45.          לבסוף, טוענת המשיבה כי התרשמותו של בית המשפט המחוזי מד"ר פורמן היתה שלילית ביותר וחוות דעתה בנושא להב הסכין נמצאה רצופת פגמים. ממילא נקבע כי לדיון בשאלה אם הסכין הותירה סימנים ייחודיים ללהב משונן אין השלכה מהותית בשאלת משקלה של הודאת המערער, וגם בסוגיה זו יש לראות את התמונה הראייתית הכוללת שהונחה. בהתייחס לתצהירו של ד"ר קוגל, טוענת המשיבה כי מדובר בחוות דעת חדשה שלא הוגשה ונבחנה בדרך המקובלת ולכן אין לה את הכלים להתמודד עמה כעת. בנוגע לסוגיית החבלות בראש המנוחה, נטען כי אין בחוות הדעת של ד"ר פורמן משום חידוש על עדותו של ד"ר זייצב. כמו כן, טוענת המשיבה כי העובדה שהמנוחה נחבלה שבע פעמים בראשה אינה בבחינת אי-התאמה הפוגמת במשקל ההודאה, שכן אפשר שראשה של המנוחה נחבט מעצמים שבתא במהלך המאבק ואין לצפות כי השחזור ישקף את מלוא ההתרחשות.

 

דיון והכרעה

46.          שתי השאלות המרכזיות המתעוררות בתיק זה הן: האם עמדו הודאותיו של המערער במבחנים המקובלים לבדיקת הודאה שמסר נאשם מחוץ לכותלי בית המשפט; והאם יש להותיר על כנה את הרשעתו של המערער, על יסוד הודאותיו?

           אבחן תחילה את טענות ההגנה במישור קבילות ההודאות. אקדים ואומר כי לא מצאתי שיש בנטען כדי להוביל לפסילת קבילותה של איזו מהודאותיו של המערער. לאחר מכן אעבור לדון במישור משקל ההודאות. תחילה אבחן את משקלן הפנימי של ההודאות. הבחינה תיעשה תוך הבחנה בין ההודאה שנמסרה למדובב, ארתור, לבין ההודאות שנמסרו בחקירה. בתוך כך, אדרש לגרסתו של המערער כי החוקרים והמדובבים גרמו לו להשתכנע כי ביצע את הרצח ואיבד את זיכרונו לאחר מכן, ומטעם זה הודה בביצוע העבירה. בהמשך אדון במידת ההתאמה בין הודאותיו של המערער לבין הממצאים האובייקטיביים בתיק (ממצאי הזירה, ממצאי נתיחת הגופה ונתונים רלוונטיים נוספים). בכלל זה, אבחן את שאלת קיומם של פרטים מוכמנים בהודאות, את סוגיית כלי הרצח (להב הסכין), את החבלות שנמצאו בראשה של המנוחה ואת קיומן של עקבות זרות בזירה. רק בשלב זה – על יסוד המשקל הפנימי ובחינת התאמת ההודאות לממצאים חיצוניים – אדרש לשאלה מהי התוספת הראייתית הנדרשת לצורך הרשעה על סמך ההודאות, בהתחשב במשקלן. אומר כבר עתה כי לשיטתי, משקלן של ההודאות הוא בינוני לכל היותר, וכי ביסוס ההרשעה על יסודן מחייב תוספת ראייתית מסוג סיוע. בשלב זה אבחן אם קיימת בחומר הראיות התוספת הראייתית הדרושה. דעתי היא כי קיימת בתשתית שהונחה ראיה מסוג סיוע בדמות פרט מוכמן שמסר המערער בהודאתו בנוגע לצורת עמידת המנוחה בשעת הרצח. לראיה זו מצטרפות מספר ראיות נסיבתיות מחזקות, אשר אינן כשלעצמן ראיות סיוע. בפרק הסיכום החותם את פסק הדין, אסביר מדוע לדעתי, חרף קיומה של תשתית ראייתית המאפשרת לכאורה את הותרת ההרשעה על כנה, נותר בכל זאת ספק סביר באשמת המערער. לפיכך אציע לחבריי לקבל את הערעור ולזכות את המערער. ואולם, אדגיש כבר כעת כי מדובר במקרה גבולי של זיכוי מחמת הספק, זיכוי שהוא כ"פסע" מהרשעה.

(1) קבילות ההודאות

47.          המערער טוען שיש לפסול את ההודאות שמסר לארתור ולחוקרים על פי סעיף 12 לפקודת הראיות או מכוח דוקטרינת הפסלות הפסיקתית, בעטיים של שלושה אמצעים פסולים קיצוניים שננקטו בחקירה: שקרים שהשמיעו החוקרים בדבר הימצאותן של ראיות מדעיות הקושרות אותו לרצח; פגיעה בזכותו להיוועץ בעורך דין; ואמצעי פיתוי והשאה שנקטו כלפיו המדובב והחוקרים. נטען כי כל אמצעי בנפרד וודאי ששילובם יחד השפיעו על המערער להודות תוך שלילת רצונו החופשי ופגיעה בזכותו להליך הוגן.

48.          המסגרת הנורמטיבית לבחינת קבילותן של הודאות חוץ נפרשה לא אחת בפסיקתו של בית משפט זה [ראו: ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461 (2006) (להלן: הלכת יששכרוב); ע"פ 2939/09 פילצה נ' מדינת ישראל  (15.10.2009) (להלן: עניין פילצה); ע"פ 9808/06 סנקר נ' מדינת ישראל  (29.7.2010) (להלן: עניין סנקר); ע"פ 10049/08 אבו עצא נ' מדינת ישראל  (23.8.2012) (להלן: עניין אבו עצא); ע"פ 10477/09 מובארק נ' מדינת ישראל  (10.4.2013) (להלן: עניין מובארק)]. בעיקרו של דבר, ישנם שני מסלולים לפסילת הודאות חוץ של נאשמים. האחד, מסלול סטטוטורי המעוגן בסעיף 12 לפקודת הראיות, המורה כי הודאה תהא קבילה "רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודיה היתה חופשית ומרצון". בראשיתו, איפשר מבחן "חופשיות הרצון" פסילת הודאות שניגבו אגב שימוש באמצעים של כפיה ואלימות או איום לנקוט בהם וכן תחבולה ופיתוי בלתי הוגנים. המבחן פורש ככזה שנועד להגן על אמינות ההודאות, כלומר תכליתו היתה למנוע קבלתן של הודאות שקר [הלכת יששכרוב, פסקה 24; ע"פ 5956/08 אל עוקה נ' מדינת ישראל,  פסקה 9 לפסק דינו של השופט הנדל (23.11.2011) (להלן: עניין אל עוקה); עניין מובראק, פסקה 38]. בהמשך פורש הסעיף באופן המאפשר פסילת הודאות גם בשל פגיעה שלא כדין בזכויותיו של הנחקר לשלמות הגוף והנפש וכן בשל פגיעה משמעותית וחמורה באוטונומית הרצון ובחופש הבחירה שלו במסירת הודאתו [הלכת יששכרוב, פסקאות 37-32; עניין מובראק, פסקה 38]. נקבע כי שימוש באמצעים הכרוכים בפגיעה כאמור יוביל לפסילת ההודאה, אף כאשר לא מתעורר חשש בדבר אמיתותה [הלכת יששכרוב, פסקה 32].

           ודוק: לא כל פגיעה בזכות מוגנת של הנחקר תוביל לפסילת קבילות הודאתו מכוחו של סעיף 12 לפקודה, אלא רק כזו שגרמה בפועל לפגיעה חמורה בחופש הבחירה ובאוטונומיית הרצון שלו, הכל בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה לגופו [הלכת יששכרוב, פסקאות 36-35]. לצד זאת, על פי הגישה המקובלת בפסיקה, במקרים שבהם הגיעה רמת הפסלות כדי פגיעה "בצלם דמות האדם" של הנאשם, כי אז תיפסל קבילות ההודאה בהכרח, מבלי שתיבחן ההשפעה בפועל של אמצעי החקירה הפסול על חופשיות רצונו של הנחקר [גישת השופט גולדברג בע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 197, 224-222 (1984) (להלן: עניין מועדי); הלכת יששכרוב, פסקה 25]. עוד יובהר כי סעיף 12 לפקודה עוסק בפסילת הודאה עקב לחצים חיצוניים שהופעלו על הנחקר והשפיעו על חופשיות רצונו, בשונה מלחצים פנימיים שבנפשו שעשויים היו להוביל למסירת הודאת שווא, אשר נבחנים במישור משקל ההודאה [הלכת יששכרוב, פסקה 23 והאסמכתאות שם; ע"פ 533/82 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 57, 73-72 (1984) (להלן: עניין זכאי)].

49.          המסלול השני לבחינת קבילות הודאות הוא במסגרתה של דוקטרינת הפסלות הפסיקתית, שמקורה בהלכת יששכרוב. על פי הדוקטרינה, לבית המשפט מסור שיקול הדעת לפסול ראיה, לרבות הודאה, אם נוכח הוא לדעת כי היא הושגה שלא כדין וקבלתה במשפט תגרום לפגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן [הלכת יששכרוב, פסקה 76; ע"פ 1301/06  עזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל,  פסקאות 3-2 לפסק דינה של השופטת חיות (22.6.2009) (להלן: עניין אלזם); עניין מובראק, פסקה 39]. החלת הדוקטרינה במקרה הקונקרטי מותנית בכך שהראיה הושגה שלא כדין, דהיינו תוך שימוש באמצעי חקירה המנוגדים להוראה הקבועה בחקיקה או בנוהלים מחייבים, באמצעי חקירה בלתי הוגנים או באמצעים הפוגעים שלא כדין בזכות יסוד מוגנת; ושקבלתה במשפט תפגע משמעותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא על פי גדריה של פסקת ההגבלה [הלכת יששכרוב, פסקאות 68-63]. אמות המידה המנחות בהקשר זה הן, בין היתר, אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראיה; בחינת הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה; וכן מידת ההשפעה של אמצעי החקירה על הראיה שהושגה [שם, פסקאות 73-70]. אם כן, גם במסלול זה נדרשים אנו לבחון את השפעתו בפועל של השימוש באמצעי החקירה על השגת ההודאה [ראו בעניין זה עניין מובארק, פסקה 73]. בפסיקה הוטעם כי בהחלט ייתכנו מקרים חריגים שבהם יפסול בית המשפט ראיה באמצעות הדוקטרינה, גם אם ניתן היה להרשיע את הנאשם בעבירה המיוחסת לו בהתבסס על אותה ראיה, ככל שיימצא כי "נחצו קווים אדומים ובוצעו פעולות חקירה החותרות תחת יסודות ההליך הפלילי כהליך הוגן" [עניין אלזם, פסקה 2 לפסק דינה של השופטת חיות].

50.          לאחר שנדרשתי למסגרת הנורמטיבית הצריכה לעניין, אעבור לדון באמצעים הפסולים אשר הופעלו כלפי המערער, על פי הנטען.

א. שקרי החוקרים בדבר קיומן של ראיות מדעיות

51.          המערער טוען כי החוקרים חרגו מגדר המותר באמצעות תחבולות נפסדות על מנת לשכנעו כי לא יוכל להוכיח את חפותו וכדי לטעת במוחו את המחשבה שרצח את המנוחה. התחבולות באו לידי ביטוי, לטענתו, במצגי שווא שהציגו החוקרים, כאילו קיימות ראיות מדעיות ואחרות המוכיחות את אשמתו. המערער מפנה לכך שכבר בימיה הראשונים של החקירה נאמר לו מפי החוקרים כי נמצא דם של המנוחה על כליו ויתכן שגם על בגדיו. המערער, שתלה את מבטחו בתוצאות הבדיקות הביולוגיות, הוטעה לחשוב כי תוצאותיהן דווקא מפלילות אותו. בשולי הדברים נטען כי המערער הוטעה גם לגבי ממצאי בדיקת הפוליגרף שנערכה לו וכן לגבי "עדויות שנגבו". המערער טוען כי דרך הפעולה של החוקרים שללה ממנו את הבחירה אם להודות, איינה את זכות השתיקה העומדת לו ופגעה בזכותו להליך הוגן. כתוצאה מכך, השתכנע כי רצח את המנוחה, חש כי אין לו דרך להוכיח את חפותו ולא היתה לו ברירה אלא להודות בתקווה להקלה בעונשו. עוד נטען כי הגיעה העת לבטל את ההבחנה הקיימת בפסיקה בין הצגת ראיות מדעיות שקריות בכתב, הנחשבת לתחבולה פסולה, לבין העלאתן בעל פה, פעולה שאינה נתפסת כפסולה. על פי הטענה, הצגה בעל פה של ראיות מדעיות שקריות המוכיחות את אשמת הנחקר, משפיעה עליו באותו האופן כמו הצגתן של ראיות מזויפות, ולכן תחבולה זו וההודאה שבאה בעקבותיה – דינן להיפסל.

52.          המשיבה מאשרת כי בשתי הזדמנויות נאמר למערער באופן מטעה כי נמצא דם על אחד מכליו. היא מציינת כי על הכבל שנתפס בין כליו של המערער אכן נחזה כתם החשוד כדם, אשר רק לאחר מכן התברר שאינו כזה. בחקירות נוספות הועלתה הטענה כי נמצא דם של המנוחה על חפציו של המערער כאפשרות בלבד, מבלי לפרט היכן נמצא הדם. לגישת המשיבה, נוכח קביעת בית המשפט המחוזי כי לא היה בתרגיל חקירה זה כדי לפגוע ברצונו החופשי של המערער, אין מקום לדיון מחודש בהבחנה בין בידוי ראיה בכתב לבין הטעיה בעל פה, שממילא נטשטשה לאחרונה בפסיקתו של בית משפט זה. המשיבה טוענת כי אי-קיומו של קשר סיבתי בין תרגיל החקירה לבין ההודאה נלמד מכך שהמערער נפגש עם עורך דינו יום לפני שהודה לפני ארתור והעלה מולו את האפשרות שנמצאו ראיות פורנזיות; ומאינדיקציות שונות בשיחות בין המערער לארתור לגבי הממצאים הפורנזיים, המלמדות כי תרגיל זה לא שבר את רוחו. על כן, טוענת המשיבה, לא נפל כל פגם בתרגיל וממילא השימוש בו לא הוביל את המערער להודות.

53.          בית המשפט המחוזי קבע כי קבילות הודאות המערער לא נפגמה עקב השימוש בתרגיל החקירה הנזכר. בית המשפט עמד על כך שרק בחקירה מיום 13.12.2006 נאמר למערער במפורש ובאופן מטעה כי נמצא דם של המנוחה על חפציו, אך זאת מבלי שהוצגה לפניו ראיה מבוימת לכך. בית המשפט קבע כי למערער התאפשר למסור את גרסתו והוא הוסיף לדבוק בהכחשתו גם בחקירה זו. משכך, וכל עוד לא הוצגה לפניו ראיה ממשית בדויה, יכול היה המערער לבחור את אופן פעולתו ולפיכך לא מדובר בתחבולה נפסדת.

54.          במהלך השנים נדון בפסיקתו של בית משפט זה השימוש בתחבולות וטקטיקות חקירה שונות, לרבות הצגת מצגי שווא לפני הנחקר, כאשר ההכרעה בדבר הלגיטימיות של אמצעים אלו נעשתה ממקרה למקרה, בהתאם לנסיבות הקונקרטיות. דומה כי הכל מסכימים שהפעלת אלימות פיסית או נפשית כלפי הנחקר וכן השמעת איומים לשימוש בכוח כאמור, הם בגדר אמצעים פסולים [ראו למשל: ע"פ 2208/04 מדינת ישראל נ' זהראן, פסקה 7 (12.12.2005)]. מן העבר השני, קיימת תמימות דעים כי חשיפת האמת ומיצוי הדין עם אשמים דורשים ואף מחייבים היזקקות לתחבולות חקירה [ראו למשל: עניין מועדי, עמ' 251-250; עניין סנקר, פסקה 22]. נקיטת תחבולות עשויה להיות אמצעי הכרחי לשם ניהול חקירה אפקטיבית, כפי שהיטיב לתאר זאת השופט ויתקון:

"לדעתי, עלינו להתחשב בקשיים שהמשטרה נתקלת בהם במלחמתה בפשע... אין אני אומר שבמלחמה זו כל האמצעים כשרים, אך אין אני גם מוכן להיתמם ולדרוש מן החוקרים שלא ישאלו שאלות מכשילות או שלא ישתמשו במה שנקרא 'תחבולות'. חקירתו של פושע אינה משא-ומתן בין שני סוחרים שלווים והגונים המנהלים את עסקם על בסיס אמון הדדי מירבי. במשא-ומתן כזה הייתי דורש מן הסוחר שלא ישאיר את בעל שיחו בספק על כך, שלא נמצאו טביעות אצבע על השיקים או, אם נמצאו, שאינם שלו. מחוקר משטרה המשתדל לדובב חשוד (וכאן מותר לי להזכיר שעברו של החשוד ידוע לחוקר), אין אני דורש 'הגינות' כזאת. זכותו של חשוד היא לשתוק ולא ל'הישבר'; זכותו וחובתו של חוקר להשתמש באמצעים סבירים כדי להשיג מהנחקר ידיעה" [ע"פ 216/74 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 340, 352-351 (1974)].

55.          השאלה היכן עובר קו הגבול בין תחבולה נסבלת לבין תחבולה נפסדת העסיקה את בית משפט זה לא אחת. היו שניסחו את המבחן שאותו יש ליישם במונחים של סבירות:

"הנה כי כן, חוקרי המשטרה רשאים, ולעתים אף חייבים, להשתמש בתחבולות; אך על האמצעים שהם נוקטים להיות סבירים. מה גדרה של סבירות זו? דומה שאת גבול ההיתר תוחמים שני סייגים עיקריים: האחד, שאין להשתמש בתחבולה המפרה את זכות החשוד להימנע מהפללה עצמית; והשני, שאין לנקוט אמצעי חקירה שהשימוש בהם פוגע בשורת עשיית הצדק. את גבולותיהם של סייגים אלה יש להציב תוך התחשבות בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון" [השופט מצא בע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221, 283 (1996)].

           היו שראו בהכרעה לשאלה זו עניין של "שכל ישר":

"התשובה על השאלה, מהו הגבול בין תחבולה לגיטימית לבין אמצעי פסול, הינה אולי קשה מבחינה תיאורטית אך לא כל כך קשה מבחינה מעשית, שכן תחושת הצדק, השכל הישר וחוש הפרופורציה ישמשו בנושא זה בדרך כלל מנחים בטוחים" [השופט בך בב"ש 22/87 ביטר נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 52, 56 (1987) (להלן: עניין ביטר)].

56.          בסופו של יום, ההכרעה אם הופעל אמצעי פסול צריך שתיגזר מהשאלה אם היה באותו אמצעי או תחבולה כדי להפר את זכויותיו של החשוד, בפרט זכות השתיקה העומדת לו בחקירה, כפועל יוצא של החיסיון מפני הפללה עצמית (ראו: סעיף 2 לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות) וסעיף 47 לפקודת הראיות; עניין אלזם, פסקה 4 לפסק דינה של השופטת חיות; יעקב קדמי על הראיות 74 (2009) (להלן: קדמי)]. בתוך כך, יש לוודא כי השימוש בטקטיקת חקירה כזו או אחרת לא פגע ביכולת הבחירה של הנחקר אם להודות במיוחס לו אם לאו, הכל בהתאם לנסיבותיו הייחודיות של המקרה. כפי שהטעמתי במקום אחר:

"... מדיניות שיפוטית ראויה אינה יכולה להשלים עם ראיות שהן פרי תחבולת חקירה הפוגעת באוטונומיית הרצון החופשי. ברי, כי הרשות החוקרת אמונה על חשיפת האמת אך זו צריכה להתבצע במגבלות החוק ומבלי לנקוט בתחבולות נפסדות שיש בהן משום פגיעה בזכויות יסוד. לצד האינטרס הציבורי כבד המשקל שבהעמדת האשמים לדין שומה על רשויות אכיפת החוק לכבד את זכויותיו של החשוד ושל הנאשם, ובפרט את זכותם להימנע מהפללה עצמית" [ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל,  פסקה 9 (1.8.2011)].

57.          החשש שמא המרמה הטמונה בתחבולות מסוימות תשמיט את הבסיס תחת יכולתו של הנחקר לעשות שימוש אפקטיבי בזכות השתיקה, הביא לקביעת האיסור שלפיו אל להם לחוקרים לייצר ולהציג לנחקר ראיות בדויות. אכן, בפסיקה התגבשה ההכרה בסמכות החוקרים להטעות את הנחקר ולהציג לפניו מצגי שווא בעל פה, ואולם נקבע כי בידוי ראיות אסור מכל וכל. כך, מפיו של השופט בך:

"אין לשלול שימוש בתחבולות מסויימות מצד המשטרה, אף אם יש באלה מידה של הטעיה כלפי החשוד...

כך למשל לא הייתי, כשלעצמי, רואה פגם בכך אם החוקרים, תוך חקירת החשוד, נותנים לו להבין, בשיחה בעל-פה, כי חבריו כבר הודו או כי פרטי השתתפותו בפשע כבר ידועים ומוכחים, אפילו אין דברים אלה תואמים את האמת לאמיתה, על-מנת לבחון את תגובותיו של החשוד. כמו כן אין פסול בהפעלת 'סוכנים מדיחים' במקרים מתאימים. במאבק נגד עולם הפשע אין לפעמים מנוס מלהשתמש בתחבולות מסוג זה.

אך חייבים לתחום גבולות לשימוש באמצעים כאלה, ולדעתי, חיבור מסמכים שקריים ו"מפוברקים" חורג מתחום המותר. ישנו הבדל משמעותי בין אי-גילוי האמת או אף אמירת אי-אמת לנחקר לבין הטעייתו על-ידי חיבור מסמכים כוזבים המתיימרים להיות ראיות ממשיות. ישנה כאן סכנה, כי ייפרץ כל סכר. אם מותר למשטרה ולתביעה "לפברק" אישור כוזב בדבר תוצאות בדיקת טביעת אצבע, אזי אין מניעה לכך, שמחר תזויפנה טביעות אצבע עצמן וכן בדיקות באליסטיות, בדיקות של גופות לאחר המוות, הודעות של עדים, חתימות על גבי שיקים ומסמכים אחרים וכו'. לא נראה לי, כי תחבולה שלובשת צורה קיצונית ובוטה כזו הינה לגיטימית, ואפילו אין כוונה להעלים בסופו של דבר את פרטי התחבולה מפני בית המשפט ומפני הנאשם" [עניין ביטר, עמ' 55-54; ראו גם: ע"פ 398/89 מנצור נ' מדינת ישראל,  פסקה 2 לפסק דינו של השופט בך (19.1.1994) (להלן: עניין מנצור)].

           הרציונל הטמון בהבחנה בין הטעיית הנחקר בעל פה לבין בידוי ראיות בכתב וזיוף ראיות חפציות, מקורו בהנחה כי באמירת אי-אמת על ידי איש מרות נשמרת יכולתו של הנחקר, אשר יודע את המציאות לאשורה, לקבל החלטה חופשית אם להודות, כשביכולתו להציג את גרסתו שלו. לעומת זאת, בידוי ראיות עלול להוביל למצב שבו נחקר חף מפשע יסבור שאין ביכולתו להוכיח את חפותו ולכן ימסור הודאת שווא [ראו עניין פילצה, פסקה 20; קדמי, עמ' 76]. בעניין אבו עצא [פסקה 84] ציינתי בהקשר דומה כי מלומדים מצביעים על כך שהצגת ראיות כוזבות לנחקר היא גורם משמעותי ביותר למסירת הודאות שווא בשל העובדה שטקטיקת חקירה זו מטה את שיקול דעתו וגורמת לו להפליל עצמו באופן לא רציונאלי [ראו למשל: בועז סנג'רו ומרדכי הלפרט "בכל זאת היפוך במעמד ההודאה – תשובה לתגובתם של מנה ואוצרי" מחקרי משפט כז(2) 529, 545 (2011); ראו גם: בועז סנג'רו הרשעת חפים מפשע בישראל ובעולם 71-68 (2014) (להלן: סנג'רו הרשעת חפים מפשע)].

58.          לאחר שהגיחה לאוויר העולם הלכת יששכרוב בשנת 2006, החלה השופטת (כתוארה אז) נאור מטילה ספק בחדות ההבחנה האמורה:

"אני סבורה שהיום, לאחר הלכת יששכרוב הדברים אינם עוד כה חדים כפי שהיו בעבר. אין לכחד כי העובדה שאיש מרות אומר לנחקר דברים שלידיעתו אינם אמת מעוררת, ותמיד עוררה, תחושת אי נחת. בשים לב לשינוי שהכניסה הלכת יששכרוב בדיני הראיות התלבטתי בשאלה האם אין זה ראוי לפסול את ההודאה לאחר שהחוקר אמר לתומר דברים שאינם אמת לגבי מסדר הזיהוי, בסופו של דבר החלטתי, וכך אציע לחברי לקבוע, כי בנסיבות העניין שבפנינו אין מקום לפסילתה של ההודאה" [עניין פילצה, פסקה 23].

          

           בעניין פילצה נאמר לנאשם כי המתלונן זיהה את תמונתו במסדר זיהוי [ראו פסקה 14]. על הסתייגות זו חזרה השופטת נאור גם בעניין מובארק, שם נאמר לנאשם כי נמצאו בזירת הרצח טביעות אצבע ודנ"א שלו וכי הטלפון שלו אוכן בדירה בה בוצע הרצח [ראו פסקאות 110-107]. ואולם, בשתי הפרשות הנ"ל הגיעה השופטת נאור לכלל מסקנה כי אין מקום לפסול את ההודאות, חרף העובדה שהנחקרים הוטעו בחקירתם בדבר קיומן של ראיות מפלילות נגדם, וזאת מפאת הנסיבות הקונקרטיות של כל אחד מהמקרים דנן. בהקשר זה נתנה השופטת נאור את דעתה, בין היתר, לעיתוי שבו נעשה שימוש בתחבולה, בקובעה כי: "אל לה למשטרה להזדרז להציל הודאה מפי חשוד בדרכי תחבולה מהסוג שננקט במקרה זה, בלי למצות תחילה דרכי חקירה אחרות" [עניין פילצה, פסקה 24]. כן נתנה השופטת נאור את דעתה לשאלה אם נשמרה זכותם של הנחקרים להיוועץ בעורך דין בטרם הודו ולשאלה אם התחבולה השפיעה על החלטתם להודות [ראו: שם, פסקה 25; עניין מובארק, פסקאות 110-108].

59.          גם אני סבור כי על רקע הלכת יששכרוב שהציבה את טוהר ההליך הפלילי וההקפדה על זכויות החשוד במוקד, ראוי לעיין מחדש בהבחנה שבין הטעיה בעל פה לבין בידוי ראיות לצורך השאלה אם מדובר בתחבולה מותרת או אסורה. כבר בעניין מנצור נקבע כי נקיטה ברמזים בעל פה בדבר הימצאותה כביכול של "הראיה" המשכנעת, עומדת ב"קצה הגבול של התחבולות הלגיטימיות" [פסקה 2 לפסק דינו של השופט בך]. מעבר לכך, דומני כי לא ניתן לשלול את האפשרות שהטעיה בעל פה תוביל במקרים מסוימים לאותה השפעה על הנחקר כגון זו של ראיה שזויפה, ותקעקע את זכות השתיקה שלו הלכה למעשה. לא כל שכן, כאשר ההטעיה מתייחסת לקיומן של ראיות מדעיות מפלילות כגון דנ"א וטביעות אצבע, שהן בעלות אופי אובייקטיבי ומדויק כביכול. דומה כי לנחקר יהיה קשה יותר "להתווכח" עם ראיות מסוג זה ולסתור אותן בשל טיבן המוחלט. לפיכך מתעורר במקרים אלו חשש בעל עוצמה גדולה יותר לשבירת רוחו של הנחקר, להנעתו למסירת הודאה תוך פגיעה בזכותו להימנע מהפללה עצמית ובמקרים מסוימים אף לשכנע חף מפשע בדבר אשמתו בביצוע העבירה [עיינו: Gisli H. Gudjonsson, The Psychology of Interrogations and Confessions: A Handbook 199 (2003) (להלן: Gudjonsson); Saul M. Kassin et al., Police-Induced Confessions: Risk Factors and Recommendations, 34 Law Hum. Behav. 3, 12-13 (2010)]. עם זאת, איני נדרש לטעת מסמרות בסוגיה זו במקרה דנא מאחר שכפי שיפורט להלן, אני סבור כי השימוש בתחבולה שבה נקטו החוקרים כלפי המערער לא שלל את זכות השתיקה שלו או את כושר הבחירה שלו להודות, בשים לב למכלול נסיבות המקרה.

60.          עיון בתמלילי החקירות ובתמלילי השיחות עם המדובבים מעלה כי ביום שבו נעצר המערער (12.12.2006), לאחר שהחוקרים עימתו אותו עם החשדות נגדו, היה הוא טרוד ביותר בשאלה מה תהיינה תוצאות בדיקות המעבדה בעניינו. המערער שב ואמר לחוקרים ולמדובבים כי לא יתכן שיימצא דם של המנוחה על כליו או על בגדיו. ניכר כי הוא תלה תקווה בתוצאות המעבדה וראה בהן משום מוצא למצב שאליו נקלע. לחוקרים ולמדובבים אמר כי תוצאות הבדיקות הן "התקווה היחידה" שלו [ת/164א, עמ' 35; ת/400, עמ' 13, 22, 42] וכי לא נותר לו אלא לחכות להן על מנת להוכיח את אי-מעורבותו ברצח [ת/164ב, עמ' 2, 25; ת/164ג, עמ' 6; ת/400, עמ' 16, 31, 49-48]. המדובבים הבהירו למערער כי אם אכן יימצא דם של המנוחה על חפציו, זה "הסוף שלו" והוא ייאלץ להתחיל לדבר עם החוקרים "על העונש, לא על האשמה" [ת/400, עמ' 45].

           למחרת היום, ביום 13.12.2006, נקטו החוקרים פעמיים בתחבולה המדוברת ואמרו למערער לראשונה ובמפורש כי נמצא דם של המנוחה על כליו, אף שלא היה בידיהם ממצא שכזה. יצוין כי במשך היום נאמר למערער כי נמצא דם על כבל החשמל שבו השתמש בבית הספר, מבלי שצוין למי שייך הדם [החקירה לא הוקלטה והדבר תועד במזכר, ת/441]. ואולם, החוקר יעקב מלכא, שעימת את המערער עם ממצא זה וערך את המזכר הנ"ל, העיד כי על הכבל אכן נחזה בשעתו כתם שנחשד כדם [ראו עמ' 679 לפרוטוקול בבית המשפט המחוזי (להלן: הפרוטוקול)], כך שלמעשה כלל לא מדובר בתחבולה. עם זאת, בהמשך היום, בחקירה שהוקלטה, נאמר למערער כלהלן:

"חוקר:       איך אתה מסביר שנמצא דם של הילדה על

הבגדים שלך?

חשוד:       אין לי הסבר, זה לא יכול להיות. לא יכול להיות

חוקר:        אני אומר לך על הכלים, אבל זה יכול להיות גם כלים או בגדים.

חשוד:        לא יכול להיות דבר כזה.

חוקר:        למה לא יכול להיות?

חשוד:       כי כלים לא הוצאתי מתוך המקלט אף פעם אני תמיד הייתי מחזיק אותו במקלט. על הבגדים שלי גם לא יכול להיות כי אין לי שום קשר לרצח.

חוקר:        מאיפה אתה יודע? יכול להיות רוצח הגיע למקלט בשביל להחליף בגדים ולהתחבאות. הוא היה פתוח

[...]

חשוד:       אם הוא באמת עשה מה שאתה אומר ויש דם על הבגדים שלי אז אני אשב במקום אדם הזה שעשה את זה." [ת/480, מ"ט 119/06 צד A, עמ' 4].

           ובהמשך אותה החקירה:

"חוקר:       אני אומר לך שמצאנו. זה יכול להיות... מצאנו.

חשוד:        על מה מצאת?

חוקר:        אני לא אגיד לך, מצאו, על מה לא אגיד לך.

חשוד:       יכול להיות הוא התחבא[] במקלט ...יכלו להגיע טיפות דם ...

חוקר:        על איזה כלי זה היה יכול להגיע?

חשוד:       אם הוא נכנס זה היה יכול להגיע לפטישון ודיסק כי הם היו בכניסה..

חוקר:        על הבגדים לא יכול להיות?

חשוד:        לא על הבגדים אין.

חוקר:        על הנעל יכול להיות?

חשוד:       על הנעל לא, נעלים היו ע[] רצועה גם עלי, ס[וו]דר כחול הזה היה עלי ומכנסיים שזרקתי אותם גם היו עלי. זה לא יכול להיות על חולצות עם שרוול קצר, כי הן היו זרוקות בתיק שלי, אני לא לקחתי אותן." [שם, עמ' 9-8].

           בימים שלאחר מכן, המערער נשאל בהזדמנויות שונות על ידי החוקרים אם יתכן כי יימצא דם של המנוחה על חפץ כזה או אחר השייך לו, אך זאת כאפשרות תיאורטית בלבד ומבלי לטעון כי כך קרה, כשרק לעיתים נרמז לו כי תוצאות הבדיקות מפלילות אותו. המערער נתבקש להציע הסבר לממצאים אפשריים אלו. התבטאויות אלה אינן בגדר תחבולה נפסדת, שהרי לא נאמר לו במסגרתן כי קיים ממצא מפליל נגדו, כפי שנעשה פעמיים במפורש בחקירה שלעיל.

61.          לא ניתן להתעלם מהקושי הטמון בתחבולה שבה נקטו החוקרים ביום 13.12.2006. קושי זה מתבטא בשניים: ראשית, העיתוי המוקדם שבו בחרו החוקרים להשתמש בתרגיל זה – רק יום אחד לאחר מעצרו של המערער. אמנם נראה כי עד למועד זה בוצעו פעולות חקירה חיוניות, כגון חיפוש ראשוני אחר המכנסיים שטען המערער כי זרק, השתלת מדובבים בתאו ותפיסת כלי ובגדי העבודה שלו. ברם, לא ניתן לקבוע כי בשלב זה מוצו דרכי החקירה האחרות והמשיבה אף לא טענה שכך היה. לשיטתי, לא ראוי היה לנקוט בהטעיה מרחיקת לכת מעין זו בשלב כה מוקדם, בפתח היום השני לחקירתו של המערער [ראו והשוו לעניין פילצה, פסקה 24]. דומה כי החוקרים אף לא המתינו לקבלת תוצאות בדיקות המעבדה בטרם נקטו בתרגיל זה [ראו עדותו של מלכא בעמ' 679 לפרוטוקול, שלפיה ביום 13.12.2006 טרם קיבל לידיו את תוצאות הבדיקות]. קושי נוסף בא לידי ביטוי בסוג הראיות שביחס אליו בוצעה ההטעיה. כאמור לעיל, הטעיה בדבר קיומן של ראיות מדעיות ואובייקטיביות המפלילות את החשוד, דוגמת מציאת דמה של המנוחה על חפציו, יש בה כדי להעצים את החשש מפגיעה באוטונומיית הרצון שלו בשל טיבן המדויק והמוחלט כביכול של ראיות אלה, אף בנסיבות בהן לא הוצגה לפניו ראיה ממשית בדויה לעניין זה. אני סבור אפוא כי העיתוי המוקדם בשילוב סוג הראיות שאליהן התייחסה התחבולה, הופכים את השימוש באמצעי זה לגבולי, בפרט בהתחשב בתקווה שתלה המערער בתוצאות הבדיקות להוכחת חפותו (תקווה שהביע לא אחת לפני החוקרים). 

62.          בצד האמור, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי השימוש  בתחבולה זו לא פגע בפועל בזכות השתיקה של המערער ובכושר הבחירה שלו אם להודות במיוחס לו. המערער דבק בהכחשתו במהלך החקירה ביום 13.12.2006 וכן בחקירות בימים שלאחר מכן (כזכור, הוא הודה בחקירה לראשונה ביום 19.12.2006). המערער מצא דרכים להתמודד עם התשתית הראייתית שהוצגה לפניו וסיפק הסברים למציאת הדם על חפציו או לאפשרות שיימצא דם כאמור. את ההסבר העיקרי מסר לחוקרים לראשונה ביום 14.12.2006 בטענו כי ביום הרצח ראה טיפות דם בשירותי הבנים שבהם השתמש, שמקורן ככל הנראה ברוצח, והסביר כי יתכן שנגע או דרך עליהן מבלי משים וכך הזדהמו כליו או בגדיו. גם לפני המדובבים העלה השערה זו.

           זאת ועוד, בשיחותיו עם ארתור קיימות התבטאויות המלמדות על כך שהמערער לא חש חסר אונים מול הממצא בדבר דם המנוחה, אף שארתור ניסה לעיתים להעצים את משמעותה השלילית של ראיה זו:

"רומן:       מצאו טיפת דם על סליל

המדובב:    זה הסוף

רומן:        לא, זה לא הסוף

המדובב:    זה הסוף

רומן:         תראה, זה לא חמש טיפות, לא עשר טיפות, זו טיפה אחת. הם הרי...

המדובב:    (צוחק) מה זה משנה?

רומן:         בכל מיני דרכים היתה יכולה להגיע. בכל מיני דרכים

המדובב:    אה, לך תוכיח

רומן:         תבין, בעדות מופיע שבן אדם שביצע רצח אף אחד לא ראה אותו בפנים. זה הכי מעניין. כולם ראו אותו מהגב. הוא היה הולך במסדרונות ומנגב ידיים על הקירות. זאת אומרת הוא ניגב באיזה מקום, נשאר דם. אני הולך, במקרה תופס, נו הסתובבתי, נגעתי בקיר, העברתי יד זהו. הדם נשאר. לקחתי כבל, על הכבל נשאר דם. אחרת היו לי בכל מקום טיפות דם של הילדה הזאת

[...]

רומן:         מכל מקרה לא אכפת לי. אני כבר אלך עד הסוף, יהיה מה שיהיה..." [ת/400, 163/06(1), עמ' 6-5].

           בהמשך אומר המערער באופן מפורש כי תוצאות הבדיקה אינן מדאיגות אותו:

               

"תראה, אני יודע שהבדיקה, כל המעבדות האלה, זה מדאיג אותי הכי פחות. הכי חשוב לי שהם ימצאו את המכנסיים שאין עליהם דם. זאת אומרת, אין עליהם הרבה דם. יכול להיות שיש שם איפה שהוא טיפה, שם ושם, שם. כן, זה עוד יכול להיות" [ת/401, מ"ט 165/06(5), עמ' 126; מיום 14.12.2006].

           עוד ניתן להבין מהשיחות עם ארתור כי המערער יידע את עורך דינו בדבר הראיות הפורנזיות שנאספו נגדו כביכול וכי התייעץ עמו בעניין זה במפגש שנערך ביניהם בטרם הודה בביצוע הרצח. ביום 17.12.2006 תיאר המערער באוזני ארתור את המפגש עם עורך דינו ואת תגובתו למציאת דמה של המנוחה כביכול על כבל החשמל:

"העו"ד אמר שטויות, הם משקרים. אני אומר אני לא יודע. אני אומר אני לא רצחתי אותה, אני אלך עד הסוף. הוא אומר נכון, נכון. ואז לאן שתוביל הדרך שם אני אהיה. אם תוביל לבית סוהר אז אהיה בבית סוהר, אם תוביל לחופש אז אהיה בחופש" [ת/401, מ"ט 165/06 (21), עמ' 42].

63.          המסקנה המתבקשת נוכח האמור היא כי המערער לא ראה בתוצאות המעבדה משום "סוף פסוק" ואף ניתן להיווכח במידה של אופטימיות שהפגין בשיחותיו עם ארתור, חרף קיומן כביכול. בפועל, המערער דבק בהכחשתו במהלך החקירה ובימים שלאחריה והציע לחוקרים הסברים באשר למציאת דמה של המנוחה כביכול על חפציו. כמו כן, למערער ניתנה הזדמנות להיוועץ בעורך דינו בנוגע לממצאים שנמצאו נגדו כביכול והוא אכן נועץ בו בפועל בעניין זה [השוו לעניין פילצה, פסקה 25; עניין מובארק, פסקה 108]. אומר כבר עתה כי לא מצאתי שזכות ההיוועצות שלו נפגעה כטענת ההגנה, סוגיה שארחיב על אודותיה להלן. במובן זה, היה בידי המערער לשקול את צעדיו בצורה מושכלת בטרם החליט להודות. משאלה הם פני הדברים, לא מצאתי כי תרגיל חקירה זה "שבר" את רצונו של המערער ולא היה בו כדי להפר, הלכה למעשה, את זכותו להימנע מהפללה עצמית. משכך, דוחה אני את טענת ההגנה כי תרגיל חקירה זה פוגם בקבילות ההודאות. 

64.          באשר לטענת המערער כי הוטעה לגבי ממצאי בדיקת הפוליגרף שביצע וכן לגבי "עדויות שנגבו";  הטענות הועלו בצורה לקונית ו"רזה" ביותר, אף מבלי שהובהר לאלה עדויות מתייחסת הטענה. לפיכך איני מוצא להידרש אליהן. עם זאת, אוסיף למען הסר ספק, כי לא התרשמתי שתרגיל החקירה בעניין תוצאות בדיקת הפוליגרף מצדיק את פסילת ההודאות.

ב. פגיעה בזכות ההיוועצות

65.          המערער טוען כי במהלך חקירותיו פעלו גורמי החקירה באמצעות המדובבים "להבאשת ריחו של הסנגור", לאמור: ערערו את אמונו בעורך דינו וניסו ליצור בו תחושה כי הסתמכות עליו עלולה להוביל לתוצאה משפטית קשה עבורו. נטען כי התבטאויות המדובבים והחוקרים בנוגע לעורך הדין פגעו בזכות ההיוועצות של המערער ולכן מחייבות את פסילת ההודאות. על פי הטענה, קיומה האפקטיבי של זכות ההיוועצות מותנה לא רק בעצם מתן האפשרות לחשוד להיפגש ולהתייעץ עם עורך דינו, אלא גם בהימנעות מפגיעה באמון השורר ביניהם.

66.          המשיבה טוענת כי המערער יוּדע בדבר זכותו לייצוג עם מעצרו וכי הלכה למעשה נפגש והתייעץ עם עורך דין פעמיים במהלך החקירות, בטרם הודה. כמו כן, היא מפנה לכך שהמערער לא טען בחקירותיו או בעדותו כי התבטאויות החוקרים והמדובבים הן שהובילו אותו להודות. היא מוסיפה כי קיימת התייחסות מועטה בלבד לעורך הדין בשיחות בין המערער לבין ארתור, ונראה כי מדובר בשיחות חולין שגרתיות העוסקות מטבע הדברים גם בעורכי הדין של העצורים. לבסוף היא טוענת כי אין כל אינדיקציה לכך שהמערער הושפע מהתבטאויות אלה או כי הן גרמו לערעור אמונו בעורך דינו. 

67.          בבית המשפט המחוזי לא טענה ההגנה לפסילת קבילות ההודאות מחמת התבטאויות מצד החוקרים או המדובבים בנוגע לעורך דינו של המערער, אלא נטען לפגיעה בזכות ההיוועצות כתוצאה מאי-ידוּע המערער בדבר זכותו זו. טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט בקובעו כי המערער "ידע גם ידע על זכותו להיוועץ עם עו"ד, כך גם זכה לייצוג על-ידי עו"ד למחרת היום בו נעצר, כל טרונייתו הינה על כך שעורך הדין שייצג אותו באותו שלב לא דיבר רוסית..." [עמ' 168 להכרעת הדין הראשונה]. הטענות לפגיעה בזכות ההיוועצות כתוצאה מכך שהמערער לא יוּדע בדבר זכויותיו ומכך שעורך הדין שייצג אותו אינו דובר את השפה הרוסית נזנחו בערעור ואינן עוד במחלוקת. בבחינת למעלה מן הצורך, הוסיף בית המשפט וקבע כי ארתור לא פגע בזכות ההיוועצות של המערער, שכן מעולם לא הניאו מלקבל את עצותיו או מלהיפגש עמו, אלא טען כי עורכי דין מהשורה הראשונה עדיפים על פני עמיתיהם מהסנגוריה הציבורית והציע למערער לשכור את שירותיו של עורך דין פרטי מוכר, הצעה שהמערער דחה. עוד יצוין כי בית המשפט ביקר בהכרעת הדין, כבדרך אגב, את הערתו של ראש צוות החקירה, יורם אזולאי (להלן: אזולאי), למערער במהלך החקירה, כי סנגורו אינו מעוניין בטובתו. נקבע כי הערה זו חרגה מהראוי ולא היה מקום להשמיעה. 

68.          דומה כי אין הכרח להרחיב את היריעה בדבר חשיבותה של זכות ההיוועצות בעורך דין בשיטתנו, שעליה אין חולק. אף על פי כן, מן הראוי לחזור על מושכלות ראשונים. זכות זו מעוגנת בהוראות חוק רבות, ואמנה להלן רק את חלקן: סעיפים 18-13 לחוק סדר הדין הפלילי; סעיפים 21, 28, 32 ו-35-34 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996; סעיף 8 לחוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), התשל"ט-1979; סעיף 22 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961; וסעיף 2ב לחוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), התשי"ח-1957. יש הסבורים שזכות זו קנתה לה מעמד חוקתי בהיותה נגזרת מכבודו של העצור ומחירותו [ראו: עניין אל עוקה, פסקה 10 לפסק דינו של השופט הנדל; הלכת יששכרוב, פסקה 20 והאסמכתאות המוזכרות שם; כן ראו: איתן מגן "הזכות לייצוג בפלילים" הפרקליט מד 243 (תשנ"ט) ופסקה 5 לחוות דעתי בעניין אלזם, המתייחסת למעמדה החוקתי של זכות ההיוועצות במשפט האמריקני]. גם אם זכות ההיוועצות אינה נכללת במעגל הפנימי הצר של הזכות החוקתית לכבוד האדם וחירותו, נקבע כי, לכל הפחות, התחזק מעמדה בהשראתם של חוקי היסוד [עניין אל עוקה, פסקה 10 לפסק דינו של השופט הנדל]. בעניין אבו עצא הדגשתי כי זכות ההיוועצות היא "המפתח להגשמת יתר זכויותיו של החשוד והנאשם בהליך הפלילי שכן [...] מטרתו של המפגש עם עורך הדין היא לאפשר היוועצות המעמידה את הנחקר על מלוא זכויותיו ומאפשרת פיקוח על אופן ניהול החקירה בזמן אמת. זכות ההיוועצות היא בריח התיכון ותנאי בלעדיו אין לשם הגשמת מכלול זכויות החשוד והנאשם בהליך הפלילי" [פסקה 108]. אכן, "זכותו של עצור להיפגש עם עורך-דין זכות יסוד היא לו" [בג"ץ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מז(2) 843, 847 (1993)]. תפקידה הוא, בין השאר, למנוע פגיעה בהליך הוגן מחמת היעדר הבנה מצד החשוד בשל רזי ההליך ולצמצם את פער הכוחות המובנה הקיים בינו לבין חוקריו [ראו גם חוות דעתי בעניין אלזם, פסקאות 6-4; ובעניין אל עוקה, פסקאות 5-4].

69.          פעולות שעניינן השחרת שמו של עורך הדין בעיניו של החשוד הוכרו בפסיקתו של בית משפט זה ככאלה שעשויות להוביל לפגיעה בזכות ההיוועצות, וכפועל יוצא מכך להוביל לפסילת קבילות ההודאה שמסר החשוד בעטיין. בעניין אלזם נקבע בדעת רוב כי פעילות המדובבים היא שגרמה לנאשם לוותר על זכות השתיקה שלו ולהודות בניגוד לעצה מפורשת שקיבל מסנגורו. באותו המקרה שידלו המדובבים באופן שיטתי את הנאשם לוותר על זכות השתיקה שלו, הטילו דופי ביושרו המקצועי של סנגורו, גרמו לו לפקפק בעצותיו ואף שכנעו אותו לפטרו. במקביל, השיאו לו עצות "משפטיות" תוך הצגה מוטעית של הדברים ופיתוח תלות שלו בהם. השופטת חיות, שלפסק דינה הצטרפתי, קבעה כי הודאותיו של הנאשם הן תוצאה ישירה של תחבולות המדובבים, אשר פגעו בצורה קשה וממשית בזכותו להיוועץ בעורך דין ובזכות השתיקה, וכי אלמלא הן, ספק רב אם היה מודה [פסקאות 9-4 לפסק דינה של השופטת חיות; כן ראו פסקאות 7-4 לחוות דעתי באותו עניין]. גם בעניין אל עוקה פסל בית המשפט הודאתו של נאשם בשל שלילת זכות ההיוועצות שלו, בין היתר על רקע השחרתה של עורכת דינו. במקרה זה מנעו החוקרים מהנאשם להיפגש עם עורכת דינו, חרף בקשותיו החוזרות ונשנות להיפגש עמה, תוך שהכפישו אותה באוזניו כמי שלא ניתן לסמוך עליה ושכל עניינה בכספו. התנהלות זו בשילוב לחצים נוספים ואיומים שהושמעו באוזני הנאשם, שבעטיים הודה לבסוף, הובילו את בית המשפט לקבוע כי זכותו להליך הוגן נפגעה באורח מהותי [פסקאות 12-7 לפסק דינו של השופט הנדל].

70.          בענייננו, מתעוררת אי-נוחות למקרא התבטאויות מסוימות של ארתור באוזני המערער בנוגע לעורכי דין מטעם הסנגוריה הציבורית ככלל, ועורך הדין שייצג אותו בפרט. מטיעוני ההגנה עולה כי השניים טעו לחשוב שעורך הדין שייצג את המערער בשעתו הוא סנגור ציבורי, כשבפועל יוצג על ידי עורך דין פרטי (עו"ד אריה הרמלין). דוגמה לסגנון התבטאותו של ארתור ניתן למצוא בדברים שלהלן:

"אל תסמוך על עו"ד. תיזהר, פה אפשר לקנות אותם בקלות, תיזהר. יש הרבה כאלה שאפשר לקנות אותם. אילו הוא היה לא בחינם אז אפשר היה לסמוך עליו, אבל אלה לך תדע הם עו"ד כאלה... הם מוכנים לעשות כל דבר בשביל הקריירה שלהם" [ת/401א, מ"ט 165/06 (19), עמ' 6 מיום 17.12.2006]. 

           ובהמשך:

"תראה, עורך הדין הזה הוא מסוכן בגלל שהוא זה, לא... לא פרטי, בגלל שהוא סניגור ציבורי. הם (קללה) יכולים למכור אותך בשתי שניות, תיזהר ממנו. זה טוב שהוא מעדכן אותך מה ומו, מעלה לך מצב רוח. זה טוב מאוד. אבל בכל זאת, תשים לב ותיזהר, הבנת?" [שם, עמ' 35]. 

71.          ואולם, איני סבור כי התבטאויות אלה הפרו את זכות ההיוועצות של המערער או שהן מצדיקות את פסילת הודאותיו. ראשית, עוצמתן של התבטאויות אלה לא היתה גדולה. מבלי להקל ראש בצורך להוקיע התנהלות זאת, הרי שעל פי רוב התבטאויותיו של ארתור נשאו אופי כללי ולא התייחסו בצורה קונקרטית לעורך הדין שייצג את המערער או לעצותיו. כפי שבית המשפט המחוזי קבע, ארתור לא ניסה להניא את המערער מלהיפגש עם סנגורו או מלקבל את עצותיו. אזהרותיו היו כאמור כלליות ונגעו לסנגורים הציבוריים ככלל. גם לא ניתן לומר כי נושא זה תפס "נפח" כה משמעותי בשיחות הארוכות שהשניים ניהלו [ראו והשוו: ע"פ 8743/09 מנקין נ' מדינת ישראל,  פסקאות 10, 19 (13.2.2013) (להלן: עניין מנקין); גם בעניין מנקין טען המערער כי המדובבים השמיצו את עורך דינו, והפנה בעניין זה למספר משפטים בודדים שאמרו מתוך שעות של שיחות שהתנהלו ביניהם. נקבע כי משפטים בודדים אלו הם תשובות שניתנו למערער לאחר שהתלונן מיוזמתו נגד עורך דינו בפני המדובבים, ואינם בבחינת ניסיון לפגוע בזכות הייצוג שלו]. מקובלת עלי טענת המשיבה בהקשר זה כי מדובר בשיחות חולין שגרתיות בין עצורים, שבמסגרתן עלה הנושא מעת לעת מטבע הדברים. לשיטתי, קשה לראות בכך ניסיון ממשי מצד המדובב לתקוע טריז בין המערער לבין סניגורו; בוודאי שאין מקום להשוות זאת ל"מכבש" הלחצים שהפעילו המדובבים על אלזם. בעניינו של אלזם פעלו המדובבים בלהיטות רבה ובאופן שיטתי ושידלוהו למסור גרסה בניגוד להנחיות סנגורו, תוך שהם גורמים לו לפקפק בעצותיו ולחוש כי ננטש על ידו. במקביל, פעלו לשכנעו כי מוטב לו לוותר על זכות השתיקה משום שהדבר יקנה לו יתרון בחקירה וכי יינתן לכך ביטוי בעונש. לא זו התמונה שעולה מהראיות בענייננו. כך גם אין להשוות את המקרה שלפנינו לנסיבותיו של עניין אל עוקה. שם נקטו החוקרים במספר אמצעים מלבד הכפשת עורכת הדין, ובכלל זה מנעו מאל עוקה להיפגש עם עורכת דינו חרף בקשותיו החוזרות ונקטו באיומים בוטים לפיהם יערבו את השב"כ בחקירה ויעצרו את בני משפחתו.

          

             שנית, לא התרשמתי כי התנהלותו של ארתור השפיעה על מתן ההודאות, אף זאת בשונה מנסיבות עניין אלזם ועניין אל עוקה [השוו גם לעניין מובארק, פסקאות 73-64]. על כך מעידה בראש ובראשונה העובדה שהמערער לא טען בחקירותיו או בעדותו כי התבטאויותיו "המשחירות" של ארתור הניעוהו, במידה כלשהי, להודות במיוחס לו, מה שגורע באורח ממשי ממהימנותה של טענה זו. יתרה מזאת, צודקת המשיבה בטענתה כי בחומר הראיות אין כל אינדיקציה לכך שהמערער הושפע מאמירותיו של ארתור עד כדי כך שלא נשמע לעצות עורך דינו או כי היה בהן כדי לערער באופן מהותי את אמונו בעורך הדין. באחת מהשיחות אמנם ציין המערער כי מדובר ב"עורך דין של המדינה, הוא יעשה, אבל הוא לא יקרע את התחת בשבילי", אך באותה הנשימה גם אמר כי "הוא בחור כבר זקן, הוא לא טיפש, רואים, הוא יודע הרבה, אני חושב שהוא יסתדר לבד" [ת/401, מ"ט 165/05 (16), עמ' 36-35, מיום 16.12.2006]. זאת ועוד, המערער לא רק שלא הושפע מאמירותיו של ארתור, אלא שדחה את הצעתו לשכור את שירותיו של עורך דין פרטי מן הטעם שאין ביכולתו לממן זאת, וציין כי אם עורך הדין לא יתאמץ עבורו, יפנה בבקשה להחליפו. מעבר לכך, כפי שעולה מדיווחיו לארתור, המערער נפגש עם עורך הדין בטרם הודה, נועץ בו כיצד להתמודד עם הראיות נגדו ויישם את עצותיו בפועל. כמו כן, מהשיחות עולה כי עורך הדין סיפק לו את הקשר הנחוץ עם העולם החיצון ועם משפחתו ואף יידע אותו בדבר התמיכה לה הוא זוכה בכלי התקשורת, מה שהוביל לכך שהמערער שב מעודד מהפגישות עמו כעולה מהשיחות עם ארתור [ראו: ת/401, מ"ט 165/05 (19), עמ' 35-30 מיום 17.12.2006]. בנסיבות אלה, אין מקום לקבוע כי היה בהתבטאויותיו של ארתור כדי להשליך על מסירת ההודאות ולפיכך גם טענה זו דינה להידחות.

72.          אשר להתבטאויות מצד החוקרים; ההגנה מפנה בעניין זה לדברים שאמר אזולאי למערער בחקירה מיום 21.12.2006, לפיהם הסנגור "לא מעניין אותו רומן, מעניין אותו רק הכותרת בעיתון" [ת/29, מ"ט 120/06(1), עמ' 42], וכן "אתה חושב שהעורך דין אכפת לו מרומן? לא מעניין אותו רומן. עורך דין... כסף, זה מה רוצה העורך דין מרומן, שום דבר אחר" [שם, עמ' 115]. עוד היא מפנה לניסיונות של אזולאי מיום 22.12.2006 לברר עם המערער מה ייעץ לו הסנגור ומה מסר לו המערער. אין ספק שהתבטאויותיו של אזולאי אינן ראויות בעליל וניסיונותיו לברר פרטים המצויים בתחום החיסיון שבין עורך הדין לבין הלקוח ראויים לכל גנאי. יש לשוב ולחדד כי אל להם לחוקרים להתערב במרחב האמון שבין המערער לבין סנגורו [ראו בהקשר זה דבריי בעניין מנקין (לפיהם "אל להם למדובבים, כמו גם לחוקרים עצמם, לחדור למתחם יחסי עורך הדין ולקוחו"); ודבריי בעניין אבו עצא, פסקה 151]. בלעדי אמון זה עלולה להיפגע יכולתו של החשוד להתגונן באופן אפקטיבי מפני החשדות המיוחסים לו,  וקיומו של הליך פלילי הוגן עלול להיות מסוכל. עם זאת, התנהלותו המתוארת של אזולאי התרחשה לאחר שהמערער הודה ברצח ושחזר את ביצועו, ומכאן שלא יכולה היתה להיות לה כל השפעה על בחירתו להודות. טענת ההגנה כי התנהלות זאת מלמדת על "רוח המפקד" בחקירה וכי היא מספקת הסבר ל"הסתה השיטתית" כביכול שהסית ארתור את המערער נגד סנגורו, דינה להידחות מן הטעמים שפירטתי לעיל.

ג. פיתוי והשאה

73.          המערער טוען כי החוקרים, בעיקר באמצעות ארתור, הפעילו עליו אמצעי פיתוי, השאה והטעיה פסולים ובכך גרמו לו להודות שלא מרצונו החופשי. לדבריו, ארתור והחוקרים ניסו לגרום לו להכיר ביתרונותיה של הודאה, תוך שהם מטעים אותו לחשוב כי תהיה לכך השלכה על סוג העבירה שבה יואשם – רצח או הריגה – ועל העונש. השפעת לחצים אלו הועצמה על ידי הצגתו של ארתור כבקיא ובעל ניסיון בחיים העברייניים ולנוכח התבטאויותיו השליליות ביחס לעורך דינו של המערער. עוד נטען כי אמנם בעבר לא נפסלו הודאות כתוצאה מאמצעי פיתוי והשאה שננקטו על ידי מדובבים, אך הגיעה העת לעיין מחדש בהלכה זו. על פי הטענה, השימוש במדובבים בהקשר זה עלול לאפשר למשטרה לעקוף את האיסור על השימוש באמצעים אלו, מה עוד שהשפעתם זהה לזו שבהפעלת אמצעי פיתוי והשאה על ידי החוקרים עצמם.

74.          במענה לטענה זו, מדגישה המשיבה כי בין אם ארתור פעל בשליחות החוקרים ובין שלא, הרי שהוא נתפס בעיני המערער כשותף לתא ולא כמי שבקיא בחוק ובמשפט באופן רשמי או כמי שמייצג את הרשות בדבריו. המשיבה מוסיפה וטוענת כי השיחות בין השניים התאפיינו ביחסים חבריים, כאשר פעמים רבות המערער הוא זה שביקש להתייעץ עם ארתור לגבי מצבו, אך במקביל לא התבטל בפניו וניתח את מצבו גם בצורה עצמאית. עוד נטען כי ארתור לא לחץ על המערער להודות, אלא להיפך: ארתור חזר וציין לפני המערער כי אל לו להודות ברצח אם לא ביצע אותו. אשר לחוקרים, גורסת המשיבה כי מדובר באמירות כלליות בלבד שאינן עולות כדי אמצעי פסול מסוג פיתוי והשאה. לטענתה, החוקרים לא הציעו או הבטיחו למערער דבר בתמורה להודאתו, בוודאי שלא בצורה ממשית ומוחשית כנדרש בפסיקה כתנאי לפסילת ההודאה.

75.          בית המשפט המחוזי התרשם כי בתא המעצר שררה אווירה חברית ונינוחה, שיש בה כדי להצדיק דחיית כל טענה לפיה ארתור גרם למערער להודות לפניו. עוד נקבע כי ארתור לא נקט באמצעים הפוגעים בזכויות היסוד של המערער. אמנם לעיתים ארתור ייעץ למערער תוך שהוא מתחזה לדורש בטובתו, ברם עצותיו ניתנו לאחר שקיבל את העובדות הרלוונטיות מפי המערער, וניתוחיו לעניין מצבו המשפטי לא נערכו בדרכי פיתוי או השאה ולא היו מנותקים מהאמת. עוד נקבע כי במרבית השיחות היה זה המערער שפנה מיוזמתו לארתור וביקש את חוות דעתו לגבי מצבו. ארתור, מצדו, הותיר למערער מרחב בחירה בעניין הודאה אפשרית ואף ניסה לשכנעו שלא להודות ברצח שלא ביצע, בטענה שהודאת שווא לא תועיל לו. כמו כן, הציע למערער לנתב את טענותיו לכיוון הריגה על פני רצח בכוונה תחילה לשם הקלה בעונשו, אך זאת רק בהנחה שהמערער אינו חף מפשע. בית המשפט מצא כי התנהלותו של ארתור היתה בבחינת "דיבוב כהוויתו כנדרש וכצריך" וכי לא היה בכך כדי לפגוע באוטונומיית הרצון של המערער. גם באשר לחוקרים, קבע בית המשפט כי התנהלותם לא כללה שימוש באמצעי פיתוי והשאה פסולים הואיל ולא הבטיחו למערער תמורה של ממש עבור הודאה במעשה, כגון אישום קל יותר או עונש מקל. גם כשנאמר לו כי כדאי לו להודות לאור תוצאות ההודאה, בדגש על ההבדל בין עבירת הרצח לבין עבירת ההריגה, הוטעם לפניו כי בית המשפט הוא שיחליט בדבר העונש.

76.          תחילה יש להבהיר כי הטענות שהועלו בהקשר זה אינן יכולות להשליך על ההודאה שמסר המערער למדובב ארתור. הבטחות, פיתויים או מצגים מטעים לעניין המצב המשפטי, ככל שהיו, אינם יכולים להסביר את החלטת המערער לחשוף את מעורבותו ברצח לפני המדובב, שאין לו את הכוח לקיים הבטחות מהסוג הנטען, כגון אישום בעבירה קלה יותר או הקלה בעונש. ובמילותיו של השופט לוי, היפות לענייננו:

"כזכור, נטען כי במהלך חקירתו הונח לפתחו של אלזם פיתוי – הבטחה להמרת עבירת הרצח שיוחסה לו בעבירה קלה יותר והקלה בעונש – ועקב כך אין לומר כי הודאתו היתה חופשית ומרצון. כבר בפתח הדיון ייאמר, כי טענה זו רלוונטית ביחס להודאות שנמסרו לחוקרים, ולא ביחס להתוודות בפני המדובבים. שהרי משסבר אלזם כי המדובבים הם עצורים שמצבם ומעמדם זהה לשלו, ברור כי לא הייתה להם – מבחינתו – יכולת להבטיחו דבר [...] טענת הפיתוי וההשאה רלוונטית, אפוא, רק במישור ההודאה שמסר אלזם לחוקרים, אולם משקבענו כי שאלת קבילותה של הודאה זו אינה טעונה הכרעה במקרה שבפנינו, מתייתר הצורך לדון בטענה זו" [עניין אלזם, פסקה 27 לפסק דינו של השופט לוי].

           אטעים כי אין חולק שהמערער ראה בארתור עצור כמותו, שותף לתא, ולא חשד כי מדובר באיש מרות או כי הוא משתף פעולה עם המשטרה [ראו גם עניין אבו עצא, פסקה 150].

77.          עיון בתמלילים מלמד כי במהלך השיחות בתא המעצר, התייחס ארתור לא פעם למצבו הראייתי העגום של המערער וכן הציע לו מספר פעמים לקחת על עצמו את האחריות לעבירה של הריגה במקום לעבירה של רצח, תוך שהסביר לו כי קיים פער ענישה בין העבירות. ארתור העריך באוזני המערער כי במקרה כזה, הוא צפוי לעונש בן שש או שבע שנים בלבד:

"אם אתה לא עשית את זה לא יכניסו אותך לכלא, יחפשו אותו. אבל אם בכל זאת אתה עשית את זה הם בכל מקרה יגיעו אליך, אבל אחר כך, אחר כך יהיה לך מאוד.. מה זאת אומרת? לא תהיה לך אפשרות לקבל הריגה ללא כוונה תחילה. אתה תקבל את כל הסעיפים."  [ת/401א, מ"ט 165/06(15), עמ' 43, 16.12.2006].

           ובהמשך:

"תקשיב, הריגה, אם תהיה לך הריגה, אתה תשב שש-שבע שנים והולך הביתה, במקרה ואתה מקבל עשר. אם אתה שתים-עשרה, אתה תשב שמונה וחצי, הבנת? זה העניין. ואם אתה לא תעשה את זה, אתה יכול לפספס את הכול ולקבל מאסר עולם, ואח"כ אף אחד לא ייתן לך שום הריגה, אתה תשב" [שם, עמ' 44].

           הוא גם יידע את המערער בדבר קיומו של "בונוס" – קיצור מנהלי של העונש, והבטיח לו כי "אם ילך על הריגה" וככל שהם ישהו באותו בית סוהר, הוא ידאג לו לתנאים מצוינים, יסדר לו עבודה בבית הכלא והוא "יחיה כמו מלך" [ת/401, מ"ט 165/06(11), עמ' 47-45, 15.12.2006].

78.          ואולם, התבטאויות כדוגמת אלה משקפות תמונה חלקית בלבד של הדינמיקה שנרקמה בין השניים. כפי שבית המשפט המחוזי קבע, במהלך שיחותיהם הפציר ארתור במערער לא אחת, שלא להודות במעשה אם לא ביצע אותו. גם כאשר העלה את האפשרות שהמערער יודה בעבירה של הריגה, לרוב הדבר נעשה מתוך הנחה מצדו כי המערער אכן ביצע את המיוחס לו (כפי שניתן להתרשם גם מהציטוט שלעיל). כאשר המערער התבטא באופן שניתן להבין ממנו כי הוא מוכן לקחת על עצמו דבר שלא ביצע, "כדי להיפטר מזה", ניסה ארתור להניא אותו מכך: "לא, לא, לא. אתה לא צריך להיפטר אם אתה לא עשית את זה. אתה מבין?" [ת/401, מ"ט 165/06 (10), עמ' 118, 15.12.2006]. כשהמערער עדכן את ארתור ביום 18.12.2006 כי אמר לחוקרים שיתכן שביצע את הרצח במצב של "אפקט" ושכח מכך, ארתור היה נרעש, כינה אותו "דפוק סופני" ו"טיפש" ואמר לו שהוא עלול "להפיל את עצמו" [ת/401א, מ"ט 165/06(26), עמ' 9-6, 18.12.2006]. בהזדמנויות אחרות הדגיש באוזני המערער כי הוא עצמו לא היה מודה, גם אם היו מציגים לו ראיות מוצקות להוכחת אשמתו, שכן להודות "זה לא האופי שלי... זה לא לרוחי" [ת/401, מ"ט 165/06(15), עמ' 53, ראו גם עמ' 57-58, 16.12.2006]. ארתור הדגיש כי ההחלטה אם להודות צריכה להתקבל על ידי המערער עצמו ואין ביכולתו לקבל אותה עבורו:

"א: מה יש לך? .. תחשוב בצורה נכונה וזה הכל..

ר: איך?

א: איך? איך? תחשוב בעצמך. אני לא יכול לגלות לך מה. מה לעשות, אלה השנים שלך, שלך, שלך,

ר: אני מבין את זה מצויין.

א: אלה החיים שלך, החיים שלך. אני לא יכול להגיד לך לעשות משהו. אני למשל, אם איך שאתה היית עושה, אני הייתי עושה את זה. איך אתה יכול לעשות את זה, זה אתה, אתה מבין? לי אין אף אחד, אני גרוש, אין לי אף אחד, אתה מבין? ומה שאני רוצה להחליט ביני לבין עצמי, אני אחליט לעצמי, ומה שאני אעשה, זה אני, אתה זה אתה" [ת/401א, מ"ט 165/06(25), עמ' 14, 18.12.2006].

           לעיתים אף ביקש מהמערער שלא יספר לו אם רצח את המנוחה: 

"וזה שאתה אומר שאתה לא הרגת.. זה עוד הפעם אני אומר לך, אתה לא צריך להגיד לי את זה, זה שלך אם אתה עשית את זה או שלא עשית את זה, אתה מבין? אתה צריך לחיות עם זה, לא אני. ... תקשיב זה לא מעניין אותי.. מה אתה עשית.. אני פשוט איך שהוא מנסה.." [שם, קובץ 2, עמ' 4].

           חופש הבחירה שהותיר ארתור למערער בעניין זה ניכר אף דקות מספר לפני שהמערער החליט לחשוף לפניו את מעורבותו ברצח:  

"מ: אני אשב לידך ואני מה רוצה לומר לך, תראה, אם תצליח לצאת מזה מה טוב, ואם לא תצליח במשחק שלך אז..

ר.ז: אז מה, להודות?

מ: אני לא אמרתי לך להודות. לך עד הסוף. אני גם ככה הבנתי מזמן הכול. אני הבנתי את הכל מהתחלה" [ת/401א, מ"ט 165/06(26), עמ' 18, 18.12.2006].

         

בנסיבות אלה, מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי ארתור הותיר למערער מרחב בחירה אם להודות במיוחס לו בחקירה (כמו-גם לפניו) ולא הסיג את גבולות אוטונומיית הרצון שלו, נשענת לדעתי על אדנים מוצקים ואין עילה להתערב בה. לא ניתן, לעניין זה, לבודד התבטאות כזו או אחרת של ארתור מבלי להתחקות אחר מכלול השיחות בין השניים. לכך מתווספת קביעתו של בית המשפט, שגם בה איני מוצא להתערב, כי האווירה ששררה בתא היתה חברית ונינוחה וכי המערער הוא זה אשר ביקש פעמים רבות להתייעץ עם ארתור ולשקול עמו אפשרויות פעולה שייטיבו את מצבו [השוו לעניין מנקין, פסקה 18]. זהו ללא ספק הרושם שעולה מקריאת תמלול השיחות במהלך ימי הדיבוב.

79.          טוענת ההגנה כי פעולותיו של המדובב נעשו כחלק בלתי נפרד מהחקירה וכי התנהלות זאת מאפשרת לחוקרים לעקוף את האיסור להפעיל בעצמם אמצעי פיתוי והשאה. לשיטתה, השפעתו של אמצעי פסול זה, כשהוא מופעל על ידי המדובב, זהה להשפעה שיש לו כשהחוקרים נוקטים בו בעצמם. מסכים אני כי אין לאפשר למשטרה להשתמש במדובבים כערוץ לעקיפת האיסורים המוטלים על החוקרים עצמם. מובן כי התנהלות זו עלולה לרוקן מתוכן את הגבול שאנו מבקשים לשרטט בין אמצעי חקירה נסבל לבין אמצעי חקירה פסול. יותר מכך, פעילות המדובבים גופה, הגם שאין בה כשלעצמה פסול אינהרנטי, צריך שתהא כפופה למגבלות ולסייגים, פן תפגענה זכויות היסוד של החשוד. בצד זאת, איני סבור שניתן לקבוע כי ככלל ובמקרה הקונקרטי שלפני, השפעתם של דברי פיתוי והשאה המושמעים מפיו של מדובב, שקולה להשפעה שעשויה להיות לדברים אלו כאשר הם מגיעים מפיהם של החוקרים. החוקרים נתפסים בעיני החשוד כמי שמייצגים באופן רשמי את רשויות אכיפת החוק, בעוד שהמדובב נתפס כשותף לתא, עצור ככל העצורים, אף אם הוא מתיימר להציג עצמו כעתיר ניסיון בעולם העברייני (אלא אם החשוד מאמין כי המדובב משתף פעולה עם המשטרה). משכך, לדבריהם המפתים והמשיאים של החוקרים עשויים להתלוות תוקף, משקל ועוצמה גדולים לאין ערוך מאלו של המדובב, ופוטנציאל הפגיעה הטמון בהם ביחס לאוטונומיית הרצון של החשוד הוא על פניו גדול יותר [עם זאת, ראו הערתה של השופטת חיות בעניין אלזם, פסקה 7, כי סיכון גדול יותר נשקף דווקא מהמדובבים במקרים מסוימים]. אין בכך כמובן כדי לקבוע כי אמצעי פיתוי והשאה מצד המדובבים אינם יכולים להביא לפסילת הודאה, כל אימת  שיש בהם כדי לחתור תחת זכויות היסוד של החשוד; אלא שיש להביא בחשבון את ההבדל הנזכר בין המדובבים לחוקרים, בבואנו לבחון התבטאויות מפתות ומשיאות המופנות כלפי החשוד, הכל בהתאם לנסיבות העניין.

           מכל מקום, כאמור לעיל, לא מצאתי כי ארתור עשה שימוש באמצעי פיתוי והשאה פסולים כלפי המערער ולפיכך לטענה זו ממילא אין רלוונטיות רבה לענייננו.

80.          ועתה לאמרותיהם של החוקרים; ההגנה מפנה למספר התבטאויות של החוקרים מימים 18.12.2006 - 19.12.2006, במסגרתן נאמר למערער כי אם יספר מה קרה, יוכלו החוקרים "לעזור" לו "אולי קצת" או "טיפה", תוך שצוין קיומו של הבדל בין רצח להריגה, מבלי לציין את פער הענישה בין העבירות: 

"רומן: כל מה שהיה אני סיפרתי

יוסי: אז תספר כמו שצריך, לא מה שהיה

יעקב: תשמע..

רומן: אני סיפרתי הכל כמו שצריך

יוסי: לא, אתה משקר מהתחלה ועד הסוף

יעקב: אם תספר לנו מה היה שם באמת, אולי אנחנו יכולים טיפה לעזור לך... תבין יש הבדל בין רצח לבין הריגה בדברים... אם נגיד מישהו בא הקניט אותך, אמר לך משהו, העליבה אותך... עצבנה אותך משהו.. ואתה בגלל זה השתגעת, תפסת שיגעון והרגת את הילדה, תגיד! אז אנחנו יכולים קצת לעזור לך

רומן: אני לא הרגתי את הילדה

יעקב: אז אתה מבין... אנחנו אולי יכולים לעזור לך קצת עם הסיפור הזה..

רומן: אני לא הרגתי את הילדה

...

יעקב: אם תספר את האמת, אולי אנחנו יכולים לעזור לך, אתה כל הזמן משקר! אתה כל הזמן מסתיר דברים!" [ת/443, מ"ט 168/06, עמ' 29-27].

           כמו כן, נאמר למערער כי העונש תלוי בנסיבות:

"ר: אני בטוח שלא עשיתי את זה אני יודע איזה עונש יכול להיות על זה אבל אני יודע, כשאתם תקבלו הכל.

ס: העונש שונה תלוי נסיבות אתה מבין. נסיבות כל בית משפט מקבל, אין בית משפט כזה רק יכול להיות בסוריה באיזה מקום.

ר: אני מבין מצוין.

ס: כל הנסיבות צריכות להיות להתקבל ובשביל לקבל אותם צריך לקבל גרסה. אתה לא מוסר גרסה" [ת/184, עמ' 13].

           נרמז לו כי תוצאתה של הודאה היא הורדה בעונש וכי אין להניח שעל עבירה של רצח ייגזר בהכרח עונש של מאסר עולם:

"החוקר: הבנת אותי? נכון להיום, ההזדמנות שלך, ההזדמנות שלך, כן? היא למסור לנו מה התרחש, כדי שזה ייראה כהודאה. ואת זה, עוד בשלב הזה אני יכול לעשות לך. אתה מבין? אבל בשלב הבא זו כבר לא תהיה הודאה.

רומן: אני מבין אותך.

החוקר: אתה מבין?

רומן: אני מבין

החוקר: אתה יודע מה התוצאות של ההודאה.

רומן: אני מבין זאת היטב.

החוקר: הן אותו דבר ברוסיה, הן אותו דבר באוקראינה, הן אותו דבר בישראל.

רומן: הורדת עונש. את זה אני שמעתי, אבל העניין הוא שאני לא רצחתי...

החוקר: ובכן, ההודאה, רומן, הקשיב לי טוב. אל תגיד מילים מיותרות שאתה יודע שאתה עכשיו משקר. אתה מבין... אתה משקר ומסתכל בעיניי...

...

רומן: אתה חושב שאילו הייתי רוצח את הילדה הייתי לוקח על עצמי מאסר עולם? הייתי מודה.

החוקר: אל תחליט במקום בית משפט, אל תחליט במקום בית משפט האם זה יהיה מאסר עולם... זו ספקולציה.

רומן: לא, זו לא ספקולציה. על רצח נותנים מאסר עולם, אבל אני לא רצחתי.

החוקר: רומה, רומה המעגל נסגר" [נ/55, מ"ט 172/06, עמ' 4-3].

           בהמשך אותה החקירה, לאחר שהמערער הודה ולפני היציאה לשחזור, אמר לו אזולאי במפורש כי יתחשבו בהודאה ובשיתוף הפעולה מצדו:

"רומן: כמה אפשר לקבל עבור זה?

חוקר א': מה? לקבל מה?

רומן: כמה אפשר לקבל עבור מה שעשיתי?

חוקר א': תראה, אני אתן לך תשובה המדויקת ביותר: הכול תלוי בדבר אחד – עד כמה תמשיך לשתף פעולה עם החקירה. אתה מבין, מה שדיברנו זה עוד לא הסוף. אנחנו צריכים לסיים איתך כל פעולות החקירה. אם אתה החל מרגע זה עד שסיפרת, תמשיך לשתף פעולה איתנו, לא להטעות אותנו ולשלוח אותנו להסתובב... דבר אחד אני יכול להגיד לך עכשיו: בזה יתחשבו. אל תצפה ממני לתשובות ספקולטיביות. זה עניין של בית משפט ואני לא שופט. אתה הבנת?

רומן: כלומר יתחשבו בזה.

חוקר א': בהודאה שלך ושיתוף פעולה עם החקירה יתחשבו..." [שם, עמ' 112-111].

81.          לשיטתי, התבטאויות אלה, במיוחד התבטאויותיהם של יעקב ואזולאי, בהקשר שבו נאמרו – בחשד לביצוע עבירת רצח שדינה עונש מאסר עולם חובה וכאשר הסיכוי שתתקבל טענת קנטור בנסיבות הוא נמוך ביותר על פניו – הן מטעות וגבוליות ומוטב היה אם לא היו נאמרות. כפי שהטעמתי בעניין אבו עצא, אין לקבל מצב דברים שבו משיאים החוקרים עצות משפטיות לנחקר:

"תפקידו של החוקר אינו כולל מתן ייעוץ משפטי לנחקר, ודאי שלא ייעוץ משפטי מטעה ומוטב לו לחוקר כי לא יחדור למתחם הייעוץ המשפטי השמור ליחסי עורך דין-לקוח בלבד. תפקידו של החוקר לחקור ולחשוף עובדות ולא לעסוק בפרשנות המשפטית של המסכת העובדתית, פעולה שמטבעה שמורה לייעוץ משפטי שניתן לנחקר על ידי סנגורו" [פסקה 81].

           אכן, אין להשלים עם התנהלות שבמסגרתה מציגים החוקרים לנאשם מצג מטעה שלפיו ביכולתם "לעזור" לו או שבית המשפט יתחשב בשיתוף הפעולה מצידו. מעבר להטעיה הטמונה באמירות אלה, הרי שיש בהן משום חדירה של החוקרים לתחום לא להם. איני שולל כי להתנהלות זו היתה השפעה מסוימת על בחירתו של המערער להודות במיוחס לו. יחד עם זאת, לא שוכנעתי כי אמרותיהם של החוקרים בענייננו מחייבות את הצעד הדרמטי של פסילת קבילות ההודאות, אלא שיינתן להן ביטוי במישור משקל, כפי שיפורט בהמשך. מספר נימוקים הובילו אותי למסקנה זאת: ראשית, ההתבטאות האחרונה – זו של אזולאי – לפיה יתחשבו במערער אם יוסיף לשתף פעולה עם החוקרים, נאמרה לאחר שהמערער כבר מסר את הודאתו הראשונה בחקירה (אך בטרם שחזר את הרצח). שנית, למרות ההטעיה הטמונה באמרות החוקרים, הרי שבסופו של דבר הן נאמרו בצורה כללית בלבד, מבלי שניתנה למערער הבטחה לתמורה קונקרטית או לטובת הנאה של ממש. לא התרשמתי כי ההבטחות הגיעו כדי שלילת יכולתו של המערער לשמור על זכות השתיקה. כידוע, על פי הפסיקה, אמצעי פיתוי והשאה ייחשבו לפסולים ובלבד שכללו הבטחה למתן טובת הנאה ממשית ומוחשית ופגעו בחיסיון מפני הפללה עצמית:

"פיתוי או השאה בהקשר זה, משמעותם היא הבטחת טובת הנאה ממשית ומוחשית לנחקר, 'תמורת' הוויתור על זכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית...

...

מטבע הדברים, שאין המדובר כאן בהבטחה "סתם" אלא, בהבטחה שעוצמת הפיתוי או ההשאה הטמונים בה "משבשים" את יכולת הבחירה של הנחקר, ומקימים את אותו החשש של אמירת כזב, המשמש טעם ונימוק לפסילתה של הודיה..." [קדמי, עמ' 80; ראו גם עניין מנצור, פסקה 6; עניין סנקר, פסקה 13].

           ובהמשך מוסיף קדמי:

"הבטחות הבאות בגדר פיתוי והשאה, כאשר המדובר באיש מרות, הינן, בדרך כלל, כאלו המתייחסות ל"שחרור בערובה" או ל"הקלה ממשית במשפט". הבטחה לחשוד, כי אם ימסור הודיה ישוחרר בערובה, ואם לאו ייעצר עד אין סוף – מהווה פיתוי פסול ופוסל; הבטחה כי ייטיבו עמו במשפט, אם על דרך של אישום קל יותר או על דרך של בקשת עונש מקל מרחיק לכת – מהווה השאה פסולה ופוסלת" [קדמי, עמ' 81].

           שלישית, למערער ניתנה הזדמנות להיוועץ בעורך דין עוד בטרם הודה בחקירה. חזקה כי עורך הדין הציג לו את המצב המשפטי לאשורו וממילא לא טענה ההגנה אחרת. הדבר עולה גם מדיווחיו של המערער לארתור על אודות מפגש זה עם הסנגור. אם כן, למערער ניתן ייעוץ מוסמך באשר למצבו המשפטי הצפוי.

82.          השוואת המקרה שלפנינו לעניין אבו עצא [ראו פסקאות 86-76], שבו סברתי (בדעת יחיד) כי יש לפסול אחת מההודאות שמסר המערער בחקירה, בין היתר, מחמת שימוש באמצעי פיתוי והשאה פסולים מצד החוקרת, ממחישה מדוע במקרה הנוכחי אין הצדקה לנקוט בצעד זה. באותו מקרה קבעתי כי החוקרת עשתה שימוש בטקטיקה המכונה "מונולוג סוגסטיבי" שבגדרה, בין השאר, העבירה את המערער תהליך למידה ארוך – בן שעתיים ללא הפסקה – לגבי ההבדל בין עבירות הרצח וההריגה, בהדגישה שוב ושוב את פער הענישה המשמעותי ביניהן. החוקרת העבירה למערער מסר ברור, שלפיו מוטב לו להודות בעבירה מופחתת, שכן יזכה לענישה מקלה באופן משמעותי. זאת, בשעה שהקורבן עוד היה בחיים. נוסף לכך, המערער לא הוזהר כדין בפתח חקירה זו וכן נמנע ממנו להיפגש עם עורך דינו, חרף פנייתו של האחרון לצוות החקירה בבקשה להיפגש עם המערער. מכלול נסיבות זה הוליכני למסקנה כי החשש שמא העדיף הנחקר להודות בעבירה קלה יותר בהתאם להצעת החוקרת, גם אם אינו מעורב בתרחיש שהוצע על ידה, אינו מופרך לחלוטין. לפיכך קבעתי כי יש לפסול את קבילות ההודאה שנמסרה בעקבות השימוש באמצעים אלו. במקרה שלפנינו, לעומת זאת, התבטאויות החוקרים היו ספוראדיות ונשאו אופי עמום וכללי יותר, מבלי שהובטחה למערער תמורה של ממש. לעיתים דובר ברמיזות ולא בהעברת מסר מפורש, שלפיו מוטב לו להודות. כמו כן, המערער הוזהר כדין לכל אורך חקירותיו ובשום שלב לא נמנעה ממנו האפשרות להיוועץ בעורך דינו. עוצמת השימוש באמצעי זה במקרה שלפנינו היתה אפוא "רכה" יותר משמעותית בהשוואה לעניין אבו עצא, ולא נלוו לה הפרות נוספות של זכויות המערער [השוו גם לעניין פילצה, פסקה 27, שם נטען לשימוש בטקטיקה של "הקטנת מצב"].

83.          בטרם אחתום את הפרק הנוכחי, אתייחס בקצרה לטענות ההגנה בהתייחס להסכם ההפעלה שנערך עם המדובב ארתור. טוענת ההגנה כי את דרכי הפעולה הפסולות של ארתור יש לבחון על רקע ההסכם שנערך עמו, הכולל גמול יומי בסך של 300 ש"ח וגמול סופי של עד 12,000 ש"ח עבור השגת הודאה ומסירת הודעה משטרתית על תוכנה. על פי הנטען, ההסכם יצר בארתור אינטרס חזק במיוחד לחלץ הודאה מהמערער.

           על כך עונה המשיבה כי יהיה אשר יהיה טיבו של ההסכם, הדרך שבה הוציא ארתור את משימתו אל הפועל תועדה במלואה ועמדה לבחינתו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט מצא כי ארתור לא חרג מגבולותיה של חקירה לגיטימית ולא נקט באמצעים הפוגמים בזכויות היסוד של המערער, ועל כן טיבו של ההסכם אינו רלוונטי.

84.          בע"פ 4029/08 פלוני נ' מדינת ישראל,  פסקאות 53-48 (10.7.2012) (להלן: עניין פלוני) התייחסתי בהרחבה ובהסתייגות לפרקטיקה של הוספת סעיף תגמול בהסכמי ההפעלה של מדובבים, המבטיח תוספת שכר למדובב מעבר לשכר היומי הרגיל, כנגד חילוץ הודאה מהחשוד. לא היתה זו הפעם הראשונה שבה בית משפט זה הביע אי-נוחות ממערך התמריצים הבעייתי שיוצרת צורת הפעלה זו [ראו למשל: ע"פ 2642/10 איסאקוב נ' מדינת ישראל,  פסקה 24 (28.11.2011)]. הבעייתיות נעוצה בתמריץ הכספי שהובטח למדובב, אשר מעצים את האינטרס האישי שלו בתוצאות הדיבוב, ובכך מגביר את החשש מפני חילוץ הודאת שווא:

"... המדובבים המועסקים על ידי המשטרה הם פעמים רבות עבריינים מורשעים המרצים עונשי מאסר, אשר משתפים פעולה עם רשויות החקירה מתוך מטרה להשיג עבור עצמם טובות הנאה כספיות והקלות נוספות. למדובב אינטרס מובנה להביא להודאות מפלילות, שכן אלו מסמנות את הצלחת הדיבוב ומבטיחות למדובב, לפחות לשיטתו, כי יועסק ויזכה בהטבות גם בהמשך. לאינטרס בסיסי זה מתווסף, לפי נוסח ההסכם שנכרת עם המדובב במקרה דנן, תמריץ כספי ישיר בהשגת הודאה מפלילה. סבורני כי התמריץ הכספי הישיר המובטח בגין השגת הודאה מפלילה מעצים עד מאוד את האינטרס האישי של המדובב בתוצאות הדיבוב ומדרבן אותו לעשות כל שביכולתו כדי להשיג הודאה מפלילה, לרבות נקיטת פעולות המצויות על הגבול שבין הפסול למותר. פועל יוצא של התנהלות מסוג זה עלול להיות השגת הודאות שווא והרשעת חפים מפשע. לא למותר לשוב ולהזכיר את החשובה במושכלות היסוד של ההליך הפלילי לפיה בירור האמת במשפט הפלילי והימנעות מהרשעת חף מפשע הם אינטרסים ציבוריים ממדרגה ראשונה [...]. לפיכך, באיזון שבין האפשרות לגבייתן של הודאות שווא על ידי מדובבים והסכנה להרשעתו של חף מפשע בהסתמך על הודאות אלה מחד, לבין התועלת העולה מהתימרוץ הנוסף של מדובבים באמצעות תגמול כספי ישיר מאידך, סבורני כי ידם של האינטרסים הראשונים על העליונה" [עניין פלוני, פסקה 51].

85.          הסכם ההפעלה שנכרת עם ארתור משתייך ל"דור הישן" של הסכמי הפעלה עם מדובבים, שנוסחם שוּנה מאז [ראו עניין פלוני, פסקה 52]. הקושי המוזכר לעיל קיים בו וביתר-שאת לנוכח שיעור הסכום שהובטח למדובב בגין "הצלחה" במשימה [פי שמונה מהסכום שהוצע למדובב בעניין פלוני – ראו שם, פסקה 33, לשם השוואה]. ברם, כפי שקבעתי בעניין פלוני, בסופו של דבר, לא אופן ההעסקה של המדובב יקבע אם ההודאה שהצליח לחלץ מהחשוד קבילה או לא, אלא התשובה לשאלה אם פעילותו במקרה הנדון פגעה בפועל בזכויותיו של הנאשם באופן המצדיק פסילתה של ההודאה [ראו גם ע"פ 6021/11 יוסף נ' מדינת ישראל,  פסקה 19 (24.2.2014)]. מובן כי העובדה שברקע פעילותו של המדובב ניצב הסכם המעניק לו תמריץ כספי ישיר בהשגת ההודאה, מחייבת משנה זהירות בבחינת ההודאה [ראו והשוו: ע"פ 497/92 קנדי נ' מדינת ישראל,  פסקה 14 (24.10.1995)]. במקרה דנא התאפשר לבית המשפט המחוזי לבחון את האינטראקציה בין המדובב לבין המערער באורח ישיר, "מכלי ראשון", הודות להקלטות ולתמלילים שתיעדו את פעולת הדיבוב לכל אורכה. בית המשפט הזהיר עצמו, שעה שבחן את קבילות ההודאה, בציינו כי ארתור פעל ממניע כספי גרידא ולשם קבלת טובות הנאה שונות, וקבע כי לא נפלו הפגמים הנטענים בהתנהלותו. כפי שביארתי בפרק הנוכחי, זוהי גם התרשמותי-שלי ואין לי אלא לאמץ את מסקנתו של בית המשפט בעניין זה.

ד. סיכום ביניים – קבילות ההודאות

86.          מן המקובץ עולה כי שלושת האמצעים הפסולים הנטענים לא פגעו בחופש הרצון של המערער או בטוהר ההליך המשפטי במידה המצדיקה את פסילת ההודאות, בשים לב למכלול נסיבות המקרה. מצאתי כי מצג השווא שהוצג למערער בעניין דמה של המנוחה לא שבר את רוחו או הביאו לידי מסירת הודאה, הגם שמדובר באמצעי גבולי ביותר. כך גם התבטאויותיהם של המדובב והחוקרים לגבי עורך דינו של המערער, לא היה בהן כדי לפגוע בזכותו להיוועצות ולא הן שהניעוהו להודות. אשר לאמצעי פיתוי והשאה; התרשמתי כי קיימת בעייתיות באמרות מסוימות שהשמיעו החוקרים באוזני המערער, אולם לא שוכנעתי כי הדבר מצדיק את פסילת קבילות ההודאות, בעיקר מן הטעם שלא הובטחה לו טובת הנאה ממשית תמורתן. עם זאת, קבעתי כי תהיה לכך השלכה במישור משקל ההודאות, שאליו אדרש להלן. למען הסר ספק, אוסיף כי איני סבור שהשפעתם המצטברת של שלושת האמצעים הנטענים גם יחד, חתרה תחת זכותו של המערער להימנע מהפללה עצמית או פגעה בהוגנות ההליך, באופן המצדיק את פסילת ההודאות שנתן.

(2) משקל ההודאות

87.          בשונה מבחינת קבילות ההודאה, הבודקת אם ההודאה הושגה כתוצאה מלחץ חיצוני שהופעל על הנחקר, הרי שבחינת משקל ההודאה תפקידה לוודא כי זו לא נמסרה כתוצאה מלחץ פנימי שבגינו הודה הנחקר לשווא. אכן, מבחן הקבילות לחוד, ומבחן המשקל לחוד. "נכון הדבר שכאשר בית-המשפט מחליט כי ההודיה קבילה, משמעות ההחלטה היא – כי אין בנסיבות גבייתה של ההודיה כדי להקים חששות בדבר אמיתות תוכנה. ברם, אין בכך בשום פנים ואופן משום קביעה שתוכן ההודיה אמת הוא" [קדמי, עמ' 129, ההדגשה במקור, י.ד]. "גם שימוש בדרכי חקירה מותרות עלול במקרים מסוימים, להביא לכך שהנחקר יודה במה שלא חטא [...]" [עניין מועדי, עמ' 251].

88.          משקלה של הודאה נבחן באמצעות שני מבחנים. המבחן הראשון הוא מבחן פנימי, אשר בגדרו יש להעריך את משקלה של ההודאה לנוכח סימני האמת העולים ממנה [ראו למשל: רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי,  פסקה 16 לפסק דינו של השופט לוי (14.12.2006) (להלן: עניין מילשטיין); עניין פילצה, פסקה 31]. המבחן השני הוא חיצוני ודורש לתמוך את ההודאה בתוספת ראייתית מסוג "דבר מה נוסף", שתכליתה להפיג את החשש שהנאשם הודה במעשים שלא ביצע. בפסיקה נקבע כי ניתן להסתפק בכל ראיה, ישירה ונסיבתית כאחת, שיש בה כדי לאשר את תוכן ההודאה [ראו למשל: עניין סנקר, פסקה 34; ע"פ 6977/03 סארה נ' מדינת ישראל,  פסקה 19 (20.7.2009)]. המבחנים מקיימים ביניהם "מקבילית כוחות", כך שככל שההודאה זוכה למשקל גדול יותר, כך יידרש "דבר מה" בעל משקל קטן יותר; ולהיפך, ככל שמשקלה של ההודאה נמוך יותר, כך יהיה צורך בתוספת ראייתית בעלת משקל משמעותי יותר [ראו: עניין מילשטיין, פסקה 20 והאסמכתאות שם].

89.          ככלי עזר ביישום המבחנים הנ"ל, רואה אני לאמץ את המבחן המשולש שהציע השופט הנדל בע"פ 4179/09 מדינת ישראל נ' וולקוב  (18.10.2010) (להלן: עניין וולקוב; המבחן יושם גם בע"פ 3140/10 פלוני נ' מדינת ישראל,  פסקה 7 (25.11.2012)]. על פי המבחן המשולש, יש לבדוק שלושה היבטים בהודאת חוץ של נאשם: "מי אמר", "מה אמר", "דבר מה" [ראו עניין וולקוב, פסקאות 4-3]. ההיבט הראשון עניינו זהותו של הנאשם שהודה. האם, למשל, משתייך הוא לאחת מן הקבוצות אשר לחבריה נשקף סיכון גדול יותר למסירת הודאת שווא? ההיבט השני דורש התמודדות עם פרטי ההודאה: הגיונה הפנימי, סבירותה, רציפותה, מידת הקוהרנטיות שבה וכיוצא באלו. בתוך כך, יש ליתן את הדעת גם לשלב שבו הודה הנאשם במהלך החקירה, כאשר המטרה היא להתחקות אחר הדינמיקה החקירתית בהקשר זה. ההיבט השלישי, דרישת ה"דבר מה", אינו כרוך רק בבדיקת קיומה של תוספת ראייתית לצורך קבלת ההודאה, אלא מחייב לבחון אם קיים גם "דבר מה חסר" או "דבר מה סותר"; דהיינו, יש לבדוק אם ההודאה לוקה בחסר בנקודה חשובה או סותרת את שהתרחש בפועל בעניין מהותי.

90.          בשונה מהמבנה שהוצע על ידי השופט הנדל, בחינתם של ההיבטים הנזכרים תיעשה בפסק דיני בגדרם של שלושת המבחנים הבאים: בפרק הראשון אעמוד על המשקל הפנימי של ההודאות; במסגרתו אדון בהגיונן של ההודאות, מידת הפירוט שבהן, רציפותן, עקביותן וגו'. בפרק זה אתייחס גם למיהותו של המערער ולשאלה אם נמנה הוא עם קבוצות הסיכון למסירת הודאת שווא. הפרק השני יוקדש לשאלת ההתאמה בין ההודאות שמסר המערער לבין המציאות בפועל – ממצאי הזירה, ממצאי נתיחת הגופה ונתונים רלוונטיים נוספים. בפרק זה אדרש, בין היתר, לסוגיית כלי הרצח (להב הסכין), החבלות בראשה של המנוחה ופרטים מוכמנים שמסר המערער בנוגע לביצוע העבירה. כפי שיתברר, לשאלת ההתאמה יש תפקיד חשוב בהערכת משקלן של ההודאות במקרה דנא, והיא תופסת "נפח" בלתי מבוטל בדיון כולו. רק בשלב זה – על יסוד המשקל הפנימי ובחינת התאמת ההודאות לממצאים – אבחן את השאלה מהי התוספת הראייתית הנדרשת בהתחשב במשקל ההודאות. לאחר מכן, בפרק השלישי, אגש לבחון את שאלת קיומו של "דבר מה נוסף" בחומר הראיות. בפרק זה אבדוק אם ישנן ראיות שעשויות לספק את התוספת הראייתית הדרושה להרשעה על סמך הודאות החוץ של המערער. הראיות שתיבחנה בפרק זה, בין היתר, הן: סימני הדם שנמצאו על מכנסי המנוחה; אוסף הסכינים של המערער והחומר שנמצא במחשבו האישי.

          

           אני סבור כי מתווה זה, המורכב משלושת הפרקים הנזכרים, יוביל לליבון מקיף, מדויק ושלם של התמונה הראייתית המונחת לפני בתיק זה.

א. משקלן הפנימי של ההודאות

91.          לצורך בחינה מדויקת של ההודאות שמסר המערער, רואה אני הכרח להבחין ביניהן. אדון תחילה בהודאה שנמסרה לארתור וברושם העולה ממנה. לאחר מכן אדון בהודאות שמסר המערער בחקירות, לרבות בשחזור. תחילה אפרוש את התשתית המרכיבה את ההודאות הללו, ובהמשך אבחן את ההסבר שנתן המערער למסירתן, על פיו השתכנע כי רצח את המנוחה בהתקף בלק-אאוט אך אינו זוכר זאת. אחתום את הפרק בפירוט הרושם העולה מהודאות אלה.

92.          בטרם אצלול לבחינת משקל ההודאות, ולמען נוחות הקריאה, אזכיר בקצרה את השתלשלות האירועים והחקירות בעניינו של המערער. הרצח התרחש כזכור ביום רביעי ה-6.12.2006. ביום הרצח סיים המערער את עבודת הריצוף בבית הספר, שאותה התחיל חודש קודם לכן. באותו היום עזב את בית הספר לביתו סביב השעה 17:30, כשהוא מותיר מאחוריו, במקלט שבו עבד, תיק ובו כלי העבודה ובגדי העבודה שלו. גופת המנוחה נמצאה מאוחר יותר באותו הערב. למחרת יום הרצח, ביום חמישי, הגיע המערער לבית הספר עם רעייתו אולגה, אך לא היה ביכולתו ליטול את תיקו מאחר שהגישה לבית הספר נחסמה על ידי המשטרה. ביום שישי חזר המערער לבית הספר, גם הפעם עם רעייתו, ולקח מהמקלט את התיק המכיל את כלי ובגדי העבודה שלו. באותו היום, כך גרסתו של המערער, זרק את המכנסיים שלבש ביום הרצח בפח זבל סמוך לביתו משום שעלה במשקל והם נעשו קטנים למידותיו. ביום ראשון, ה-10.12.2006, תושאל המערער במשטרה לראשונה בקשר לרצח. למחרת, נחקר באזהרה בחשד למעורבות ברצח לאחר שהתברר מפיו כי זרק את המכנסיים שלבש ביום הרצח. ביום 12.12.2006 נעצר המערער, בין השאר, מפאת סתירות בדבריו, העובדה שנשא עמו סכין יפנית לצורך עבודתו ואוסף הסכינים שהחזיק בביתו. הבגדים, הנעליים והכלים אשר שימשו את המערער בעבודתו והיו כבר בחזקתו של מעבידו החדש, ראובן ג'נאח, נתפסו על ידי המשטרה. מיום מעצרו ועד ליום 17.12.2006 נחקר המערער כל יום. ביום 17.12.2006 חלה הפוגה בחקירות. המערער שהה בתא המעצר רוב שעות היום וכן נפגש עם סנגורו דאז, עו"ד אריה הרמלין. בבוקרו של יום 18.12.2006 שב המערער לחדר החקירות. בשובו מחקירת הבוקר אל התא, השמיע באוזניו של המדובב ארתור איומים לשים קץ לחייו ובעקבות זאת נשלח לבדיקה פסיכיאטרית בבית חולים. עם חזרתו מהבדיקה, לאחר שהוסר החשש שיפגע בעצמו, נלקח המערער לחקירה נוספת. בחקירה זו אמר המערער לראשונה לחוקרים כי קיימת אפשרות שביצע את הרצח ואינו זוכר זאת. המערער שב לתא המעצר ובלילה שבין ה-18.12.2006 ל-19.12.2006, הודה באוזניו של ארתור כי ביצע את הרצח. למחרת, ביום 19.12.2006, הודה בביצוע הרצח גם לפני החוקרים, בטענו כי ביצע את הרצח בעיצומו של התקף אי-שפיות ואינו זוכר את פרטיו. בסמוך לאחר חקירה זו, שיחזר המערער את הרצח בזירה. ביום 20.12.2006 החליף המערער ייצוג ושכר את שירותיהם של עורכי הדין שפיגל. למחרת, ביום 21.12.2006, נחשפה זהותו של ארתור כמדובב. באותו היום הודיע בא-כוחו החדש של המערער בדיון בנושא הארכת מעצרו, כי הלה חוזר בו מהודאתו. למרות זאת, שב המערער והודה בביצוע הרצח בחקירה באותו היום. ביום 22.12.2006 חזר בו המערער מהודאתו באופן סופי והכחיש כל קשר לביצוע הרצח, כך עד לתום החקירות ועד לעצם היום הזה.

(א1) ההודאה לארתור

93.          בית המשפט המחוזי קבע כי ההודאה שמסר המערער לארתור מפורטת ביותר, עמוסה בפרטים, הדגמה ותצוגה, שרבים מהם מצביעים "בעליל" על אותנטיות. התרשמותו היתה כי לא מדובר בתיאור סתמי אלא כזה הגדוש התייחסויות ותיאורים עד לפרטנות של מיקום עורקיה של המנוחה, הסתרת אוזניות הנגן של המערער מתחת לחולצה על מנת שלא תתלכלכנה בדם, שטיפת הלהב, מספר הטיפות שנשרו על רצפת שירותי הגברים וכיוצא באלו פרטים. נקבע כי ארתור לא הפעיל לחץ פסול על המערער, לא "הכניס מילים לפיו" ולא פגם בשום אופן במרחב ההחלטה הנתון לו אם להודות. התנהלות המערער, כך נקבע, מלמדת בבירור כי ביקש "לשפוך" את לבו בפני בן שיחו מרצונו החופשי. על רקע זה, נדחתה טענתה החלופית של ההגנה כי יש לייחס להודאה זו משקל נמוך בלבד. 

94.          ההגנה לא הבחינה בטענותיה לעניין המשקל, בין ההודאה שנמסרה לארתור לבין ההודאות שנמסרו לחוקרים – הטענות הועלו באופן גורף ביחס למכלול ההודאות. נטען כי יש ליתן להודאות משקל נמוך ביותר, זאת לא רק מחמת השימוש באמצעים פסולים כנטען לעיל, אלא גם בשל העובדה שהמערער משתייך לקבוצת סיכון למתן הודאות שווא בשל היותו זר בארץ; בשל התמוטטותו הנפשית בסמוך לפני מתן ההודאות; חוסר ההיגיון הפנימי שבהודאות; העיתוי שבו נמסרו; היעדר מניע למעשה; וכן לנוכח קיומם של "דברי מה" חסרים וסותרים רבים. כמו כן, נטען כי אין בהודאות ולו פרט מוכמן אחד. על פי גרסתו של המערער, הסיבה שבעטיה הודה במיוחס לו נעוצה בכך שהחוקרים והמדובבים גרמו לו להאמין ולהשתכנע כי רצח את המנוחה בעיצומו של התקף בלק-אאוט ושכח זאת. נוסף לכך, גם מצגי השווא שהציגו החוקרים למערער והפיתויים שהוצבו לפניו בעניין הפחתה בעונש, השפיעו עליו, כך נטען, להודות מתוך שיקולים רציונליים.

95.          המשיבה טוענת כי הרקע להתוודותו של המערער לפני ארתור נעוץ בנקודת המפנה שחלה במידת האמון שרחש לו. לטענתה, עד להודאה, המערער חשש מפני חשיפה ונמנע מלשתף את ארתור במעורבות ברצח מטעמי זהירות. השתלשלות העניינים מלמדת, לגישתה, כי המערער ביקש להראות לארתור כי הוא אכן נותן בו אמון והתגבר על החשש מפני חשיפה והאזנה בתא. השתלשלות זו, כמו-גם אמירותיו הברורות של המערער לארתור כי לא ביצע את המעשה בהיותו בלתי שפוי, משמיטה את הקרקע תחת הטענה כי בשל הלחץ שהופעל עליו השתכנע המערער שביצע את הרצח בהתקף זעם מבלי לזכור זאת. עוד טוענת המשיבה כי גם הסבריו של המערער באשר למתן ההודאה משמיטים את הקרקע תחת גרסתו.

הרקע למתן ההודאה

96.          ההודאה הראשונה מפיו של המערער נמסרה למדובב ארתור בשעת לילה, בין ה- 18.12.2006 ל- 19.12.2006, בתא המעצר. על מנת לבחון את משקלה הפנימי של ההודאה יש לבחון את הרקע ואת הנסיבות שהובילו למסירתה. עד למועד ההתוודות, טען המערער באוזניו של ארתור כי הוא חף מפשע. המערער דיווח לו על המתרחש בחקירות, על הראיות שאיתן עומת, והתייעץ אתו תדיר לגבי דרכי ההתמודדות עם ראיות אלה. כמו כן, ביטא בפניו את מצוקתו בעקבות המצב שאליו נקלע. ארתור, גם הוא ממוצא רוסי ודובר את שפתו של המערער, הביע אמפתיה כלפי המערער וניסה לסייע לו בגיבוש פתרון למצבו. ניכר מהראיות כי בין השניים נרקמה מערכת יחסים ידידותית.

97.          בבוקרו של יום 18.12.2006 נלקח המערער לחקירה, שבה עומת עם ממצאים מפלילים חדשים בנוגע לשיחתו עם ראובן ג'נאח בערב הרצח ובנוגע למכנסיים שלבש ביום הרצח. בצהריי היום הוחזר המערער לתא ודומה כי מצב רוחו היה ירוד והוא היה נסער. הוא שיתף את ארתור בהתרחשות בחקירה, אמר לו כי "יש להם מלא ראיות נסיבתיות, כמה שאתה רק רוצה" והעלה אפשרות לשים קץ לחייו [ת/401, מ"ט 165/06 (25), עמ' 2, 12-11]. המערער ציין בשיחה עם ארתור כי החוקר אמר לו שאם יספר איך הרצח בוצע, כי אז יקלו בעונשו. המערער הביע ייאוש מהמצב, אמר כי הוא מבין שצפוי לו מאסר עולם והוסיף כי אינו יכול לחיות בלי משפחתו. בשלב כלשהו אמר המערער "אם אני ארצה לחתום אתם על הריגה", אז אמר לו ארתור: "תראה, הרצח הזה היה יכול לקרות... ויכול להיות שאתה לא זוכר את זה". המערער השיב: "בדיוק על זה אני מדבר". ארתור המשיך: "יכול להיות שזה קרה אצלך ככה על בסיס עצבים (לא נשמע) שאתה.. שיש לך אמנזיה.. שהזיכרון שלך נעלם בדקה הזאת" [שם, עמ' 53-52]. המערער אישר כי יתכן שכך קרה והשניים דיברו על האפשרות שהמערער אכן רצח את המנוחה בהתקף זעם או אי-שפיות ואינו זוכר זאת. בתוך כך, סיפר המערער על מקרה בו הכה את אחיו באוקראינה וציין את ההצקות שספג בשנותיו בישראל כמניע אפשרי להתקף. המערער היה נסער מהאפשרות כי רצח את המנוחה, לעיתים אף בכה, וארתור ניסה להרגיעו. כמו כן, אמר המערער שמחר יספר לחוקרים בדבר האפשרות שביצע את הרצח ושכח, כאשר ארתור משיב לו כי אם בכוונתו לספר זאת לחוקרים, עליו לעשות זאת עבור עצמו ולא עבורם. בנוסף, אמר ארתור למערער כי ההחלטה כיצד לפעול צריכה להתקבל על ידו בלבד וכן העלה תהייה אם באמת יכול היה המערער לרצוח את המנוחה בהתקף כמתואר ולא לזכור זאת [שם, עמ' 52-53, 71-73].

98.          בהמשך היום נלקח המערער לבדיקה פסיכיאטרית בבית חולים בעקבות התרעתו של ארתור לשוטרים על מצבו הנפשי ואיומיו לפגוע בעצמו. בבדיקה נמצא כי המערער מתמצא בכל המובנים, שיפוטו תקין והוא מגלה תובנה למצבו, מצב רוחו מאוזן וללא נטייה לפגוע בעצמו. כמו כן, נמצא כי אין עדות למצב פסיכוטי או דיכאוני [ת/57]. בחזרתו מהבדיקה נלקח המערער לחקירה נוספת. בחקירה הכחיש המערער את ביצוע הרצח, אך במקביל פרש לפני החוקר סשה (אלכסנדר) סטריז'בסקי (להלן: סשה) את התשתית לאפשרות שרצח את המנוחה במהלך התקף זעם ואיבד את זיכרונו לאחר מכן. הוא ביקש כי החוקרים יסייעו לו בריענון זיכרונו ואף ציין כי אם יתברר שהוא הרוצח, מגיע לו להיענש על כך.

99.          בתום חקירה זו, בשעת ערב מאוחרת, חזר המערער לתא וסיפר לארתור על המפגש עם הפסיכיאטר ועל שהתרחש בחקירה [ת/9; ת/8, ת/401א, מ"ט 165/06 (26)]. בין היתר, אמר כי סשה הבהיר לו שעוד כמה ימים יצטברו מספיק ראיות כדי "להעניש" אותו, אך הוא רגוע משום שסשה גם אמר שאם הוא לא קשור לרצח, הוא ישוחרר. המערער חזר ואמר לארתור כי כעת, משיידע את החוקרים בדבר האפשרות שרצח את המנוחה מבלי שהוא זוכר זאת, הוא סיפר להם הכל. ארתור התפלא על כך שהמערער שיתף את החוקרים בדבר אפשרות זאת והזהיר אותו שבכך סיבך את עצמו. הוא אמר לו כי מזל שהוא – ארתור – היה עד לדברים שאמר המערער בטרם נלקח לפסיכיאטר, שכן אדם אחר יכול היה להלשין עליו. המערער הוסיף לדבר על כך שיתכן שביצע את הרצח מבלי לדעת זאת, ואם כך הוא מוכן להיענש, אך במקביל הביע תקווה כי ישוחרר אם יתברר כי אינו קשור לרצח. ארתור, מצדו, נתן למערער להבין כי הוא יודע את "האמת", כלומר כי המערער רצח את המנוחה וזוכר זאת, באומרו: "מה שיש לך בראש אני יודע. אני יודע את זה היטב" [שם, עמ' 11]. ארתור הדגיש כי קשה "לעבוד" עליו וכי הוא יכול להבחין כאשר משקרים לו. הוא חזר והביע מורת רוח מכך שהמערער מסתיר מפניו את האמת, ובמקביל ניסה לקנות את אמונו של המערער בהבטיחו כי "מה שנאמר כאן נשאר כאן" [שם, עמ' 13]. הוא הדגיש כי גם אם היו מציעים לו כסף או טובות הנאה, הוא לא היה מלשין עליו. המערער ניסה להסביר לו שהוא טועה, אך ארתור המשיך לטעון כי אינו טיפש והפציר בו שלא ידבר אליו כמו לשוטר. בשלב זה הציע המערער לסגור את האור. למרות סירובו של ארתור, סגר המערער את האור בפועל. המערער הסביר לארתור כי הוא נותן בו אמון רק עד גבול מסוים וכי "לא מספרים את הכל". ארתור המשיך להביע טרוניה בנושא האמון, או אז אמר המערער בשקט: "לא הבנת. זה עיצבן אותי... כולם. כולם עיצבנו אותי. זאת היתה טיפה אחרונה. אחרונה" [שם, עמ' 17]. ארתור המשיך להפגין חוסר שביעות רצון מהיעדר האמון בו, ובשלב זה העלה המערער חשש מפני קיומה של האזנה בתא וציין את חשדו כי ג'ניה (יבגני), עצור ששהה עמם בתא בימים הראשונים, הוא מדובב. ארתור שיתף פעולה עם החשד לגבי ג'ניה, הזהיר את המערער לבל יסמוך על איש, התיישב על המיטה לצדו של המערער והשיחה המשיכה להתנהל בשקט.

           בשלב זה התוודה המערער כי טענת אי-השפיות אינה אמת, באומרו כי נתן לחוקרים "לבלוע" אותה. בתגובה כינה ארתור את המערער "תחמן" והשניים צחקו [שם, עמ' 14]. לאחר מכן החל המערער להודות, בלחש, בביצוע הרצח, ופתח במילים: "אני עשיתי טעות. אני פלטתי... שאני רצחתי ולא אנסתי. זאת טעות שלי" [שם, עמ' 19]. המערער הסביר לארתור כי טעה בכך שאמר כי לא היה אונס, לפחות לא "מהצד שלי". מיד לאחר מכן חזרו השניים לדבר על סוגיית האמון. כדי להפיג את חששותיו של המערער, סיפר ארתור כי הוא מעורב במקרי ירי שטרם התגלו, ואמר לו שהוא – ארתור – סומך עליו ובוטח בו. בשלב זה החל המערער להתוודות ברצף [החל מעמ' 21]. המערער סיפר כי נתקל ב"ילדה" בקומה הראשונה והלך אחריה לכיוון השירותים שבקומה השניה, כשהוא שני צעדים מאחוריה. בשירותים רצח אותה בסכין שברשותו וברח, והוסיף כי לא אנס אותה כיוון שהיה צריך לברוח מהר. במענה לשאלת ארתור מדוע הלך דווקא אחריה ואם הציקה לו, השיב "לא... היא עברה סתם" [שם, עמ' 22]. רק בהמשך אמר שקיללה אותו ("רוסי לך תזדיין") והדבר עיצבן אותו, וכשארתור שאל למה קיללה אותו ללא סיבה, הוסיף המערער כי הוא סירב לתת לה סיגריה. המערער מסר כי היא לבשה מכנסיים ושיערה היה אסוף בצמה לאחור.

           עוד מסר המערער כי טעה בכך שלא ניקה את טיפות הדם שטפטפו מלהב הסכין בשירותי הבנים שבקומה התחתונה, כשלוש-ארבע טיפות להערכתו, אך היה בטוח שלא היו עדים למעשה הרצח. לשאלת ארתור מדוע הוא בטוח שבדיקות המעבדה לא יעלו ממצא מפליל נגדו, השיב כי שטף את להב הסכין וכי לא טפטף דם על ידית הפלסטיק של הסכין או על החולצה, אלא רק אולי כמה טיפות על המכנסיים. בשל כך אמר לחוקרים כי זרק אותם, כדי "לא לקחת סיכון". המערער הביע ביטחון כי לא ימצאו את המכנסיים ואת להב הסכין, שאותם זרק בתוך שקית וקבר במקום שבו שופכים בטון כל יום. עם זאת, ציין כי הוא כנראה דרך על הדם בשירותים אך מאמין שנעליו נקיות. עוד ציין המערער כי הכניס את אוזניות נגן המוסיקה שברשותו מתחת לחולצתו על מנת שלא תתלכלכנה בדם. המערער הביע את דעתו כי החוקרים לא יאמינו לגרסתו כי הרצח בוצע מתוך אי-שפיות מאחר שדאג לנקות את הראיות, באומרו: "זה ששיחקתי אותה לא שפוי הם [החוקרים – י.ד] לא יקנו את זה. את כל הראיות ניקיתי" [שם, עמ' 28]. עוד הוסיף המערער כי לא חשב שימצאו את המנוחה כל כך מהר אלא רק ביום למחרת.

           אשר לאופן ביצוע הרצח, תיאר המערער כי שיסף את גרונה של המנוחה והסביר לארתור כי משני צדי הצוואר עוברים כלי דם גדולים, ששמם לדבריו "אאורטה" ו"ארטריה". המערער הצביע על צווארו של ארתור ובהמשך על צווארו שלו ואמר כי חיתוך במקום זה הוא הדרך המהירה ביותר להרוג וכי המנוחה מתה תוך פחות משלוש דקות. הוא סיפר כי למד כיצד להרוג מספר על לוחמה בסכין של הקג"ב שאותו קרא באינטרנט. בהמשך הציע לארתור להדגים לו כיצד הרג את המנוחה. השניים נעמדו בסמוך לשירותים שבתא והמערער הדגים כיצד שיסף את גרונה של המנוחה, בהינף סכין. בהמשך ציין המערער באוזני ארתור כי הוא חווה "התקפי לחץ" בשל החשש מהפרידה האפשרית ממשפחתו והוסיף כי "זאת מלחמה פסיכולוגית מאוד קשה. במידה ויצליחו למחוץ אותי אז אני גמור ואם לא (עושה תנועות ידיים לצדדים)" [שם, עמ' 30]. לקראת סוף התוודותו, לחש המערער באוזנו של ארתור: "מה שאני עשיתי זה כל כך לוחץ עלי" [שם, עמ' 31]. עוד אמר המערער לארתור כי הוא סומך עליו ויודע שהדברים יישארו ביניהם. ארתור הבטיח לו שהכל יהיה בסדר. בסמוך לאחר מכן שכבו השניים לישון.

           חשוב לציין כי לכל אורך ההודאה, שנמסרה בלחש, הצהיר המערער מדי פעם בפעם – בקול רגיל – כי הוא חף מפשע, כי הוא יודע שהוא "נקי" ומקווה שבית המשפט יקבע את חפותו ויימצא הרוצח האמיתי. מיד לאחר התבטאויות אלו, המשיך להודות בלחש באוזניו של ארתור. ראו לדוגמה:

"מ: ... אתה בטוח שאם היית הולך בכיוון פסיכיאטרי אז לא היית מפסיד?

ר.ז: זה לא בטוח. במאה אחוז. אני נתתי להם לבלוע את זה

מ: אתה תחמן! (צוחקים)

ר.ז: אני אמרתי לך זה תיק כבד מאד

מ: בטח! רצח! מה אני אמרתי לך?

ר.ז: זה תיק כבד מאד במידה ויצליחו להוכיח את חפותי אני אשמח מאד. אני יודע שלא עשיתי את זה (בקול רם)

מ: בטח, בטח... אני חששתי שאם תספר להם על זה אז הם ישר יגידו: ברוך השם, עכשיו לפחות יש לנו משהו. ואני הבנתי כבר מזמן, מה עשית... אם היית עושה את זה

ר.ז: זה היה טוב

ר.ז: אני פשוט הבאתי לידיעתם שכן יכולתי לעשות דבר כזה. גם אני בן אדם! אני לא רצחתי! אני נקי! (בקול רם)

מ: אני יודע. מה שאמרת לי שהיית במצב לא שפוי, אני יודע שזה חרתה

ר.ז: נכון

מ: מה שאמרת לי עכשיו זה שטויות. אני ידעתי את זה מזמן" [שם, עמ' 19; ההדגשות שלי – י.ד].

           ובהמשך:

"מ: תתפלל לאלוהים שלא ימצאו מכנסיים...

ר.ז: (לוחש בשקט – לא ברור) הם לא ימצאו כלום

מ: אתה חמור שזרקת לפח זבל

ר.ז: מכנס. לא ימצאו אותו, מפני שזרקתי אותם לשקית ואחר כך שוב לשקית

מ: תראה. תחזיק מעמד. מה אגיד לך

ר.ז: (בקול רם) אני יודע שאני לא אשם ואנסה להוכיח את זה

מ: אל תתחכם

ר.ז: אני אנסה להוכיח את זה (בקול רם)" [שם, עמ' 25; ההדגשות שלי – י.ד].

הרושם העולה מההודאה לארתור

100.       בחינת הודאתו של המערער לארתור מובילה למסקנה ברורה בדבר משקלה הפנימי הגבוה. מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי אין לפנינו תיאור סתמי, "רזה" של הדברים, כי אם הודאה משופעת פרטים, קטנים כגדולים, מלווה בהדגמות ובהמחשות. המערער פרש לפני ארתור את עיקרי השתלשלות האירוע, האופן שבו שיסף את גרונה של המנוחה, המניע כביכול למעשה והתחושה העומדת ברקע לו, האופן שבו ניקה את הראיות לאחר מכן וחששותיו והערכותיו לגבי הימצאות ממצאים מפלילים נגדו. תיאורו לא היה מילולי בלבד אלא לווה בהדגמות והמחשות, לרבות פירוט כלי הדם המצויים בצוואר והמיקום המדויק שבו יש לפגוע על מנת להביא להרג מהיר של הקורבן, למיטב ידיעתו של המערער. ההודאה משובצת בשני פרטים מוחשיים מאד, החורגים מהפרטים "המתבקשים" או "החיוניים" למתן הודאה ביחס לאירוע שכזה: התייחסותו של המערער, מיוזמתו, להסתרת האוזניות בחולצה על מנת שלא תתלכלכנה בדם – פרט שולי ביותר, שהמאזין להודאה לא היה מעלה בדעתו בהכרח; ודריכתו בדמה של המנוחה – פרט גרפי ומוחשי, שעשוי להסגיר או ללמד על התנסות או חוויה ממשית ובלתי אמצעית. גם עיסוקו של המערער בטעויות אפשריות שעשה (אמר לחוקרים שלא היה אונס; לא ניקה את טיפות הדם בשירותי הבנים), הפירוט שסיפק בנוגע לניקוי וטשטוש הראיות (זריקת המכנסיים ולהב הסכין למקום בו שופכים בטון כל יום) והערכותיו לגבי הממצאים בזירה (הנעליים, החולצה וידית הסכין תהיינה נקיות מדמה של המנוחה) הם בעלי נופך מפליל ואינם "מתחייבים" מההודאה. ועוד, המערער תיאר לארתור במידה מסוימת גם את תחושותיו במהלך ביצוע הרצח – מיאוס ופחד, ולאחריו – "לחץ" פנימי בעקבות המעשה. לכך יש להוסיף כי הודאתו היא קוהרנטית, בעלת היגיון פנימי ועקבית בעיקרה, למעט בהתייחסותו לשאלה מדוע בחר לרצוח דווקא את המנוחה, שיתכן שכלל אין לה תשובה ברורה.

           אציין כי השאלה אם הדגמתו של המערער את שיסוף גרונה של המנוחה והתיאור שמסר לגבי לבושה תואמים את הממצאים בפועל תיבחן בהמשך הדברים, בפרק שיוקדש להתאמה בין ההודאות לבין הממצאים.

101.       מעבר לכך, נסיבות מתן ההודאה מצביעות במובהק על האותנטיות שלה. תיעוד ההודאה ותמלילה מלמדים כי אפפה את מתן ההודאה "אווירת סוד". כך למשל, בשלב מתקדם של השיחה, לקראת ההתוודות, ביקש המערער לכבות את האור בתא וכיבה אותו בפועל, אף שארתור לא רצה בכך. ניתן לסבור כי בעשותו כן הכשיר  המערער את הקרקע לקראת התוודות "בחסות החשכה" (יצוין כי בהמשך ארתור הדליק את האור בתא). ההודאה עצמה נמסרה בלחישות, כאשר לעיתים המערער לוחש ממש לתוך אוזנו של ארתור. השניים יושבים על המיטה התחתונה כשהם "מוסתרים" באמצעות המיטה העליונה. יותר מכל אלו, מחשידה העובדה שהמערער מודה בלחש לאוזנו של ארתור, אך לאורך כל ההודאה משלב בדבריו – בקול רם – אמירות בדבר חפותו. דיבור "כפול" זה, בלחש ובקול רם לסירוגין, מלבד המניפולטיביות שבו, מותיר רושם ברור כי דברי הלחש המפלילים נמסרים לארתור בסתר ובמסווה, ואילו דברי החפות הגלויים מיועדים לאוזניהם של החוקרים או אחרים המצוטטים לשיחה.

102.       זאת ועוד, התחקות אחר הדינמיקה שהובילה למעמד ההודאה, מלמדת כי בחירתו של המערער להודות לפני ארתור מקורה בנקודת מפנה שחלה ביחסי האמון בין השניים, כטענת המשיבה. ארתור גילה דאגה והבנה כלפי המערער (בין היתר דאג לו לאוכל), ובעיקר הפגין את נאמנותו לו בכך שלא הלשין עליו כאשר, לתפיסתו, יכול היה לעשות זאת. הוא שיתף אותו בעבירות שבהן לקח חלק אשר טרם התגלו ובכך אותת לו כי הוא בוטח בו וכי הוא אינו חושש מהאזנה בתא. במקביל הפגין כלפי המערער עלבון ומורת רוח מהיעדר האמון שהלה מגלה כלפיו. דומה כי התנהלות זו, אשר הלכה והתעצמה באותו הערב, הובילה את המערער, בהדרגה, לבטוח בארתור ולרצות להוכיח לו זאת.

103.       ההסברים שמסר המערער בחקירה ובעדות ביחס להודאה זו אינם משכנעים בלשון המעטה, ואינם מתיישבים עם טענתו כי הודה מאחר שהשתכנע כי אכן רצח את המנוחה וכדי לקבל הקלה בעונשו. בחקירה מיום 1.1.2007 נחקר המערער לראשונה בנוגע להודאתו לפני ארתור. בשלב זה המערער כבר ידע שארתור הוא מדובב, אך לא ידע כי הודאתו הוקלטה והוסרטה (זהותו כמדובב נחשפה כבר ביום 21.12.2006). בתחילה הכחיש המערער כי הודה לפני ארתור, טען כי ארתור משקר והעלה השערה כי ארתור המציא זאת על מנת להשתחרר ממעצר. בהמשך החקירה אישר המערער כי הנהן בראשו לארתור אך זאת כדי שהלה יניח לו בשאלותיו אם רצח את המנוחה ויאפשר לו לישון. לאחר מכן כרך את ההודאה שמסר לארתור להודאה שמסר לחוקרים, והסביר כי שיקר בשני המקרים מפני שסבר כי אם יודה, יקבל עונש מאסר של 15 שנה ולא 30 שנה. החוקרים עימתו אותו עם חוסר ההיגיון שבהתנהלותו – שאלו מדוע לא הודה בפניהם אם רצה הקלה בעונש ותחת זאת לחש למדובב. המערער השיב להם "[..] אם אני אגיד בקול... אתם תרשמו את זה ותשמחו ותביאו את זה לבית משפט ואני אקבל את העונש" [ת/20, עמ' 32]. על כך ענו החוקרים כי לפי דברי המערער עצמו, זו התוצאה שביקש להשיג (הודאה תמורת הקלה בעונש), והוסיפו לשאול שוב ושוב מדוע דיבר בלחש אם רצה שישמעו את הודאתו. במענה לשאלותיהם, מסר המערער תשובות שונות, כגון שרצה לישון וכי המדובב הכה אותו בחוזקה באוזנו, ולבסוף ענה: "אני לא יודע איך להסביר את זה" [שם, עמ' 33]. בנקודה זו, אישר לבסוף המערער כי דברי המדובב לפיהם הוא הודה בפניו, הם אמת:

"י: רומן ארטור סיפר לנו אמת נכון?

ר: כן         

י: תודה רבה" [שם, עמ' 34].

104.       בעדותו בבית המשפט טען המערער כי הוא הודה במיוחס לו בשל הלחצים שהופעלו עליו בחקירה, שגרמו לו להאמין כי אכן ביצע את הרצח בהתקף של אי-שפיות ואינו זוכר זאת. בחקירה ראשית הסביר כי דיבר עם ארתור בלחש ובקול רם לסירוגין משום ש"באותו רגע האמנתי שאני כבר ביצעתי את הרצח והתנהגתי כמו רוצח, דיברתי בקול גבוה ונמוך כי התנהגתי כמו רוצח ורציתי לקבל הקלה בעונש [...]" [עמ' 1020 לפרוטוקול]. בחקירה נגדית התבקש המערער להבהיר כיצד מתנהג רוצח, והשיב: "כל רוצח מנסה לעזור לעצמו בכל מיני דרכים [...] כמו שסיפרו לי איך אני צריך להתנהג, כך התנהגתי [...]" [עמ' 1058 לפרוטוקול]. בהמשך עימתה באת-כוח המשיבה את המערער עם העובדה שאמר לארתור כי טענת אי-השפיות אינה נכונה, ושאלה כיצד מתיישב הדבר עם טענתו הנוכחית כי הודה מאחר שהאמין שרצח את המנוחה בהיותו בלתי שפוי. בתחילה נמנע המערער מלאשר כי אכן אמר זאת לארתור, השיב תשובות מתחמקות ונתלה בכך שקשה לשמוע את השיחה ביניהם בסרטון המתעד את ההודאה. בסופו של דבר, אישר המערער כי אמר דברים אלו אך טען כי אינו זוכר במדויק מה אמר [עמ' 1060 לפרוטוקול]. במענה לשאלה מדוע דיבר בלחש ובקול רם במקביל, השיב כי כך הוא מבין שמתנהג אדם אשם. בהמשך אישר המערער כי דיבר בלחש על מנת שהחוקרים לא ישמעו אותו וכי ראה בארתור חבר לתא שאינו יכול לתת לו הקלה בעונש. באת-כוח המשיבה הביעה תמיהה מדוע הודה לפני המדובב, אם ידע כי אין בכוחו להעניק לו הקלה בעונש:

"ש: אז בשביל מה לספר לחבר לתא למדובב שעשית רצח ושאתה זוכר את הרצח אם זה לא נכון

ת: יש לו נסיון רב בדברים כאלו, הוא יכול להציע לי מה לעשות, ממנו גיליתי הרבה דברים

ש: ולכן סיפרת לו את כל האמת

ת: איזו אמת?

ש: שרצחת את המנוחה ושאתה זוכר את זה טוב מאוד, זו האמת

ת: לא רצחתי את הילדה ולא יודע איך לעשות את זה

ש: אז למה סיפרת למדובב שכן רצחת ושאתה כן יודע וגם הראית לו

ת: כדי להראות לו שאני לא בן אדם פשוט, שאני לא סמרטוט

ש: אבל למדובב יש נסיון רב והוא יכול לתת עצות טובות, אז כדאי להגיד לו את האמת כדי שהוא יעזור לך לצאת מהתיק, אם תגיד לו שקר שאתה יודע איך רצחת, הוא לא יתן לך עצה טובה

ת: אם הייתי יודע איך רצחו את הילדה, אני מזמן הייתי מספר את זה

ש: מה זה קשור לשאלה ששאלתי

ת: אני מבקש עוד פעם את השאלה

ש: אני חוזרת על השאלה

ת: אם אני לא יודע את האמת, מה אני אספר לו?" [עמ' 1062 לפרוטוקול].

           אעיר כי את טענת המערער לפיה לא רצה להיראות "סמרטוט" בעיני ארתור, ניתן כביכול לפרש כאילו ביקש להתרברב לפניו ומטעם זה הודה ברצח. ואולם, טענה זו לא הועלתה בערכאה הדיונית או בערעור כסיבה שבעטיה הודה המערער לפני ארתור, מה גם שהיא עומדת בסתירה לגרסתו כי הודה היות ששוכנע שביצע את הרצח. 

105.       מהאמור לעיל ניתן להיווכח כי גרסתו של המערער בנוגע להודאתו לפני ארתור היא גרסה מתפתחת ומשתנה. בחקירה הכחיש בתחילה את עצם מתן ההודאה וטען כי ארתור שיקר. בהמשך טען כי רק הנהן בראשו על מנת שארתור יניח לו לנפשו. אחר כך טען כי הודה לפניו כדי לקבל הקלה בעונשו. רק בסוף אישר כי דבריו של ארתור הם אמת. המערער לא סיפק בחקירה כל הסבר שממנו ניתן להבין מדוע בחר להודות לפני המדובב, שאינו איש חוק, אם רצה הקלה בעונשו. הרי ארתור נעדר כל סמכות ואינו יכול להציע כל תמורה עבור הודאה. ודוק: אין מחלוקת כי המערער ראה בארתור חבר לתא ולא חשד כי הוא משתף פעולה עם המשטרה [המערער אישר זאת מספר פעמים בעדותו, ראו עמ' 1017, 1048, 1061 לפרוטוקול]. כמו כן, לא היה ביכולתו להסביר מדוע הודה בלחש אך השמיע דברי "חפות" בקול, אם ביקש להשיג הקלה בעונש. זאת ועוד, המערער לא טען בחקירה כי הודה מאחר שהאמין באמת ובתמים באותו השלב כי ביצע את הרצח, כפי שהוא טוען כיום. טענה זו הועלתה לראשונה רק בשלב המשפט.

           בעדות בבית המשפט טען המערער כי הודה לפני ארתור מאחר ששוכנע שהוא רצח את המנוחה בהתקף זעם או בלק-אאוט כתוצאה מטענות החוקרים. גם עדותו במשפט לקתה בחוסר עקביות, כאשר בתחילה נמנע המערער מלאשר שאכן אמר לארתור כי טענת אי-השפיות אינה נכונה, ורק בסוף אישר את הדברים אך טען כי אינו זוכר זאת במדויק. התשובות שענה בהקשר זה היו מתחמקות ולא ענייניות. יתר על כן, גם בעדות לא עלה בידי המערער להסביר את הודאתו לארתור, את אמירתו לפיה טענת אי-השפיות אינה אמת וכן את העובדה שזכר את פרטי הרצח. כל שטען, וזאת לעניין הדיבור בלחש ובקול רם לסירוגין, הוא כי התנהל כך מאחר שהאמין שרצח ולכן "התנהג כמו רוצח" או "אדם אשם". הסבר זה אינו מניח את הדעת, אם לא מופרך ממש. גם אם הייתי מקבל את טענתו של המערער כי פעל מתוך אמונה מוטעית שרצח את המנוחה – וכפי שאפרט בהמשך, אין בידי לקבל טענה זו – הרי שהתנהלותו מול ארתור אינה מתיישבת עם גרסה זאת. היא אינה מסבירה את אמירתו המפורשת של המערער כי לא פעל מתוך אי-שפיות וכי נתן לחוקרים "לבלוע" קו הגנה זה; אינה מסבירה מדוע תיאר את הרצח באוזניו של ארתור כאילו הוא זוכר אותו; וכן אינה מבהירה מדוע לחש את ההודאה ובמקביל דיבר בקול רם על חפותו.

106.       אוסיף כי ההגנה לא ערכה כאמור הבחנה בטענותיה לעניין המשקל בין ההודאה שנמסרה לארתור לבין ההודאות שנמסרו בחקירה. נטען – באורח גורף – כי המערער הודה על יסוד אמונה שגויה שלפיה ביצע את הרצח וכן משיקולים רציונליים שעניינם בהפחתת העונש. בנימוקי הערעור לא התמודדה ההגנה עם השאלות והתמיהות המתעוררות ביחס להודאה שמסר המערער לארתור, שאותן מניתי לעיל, ואשר מטילות צל כבד ביותר על שאלת חפותו ועל מהימנותו. הלכה למעשה, אין לפנינו כל גרסה אשר בכוחה להסביר מדוע התוודה המערער לפני המדובב. אין אלא לזקוף זאת לחובתו.

לחלק השני של פסק הדין - לחץ כאן