חוזים משולשים של מנהל מקרקעי ישראל - ע"א 8378/11 יגל מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל (‏27.10.2016)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א  8378/11

ע"א  9029/11

ע"א  9032/11

ע"א  7176/12

לפני:	כבוד הנשיאה מ' נאור
	כבוד השופטת א' חיות
	כבוד השופט י' עמית

המערער בע"א 8378/11: המערער בע"א 9029/11 ובע"א 7176/12: המערערים בע"א 9032/11:

יגל – מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ צפריה – מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות שיתופית בע"מ 1. מנהל מקרקעי ישראל 2. שר האוצר 3. הקרן הקיימת לישראל 4. רשות הפיתוח

                                           

נ  ג  ד

                                                                                                     

המשיבים בע"א 8378/11:	1. הסוכנות היהודית לארץ ישראל
	2. מינהל מקרקעי ישראל
	3. שר האוצר
	4. הקרן הקיימת לישראל
	5. רשות הפיתוח
	6. צפריה – מושב עובדים של הפועל המזרחי     להתיישבות שיתופית בע"מ
המשיבים בע"א 9029/11: המשיבים בע"א 9032/11: המשיבים בע"א 7176/12:	7. חברת מגדל הזוהר לבנין בע"מ (בפירוק) 1. הסוכנות היהודית לארץ ישראל 2. מינהל מקרקעי ישראל 3. שר האוצר 4. הקרן הקיימת לישראל 5. רשות הפיתוח 1. הסוכנות היהודית לארץ ישראל 2. יגל – מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית     בע"מ 3. חברת מגדל הזוהר לבנין בע"מ (בפירוק) 4. צפריה – מושב עובדים של הפועל המזרחי     להתיישבות שיתופית בע"מ 1. הסוכנות היהודית לארץ ישראל 2. מינהל מקרקעי ישראל 3. שר האוצר 4. הקרן הקיימת לישראל 5. רשות הפיתוח 6. יגל – מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ 7. חברת מגדל הזוהר לבנין בע"מ (בפירוק)

                                           

ערעורים על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 21.9.2011 ועל החלטתו מיום 24.6.2012 בת"א 1697/01, בת"א 1698/01  ובה"פ 1523/03 שניתנו על ידי כבוד השופטת ר' רונן

                                           

תאריך הישיבה:

כ' בשבט התשע"ה

(9.2.2015)

ספרות:

שלמה כרם, חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (מהדורה 4, 2004)

חקיקה שאוזכרה:

פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943: סע'  2, 9, 9א(א)(1), 12, 12(ב)

חוק המועמדים להתישבות חקלאית, תשי"ג-1953: סע'  1

חוק השליחות, תשכ"ה-1965: סע'  6(א)

חוק הסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, תשנ"ב-1992

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969: סע'  3

חוק השכירות והשאילה, תשל"א–1971: סע'  1, 2(א), 4, 31, פרק א'

חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969: סע'  1(ב), 6

חוק הנאמנות, תשל"ט-1979: סע'  1

פקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975: סע'  1, 2

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: סע'  39

חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965

 כתבי עת:

נילי כהן (גרבלסקי), "זכות שימוש במקרקעין כ"זכות", עיוני משפט, כרך ד (תשל"ה-תשל"ו) 425

פסק-דין

השופטת א' חיות:

           האם קמה לסוכנות היהודית לארץ ישראל (להלן: הסוכנות) זכות קניינית או מעין קניינית מכוח "החוזים המשולשים" הנכרתים מעת לעת בינה, בין מנהל מקרקעי ישראל (כיום רשות מקרקעי ישראל – ולהלן: המנהל) ובין היישובים השונים שהוקמו בסיועה, במשבצת הקרקע שהועמדה לרשות הישובים על פי חוזים אלה? האם מכוח הזכות שבידה, ככל שיש כזו, זכאית הסוכנות לפיצויי הפקעה על פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: פקודת הקרקעות) במקרה של הפקעת חלק מאותה משבצת קרקע? ואם כן מה שיעורם של פיצויים אלה?

           שאלות אלה הן השאלות המרכזיות העומדות לדיון בערעורים דנן.

הרקע העובדתי

1.             המושבים יגל וצפריה (המערערים בע"א 8378/11, בע"א 9029/11 ובע"א 7176/12) הוקמו בראשית ימי המדינה (מושב צפריה הוקם בשנת 1949 ומושב יגל הוקם בשנת 1950), וחבריהם מאוגדים באגודות שיתופיות (המושבים יגל וצפריה יכונו להלן יחד: המושבים או האגודות). באותן השנים פעלה הסוכנות כ"מוסד מיישב", דהיינו, כגוף העוסק ביישוב בני אדם על קרקעות המדינה והקרן הקיימת לישראל וזאת עוד בטרם נחקק חוק המועמדים להתישבות חקלאית, התשי"ג-1953 (להלן: חוק המועמדים להתיישבות) שהסדיר באופן סטטוטורי את מעמדה של הסוכנות כ"מוסד מיישב". במסגרת פעילותה זו נטלה הסוכנות חלק בהקמת המושבים הנ"ל ועל פי האמור בסעיף 92 לתצהירו של מר יואל דוד מטעם הסוכנות (מוצג י"ד מטעם הסוכנות בערעור - להלן: תצהיר דוד) באותו שלב, שקדם להקמת המנהל, נחתמו חוזי בר רשות בין הסוכנות לאגודות. חוזים אלו, שלא הוצגו בהליכים דנן, התייחסו למשבצת הקרקע שעליה הוקמו המושבים ונמסרה לסוכנות בהרשאה מאת המדינה לצורך זה (ראו: סעיף 92 לתצהיר דוד; גדעון ויתקון דיני מקרקעי ישראל כרך ב' עמ' 986 (מהדורה רביעית, 2009) (להלן: דיני מקרקעי ישראל)). עם הקמת המנהל בתחילת שנות ה- 60 של המאה הקודמת, נתקבעה מתכונת משפטית חדשה במערכת היחסים המשולשת שבין הסוכנות, המושבים והמנהל - כמי שהופקד על ניהול מקרקעי ישראל, ונולד מה שקרוי "החוזה המשולש". המנגנון המשפטי אשר מצא את ביטויו בחוזה המשולש הוא זה: המנהל מחכיר לסוכנות "משבצת" קרקע לתקופה של שלוש שנים לשם הקמת יישוב חקלאי, והסוכנות מוסרת את המשבצת לאגודה לצורך הגשמתה והוצאתה אל הפועל של מטרה זו (וראו לעניין זה: ע"א 1257/01 אביעזר נ' מינהל מקרקעי ישראל‏, פ"ד נ"ז(5) 625, 631 (2003) (להלן: עניין אביעזר); ע"א 1662/99‏ חיים נ' חיים, פ''ד  נו(6) 295, 314 (2002) (להלן: עניין חיים)).

2.             בשנת 1962 נחתם חוזה משולש בין המנהל, הסוכנות ויגל המתייחס למשבצת הקרקע של מושב זה, ובשנת 1965 נחתם חוזה משולש בין המנהל, הסוכנות וצפריה. חוזים אלו חודשו מידי שלוש שנים לאורך עשרות בשנים ומעת לעת הוכנסו בהם שינויים כאלה ואחרים. כך, למשל, בשנות ה- 80 של המאה הקודמת שונתה כותרתו של החוזה מ"חוזה חכירה" ל"חוזה שכירות" ובהתאם נקבע כי הסוכנות שוכרת את אדמות המושבים (להלן: המשבצת) מהמנהל ואינה חוכרת אותן, כפי שנקבע בעבר. בנוסף שונה כינויה של הסוכנות בחוזה ל"מישבת" והתווסף סעיף אשר קבע מה ייעשה במקרה של סיום השכירות במשבצת בעקבות שינוי ייעודה. החוזה המשולש האחרון שנכרת בין המנהל, הסוכנות ויגל נחתם בשנת 2009 לשלוש שנים (עד ליום 30.9.2011) ומאז לא חודש, ואילו החוזה המשולש האחרון שנכרת עם צפריה נחתם בשנת 2006 והסתיים בחודש אפריל של אותה השנה, עת התקשרה צפריה עם המנהל בחוזה חכירה דו צדדי לגבי משבצת הקרקע שלה.

           בנוסף לחוזה המשולש, התקשרו האגודות עם הסוכנות בחוזי התיישבות שהמנהל לא היה צד להם, בהם סוכמו תנאי ההלוואות שהעניקה הסוכנות לאגודות (להלן: חוזי ההתיישבות). כמו כן, חתמו האגודות על אגרות חוב להבטחת החזר ההלוואות שקיבלו מהסוכנות ועל כתבי התחייבות בהם הוסדרו תנאי השימוש ברכוש שהסוכנות העמידה לרשותן (להלן: אגרות החוב ו- כתבי ההתחייבות). בנוסף על כך חתם כל אחד מחברי האגודות על "הצהרת בר רשות", בה נקבעו תנאי השימוש בנכסים שהעמידה לרשותו הסוכנות.

3.             בשנת 1994 הופקעו 540 דונם מאדמות יגל ו- 640 דונם מאדמות צפריה לצורך הרחבת נמל התעופה בן גוריון (להלן: הקרקע המופקעת ו- ההפקעה). ההפקעות בוצעו מכוח פקודת הקרקעות, ובשנת 1996 הגישה צפריה תביעה לבית המשפט המחוזי בה עתרה להורות לשר האוצר (אשר יכונה להלן יחד עם יתר המערערים בע"א 9032/11 - המדינה) לשלם לה פיצויים בגין ההפקעה (ה"פ 1661/96 – להלן: תביעת צפריה). לאחר הגשת התביעה שילמה המדינה לצפריה פיצוי ראשוני שחושב על יסוד שווי הקרקע המופקעת לפני שינוי הייעוד (להלן: השווי החקלאי), ובשנת 1999 הגיעו המדינה וצפריה להסכמות לפיהן המדינה תשלם לצפריה פיצויים נוספים בהתאמה לסכומי הפיצוי שייקבעו על ידי השמאית המכרעת נעמי שטרן ז"ל בעניין מושב בני עטרות, ואילו צפריה התחייבה לשפות את המנהל בגין כל סכום שאותו תידרש לשלם לסוכנות בקשר להפקעת אדמותיה. יגל מצדה התחייבה כלפי חברת מגדל הזוהר לבנין בע"מ (כיום בפירוק – המשיבה 7 בע"א 8378/11 וע"א 7176/12, והמשיבה 3 בע"א 9032/11 (להלן: מגדל הזוהר)) למכור לה את זכויותיה במרבית השטחים שהופקעו מידה וזאת עוד בטרם ההפקעה. הפיצוי ששולם ליגל חושב על יסוד שוויה החקלאי של הקרקע שהופקעה ויגל שלא כצפריה, לא הגישה תביעה לתשלום פיצוי נוסף על זה ששולם לה.

4.             כשבע שנים לאחר ההפקעה, בשנת 2001, הגישה הסוכנות שתי תביעות - האחת נגד המדינה ויגל והשניה נגד המדינה וצפריה - בהן טענה כי בהיותה בעלת זכויות בקרקע המופקעת זכאית אף היא לפיצוי בגין הפקעתה (ת"א 1697/01 ות"א 1698/01) . המדינה מצדה הגישה הליך של טען ביניים נגד הסוכנות וצפריה בו עתרה להכרעה באשר לאופן שבו יש לחלק את פיצויי ההפקעה ביניהן (ת"א 1523/03). הליך זה נמחק לאחר זמן מה ותחתיו הגישה המדינה הודעת צד ג' נגד צפריה בתביעת הסוכנות בה עתרה לשיפוי מידי צפריה בגין כל סכום שאותו תידרש לשלם לסוכנות.

           הדיונים בשתי התביעות שהגישה הסוכנות, כאמור, עברו גלגולים שונים. בשלב כלשהו אוחד בהן הדיון ולאחר שמיעת ההוכחות ניתן בהן ביום 21.9.2011 פסק הדין נושא הערעורים שבפנינו.  

פסק דינו של בית המשפט קמא

5.             בפסק דינו קיבל בית המשפט קמא את טענת הסוכנות לפיה החוזה המשולש הקנה לה זכויות שכירות במשבצת וקבע כי מסקנה זו עולה מלשונו ומתכליתו של החוזה. בית המשפט לא קיבל את עמדת המדינה לפיה נועד החוזה המשולש אך ורק ליתן לסוכנות בטוחה להשבת ההלוואות שהעניקה לאגודות. פירוש זה לחוזה המשולש נראה לבית המשפט קמא בלתי סביר בייחוד בהינתן העובדה שסוגיית החזר ההלוואות הוסדרה בחוזי ההתיישבות שבין הסוכנות לאגודות. עם זאת, קבע בית המשפט קמא כי זכויותיה של הסוכנות במשבצת נמסרו לה במעין נאמנות לצורך מילוי תפקידה כמסייעת בהקמת המושבים וביסוסם ועל כן, כך הוסיף בית המשפט וקבע, אין מדובר בזכויות שכירות רגילות אלא בזכויות בעלות אופי ייחודי (sui generis) אשר להן "תאריך תפוגה" ואשר שווין הולך ומצטמצם ככל שההתקשרות שמכוחה ניתנו קרובה להגשים את מטרתה. עם זאת, ואף שההתקשרות בין הסוכנות והאגודות היא זמנית באופייה ונועדה להביאן למצב שבו תוכלנה לעמוד על רגליהן ולחכור את אדמותיהן ישירות מהמנהל, סבר בית המשפט כי כל עוד עומדת התקשרות זו בתוקפה והאגודות לא "יצאו לביסוס" (כלומר, הפסיקו להיתמך על ידי הסוכנות והשתחררו מהחוזה המשולש), יש לסוכנות זכויות באדמותיהן. עוד קבע בית המשפט כי זכויותיה של הסוכנות על פי החוזה המשולש מאפשרות לה לדרוש מהאגודות תשלום תמורת הסכמתה להעברת זכויותיהן במשבצת (להלן: דמי הסכמה) ולכך יש משמעות כלכלית וערך כספי המקימים לסוכנות את הזכות לקבלת פיצוי בגין הפקעת הקרקע.

           תימוכין למסקנתו זו מצא בית המשפט קמא בעובדה שבמסגרת הדיון בתביעת הפיצויים שהגישה צפריה, טען המנהל כי הסוכנות היא השוכרת של האדמות שהופקעו ממנה ועל כן היא זכאית לקבל פיצוי בגין הפקעתן. בית המשפט קמא קבע כי אף שאין צורך להכריע בשאלה האם עמדתו האמורה של המנהל בתביעת צפריה מהווה הודאת בעל דין, כטענת הסוכנות, יש רגליים לטענה כי המדינה אינה רשאית לסגת מעמדתה זו בהליך הנוכחי. עם זאת, ציין בית המשפט קמא כי להשקפתו העמדה שהציג המנהל בתביעת צפריה התייחסה לעצם זכאותה של הסוכנות לקבל חלק מפיצויי ההפקעה ואין בה משום הבעת עמדה באשר לחלק היחסי שזכאית לו הסוכנות מתוך אותם הפיצויים.

6.             תימוכין נוספים למסקנתו לפיה הפקעת זכויות הסוכנות במשבצת מזכות אותה בפיצוי בגין הפקעתן, מצא בית המשפט קמא בסעיף 22 לחוזה המשולש הקובע כי במקרה שבו מחליט המנהל לסיים את השכירות בחלק מהמשבצת עקב שינוי ייעוד, זכאיות הסוכנות והאגודות לפיצוי בגין "זכויותיהן והשקעותיהן" באותו החלק. בית המשפט קמא קבע כי מקובלת עליו עמדת הסוכנות לפיה סעיף זה חל גם במקרה של הפקעה, והוא דחה את טענת צפריה כי הסעיף הרלבנטי במקרה של הפקעה הוא סעיף 17 לחוזה המשולש הנוגע לשינוי גבולות המשבצת. מכל מקום, כך קבע בית המשפט קמא, גם אם היה בטענה זו ממש אין בכך כדי לשנות מן המסקנה שהסוכנות זכאית לפיצויי הפקעה, שכן בדומה לסעיף 22 גם סעיף 17 קובע כי הסוכנות זכאית לפיצויים בגין קרקע שנגרעה מהאדמות שהושכרו לה בחוזה המשולש. כמו כן, דחה בית המשפט את הטענה כי סעיף 22 מקנה לאגודות זכות לפיצוי בגין אובדן זכויותיהן בקרקע ואילו לסוכנות זכות לפיצוי בגין השקעותיה בלבד. פרשנות זו, כך קבע בית המשפט, אינה מתיישבת עם לשונו של סעיף 22 ממנה עולה בבירור לגישתו כי הסוכנות זכאית לפיצוי גם בגין זכויותיה וכן עולה הדבר, לגישתו, מתכליתו של החוזה המשולש.

7.             בנוסף דחה בית המשפט קמא את טענת צפריה כי אין מקום להעניק לסוכנות פיצויי הפקעה העולים על חובותיה הכספיים לסוכנות בהסתמכה על סעיף 24 לחוזה ההתיישבות, הקובע כי במקרה של הפקעת חלק מהמשבצת ישמשו כספי הפיצויים לשם החזר החובות לסוכנות, ואילו היתרה תעבור כולה לידי צפריה. בית המשפט קבע כי סעיף זה אינו מתייחס לחלקה של הסוכנות בפיצויי ההפקעה אלא רק לחלקן של האגודות וקובע כי חלק זה בפיצוי ישמש לכיסוי חובותיהן לסוכנות. בית המשפט הוסיף וקבע בהקשר זה כי גם אם היה ממש בטענה האמורה, ספק אם במקרה דנן יכולה הוראת סעיף 24 הנ"ל לזכות את צפריה בקבלת חלקה של הסוכנות בפיצוי, שכן סעיף זה מורה כי הסוכנות תעביר לאגודה את כספי הפיצויים שיוותרו לאחר כיסוי חובותיה "לשם שיקום המשק" ואילו במקרה דנן אין חולק שהפיצויים ששולמו לצפריה לא שימשו לצורך זה והועברו ישירות לחבריו.

8.             טענתן של האגודות לפיה אין מקום להעניק לסוכנות חלק מן הפיצוי מאחר שהפלתה אותן לרעה ומנעה מהן להשתחרר מהחוזה המשולש טרם פרסום ההודעה על ההפקעה, נדחתה אף היא על ידי בית המשפט קמא. בית המשפט קבע כי אף שאין ספק שבמועד ההפקעה היו האגודות קרובות ליציאה לביסוס ולהשתחררות מן החוזה המשולש, לא נטען על ידן כי הן פנו לסוכנות לפני מועד ההפקעה בבקשה להשתחרר מן החוזה המשולש והסוכנות סרבה לכך. על כן, כך קבע בית המשפט קמא, גם לא הוכח כיצד הייתה נוהגת הסוכנות לו היו האגודות פונות אליה בבקשה כזו. כמו כן, דחה בית המשפט קמא את טענת האגודות לפיה דרישתה של הסוכנות לקבל לידיה חלק מפיצויי ההפקעה המגיעים להן מפלה אותן לרעה ביחס לאגודות אחרות. עוד דחה בית המשפט קמא את הטענה לפיה אין מקום לפסוק פיצויים לסוכנות משום שתביעתה לקבל לידיה חלק מפיצויי ההפקעה הוגשה מבלי שניתנו לכך האישורים הנדרשים במוסדותיה ובניגוד להחלטות חבר הנאמנים שלה. לעניין זה קבע בית המשפט כי לא הוכח שהגורמים שפעלו בשמה של הסוכנות במקרה דנן לא הוסמכו לפעול כפי שפעלו ומכל מקום, גם אם פעלו ללא הרשאה הרי שעל פי סעיף 6(א) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק השליחות) רשאית הסוכנות לאשרן בדיעבד. לכך הוסיף בית המשפט כי במקרה דנן יכולות פעולותיהם של אנשי הסוכנות לזכות אותה בפיצוי גם אם לא נעשו בהרשאה, מן הטעם שמבצעיהן נחזו להיראות כמי שפועלים בשמה. עוד קבע בית המשפט קמא כי מאחר שהסוכנות הוכיחה כי היא זכאית לקבל לידה חלק מכספי הפיצויים יש לפסוק לזכותה כספים אלו ללא קשר לשאלה האם מי שהגישו בשמה את התביעה הוסמכו לעשות כן.

9.             המדינה העלתה טענה נוספת ולפיה מנועה הסוכנות מלתבוע פיצויי הפקעה משום שתביעתה לקבלת חלק מפיצויי ההפקעה ששולמו לקיבוץ מגל נדחתה על ידי בית משפט השלום בתל אביב (ת"א 12448/06 (שלום תל אביב) משרד הביטחון נ' קיבוץ מגל  (13.5.2008). להלן: עניין קיבוץ מגל). טענה זו נדחתה אף היא על ידי בית המשפט קמא בקבעו כי בפסק הדין שניתן בעניין קיבוץ מגל דובר על הפקעה שנעשתה לאחר שהחוזה המשולש של הקיבוץ עם הסוכנות הסתיים ומכאן שדחיית טענות הסוכנות באותו עניין אינה מהווה מעשה בית דין לענייננו. למעלה מן הצורך הוסיף בית המשפט קמא וציין עוד כי מאחר שלמדינה לא היה אינטרס של ממש בסכסוך שנדון בעניין קיבוץ מגל והיא הייתה צד פורמאלי בלבד באותו הליך, הסוכנות אינה מנועה מלהעלות כלפיה טענות שהוכרעו במסגרת פסק הדין. כמו כן דחה בית המשפט קמא את הטענה כי החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים בבש"א (מחוזי י-ם) 3417/03 הסוכנות היהודית לארץ ישראל נ' מינהל מקרקעי ישראל  (21.1.2004) (להלן: החלטת הביניים בה"פ 2317/03) לדחות את בקשתה של הסוכנות לצו מניעה זמני האוסר על קיבוץ מגל ומושב בית נחמיה להתקשר בחוזה דו צדדי עם המנהל, יוצרת מעשה בית דין בענייננו וזאת מן הטעם שמדובר בהחלטת ביניים ולא בפסק דין.

           מטעמים אלו כולם קבע בית המשפט קמא כי הסוכנות זכאית לפיצוי כספי בגין הפקעת זכויותיה במשבצת. עם זאת, קבע בית המשפט קמא כי הסוכנות אינה זכאית לפיצוי בגין השקעותיה בקרקע המופקעת, וזאת משום שלא הוכיחה כי ביצעה השקעות כאלה.

10.          בהינתן מסקנתו האמורה, הוסיף בית המשפט קמא ובחן מהו במקרה דנן החלק היחסי המגיע לסוכנות מתוך פיצויי ההפקעה. בית המשפט קמא עמד על כך שהסוכנות הציעה מודלים שונים להכרעה בשאלה זו וטענה על בסיסם כי היא זכאית ל- 30% מהפיצויים. ואולם, כך נקבע, מודלים אלו יצאו מתוך נקודת הנחה כי זכויותיה של הסוכנות במשבצת הן זכויות שכירות רגילות ולא נלקחה בחשבון העובדה כי מדובר בזכויות אשר שווין הולך ומצטמצם ככל שההתקשרות בין הסוכנות לאגודות מתקרבת לסיומה. בהתחשב בנתון זה ובעובדה שבמועד ההפקעה היו היחסים החוזיים בין האגודות והסוכנות קרובים לסיום, קבע בית המשפט קמא כי הסוכנות זכאית לפיצוי בשיעור של 15% בלבד משווי הזכויות המופקעות. תמיכה למסקנה זו מצא בית המשפט קמא בעובדה שמתן פיצוי בשיעור האמור יזכה את הסוכנות למעשה בסכום הקרוב בשיעורו לדמי ההסכמה שאותם הייתה יכולה לגבות אלמלא ההפקעה. עוד קבע בית המשפט קמא כי נוכח העובדה שאין טעם טוב להניח כי הפיצוי שצריך להשתלם לסוכנות בגין הפקעת אדמות יגל נמוך מהפיצוי שצריך להשתלם בגין הפקעת אדמות צפריה, זכאית הסוכנות לקבל 15% מהפיצוי אותו הייתה מקבלת יגל אילו היו נפסקים לטובתה פיצויים באותו שיעור שנפסקו לטובת צפריה. עם זאת, דחה בית המשפט קמא את בקשתה של יגל לתשלום פיצוי נוסף מעבר לסכום הפיצויים שכבר שולמו לה וזאת משום שלא הוגשה על ידה כל תביעה בעניין זה.

11.          בית המשפט קמא דחה את טענת צפריה לפיה הוסכם בינו ובין הסוכנות כי חלקה של הסוכנות בפיצוי שתקבל בגין ההפקעה יעמוד על 4% מסכום הפיצוי, וקבע כי אף שהיו גורמים בסוכנות שהמליצו להסכים לכך בסופו של דבר לא הושג בין הסוכנות לצפריה הסכם בעניין זה. עוד קבע בית המשפט קמא כי המלצתם של פקידי הסוכנות להסכים לקבל 4% מסכום הפיצוי שישתלם לצפריה בגין ההפקעה, התבססה על ההנחה כי הפיצוי יחושב בהתאם לשווי הקרקע לאחר שינוי ייעודה. בפועל, כך נקבע, קיבלה צפריה פיצוי בשווי 25% עד 27% מערכן של האדמות שהופקעו ממנה לאחר שינוי ייעודן ומכאן שניתן לתרגם את ההמלצה לקבל 4% מפיצויי הפקעה שיחושבו בהתאם לשווי הקרקע לאחר שינוי ייעודה, כהמלצה לקבל 16% מהפיצוי שהשתלם בפועל. מטעם זה, קבע בית המשפט קמא כי אף שצפריה והסוכנות לא הגיעו בסופו של דבר להסכמות בנוגע לחלוקת הפיצויים ביניהם, העובדה שראו כאפשרות סבירה הסדר לפיו חלקה של הסוכנות בפיצוי שהשתלם בפועל יעמוד על 16%, תומכת במסקנה כי זה הסכום שראוי לפסוק לטובת הסוכנות בנסיבות העניין.

12.          בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי במקרה דנן אין צורך להכריע בשאלה האם היה מקום להעניק לצפריה פיצוי העולה על שווין החקלאי של האדמות שהופקעו ממנו. אמנם, כך ציין בית המשפט קמא, החלטות מועצת מקרקעי ישראל שאפשרו לישובים חקלאיים ליהנות מעליית הערך של אדמותיהם עקב שינוי ייעודן (החלטות 717, 727 ו- 737) בוטלו בפסק הדין שניתן בבג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נ"ו(6) 25 (2002) (להלן: בג"ץ הקשת המזרחית) ועל כן, ספק אם היה מקום להעניק לצפריה פיצוי העולה על שוויה החקלאי של הקרקע המופקעת. עם זאת, כך הוסיף בית המשפט קמא וקבע, איש מהצדדים לא טען כי לא היה מקום לעשות כן ומשכך אין מקום לדון ולהכריע בשאלת גובה הפיצוי אותו הייתה צפריה זכאית לקבל בגין ההפקעה. עוד ציין בית המשפט כי בנסיבות אלו הקניית חלק מאותם פיצויי הפקעה לסוכנות משרתת את התכלית החלוקתית שעמדה בבסיסו של פסק דין בבג"ץ הקשת המזרחית.

13.          מטעמים אלו כולם קיבל בית המשפט קמא באופן חלקי את תביעתה של הסוכנות וקבע כי על המדינה לשלם לה סכום השווה ל- 15% מסכום הפיצויים שאותם קיבלה צפריה בגין ההפקעה וכן סכום השווה ל-15% מסכום הפיצויים שאותם הייתה מקבלת יגל אילו היו נפסקים לטובתה פיצויים בשיעור שנפסק לטובת צפריה. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי סכומים אלו יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד פרסום ההודעה על ההפקעה ועד התשלום בפועל. כמו כן, קיבל בית המשפט קמא את הודעת הצד השלישי שהגישה המדינה נגד צפריה וקבע כי בהתאם להסכמות ביניהן על צפריה לשפות את המדינה בגין סכום הפיצוי שנפסק לטובת הסוכנות בקשר עם הפקעת אדמות צפריה, וביום 24.6.2012 נתן בית המשפט קמא החלטה נוספת בנוגע לריבית ולהפרשי ההצמדה שיש להוסיף לסכומים שנפסקו לטובת הסוכנות.

           המדינה, יגל וצפריה הגישו ערעורים על פסק דינו זה של בית המשפט קמא וצפריה ערערה גם על ההחלטה מיום 24.6.2012 בנוגע לריבית ולהפרשי הצמדה.

טענות המדינה

14.          לטענת המדינה שגה בית המשפט קמא בקבעו כי הסוכנות זכאית לפיצוי בגין הפקעת חלק מהמשבצת. לטענתה, החוזה המשולש הקנה לאגודות את מלוא זכויות השימוש וההחזקה בקרקע המופקעת והן אלו ששילמו בעבור זכויות אלו בפועל. על כן, אין להתייחס אל זכותה של הסוכנות במשבצת כאל זכות שכירות המזכה אותה בפיצויים בגין הפקעה. לשיטת המדינה, בהינתן התכלית אשר לשמה ניתנה לסוכנות הזכות האמורה היא אינה זכאית לפיצוי מעבר לסכום השקעותיה בקרקע המופקעת ולסכום החובות שנותרו לאגודות כלפיה. במקרה דנן, כך טוענת המדינה, הסוכנות לא הוכיחה כי השקיעה כספים כלשהם בקרקע המופקעת או כי נותרו לאגודות חובות כלפיה ולפיכך, היא אינה זכאית לתשלום כלשהו. המדינה מוסיפה וטוענת כי זכותה של הסוכנות בקרקע ניתנה לה על מנת שתוכל לסייע בהקמתם ובביסוסם של המושבים ולא על מנת שתפיק ממנה רווח ועל כן, כך מוסיפה המדינה וטוענת, דרישתה של הסוכנות לקבל חלק מפיצויי ההפקעה הנה ניסיון שלא בתום לב להפיק רווח מזכויות שניתנו לה בנאמנות לצורך מילוי תפקידה.

15.          אשר לטענה לפיה במסגרת הדיונים שהתקיימו בתביעת צפריה אישר המנהל כי הסוכנות זכאית לפיצוי בגין הפקעת חלק מאדמות צפריה, סומכת המדינה את ידיה על קביעתו של בית המשפט קמא כי עמדה זו התייחסה לעצם זכותה של הסוכנות לקבל חלק מפיצויי ההפקעה ולא לשיעור חלקה היחסי בפיצוי. מכל מקום, כך נטען, עמדה זו אינה מחייבת את האגודות ולפיכך אין בה כדי לסייע להכרעה במחלוקת העומדת לדיון בהליכים דנן. עוד טוענת המדינה כי אין בעובדה שסברה כי לסוכנות מגיע חלק בפיצויי ההפקעה לפני בירורה של שאלה זו, כדי למנוע ממנה לשנות מעמדתה לאחר שהתברר כי היא אינה זכאית לכך. יתר על כן, כך טוענת המדינה, מאחר שעמדתה כי הסוכנות זכאית לחלק בפיצויי ההפקעה לא התקבלה במסגרת תביעת צפריה, היא רשאית לסטות ממנה בהליכים דנן. לחלופין טוענת המדינה כי גם אם יש בעמדה שהביעה בתביעת צפריה כדי לחייב אותה, יש להתיר לה לסטות ממנה בהליכים דנן בשל האינטרס הציבורי הכרוך בכך.

16.          המדינה מוסיפה וטוענת כי שגה בית המשפט קמא בקבעו שקמה לסוכנות זכות לפיצויי הפקעה מכוח החוזה המשולש. לטענתה, הזכות לפיצויי הפקעה מקורה בחוק ולא ניתן לזכות בה מכוח הסכם ומכל מקום, אין בסעיפי החוזה המשולש שעליהם נסמכה הסוכנות כדי לתמוך בטענותיה בדבר זכאותה לתשלום פיצויים. אשר לסעיף 22 של החוזה המשולש טוענת המדינה כי הוא אינו קובע כיצד יתחלק הפיצוי בין הסוכנות והאגודות ולגישת המדינה סעיף זה אינו יכול לבסס את טענת הסוכנות לפיה היא זכאית לתשלום פיצויים בסכום העולה על יתרת חובות המושבים כלפיה ועל השקעותיה בקרקע המופקעת. אשר לסעיף 17 של החוזה המשולש טוענת המדינה כי הוא מקנה לסוכנות זכות לפיצוי אך ורק בגין השקעותיה בחלק מהמשבצת שהשכירות בו הסתיימה וכך גם סעיף 14 לאותו הסכם. עוד טוענת המדינה כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי הזכות הנתונה לסוכנות לגבות מהאגודות דמי הסכמה מלמדת על כך שלזכויותיה במשבצת יש ערך כלכלי מעבר לסכום השקעותיה בקרקע ולסכום החובות של האגודות כלפיה. לטענת המדינה הסוכנות אינה רשאית להתנות בתשלום את מתן הסכמתה לביצוע הפעולות הנזכרות בחוזה המשולש אשר לגביהן נדרשת הסכמה מצדה.

           לחלופין טוענת המדינה כי גם אם לזכויותיה של הסוכנות במשבצת יש ערך כלכלי, שגה בית המשפט קמא משקבע כי כל עוד החוזה המשולש עומד בתקפו היא זכאית לפיצוי בגין הפקעתן. לטענת המדינה, נוכח קביעתו של בית המשפט קמא לפיה היקפן ושווין של זכויות הסוכנות במשבצת הולך ופוחת ככל שההתקשרות בינה לבין האגודות קרובה להגשים את מטרתה, העובדה שבמועד ההפקעה האגודות לא נזקקו עוד לסיועה של הסוכנות והיו זכאיות להתקשר עם המנהל בחוזי חכירה דו צדדיים, היא הנותנת שבמועד ההפקעה לא היה לזכויותיה של הסוכנות במשבצת ערך כלכלי כלשהו המזכה אותה בפיצוי בגין הפקעתן.

           לחלופי חלופין טוענת המדינה כי גם אם היה מקום לפסוק לסוכנות פיצויי הפקעה, שגה בית המשפט קמא משפסק לטובתה 15% מסכום הפיצוי שנפסק לטובת צפריה ו- 15% מסכום הפיצוי שהייתה מקבלת יגל אילו היו נפסקים לטובתה פיצויי הפקעה באותו שיעור. לטענת המדינה לא ברור על סמך מה קבע בית המשפט כי שווי זכויותיה של הסוכנות באדמות המושבים עומד על מחצית משווין הנטען והיא סבורה כי מדובר בקביעה שרירותית. עוד טוענת המדינה כי לא היה מקום לגזור את שווי זכויותיה של הסוכנות בקרקע המופקעת מתוך גובה דמי ההסכמה ששולמו לה על ידי מושבים אחרים משום ששיעור דמי ההסכמה הללו נקבע באופן שרירותי על ידי הסוכנות ללא הסכמת האגודות או המנהל. עוד טוענת המדינה כי שגה בית המשפט קמא משקבע כי ההלכה שנפסקה בבג"ץ הקשת המזרחית תומכת במסקנה כי יש להעביר לסוכנות חלק מכספי הפיצויים ששולמו במקרה דנן בציינה, בין היתר, כי לא ברור כיצד ניתן לתרגם את מורת רוחה של הסוכנות מהשינוי בייעוד קרקעות מושבים שהוקמו בסיועה, לזכאות לקבל לידיה חלק מהפיצוי בגין הפקעתן.

17.          המדינה מוסיפה וטוענת כי שגה בית המשפט קמא בדחותו את הטענות שהעלתה בדבר מעשה בית דין ומניעות. לטענת המדינה, העובדה שבעניין קיבוץ מגל דובר על אגודה שיתופית שכבר השתחררה מן החוזה המשולש אינה משנה, שכן הטענות שהעלתה הסוכנות שם זהות לטענות המועלות על ידה בהליכים דנן. עוד טוענת המדינה כי העובדה שלא היה לה אינטרס ישיר בסכסוך שהוכרע בפסק הדין בעניין קיבוץ מגל אינה חוסמת את דרכה מלטעון לקיומו של מעשה בית דין בהליכים דנן, וזאת משום שהלכה היא כי גם מי שלא היה צד להליך מסוים יכול בתנאים מסוימים להעלות טענת השתק פלוגתא כלפי מי שהיה צד לאותו הליך, ומקל וחומר מי שהיה צד פורמאלי להליך. לעניין טענת המניעות והשתק הפלוגתא מוסיפה המדינה ומפנה להליכים קודמים נוספים שהסוכנות יזמה ובהם בג"ץ 738/99 הסוכנות היהודית לארץ ישראל נ' מינהל מקרקעי ישראל  (להלן: בג"ץ 738/99), וה"פ 2317/03 הסוכנות היהודית לארץ ישראל נ' מינהל מקרקעי ישראל  (להלן: ה"פ 2317/03).

           לבסוף, סומכת המדינה את ידיה על קביעתו של בית המשפט קמא לפיה לא ניתן לפסוק ליגל פיצוי נוסף משלא הוגשה על ידה תביעה בעניין זה.

טענות צפריה

18.          צפריה מצטרפת לטענות המדינה ומוסיפה כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט קמא היה סיכום שהושג בינה ובין הסוכנות לפיו הסוכנות לא תדרוש ולא תקבל יותר מ- 4% מן הפיצוי שישולם לה בפועל ועל כן היה על בית המשפט לדחות את תביעת הסוכנות ככל שהיא נוגעת לאדמות המשבצת שלה. לחלופין טוענת צפריה כי תביעתה של הסוכנות הופנתה נגד המדינה בלבד והוצהר על ידה כי אין לה עניין לקבל כספים מצפריה. על כן לטענת צפריה שגה בית המשפט קמא משפסק לטובת הסוכנות חלק מפיצויי ההפקעה ששולמו לצפריה במקום לחייב את המדינה לפצותה בנפרד. צפריה מוסיפה וטוענת עוד כי הסוכנות מנועה מלתבוע חלק מפיצויי ההפקעה שנפסקו לטובת צפריה מן הטעם שכל זכויותיה הכספיות של הסוכנות כלפיה מוצו בפסק דינו של המשקם שמונה לה לפי חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק ההסדרים). יתר על כן, לטענת צפריה במועד ההפקעה היא הייתה כשירה לצאת לביסוס ועל כן, אין זה סביר לקבוע כי היא נדרשת להעביר חלק מפיצויי ההפקעה אותם קיבלה לסוכנות רק מן הטעם שלא הספיקה להשתחרר מן החוזה המשולש בזמן, בשעה שמושבים אחרים שעברו לחוזה דו צדדי עם המנהל לא נדרשו לכך. צפריה מוסיפה וטוענת בהקשר זה כי שגה בית המשפט קמא משדחה את טענתה לפיה הסוכנות הפלתה אותה לרעה ועיכבה שלא כדין ובחוסר תום לב את יציאתה לביסוס במטרה לזכות בנתח מפיצויי ההפקעה ולשיטתה, אף מטעם זה היה מקום לשלול מן הסוכנות את הזכות לקבלת חלק בפיצויי ההפקעה. בנוסף טוענת צפריה כי הוכח שאלמלא ההפקעה הסוכנות לא הייתה גובה מצפריה דמי הסכמה ועל כן לטענתה שגה בית המשפט קמא בקבעו כי יש לזכויותיה של הסוכנות בקרקע המופקעת ערך כלכלי.

19.          בדומה למדינה טוענת גם צפריה כי בניגוד לקביעותיו של בית המשפט קמא סעיף 22 לחוזה המשולש וכן סעיפים 17 ו- 14 שבו אין בהם כדי לבסס את זכותה של הסוכנות לקבלת פיצויי הפקעה. עוד טוענת צפריה כי בהקשר זה יש לפנות אל סעיף 24 לחוזה ההתיישבות המורה כי במקרה של הפקעה ישמשו כספי הפיצויים לכיסוי חובותיה של צפריה לסוכנות ואילו היתרה תעבור לידיה. צפריה מוסיפה וטוענת כי שגה בית המשפט קמא משקבע כי הסוכנות זכאית לקבל 15% מפיצויי ההפקעה ששולמו לה ולטענתה היא מעולם לא הסכימה לכך שחלקה בפיצוי יעמוד על 4% משווי הקרקע לאחר שינוי ייעוד אלא רק לכך שישולם לסוכנות סכום שלא יפחת מ- 4% מסכום הפיצויים שישתלם לצפריה בפועל. כמו כן נטען, כי שגה בית המשפט משהכיר בתביעת הסוכנות לקבלת אחוז ניכר מפיצויי ההפקעה למרות שעל פי החלטות חבר הנאמנים שלה היא לא הייתה רשאית לדרוש פיצוי העולה על 25% מהחובות כלפיה. בנוסף טוענת צפריה כי שגה בית המשפט קמא משהטיל ספק בזכאותה לקבלת פיצוי העולה על שוויה החקלאי של הקרקע המופקעת. לטענתה, מאחר שהפיצוי לפי שוויה החקלאי של הקרקע המופקעת אינו יכול לממן רכישת קרקע חקלאית חלופית באותו האזור, בדין נפסק לה פיצוי בשיעור גבוה יותר. צפריה מוסיפה ומעלה טענות לעניין שיעור הריבית שפסק בית המשפט קמא ולבסוף היא טוענת כי פסק דינו של בית המשפט קמא ממיט עליה אסון כלכלי ופוגע בה ובחבריה.

טענות יגל

20.          יגל טוענת אף היא כי אין לסוכנות חלק ונחלה בפיצויי ההפקעה ולראיה, בעבר הופקעו ממנה אדמות והסוכנות לא דרשה לקבל חלק כלשהו מפיצויי ההפקעה ששולמו לה. עוד טוענת יגל כי הסוכנות לא הציגה כל החלטה של מוסד ממוסדותיה המתירה לה לסטות ממדיניותה רבת השנים שלא לתבוע לעצמה חלק מפיצויי ההפקעה המשולמים לישובים שהוקמו בסיועה. כמו כן טוענת יגל כי שגה בית המשפט קמא משהטיל עליה את הנטל להוכיח כי תביעתה של הסוכנות לקבל חלק מפיצויי ההפקעה הוגשה בחוסר סמכות ומשקבע כי גם אם פעולותיה בהקשר זה נעשו בחוסר סמכות ניתן להכשירן בדיעבד על פי דיני השליחות. בדומה לצפריה טוענת גם יגל כי במועד ההפקעה היא הייתה זכאית לצאת לביסוס אך הדבר נמנע ממנה שלא כדין על ידי הסוכנות, ועוד היא טוענת כי שגה בית המשפט קמא בקבעו שהסוכנות לא הפלתה אותה לרעה לעומת מושבים אחרים שיצאו לביסוס לפניה. כמו כן טוענת יגל כי פסקי הדין של המשקם שמונה לה מכוח חוק ההסדרים מונעים מהסוכנות לתבוע עתה חלק מפיצויי ההפקעה. יגל מוסיפה וטוענת כי ברוב המקרים הסוכנות לא דרשה דמי הסכמה בעת מכירת נחלות במושבים שהוקמו בסיועה, ואף לא בעת שחלו שינויים בשימוש שנעשה באדמות המשבצת. על כן לטענתה שגה בית המשפט קמא בקבעו כי יש לזכויותיה של הסוכנות ערך כלכלי בהסתמך על האפשרות הנתונה לה לדרוש דמי הסכמה. עוד מפנה יגל אל מאזניה של הסוכנות המוכיחים לטענתה כי גם להשקפתה של הסוכנות זכויותיה במשבצת נטולות ערך כלכלי. בדומה למדינה ולצפריה חולקת גם יגל על השווי שייחס בית המשפט קמא לזכויות הסוכנות ולבסוף טוענת יגל כי היא זכאית לפיצוי בשיעור הגבוה מזה ששולם לצפריה בגין ההפקעה וכי שגה בית המשפט קמא משלא הורה למדינה לשלם לה את ההפרש שבין הפיצוי שהיא זכאית לו לפיצוי שאותו קיבלה בפועל, בפרט משהמדינה לא התנגדה לכך.

21.          מגדל הזוהר מצטרפת לטענות יגל וטוענת אף היא כי אין מקום לשלם לסוכנות פיצויי הפקעה. לכך מוסיפה מגדל הזוהר כי פסק דינו של בית המשפט קמא אינו מתיישב עם החלטה מספר 1 של מועצת מקרקעי ישראל שעניינה "מדיניות הקרקע בישראל" (17.5.1965) לפיה רק המחזיק בקרקע יהיה זכאי לפיצויים בגין הפקעתה.

טענות הסוכנות

22.          לטענת הסוכנות בדין קבע בית המשפט קמא כי היא בעלת זכויות שכירות באדמות המושבים. מסקנה זו, כך טוענת הסוכנות, נלמדת בבירור הן מלשונו והן מתכליתו של החוזה המשולש המלמד כי זכויותיה במשבצת ניתנו לה על מנת שתוכל לשלוט ולפקח על הנעשה בה ולא רק על מנת לספק בטוחה להחזר חובותיהן של האגודות כלפיה. מסקנה זו, כך נטען, מתיישבת עם העובדה שנושא הבטוחות הוסדר במלואו במסגרת חוזי ההתיישבות ובהסכמים נוספים שנכרתו בינה לבינן. הסוכנות מוסיפה וטוענת כי המדינה מנועה מלטעון נגד זכותה לפיצויי הפקעה בהינתן העובדה שלאורך שנים הציגה המדינה עמדה הפוכה אשר קיבלה ביטוי, בין היתר, בתביעת צפריה. אשר לטענת המדינה כי לא ניתן לזכות בפיצויי הפקעה מכוח הסכם, טוענת הסוכנות כי היא הועלתה לראשונה בערעור ומכל מקום, אין בה כדי להועיל למדינה שכן אף לשיטתה הופקעו ממנה זכויות בעלות ערך המזכות אותה בפיצוי מכוח פקודת הקרקעות. הסוכנות מוסיפה וטוענת כי החוזה המשולש הוא חוזה ארוך טווח ועל כן העובדה שזכויותיה במשבצת ניתנו לתקופה מוגבלת אינה שוללת את המסקנה שיש להן ערך כלכלי ובהקשר זה סומכת הסוכנות את ידיה על קביעתו של בית המשפט קמא לפיה כל עוד יש לה זכויות במשבצת היא זכאית לפיצוי בגין הפקעתן. אשר לטענת המדינה כי היא אינה רשאית לגבות דמי הסכמה, טוענת הסוכנות כי בדומה למנהל רשאית גם היא לגבות דמי הסכמה וכי טענת המדינה בהקשר זה אינה מתיישבת עם העובדה שהמנהל הכיר במשך שנים בזכותה לעשות כן. עוד היא טוענת כי זכותה לגבות דמי הסכמה הוכרה בפסק דינו של בית משפט זה בע"א 3272/97 בית עריף מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל  (4.2.1999), שאישר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב באותו עניין (להלן: עניין בית עריף), וכן בפסק הדין שניתן בה"פ (מחוזי ת"א) 354/94 עמק לוד פארק תעשייתי בע"מ נ' זיתן מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ (20.11.1997) (להלן: עניין עמק לוד). הסוכנות מוסיפה וטוענת כי זכותה לדרוש דמי הסכמה נובעת גם מחובתה לדאוג לכך שלפחות חלק מהרווחים הנובעים משינוי הייעוד של קרקעות שבהן השקיעה כספים על מנת שישמשו לצרכי התיישבות חקלאית, יופנו להגשמת המטרות הציבוריות שעליהן היא אמונה. כמו כן מכחישה הסוכנות את הטענה לפיה בעבר לא דרשה דמי הסכמה תמורת שינוי בשימושים הנעשים בקרקעות של מושבים שהוקמו בסיועה.

23.          הסוכנות טוענת כי יש לדחות את הטענה לפיה היא אינה רשאית לדרוש חלק מפיצויי ההפקעה מן הטעם שזכויותיה במשבצת ניתנו לה בנאמנות. לעניין זה טוענת הסוכנות כי נאמנותה נתונה לתורמיה ולשיטתה במקרה כמו המקרה דנן, שבו פיצויי ההפקעה עולים עשרות מונים על שוויה החקלאי של הקרקע המופקעת, היא מחויבת לעמוד על כך שלפחות חלק מכספי הפיצויים ינותב להגשמת המטרות הציבוריות שלשמן היא פועלת ולא יגיע לידיים פרטיות. הסוכנות מוסיפה וטוענת כי התנהלותה בהקשר זה מתיישבת לא רק עם חובותיה כגוף ציבורי אלא גם עם העקרונות שהותוו בבג"ץ הקשת המזרחית. כמו כן טוענת הסוכנות כי הטענה לפיה זכויותיה במשבצת ניתנו לה בנאמנות הועלתה לראשונה בערעור ואף מטעם זה אין לקבלה. עוד טוענת הסוכנות כי בדין דחה בית המשפט קמא את הטענה כי החלטתה לתבוע חלק מפיצויי ההפקעה התקבלה בחוסר סמכות ובניגוד להחלטות חבר הנאמנים שלה. לטענתה, טענה זו הועלתה לראשונה בשלב חקירת העדים ולפיכך מהווה הרחבת חזית פסולה. לגופו של עניין טוענת הסוכנות כי טענה זו לא הוכחה ואף אינה רלבנטית למקרה דנן, שכן זכותה לחלק בפיצויי ההפקעה אינה נובעת מהחלטותיה הפנימיות אלא מן הדין ומהחוזה המשולש. כמו כן, טוענת הסוכנות כי לא הוכח שההחלטה לתבוע חלק מפיצויי ההפקעה הייתה צריכה להתקבל על ידי חבר הנאמנים שלה ואף לא הוכח כי החלטות חבר הנאמנים שלה מגבילות את סכום הפיצויים שאותו היא רשאית לתבוע. ומכל מקום, כך טוענת הסוכנות, אף אם התביעה לחלק מפיצויי ההפקעה הוגשה בחוסר סמכות, ניתן להכשירה בדיעבד על פי דיני השליחות כקביעת בית המשפט קמא. הסוכנות מוסיפה וטוענת כי בעבר נאותה להעביר את חלקה בפיצויי ההפקעה לאגודות מן הטעם שפיצויים אלו לא עלו על השווי החקלאי של הקרקע המופקעת, אך במקרה דנן, בניגוד למה שהיה נהוג בעבר, שולמו פיצויים הגבוהים עשרות מונים משוויה החקלאי של הקרקע המופקעת ומסיבה זו ראתה חובה לעצמה לדרוש כי חלק מאותם כספים ישמשו להגשמת פעילותה הציבורית ולא יגיעו לידיים פרטיות.

24.          במענה לטענה לפיה היא מנועה מלתבוע פיצויי הפקעה, בין היתר, מחמת מעשה בית דין שקם בעקבות פסק הדין בעניין קיבוץ מגל וכן בשל הליכים אחרים שבהם נקטה, סבורה הסוכנות כי טענה זו דינה להידחות וכי יש לאמץ בהקשר זה את קביעותיו של בית המשפט קמא. אשר לפסקי המשקם טוענת הסוכנות כי אלה נוגעים אך ורק לחובותיהן של האגודות כלפיה ואין להם השלכה על זכותה לקבלת פיצויי הפקעה מהמדינה.

25.          אשר לסכום הפיצוי טוענת הסוכנות כי מאחר שעניין זה אינו מוסדר בחוזה המשולש או ביתר ההסכמים שנכרתו בינה ובין האגודות היא פנתה למומחים אשר העריכו כי היא זכאית לפיצוי בשווי 30% מערכן של זכויות החכירה בקרקע המופקעת. המדינה והאגודות מצידן לא הציעו כל הערכה חלופית בעניין זה ובנסיבות אלו סבורה הסוכנות כי היה על בית המשפט קמא לפסוק לה פיצוי בשיעור גבוה מזה שפסק. היא לא ערערה אמנם על הסכום שנפסק אך לטענתה, ברי כי אין לפסוק לה סכום נמוך מזה שפסק לה בית המשפט קמא. הסוכנות טוענת כי יש לדחות את טענת צפריה לפיה היא זכאית ל- 4% בלבד מהפיצוי שאותו קיבלה צפריה בפועל ולטענתה, בדין קבע בית המשפט קמא כי לא הושג כל סיכום מחייב בינה ובין צפריה בנוגע לשיעור חלקה בפיצויי ההפקעה. עוד טוענת הסוכנות כי טענת צפריה לפיה סכום הפיצוי אותו קיבלה שווה לערכה של הקרקע המופקעת לאחר שינוי הייעוד משוללת יסוד ואינה מתיישבת עם העובדה שעל פי החלטות מועצת מקרקעי ישראל שהיו בתוקף בתקופה הרלבנטית, לא ניתן היה לקבל פיצוי העולה על 27% משווי הקרקע לאחר שינוי יעוד. כמו כן טוענת הסוכנות כי בדין קבע בית המשפט קמא שסכום הפיצוי שנפסק לטובתה ישולם בצירוף ריבית מצטברת.

26.          לבסוף, טוענת הסוכנות כי יש לדחות את טענת האגודות כי מנעה מהן שלא כדין להשתחרר מן החוזה המשולש. לטענתה הן לא יצאו לביסוס לפני מועד ההפקעה מפני שלא היו מוכנות לכך. עוד טוענת הסוכנות כי האגודות לא ביקשו לצאת לביסוס טרם מועד ההפקעה או בסמוך לאחריה, וגם שנים לאחר ההפקעה בחרו פעם אחר פעם לחדש את החוזה המשולש. על כן לטענתה אין בסיס לגרסתן כי היא זו שמנעה מהן לצאת לביסוס. הסוכנות מוסיפה וטוענת כי האגודות הפרו ברגל גסה את החוזה המשולש בכך שמכרו חלק מאדמותיהם למגדל הזוהר מבלי שקיבלו לכך את הסכמתה או את הסכמת המנהל, ועל כן אין ביטחון שאם היו פונות להשתחרר מהחוזה המשולש טרם מועד ההפקעה היו נענות.

דיון והכרעה

27.          לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובחומר הראיות שהוצג הגעתי לכלל מסקנה כי אין בידי הסוכנות זכויות במשבצת הקרקע אשר בכוחן לזכותה בפיצוי בגין הפקעה ומכל מקום, כפי שאפרט להלן, אפילו יש מי שיסבור כי הוקנו לסוכנות זכויות במשבצת העשויות לזכות אותה בפיצוי בגין הפקעתן אין מקום לפסוק לה פיצויי הפקעה במקרה דנן. אך טרם שנדרש לגופם של דברים יש צורך לבחון את טענות הסף בדבר מעשה בית דין ומניעות שהעלו הצדדים זה כנגד זה.

מניעות ומעשה בית דין

28.          המדינה טוענת כי שני הליכים משפטיים קודמים שניהלה הסוכנות מקימים כנגדה מניעות החוסמת אותה מלתבוע פיצויי הפקעה בענייננו. המדינה מתייחסת בהקשר זה לבג"ץ 738/99, עתירה שבה ביקשה הסוכנות להורות למדינה שלא לבצע כל פעולה שתפגע בזכויותיה בקרקעות המושבים הקשורים עמה בחוזה משולש וכן כי תימנע מלדון בהצעת החלטה על סיומו (ראו: העתירה נספח צ"ב לתצהיר דוד, ותשובת המדינה בעתירה מוצג במ/30). עתירה זו נמחקה ביום 10.5.2007 בעקבות הליך גישור שהתקיים בין המדינה לסוכנות ומשכך קשה לראות כיצד יש בהליך זה כדי לחסום על הסף את תביעות הסוכנות בענייננו. הליך נוסף שעליו מבקשת המדינה לבסס את טענת המניעות הוא המרצת פתיחה שהגישה הסוכנות לבית המשפט המחוזי בירושלים (ה"פ 2317/03) בה עתרה לסעד שימנע משתי אגודות הקשורות עמה בחוזה משולש (קיבוץ מגל ומושב בית נחמיה) להתקשר עם המנהל בחוזה דו צדדי. באותו הליך נדחתה על ידי בית המשפט בקשת הסוכנות למתן צו מניעה זמני האוסר על האגודות להתקשר בחוזה דו צדדי עם המנהל (החלטת הביניים בה"פ 2317/03). בקשת רשות ערעור שהגישה הסוכנות על אותה החלטה נמחקה ביוזמתה לאחר שבקשה לסעד ארעי שהוגשה במסגרתה נדחתה (רע"א 682/04) ובהמשך חזרה בה הסוכנות גם מהמרצת הפתיחה. נוכח מהלך הדברים המתואר לעיל, ככל שהדבר נוגע להליך המרצת הפתיחה, בצדק קבע בית המשפט קמא כי מדובר לכל היותר בהחלטת ביניים אשר אין בה כדי לחסום את דרכה של הסוכנות מהגשת התביעות בענייננו.

29.          המדינה מוסיפה וטוענת כי פסק דין שניתן על ידי בית משפט השלום בתל אביב-יפו בהליך נוסף שהגישה הסוכנות בעניין קיבוץ מגל, מקים מעשה בית דין ומשתיק את תביעות הסוכנות בענייננו. באותו פסק דין נדחתה תביעה שהגישה הסוכנות לתשלום פיצויים בגין הפקעת חלק ממשבצת הקרקע של קיבוץ מגל. טענה זו נדחתה ובצדק על ידי בית המשפט קמא, שכן בפסק הדין בעניין קיבוץ מגל לא נדונה השאלה העומדת לדיון בפנינו והיא - האם הפקעת חלק מהמשבצת אשר לגביה הוקנו לסוכנות זכויות בחוזה המשולש, מזכה אותה בפיצויי הפקעה. כפי שציין בית המשפט קמא, בעניין קיבוץ מגל תבעה הסוכנות פיצויים בגין הפקעת חלק ממשבצת הקרקע של הקיבוץ, אך הפקעה זו נעשתה לאחר שהחוזה המשולש שהסוכנות הייתה צד לו הסתיים. על כן אין בפסק הדין בעניין קיבוץ מגל כדי להקים מעשה בית דין בענייננו.

30.          טענת המניעות שהעלו האגודות כלפי הסוכנות בהסתמך על פסקי המשקם שניתנו בעניינן (נספחים תמ"ו ו- תמ"ח לתצהיר דוד), אף היא דינה להידחות. בהקשר זה מקובלת עלי טענת הסוכנות כי פסקי המשקם מתייחסים לחובות הכספיים של האגודות כלפי הסוכנות והאמור בהם אין בו כדי להשליך באופן כלשהו על זכותה של הסוכנות לתבוע תשלום פיצויי הפקעה מן המדינה.

31.          מנגד, טוענת הסוכנות כי המדינה מנועה מלהעלות טענות כנגד זכאותה לפיצויי הפקעה וזאת נוכח הטעון שהציג המנהל בתביעה הכספית שהגישה נגדו צפריה לפיצויי הפקעה (תביעת צפריה). כזכור, טענה המדינה באותה תביעה כי הסוכנות היא השוכרת ואילו צפריה היא בת רשות בלבד וכי יש להביא את הדבר בחשבון בעת בחינת שווי הזכות של צפריה במשבצת (ראו: פרוטוקול הדיון בתביעת צפריה מיום 6.5.1999 אשר צורף כנספח תי"א לתצהיר דוד). בפסק דינו קבע בית המשפט קמא כי דבריה אלה של המדינה בתביעת צפריה מקימים כנגדה השתק שיפוטי ככל שהדבר נוגע לעצם זכותה של הסוכנות כצד לחוזה המשולש, אך לא באשר לשיעור החלק היחסי שהיא זכאית לו מתוך פיצויי ההפקעה, וכלשונו:

יש ממש בטענת הסוכנות ביחס לעמדת המינהל, עמדה שהוא אינו יכול לסגת ממנה בהליך הנוכחי. יחד עם זאת, הדברים שנאמרו בתביעת צפריה מתייחסים לעצם זכותה של הסוכנות, ולא לשיעורו של החלק היחסי לו היא זכאית מכלל הפיצוי שיינתן כתוצאה מההפקעה (פסקה 122 לפסק הדין).

           אכן, ניתן לצפות מבעל דין ועל אחת כמה וכמה מהמדינה כבעלת דין כי לא תעלה טענות משפטיות או עובדתיות סותרות בהליכים שונים בהתאם לאינטרס המיידי שאותו היא רוצה לקדם בכל אחד מן ההליכים. הכלל בדבר השתק שיפוטי נועד לחסום התנהלות כזו על מנת למנוע פגיעה בטוהר ההליך המשפטי ובאמון הציבור במערכת המשפט וכן על מנת להניא בעלי דין מניצול לרעה של ההליכים המשפטיים (ראו: רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד מח(4) 133 (1994); ע"א 4170/14 כהן נ' כהן  (14.1.2016) (להלן: עניין כהן)). עם זאת, יש לזכור כי תביעת צפריה הסתיימה בסופו של יום בפשרה שקיבלה תוקף של החלטה בלא שנדרשה בה הכרעה שיפוטית (ראו: נספח א' להודעת צד ג' מוצג ד' מטעם הסוכנות בערעור). בעניין כהן צוין כי השאלה האם תחולתו של הכלל בדבר השתק שיפוטי מותנית ב"הצלחה קודמת", נותרה שנויה במחלוקת בפסיקה הישראלית ומכל מקום נפסק בעניין כהן כי כאשר הליך מסתיים בפשרה ללא הכרעה שיפוטית עוצמתו של האינטרס הציבורי שביסוד הכלל אינה גבוהה. בנסיבות אלה נראה כי יש לקבל את טענת המדינה לפיה לא קם כלפיה השתק שיפוטי במקרה דנן ואין לחסום את דרכה מלהעלות טענות כנגד מהות הזכויות שהוקנו לסוכנות על פי החוזה המשולש.

מהות זכויותיה של הסוכנות במשבצת

32.          פקודת הקרקעות מזכה בפיצויים את כל מי שהיו לו "זכות" או "טובת הנאה" בקרקע שהופקעה (ראו: סעיפים 2, 9 ו- 9א(א)(1) לפקודה; עוד ראו: ע"א 309/54 נאמן נ' ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר תל אביב-יפו, פ"ד י' 1942, 1953 (1956) (להלן: עניין נאמן); ע"א 185/62 אל-סיידה נ' נאצר, פ"ד י"ח(2) 645, 649-648 (1964); כן ראו: ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות,  בפסקה 9 (21.3.2007) (להלן: עניין דיאמנשטיין); אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין כרך א' עמ' 606-604 (מהדורה שמינית, 2013) (להלן: דיני הפקעה); אהרון נמדר הפקעת מקרקעין עמ' 443-442 (2011) (להלן: הפקעת מקרקעין)). על מנת להשיב לשאלה האם זכאית הסוכנות לפיצוי בגין הפקעת חלקים מהמשבצת יש, אפוא, להתחקות אחר מהותן וטיבן של הזכויות שהוקנו לסוכנות בקרקע המופקעת ולבחון האם הן מהוות "זכות" או "טובת הנאה" במקרקעין, כמשמעותם של מושגים אלו בפקודת הקרקעות.

33.          בית המשפט קמא קבע כי הזכויות שהוקנו לסוכנות במשבצת הן זכויות שכירות בעלות אופי ייחודי (sui generis), אשר היקפן ושווין הולכים ומצטמצמים ככל שההתקשרות בין הסוכנות ובין המנהל והאגודות על פי החוזה המשולש מתקרבת לסיומה. דעתי שונה ולאחר שבחנתי את הוראות החוזה המשולש וכן את חומר הראיות העומד ברקע ההתקשרות בחוזה זה ואת חומר הראיות הנוגע להתנהלות הצדדים לאורך השנים, הגעתי למסקנה כי הזכות שהוקנתה לסוכנות בחוזה המשולש איננה זכות שכירות.

           השאלה מהו טיבן של הזכויות שהוקנו לסוכנות מכוח החוזה המשולש טרם הוכרעה בפסיקה אף שסוגיות הנוגעות לחוזה המשולש עלו בה לא אחת (ראו: ע"א 2180/98 בר לב נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, פ"ד נה(3) 220, 229 (2001)). בפסקי הדין ובהחלטות הנוגעות לחוזה המשולש תאר בית המשפט את הזכויות על פיו כזכות שכירות או כחכירה, בהתאמה לטרמינולוגיה שבה נקטו הצדדים בחוזה המשולש שעמד לדיון, אך זאת בלא שנדרש באותם המקרים לניתוח מהותן של זכויות אלה (ראו, למשל: ע"א 875/79 כפר יעבץ נ' עזריאל, פ''ד ל"ט(4) 617 (1985); בג"ץ 363/82‏ קנירש‎ ‎נ' שר החקלאות, פ''ד ל"ז(4) 477, 478 (1983); עניין‏ חיים בעמ' 314; עניין אביעזר בעמ' 631; רע"א 4469/03 כהן נ' בנק הפועלים בע"מ  (3.11.2003); ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ''ד נח(4) 27 (2004) (להלן: עניין אלוני); ע"א 3220/10 כהן נ' חדד  (28.8.2012); בע"מ 3996/12 פלוני נ' פלונית  (‏15.11.2012); ע"א 7760/12 מינהל מקרקעי ישראל נ' עטיה  (‏17.11.2014)).

           בחוזים המשולשים הנוגעים ליגל וצפריה שהיו בתוקף במועד ההפקעה, אכן צוינה הסוכנות כשוכרת של המשבצת מהמנהל (ראו: נספחים צ"ז(9) ו- צ"ו(6) לתצהיר דוד) והאופן שבו מתארים הצדדים את מערכת היחסים המשפטית ביניהם, נושאת כמובן משקל בבואנו לסווגם ולהכריע בשאלת מהותם וטיבם. עם זאת, כבר נפסק לא אחת ובהקשרים שונים, כי הטרמינולוגיה שבה משתמשים הצדדים על מנת לתאר את מערכת היחסים המשפטית שביניהם אינה חזות הכל. ככל שהדבר נוגע לענייננו הלכה היא מימים ימימה כי "המושג שכירות, מראה על יחסים משפטיים מסויימים בין בני אדם ידועים, [...] [ו]החוק הוא הוא הקובע מה הם הגורמים העובדתיים שיש בהם כדי ליצור את היחסים האמורים הגוררים אחריהם גם תוצאות משפטיות מסויימות. [...] בנדון זה המלים בהן השתמשו הצדדים הן חשובות אך אינן מכריעות [...] [ו]יש לקבוע את עצם מהותה של הטרנסקציה הנדונה מתוך התחשבות בהתנהגות הצדדים לאור כל המסיבות" (ע"א 17/49 וייסמן נ' סטריקובסקי, פ"ד ב' 636, 642 (1949)). עוד נפסק כי צדדים לחוזה אינם "יכולים לשנות בהבל פיהם את מהותם המשפטית של היחסים שנוצרו ביניהם על פי תכנן האמיתי של הזכויות והחובות שהסכימו לכונן ביניהם. בית המשפט יקבל אמנם בדרך כלל את השם שהצדדים נתנו לקשר שביניהם כתיאור ההולם את האמת. אך יש ובית המשפט יתעלם מהלבוש המלולי בו הלבישו הצדדים את היחסים המשפטיים שנוצרו ביניהם. למשל, אין הצדדים בני חורין להפוך קשר שהוא למעשה קשר שכירות לקשר של חזקה ברשות, על ידי שימוש במלים המתאימות לחזקה ברשות" (ע"א 47/51 בדר נ' בוכמן, פ"ד ה' 870, 874 (1954); עוד ראו והשוו: ע"א 79/56 המפקח על נכסי נפקדים נ' צויברג, פ"ד י"א 1021, 1026 (1957); עניין אלוני, בעמ' 39-38; מיגל דויטש קניין כרך ב' בעמ' 306-304 (1999) (להלן: קניין); כן ראו והשוו:Bruton (A.P.) v. London and Quadrant Housing Trust [1999] (www.parliament.uk)).

34.          סעיף 3 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) מגדיר שכירות במקרקעין כ"זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות". הגדרה דומה ניתן למצוא בסעיף 1 לחוק השכירות והשאילה אשר פרק א' שבו חל גם על שכירות מקרקעין, המורה כי "שכירות היא זכות שהוקנתה בתמורה (להלן - דמי שכירות) להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות". מהגדרות אלו עולה כי שוכר הוא מי שמשלם דמי שכירות תמורת הזכות להחזיק ולהשתמש בנכס.

           הזכויות שהוקנו לסוכנות במשבצת על פי החוזה המשולש אינן עונות להגדרות אלו.

           עיון בחוזה המשולש כנוסחו במועד הרלבנטי (אשר לא השתנה באופן מהותי ככל שהדבר נוגע למבנה היחסים בין הצדדים), מלמד כי הוא בנוי בשני רבדים. הרובד הראשון נחזה להיות חוזה שכירות לכל דבר ועניין בין המנהל, המכונה בהסכם - "המשכיר", ובין הסוכנות, המכונה בחוזה (מאז שנות ה- 80 של המאה הקודמת) - "המישבת". כך, קובע סעיף 2 להסכם כי "המשכיר משכיר בזאת למישבת לתקופה של שלוש שנים ... שטח של ... (להלן: המשבצת)" וזאת למטרות המפורטות בסעיף 3 של ההסכם. בסעיף 5 מאשרת "המישבת" כי קיבלה את המשבצת לחזקתה והיא מתחייבת לשלם למשכיר דמי שכירות (סעיף 6 לחוזה) וכן היא מתחייבת כלפיו לשלם את כל המיסים, האגרות ושאר תשלומי החובה החלים או שיחולו על המשבצת (סעיף 9). אלא, שהתחייבויות אלו של המישבת כלפי המשכיר כפופות על פי האמור בהן להוראת סעיף 18 של החוזה המשולש, אשר בו נגלה הרובד הנוסף של החוזה המעצב למעשה את מהותו ואת מערכת היחסים המשפטית שנוצרה על פיו בין שלושת הצדדים שהתקשרו בו.

35.          סעיף 18 לחוזה המשולש הוא, כאמור, אבן דרך חשובה במסלול הפרשני המבקש להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים. על כן מן הראוי להביא את עיקרי הסעיף כלשונם:

18. א.   המישבת מוסרת בזה בהסכמת המשכיר את המשבצת לשימושה של האגודה בתורת ברת רשות בלבד לתקופה של שלוש שנים וזאת לצורך ביצוע כל מטרות חוזה זה.

           האגודה מאשרת בזה כי על ידי חתימתה על חוזה זה היא קיבלה את המשבצת מידי המישבת כברת רשות כאמור לעיל. ...

ב.  מבלי לגרוע מהתחייבויות האגודה על פי חוזה זה, האגודה מתחייבת להשתמש במשבצת בהתאם להוראות הסעיפים 3 ו- 4(ב) וזאת בשינויים המחויבים לפי הענין וכן לשלם את כל התשלומים המפורטים בסעיף 9.

ג.   הצדדים מצהירים ומסכימים בזה כי תמורת מסירת המשבצת על ידי המישבת לשמוש האגודה כאמור לעיל מקבלת בזה האגודה על עצמה בהמחאת ובהסכמת המשכיר הניתנת בזה ולפי המחאת המישבת הנעשית בזה - לשלם למשכיר את כל הסכומים שיגיעו למשכיר מן המישבת בהתאם לסעיפים 6, 7, 9, 11, 13 לחוזה זה ולקיים את כל ההתחייבויות האמורות בסעיפים אלה (ההדגשה אינה במקור - א.ח.)

ד.   ...

ה.  ...

ו.  ...

36.          מן האמור בסעיף 18 המצוטט לעיל, עולה כי הסוכנות העבירה לאגודות בהסכמת המנהל את זכות החזקה והשימוש במשבצת לצורך ביצוע כל מטרות החוזה, וכן המחתה להן את חבותה כלפי המנהל לתשלום כל הסכומים שאותם התחיבה לשלם למנהל על פי אותו החוזה ובהם: דמי השכירות, מיסים, אגרות, ארנונות, וכל יתר הסכומים שאותם התחייבה הסוכנות לשלם למנהל על פי החוזה. המוסד המשפטי אשר קיבל ביטוי בסעיף 18(ג) הוא זה של "המחאת חבות" ואליו מתייחס סעיף 6 לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המחאת חיובים) הקובע כי "חבותו של חייב ניתנת להמחאה, כולה או מקצתה, בהסכם בין החייב לבין הנמחה שבאה עליו הסכמת הנושה, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין". המלומד שלום לרנר בספרו המחאת חיובים (2002) מתאר המחאת חבות כ"החלפת חייבים" במובן זה שבשונה מערבות המעמידה לרשות נושה חייב נוסף (הערב) "הנמחה [האגודות בעניינו] בהמחאת חבות מחליף את החייב המקורי [הסוכנות בענייננו]". לרנר מוסיף ומבחין בין המחאת חבות לביצוע החבות בידי האחר ומדגיש כי "המחאת חבות מפקיעה מהנושה חייב ומעמידה אחר במקומו, ולכך נדרשת הסכמתו" (שם, בעמ' 109-108 (2002); עוד ראו: רע"א 12027/04 נסר אלדין סלמאן נ' סליבא ובניו (1995) בע"מ,  בפסקה ב(3) (25.7.2005)).

           בענייננו, וכמפורט בסעיף 18(ג) של החוזה המשולש, המנהל (הנושה) נתן את הסכמתו להמחאת מלוא החבויות שאמורות היו לחול על הסוכנות כשוכרת של המשבצת והיא עצמה אינה חבה בהן כלפי המנהל. המחאה זו מקרינה גם על המשמעות המשפטית שיש לייחס להעברת זכות החזקה והשימוש מן הסוכנות לאגודות כמפורט בסעיף 18(א), שאינה אלא המחאה של זכויות אלה שניתנו לסוכנות באותו חוזה, גם אם לא במלואן - משום שהאגודות הוגדרו כבנות רשות בלבד - למצער "בחלקן" כלשון סעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים. המסקנה העולה מן האמור לעיל היא כי נוכח המחאת הזכויות והחבויות שנקבעו בחוזה המשולש, לא נותרה למעשה בידי הסוכנות זכות שכירות מתוקף אותו החוזה, כהגדרתה של זכות זו בחוק המקרקעין ובחוק השכירות והשאילה המצוטטות לעיל, וזאת משום שהאגודות ולא הסוכנות התחייבו בתשלום דמי השכירות עבור המשבצת והמנהל, כמי שהסכים להמחאת החבות בעניין זה, אינו יכול לדרוש תשלום זה מידי הסוכנות (למעט במקרה של פירוק האגודות, ראו: סעיף 16 לחוזה המשולש). כמו כן, האגודות וחבריהן הם המחזיקים והמשתמשים במשבצת לביצוע כל המטרות שנקבעו בחוזה.

37.          מסקנה זו נתמכת בנסיבות שאפפו לכתחילה את ההתקשרות המשולשת בין המנהל, הסוכנות והאגודות, כמתכונתה מאז מראשית שנות ה- 60 של המאה הקודמת. כזכור, הוקמו יגל וצפריה שנים קודם למועד שנחתם עמן החוזה המשולש הראשון. בראיות שהוצגו אין מסמכים המעידים על קיומה של התקשרות חוזית הנוגעת למשבצות הקרקע שהועמדו לרשותם של מושבים אלו בעת שהוקמו, והחוזים הראשונים בהקשר זה על פי מה שהוצג, הם החוזים המשולשים שנכרתו עם הקמת המנהל בראשית שנות ה- 60. ואולם, ברי כי החוזה המשולש שנחתם מתייחס למעשה למציאות קיימת ולמתכונת יחסים שכבר נוצרה בין הצדדים הנוגעים בדבר קרי - האגודות, הסוכנות כמוסד מיישב והמדינה או רשות הפיתוח כבעלות הקרקע. זאת מתוך רצון לעגן את הדברים בחוזה כתוב ולהגדירם מבחינה משפטית. הדברים עולים, בין היתר מפרוטוקול ישיבה שנערכה בין נציגי הסוכנות והמנהל ביום 11.6.1962 במסגרת המגעים לגיבושו של החוזה המשולש (ראו: נספח מ"ז לתצהיר דוד (להלן: הפרוטוקול משנת 1962)). מפרוטוקול זה עולה בבירור כי היה רצון לדאוג כי יהיה לסוכנות "ביטחון לרכוש הדלא ניידי שהשקיעה בהתיישבות" וכי "דמי החכירה עבור הקרקע וכן המיסים וההוצאות הכספיות האחרות החלות על הסכם החכירה המשולש תשתלמנה על ידי האגודות בלבד כדמי שמוש". עוד הודגש באותו פרוטוקול כי "התמורה היחידה שהסוכנות נותנת למינהל היא פיתוחה החקלאי של הקרקע".

38.          מר דרור קרישפין, מי שהיה מנהל האגף החקלאי במנהל במועד ההפקעה, העיד מטעם המדינה וסיפר אף הוא כי מעולם לא הייתה כוונה שהסוכנות תחזיק במשבצת ותשלם דמי שכירות בתמורה לכך:

ש: עכשיו תראה, אני מבין שזה היה מאוד מאוד ברור למינהל שמי שצריך לשלם את דמי החכירה, זה אגודה, אני מבין נכון?

ת: כן, זה היה ברור. קודם כל הסוכנות היהודית שהיא באה לשם כמיישבת לא משלמת דמי חכירה, כי מי שמפעיל את המשק זה היישובים עצמם, האגודות והחברים, אז מה פתאום שהיא תשלם דמי חכירה? [...] המינהל הסכים. אם הסוכנות היתה באה ואומרת – אני אשלם בשמם ואני אחייב אותם, לא יודע. זו היתה קונסטלציה שלא היתה בכלל...

כב' השופטת: על הפרק?

העד: כן, לא היה לזה שום דבר. זה היה מובן מאליו כי הקרקע נמסרת עבורם והם מעבדים את הקרקע, לא הפקידים של הסוכנות. הפקידים של הסוכנות קיבלו משכורת, המתיישבים עיבדו את המשק ומזה הם היו אמורים להתפרנס. הסוכנות מעולם לא נדרשה לשלם עבור, אם היא היתה נדרשת, זה היה על חשבון האמצעים שהיו מועמדים לצורך פיתוח המשק (עמ' 1389 ש' 22 עד עמ' 1390 ש' 14 לפרוטוקול הדיון מיום 23.4.2009)

           דברים דומים עולים גם מתצהירו של מר יואל דוד מטעם הסוכנות שהעיד כי מי שהחזיקו במשבצת בפועל ושילמו תמורתה דמי שכירות היו האגודות, ואילו "פעילות הסוכנות היהודית [...] באה לידי ביטוי, באיתור הקרקע הבתולית לצורך הקמת הישוב; קבלת עולים חדשים; הבאתם אל אותה קרקע; חניכה והדרכה של אותם עולים חדשים לעבודות אדמה עד כדי הפיכתם לחקלאים ואיכרים, [ו]ציודם במשאבים הכלכליים, המקצועיים, הארגונים והחברתיים והאחרים הדרושים להקמת משק חקלאי והתפרנסות ממנו" (סעיף 88 לתצהיר דוד; עוד ראו בעניין זה: סעיף 89 לתצהיר דוד, וכן האמור בעדותו בעמ' 15 ש' 6 עד עמ' 17 ש' 4 לפרוטוקול הדיון מיום 23.9.2008, ועמ' 315 ש' 18-16 לפרוטוקול הדיון מיום 25.9.2008; כן ראו: עדותו של מר סליי מרידור שכיהן כיו"ר הנהלת הסוכנות בין השנים 2005-1999 בעמ' 933 ש' 4 עד עמ' 934 ש' 14 לפרוטוקול מיום 11.2.2009).

39.          ראיות נוספות שהוצגו תומכות אף הן במסקנה כי הזכות שניתנה לסוכנות במסגרת החוזה המשולש איננה זכות שכירות, וכוונתי לכל אותן הראיות אשר מהן עולה כי זיקתה של הסוכנות אל קרקעות המשבצת תאמה את התפקיד שאותו מילאה כ"מוסד מיישב" העוסק ביישוב בני אדם על קרקעות המדינה והפועל להקמת יישובים כפריים דוגמת יגל וצפריה. כך, מהראיות שהוצגו עולה כי ההרשאה שניתנה לסוכנות בקרקעות המשבצת נועדה להקמת תשתיות וליישוב עולים (ראו: הקטע מתצהירו של מר דוד שצוטט לעיל; עניין אביעזר, בעמ' 631; חיבורם של ניל שרמן וסמדר אוטולנגי שינוי מעמדו של המתיישב במושב כבר רשות של הסוכנות היהודית: שיקולי מדיניות והיבטים משפטיים בעמ' 13 (1992) אשר צורף כנספח כ"ו לתצהיר דוד (להלן: המתיישב כבר רשות); סעיפים 39-10 לתשובת המדינה בבג"ץ 738/99 שהוגשה במסגרת מוצג מ"ז למוצגי הסוכנות (מוצג במ/30 בבית המשפט קמא); סעיף 1 לחוק המועמדים להתישבות חקלאית; העתק מפרוטוקול ישיבה שהתקיימה ביום 18.6.1961 בין נציגי המנהל והסוכנות במסגרת המגעים לגיבושו של החוזה המשולש שהוגש כמוצג במ/21 בבית המשפט קמא (להלן: הפרוטוקול משנת 1961)).

           הסוכנות בסיכומיה מציינת אף היא כי "תכליתו של החוזה המשולש הייתה לאפשר לסוכנות לממש את תפקידה בהקמת היישוב, קיומו וביסוסו" (סעיף 66 לסיכומי הסוכנות בערעור; עוד ראו: סעיף 1 לסיכומי המדינה בע"א 9032/11). כך אף תואר עיסוקה של הסוכנות בפתיח לחוזה המשולש שם צוין כי היא "עוסקת ביישוב יהודים במדינה על אדמות מקרקעי ישראל [...] [ו]ביישובה ובביסוסה של האגודה על המשבצת". כמו כן כונתה הסוכנות על פי דרישתה בחוזים המשולשים שנחתמו מאז שנות ה- 80 של המאה הקודמת, כ"מישבת" (וראו לעניין זה את האמור בעדותו של מר קרישפין בעמ' 1322 ש' 16-14 ובעמ' 1324 ש' 13-12 לפרוטוקול הדיון מיום 23.4.2009). לצד מימוש תפקידה בהקמת היישובים וביסוסם, נועדו הזכויות שניתנו לסוכנות במשבצת "כדי להבטיח את זכויות הסוה"י כמוסד מישב מתכנן ומבצע התישבות ... [ו]לאפשר לסוה"י לשמור על זכויותיה להשקעות הרבות שלה ועל תפקידיה ההתישבותיים, כולל אחריות ופקוח על שלמות הפרדסים והמטעים והחזקתם התקינה ..." (סעיפים 2-1 לפרוטוקול משנת 1961). כלומר, זכויותיה של הסוכנות במשבצת ניתנו לה גם על מנת שתוכל ללוות את הנעשה במשבצת ולפקח על כך וכן על מנת לאפשר לה לשמור ולהגן על השקעותיה (וראו לעניין זה: פסקה 46 לפסק דינו של בית המשפט קמא; סעיפים 110-86 לתצהיר דוד; העתק פרוטוקול ישיבה בין נציגי הסוכנות ונציגי קק"ל שהתקיימה ביום 24.7.1960 אשר צורף כנספח מ"ד לתצהיר דוד; מכתבו של היועץ המשפטי לסוכנות ליועץ המשפטי למנהל מיום 18.7.1961 אשר צורף כנספח מ"ה לתצהיר דוד; ושרמן ואוטולנגי המתיישב כבר רשות בעמ' 15-13, 34 ו- 39). תכלית נוספת שלשמה ניתנו לסוכנות זכויות במשבצת היא על מנת שיהוו בטוחה להשבת חובות האגודות כלפיה ועל כך אין מחלוקת (ראו: פסקאות 49-47 לפסק דינו של בית המשפט קמא; החלטה 14 של מועצת מקרקעי ישראל מיום 8.11.1966 (להלן: החלטה 14); ויתקון דיני מקרקעי ישראל כרך ב' עמ' 985; ושרמן ואוטולנגי המתיישב כבר רשות בעמ' 15).

40.          המאפיינים הייחודיים הללו של החוזה המשולש משקפים היטב את התפקיד שיועד לסוכנות מיום הקמתה כמוסד מיישב שהחל לפעול שנים רבות טרם הקמת המדינה והמשיך בפעילותו זו גם בשנים שלאחר מכן. המסגרת הנורמטיבית לפעולת הסוכנות עוגנה בחוק מעמדן של ההסתדרות הציונית העולמית והסוכנות היהודית לארץ-ישראל, התשי"ג-1952 (להלן: חוק המעמד) ובאמנה שנכרתה מכוחו של חוק זה. בעקבות הפיצול בין הסוכנות ובין ההסתדרות הציונית העולמית, תוקן החוק בשנת 1975 ובשנת 1979 נחתמה אמנה חדשה עם הסוכנות לפיה השתתפה הסוכנות במימון הקמת יישובים ונקבע כי המחלקה להתיישבות תמשיך להיות אחראית לתכנונה, פיתוחה ומימונה של ההתיישבות הכפרית בישראל. במסגרת זו ניתנו ליישובים ולמתיישבים מענקים והלוואות שונות, ותנאי החזר ההלוואה עודכנו מעת לעת (ראו: ויתקון דיני מקרקעי ישראל כרך ב בעמ' 985-980).

           על הרקע ההיסטורי ועל המסגרת הנורמטיבית לפעולותיה של הסוכנות, עמד השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין בעע"מ 6101/13 ימית א. בטחון (1998) בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל  (23.2.2014) (להלן: עניין ימית) בציינו:

הסוכנות היהודית הנהיגה איפוא את הפעולה המדינית, הכלכלית והביטחונית של התנועה הציונית ושל היישוב היהודי בארץ, תוך בניית הבית הלאומי היהודי עד קום המדינה ... עם הקמתה של המדינה הועברו תפקידי ניהול המדינה לממשלת ישראל, אך האחריות על העליה, ההתיישבות, החינוך יהודי-ציוני בתפוצות והקשר עם יהדות העולם נותרה בידי הסוכנות היהודית ...

[...] באמנה שנכרתה ביום 2.12.54 מכוח חוק מעמד הסוכנות היהודית בין ממשלת ישראל לבין ההנהלה הציונית ... נמנו תפקידיה של הסוכנות היהודית, והם, בין היתר, ארגון פעולות העלייה בתפוצות והעברת העולים ורכושם לישראל, השתתפות בקליטתם של העולים, התיישבות חקלאית, רכישת קרקע והכשרתה, השתתפות ביסודם של מפעלי פיתוח בארץ ובהרחבתם ועידוד השקעות הון פרטי בארץ (פסקה י')

41.          פעילותה זו של הסוכנות והתרומה החשובה שהרימה לבניין הארץ ולביסוס ההתיישבות בה, טובלות כל כולן בערכים ובאידיאולוגיה ציונית וקווי המתאר שאותם מנסה הסוכנות כיום לעטות על פעילות זו, תוך שהיא מייחסת לה מאפיינים כלכליים וזכויות העשויות להשיא רווח כספי, זרים בעיני לפעילות הסוכנות ולתפקיד שהיא ממלאת. על כך שזיקתה של הסוכנות לקרקעות המשבצת נושאת בעיקרה אופי ערכי ומיועדת לשרת את השליחות שאותה היא ממלאת ביישוב הארץ, ניתן ללמוד מטיעוני הסוכנות עצמה הגורסת כי לא התקשרה בחוזה המשולש לעשיית רווחים וכי מעורבותה כצד לאותם חוזים "נועדה לשרת ולסמל את עליונות האינטרס הלאומי במפעל ההתיישבות על פני האינטרס הפרטי" (ראו: שרמן ואוטולנגי המתיישב כבר רשות בעמ' 39; עוד ראו: עדותו של מר דוד בעמ' עמ' 51 ש' 20 לפרוטוקול הדיון מיום 23.9.2008). דברים באותה רוח ציין בעדותו גם מר סליי מרידור שכיהן בעבר כיו"ר הסוכנות באמרו: "... [ו]הצורך של הסוכנות להבטיח שהיא תקבל את מלוא הפיצוי שמגיע לה. אגב, לא כדי להעשיר את הסוכנות אלא כדי שהיא תוכל לייעד אותו לייעדי הסוכנות היהודית לטובת מדינת ישראל ולטובת העם היהודי" (ראו: עדותו בעמ' 778 ש' 24-15 לפרוטוקול הדיון מיום 2.11.2008)).

           המסקנה העולה מן האמור לעיל היא כי האינטרס הכלכלי של הסוכנות בקרקע שהופקעה מתמצה בהשקעות שהשקיעה בה וכן בזכות אובליגטורית אשר לא הפכה לזכות קניינית (משכנתא) ולפיה לכשיחתם חוזה חכירה דו צדדי בין האגודה למנהל תשועבד זכות החכירה להבטחת החזר ההלוואות שניתנו לאגודה על ידי הסוכנות (ראו לעניין זה סעיף 15 לחוזה ההתיישבות; וכן החלטה 14 של מועצת מקרקעי ישראל). תמיכה מובהקת נוספת למסקנה שאליה הגעתי ניתן למצוא בעובדה, שאינה שנויה עוד במחלוקת, ולפיה כאשר האגודות מגיעות ל"ביסוס", הן רשאיות להתקשר בחוזה חכירה דו צדדי עם המנהל, החוזה המשולש עובר מן העולם ומאותו שלב ואילך גם לגישת הסוכנות היא אינה זכאית לפיצויי הפקעה כלשהן במקרה של הפקעת מקרקעי המשבצת.

האינטרס הכלכלי של הסוכנות והזכות לפיצויי הפקעה

42.          האם האינטרסים הכלכליים המוגבלים הללו שיש לסוכנות במקרקעי המשבצת מקנים לה זכות לקבלת פיצויי הפקעה?

           סעיף 9 לפקודת הקרקעות קובע כי כל מי שהייתה לו זכות או טובת הנאה בקרקע שהופקעה זכאי לפיצוי בגין הפקעתה. על כן כל הזכויות המנויות בחוק המקרקעין ובהן: בעלות, שכירות וחכירה, זיקת הנאה, משכנתה וזכות קדימה, מזכות את בעליהן בפיצויי הפקעה בהיות זכויות במקרקעין. כמו כן, יש הסוברים כי לאחר חקיקתו של חוק השכירות והשאילה, ונוכח העובדה כי הוא חל עקרונית גם בתחום המקרקעין (ראו: סעיף 2(א) לחוק), הזכות הקבועה בסעיף 31 לאותו החוק, דהיינו - "זכות שהוקנתה בתמורה להשתמש בנכס שאין עמה הזכות להחזיק בו" - עשויה אף היא להיחשב כזכות במקרקעין (ראו: דויטש קניין כרך ב' בעמ' 427-424; נילי כהן "זכות שימוש במקרקעין כ'זכות  במקרקעין'" עיוני משפט ד' 425 (התשל"ה-התשל"ו); שלום לרנר שכירות נכסים בעמ' 35 (1990) (להלן: שכירות נכסים); כן ראו: עניין אלוני בעמ' 39). במאמר מוסגר אציין כי גישה זו מעוררת שאלות לא פשוטות אך אלה אינן צריכות הכרעה במקרה דנן. "טובת הנאה", הגם שאינה עולה כדי זכות במקרקעין, מזכה אף היא את בעליה בפיצויי הפקעה על פי פקודת הקרקעות שכן נהוג לראות בה זכות "מעין קניינית". היא אינה פועלת אמנם כלפי כולי עלמא, אך היא טובה מזכות אישית משום שפועלה אינו מצומצם למישור היחסים שבין הצדדים הישירים אלא פועלת גם כנגד צדדים שלישיים (ראו: קמר דיני הפקעה כרך א' בעמ' 606-604; עניין נאמן, בעמ' 1981; עניין דיאמנשטיין, בפסקה 11; לגישה המרחיבה עוד את היקף הזכאות לפיצויי הפקעה ראו: נמדר הפקעת מקרקעין עמ' 454-453).

43.          משהגענו אל המסקנה כי זכויותיה של הסוכנות במשבצת על פי החוזה המשולש אינן זכויות מסוג "שכירות" וכי הן מתמצות בזכות להחזר ההשקעות ובזכות אובליגטורית להבטיח את החזר ההלוואות שהעניקה לאגודה כמתואר לעיל, נראה כי אין בידי הסוכנות מכוח החוזה המשולש זכות כלשהי במקרקעין או אפילו "טובת הנאה" כמשמעותם של מושגים אלה בסעיף 9 לפקודת הקרקעות ועל כן, יש לדחות את טענת הסוכנות כי זכויותיה מכוח החוזה המשולש מקימות לה זכאות לפיצויי הפקעה.

פיצוי בגין השבחת הקרקע

44.          שאלה אחרת היא האם בהינתן העובדה כי הסוכנות אינה זכאית לפיצויי הפקעה מתוקף זכות או טובת הנאה במקרקעין, יש לפצותה בגין השבחת הקרקע שהופקעה? בעניין דיאמנשטיין שב בית משפט זה וקבע כי מי שאינו זכאי לפיצויי הפקעה דוגמת בר רשות בעל רישיון הניתן לביטול, זכאי לפיצויים בגין השבחות שהשביח את הקרקע המופקעת (עוד ראו: קמר דיני הפקעה כרך ב' בעמ' 765-764; נמדר הפקעת מקרקעין, בעמ' 454-452). על כן, אילו הייתה הסוכנות מוכיחה השבחות כאלה בקרקע שהופקעה, אין לשלול את האפשרות כי היא הייתה זכאית לקבלת פיצוי בגינן. אלא שבענייננו וככל שהדבר נוגע לפיצוי בגין השקעותיה של הסוכנות ביגל ובצפריה, פסק בית המשפט קמא כי "הסוכנות לא הוכיחה כנדרש מה היו ההשקעות במשבצת שהופקעה ומה שוויין. לכן, אין מקום לפסוק לזכותה פיצוי בגין ההשקעות ..." (פסקה 120 לפסק הדין). בקביעתו זו של בית המשפט קמא לא ראיתי מקום להתערב. זאת, בין היתר, בהינתן העובדה כי חוות הדעת של השמאי קציר שהוגשה מטעם הסוכנות אינה כוללת פירוט כלשהו של ההשקעות הנטענות בקרקע המופקעת ואילו הטענה כי יש להניח לטובת הסוכנות שאחוז מסוים מתוך סך כל השקעותיה במשבצת הופנה אל השטחים שהופקעו והשביח אותם נדחתה, ובצדק, על ידי בית המשפט קמא (עוד ראו לעניין זה עדותו של מר דוד בעמ' 163 ש' 22 עד עמ' 164 ש' 10 ועמ' 166 לפרוטוקול הדיון מיום 24.9.2008 ועמ' 265 ש' 11 עד עמ' 266 ש' 16 לפרוטוקול הדיון מיום 25.9.2008).

45.          נוכח המסקנה שאליה הגענו מתייתר הצורך להידרש לטענת המדינה כי הסוכנות אינה זכאית לפיצויי הפקעה מאחר שהזכויות במשבצת ניתנו לה בנאמנות. למעלה מן הדרוש יצוין כי הטענה במתכונתה זו לא עלתה בפני בית המשפט קמא ודי בכך על מנת לדחותה ומכל מקום, אין לקבלה גם לגופם של דברים. אכן, נאמן הוא מי שניתן לו הכוח לפעול בנכס שלא לטובת עצמו אלא לטובת זולתו (ראו: סעיף 1 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979; וכן, שלמה כרם חוק הנאמנות התשל"ט-1979 בעמ' 100 (מהדורה רביעית, 2004)) אך לא בכל מקרה שבו קיים חיוב להחזיק או לפעול בנכס למטרה מסוימת, נוצרת נאמנות (שם, בעמ' 107-106). במקרה דנן הזכויות שניתנו לסוכנות בחוזה המשולש נועדו, בין היתר, על מנת לאפשר לה לפקח על הנעשה במשבצת וכן כבטוחה להחזר ההלוואות שנתנה ולהחזר השקעותיה ובמילים אחרות, מדובר בזכויות שנועדו לשמור, בין היתר, גם על אינטרסים כלכליים מסוימים של הסוכנות ולהטיב עמה. על כן אין מדובר בנאמנות.

למעלה מן הצורך

46.          למעלה מן הצורך אוסיף כי גם אם יש מי שיסבור כי מכוח החוזה המשולש יש בידי הסוכנות זכות או טובת הנאה העשויות להקנות לה פיצויי הפקעה - וכפי שפורט לעיל אינני סבורה כך - לא היה הדבר מועיל לה במקרה דנן לגבי ההפקעות מתוך המשבצות של יגל וצפריה וזאת מן הטעמים שאפרט להלן.

           בשורה של פסקי דין קבע בית משפט זה כי תכליתם של פיצויי ההפקעה היא להעניק לבעל הזכויות בקרקע את השווי הכספי של הזכות או טובת ההנאה שהופקעו מידיו ולהעמידו באותו מצב כספי שבו היה עומד אלמלא ההפקעה (ראו, למשל: ע"א 3079/08 מדינת ישראל נ' הקדש קרן עזרה ע"ש יעקב הייטנר,  בפסקה 25 (4.7.2012); ע"א 10873/06 בכר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו,  בפסקאות 26-24 (22.2.2010) (להלן: עניין בכר); ע"א 2274/06 עיריית חולון נ' זימק,  בפסקה 25 (15.1.2009); ע"א 2991/06 מנשה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה – חולון,  בפסקה ו' (19.11.2007) (להלן: עניין מנשה); ע"א 589/87 משרד השיכון נ' הרצל בירנבוים, פ"ד מ"ט(1) 625, 632 (1995); עוד ראו: נמדר הפקעת מקרקעין בעמ' 405-403; קמר דיני הפקעה כרך ב' בעמ' 683-681; אהרן נמדר הפקעת מקרקעין – שומה, תובענות וסדרי דין עמ' 50-49 (2006) (להלן: הפקעת מקרקעין – שומה, תובענות וסדרי דין).

           תורת השמאות מציעה מספר שיטות לאמוד את שוויה הכספי של זכות או טובת הנאה שהופקעו. השיטה המקובלת והמועדפת ביותר על בתי המשפט לאומדן שווי זה היא "שיטת ההשוואה", לפיה נקבע שוויה הכספי של הזכות או טובת ההנאה על פי שווין בשוק החופשי (ראו: נמדר הפקעת מקרקעין בעמ' 519-517; נמדר הפקעת מקרקעין – שומה, תובענות וסדרי דין בעמ' 35-34; קמר דיני הפקעה כרך ב' עמ' 722-707; בועז ברזילי תורת השמאות בעמ' 64 ו- 75-73 (2013) (להלן: תורת השמאות); ע"א 161/79 שר האוצר נ' זילברשטיין, פ"ד ל"ד(3) 225, 227 (1980) (להלן: עניין זילברשטיין); ע"א 832/13 טוסי נ' מע"צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ,  בפסקאות 28-26 (‏23.9.2014); ע"א 738/10 דבאח נ' מדינת ישראל,  בפסקאות 13 ו- 21 (17.11.2013) (להלן: עניין דבאח)). שיטה זו אומצה על ידי המחוקק אשר קבע בסעיף 12(ב) לפקודת הקרקעות כי "בבוא בית המשפט להעריך את הפיצויים שיש לפסוק בעד כל קרקע או זכות או טובת הנאה בקרקע [...] יקובל כשוויה של הקרקע, אותו הסכום שהיה מתקבל ממכירת הקרקע אילו נמכרה בשוק ע"י המוכר מרצונו הטוב". ואולם, כללי השומה הקבועים בסעיף 12 לפקודת הקרקעות אינם ממצים, ובבואו לפסוק פיצויי הפקעה, רשאי בית המשפט, ואף חייב, להביא בחשבון נתונים נוספים שיש להם חשיבות לקביעת ערכן של הזכות או טובת ההנאה שהופקעו, אפילו לא נזכרו בסעיף 12 לפקודה (ראו: ע"א 299/60 כצנשטיין נ' עירית רמת גן, פ"ד ט"ו 2107, 2112 (1961); קמר דיני הפקעה בעמ' 705-704)).

           שיטת ההשוואה אינה יעילה כאשר מדובר בהפקעה של נכסים אשר אין להם ביקוש ואין להם שווי שוק, וכבר נפסק כי "היעדר הפרטים לגבי עסקאות דומות עלול להפוך את שיטת ההשוואה במקרים מסוימים ל'בלתי אפקטיבית'" (עניין דבאח, בפסקה 22; עניין זילברשטיין, עמ' 230). במקרים כאלה מומלץ להיעזר בשיטות הערכה חלופיות כגון "שיטת העלות" לפיה נקבע שווי הנכס המופקע על בסיס עלות ההקמה או הרכישה של נכס חלופי דומה, או "שיטת היוון ההכנסות" לפיה נקבע שווי הנכס המופקע על בסיס ההכנסות שהיו צפויות להתקבל ממנו בעתיד (ראו: ירמיהו אלוני שמאות מקרקעין בישראל בעמ' 596-595 ו- 639-638 (2000) (להלן: שמאות מקרקעין); ברזילי תורת השמאות בעמ' 75-74, 94-91, 106 ו- 109; נמדר הפקעת מקרקעין בעמ' 522-519; נמדר הפקעת מקרקעין – שומה, תובענות וסדרי דין בעמ' 38-35).

47.          מטבע הדברים, זכותה של הסוכנות להשתמש בקרקע המופקעת לצרכי יישוב עולים והקמת ישובים חקלאיים אין לה ביקוש ושווי בשוק החופשי. לפיכך, אין מקום להעריך באמצעות "שיטת ההשוואה" את שוויה הכספי של הזכות או טובת ההנאה שנשללה ממנה לטענתה בעקבות ההפקעה. השמאי קציר מטעם הסוכנות ער היה לכך ועל כן ניסה להעריך מה חלקה היחסי של הסוכנות בתמורה "שצד ג' (קונה סביר) יהיה מוכן לשלם בגין זכויות החכירה (החקלאית) בקרקע [המופקעת]" (סעיף 7.4.2 לחוות הדעת שהוגשה כמוצג כ' מטעם הסוכנות בערעור – להלן: חוות דעת קציר) והציג בהקשר זה שלושה מודלים בהם ערך אנלוגיה בין הסוכנות לבעלי זכויות אחרים במקרקעין אשר, לשיטתו, יש להן מאפיינים דומים לזכויותיה של הסוכנות. אנלוגיות אלו שימשו את השמאי קציר בקובעו כי הסוכנות הייתה זכאית לקבל פיצויי הפקעה בשיעור של 30%, בקירוב, מהתמורה שהייתה משתלמת עבור מכירת זכויות החכירה בקרקע המופקעת ולפיכך לשיטתו היא זכאית לקבל 30% מהפיצויים שישתלמו בגין הפקעתן.

48.          המודל הראשון אותו הציג השמאי קציר בחוות דעתו הוא "מודל השותפות" בו הוא מדמה את יחסי הסוכנות והאגודות ליחסים בין שותפים בנכס מקרקעין. מודל זה מבוסס על ההנחה כי "השקעותיה של הסוכנות במשבצת כולה, השביחו באופן יחסי את חטיבות הקרקע [המופקעת] הנדונות" ולפיכך יש "לחלק את התמורה המתקבלת [בעד הזכויות בקרקע המופקעת] (במקרה הנדון – פיצויי הפקעה) – בהתאם ליחסי ההשקעות של הצדדים בקרקע", וזאת בדומה לחלוקה המתבצעת בעת פירוק שותפות (סעיף 7.4.2(א) לחוות הדעת). מודל זה אינו מתאים, ולו על דרך האנלוגיה, ככל שהדבר נוגע ליחסי הסוכנות והאגודות משום שאין למצוא במערכת יחסים זו סממנים כלשהם המאפיינים מערכת של יחסי שותפות (להגדרת "קשרי שותפות" ראו: סעיפים 1 ו- 2 לפקודת השותפויות [נוסח חדש], התשל"ה-1975). מכל מקום, גם אם אניח לצורך הדיון כי מתקיימים בין הסוכנות והאגודות מכוח החוזה המשולש יחסים של "מעין-שותפות" - וכאמור אינני סבורה כך - לא ניתן היה לפסוק לסוכנות פיצוי על פי מודל השותפות ולו מן הטעם שהסוכנות לא הוכיחה כי השקיעה בפיתוחה של הקרקע המופקעת במקרה דנן.

49.          המודל השני אותו הציג השמאי קציר בחוות דעתו הוא "מודל דמי ההסכמה". מודל זה יוצא מנקודת הנחה כי אילו נמכרו זכויות חכירה בקרקע המופקעת לצד ג', הייתה הסוכנות זוכה בתשלום דמי הסכמה באותו שיעור שהמנהל נוהג לגבות בעסקאות כאלה (סעיף 7.4.2(ב)(1) לחוות דעת קציר). גם אם אניח לצורך הדיון כי בהינתן תנאים מסוימים יש לסוכנות זכות לקבלת דמי הסכמה כלשהם, ולסוגיה זו אדרש להלן,  ברי כי היא אינה זכאית לאותו שיעור של דמי הסכמה שזכאי לו המנהל מכוח זכויות הבעלות בקרקע (וראו לעניין זה: סעיף 10.6(ב) לחוות דעתו של השמאי יובל דנוס מטעם המדינה שהוגשה כמוצג כ"ו מטעם הסוכנות בערעור (להלן: חוות דעת דנוס)). על כן "מודל דמי ההסכמה" שבנה השמאי קציר אף הוא אינו יכול לשמש בסיס להערכת שווי זכויות הסוכנות בקרקע המופקעת.

50.          המודל השלישי אותו מציג השמאי קציר בחוות דעתו הוא "מודל הדיירות המוגנת" לפיו הוא מניח כי מאחר ש"הסוכנות הינה בעלת זכות החכירה [בקרקע המופקעת], אך ללא זכות השימוש והחזקה [...] ניתן להשוות את מצבה למעמד של בעלים בנכס התפוס על ידי דייר מוגן" (סעיף 7.4.2(ב)(2) לחוות הדעת). הצגת הסוכנות כמי שיש לה זכות חכירה ללא זכות שימוש והחזקה היא מוקשית על פניה, וגם האנלוגיה לדיירות מוגנת וראייתה של הסוכנות בהקשר זה כמי שדומה לבעלים של נכס תפוס, אין לה מקום. זאת בשל הבדלים מהותיים בין זכויות הסוכנות בקרקע שהופקעה שאינן זכויות "העוברות לסוחר" ובין נכס התפוס על ידי דייר מוגן שאותו ניתן למכור ולהעביר לצד ג' ויש לו שווי שוק.

           מטעמים אלו מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי לא ניתן להסתמך על חוות דעתו של השמאי קציר לצורך אומדן שווי זכויות הסוכנות בקרקע המופקעת. עם זאת וכפי שכבר צוין, אין מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט קמא אשר סבר כי לסוכנות זכויות שכירות sui generis במקרקעי המשבצת מכוח החוזה המשולש. מכל מקום, אין מקובלת עלי קביעתו כי יש להעמיד את שווי הזכויות של הסוכנות שהופקעו מן המשבצת - אפילו היו לה כאלה - על מחצית מהשווי שייחס להן השמאי קציר.

51.          אכן, בית המשפט רשאי במקרים מתאימים לקבוע הערכה משלו בנוגע לפיצויי ההפקעה תוך סטייה מחוות הדעת השמאית שהונחה בפניו בהיותו תמיד הפוסק האחרון, גם בעניינים שבמומחיות (ראו: ע"א 8937/08 מדינת ישראל נ' חביב אללה,  פסקה 20 (1.12.2011)). ואולם, עיון בפסק דינו של בית המשפט קמא מלמד כי קביעתו לפיה "לאור ההבדל בין המודלים שהוצעו על ידי הסוכנות לבין זכותה של הסוכנות, נכון יהיה לקחת בחשבון זכות ששווייה מחצית ממה שהסוכנות טוענת לו – קרי 15%" (פסקה 104 לפסק הדין), אינה מנומקת וקשה להתחקות אחר הבסיס שעליו היא נסמכת. אמנם, בהמשך הדברים מציע בית המשפט מסלול חלופי אשר גם על פיו ניתן, לגישתו, להגיע לתוצאה דומה "בדרך אחרת". אך נראה כי אותו מסלול אף הוא אינו מבוסס דיו. כך, נסמך בית המשפט בהקשר זה על פסק הדין שניתן בעניין בית עריף וכן על המגעים להשגת הסכמות בין הסוכנות לצפריה בענייננו, מהם ביקש ללמוד כי "במהלך השנים עלתה לא אחת האפשרות כי הסוכנות תקבל פיצוי בשיעור של 4% מהשווי החדש של הקרקע לאחר שינוי הייעוד" (פסקה 105 לפסק הדין). בית המשפט המשיך וקבע בהסתמכו על חישובי הסוכנות בהקשר זה כי 4% מהשווי החדש של הקרקע לאחר שינוי ייעוד שווים ל- 16% מסכום הפיצויים ששולמו לצפריה עבור ההפקעה ובכך מצא חיזוק לשיעור (15%) שאותו קבע כחלקה של הסוכנות בפיצויים ששולמו לצפריה. עוד קבע בית המשפט קמא כי חישוב הפיצויים המגיעים לסוכנות עבור הפקעת מקרקעי צפריה תקף גם בכל הנוגע לפיצוי המגיע לה עבור הפקעת מקרקעי יגל, וזאת אף שיגל לא תבעה ולא קיבלה פיצוי נוסף על זה ששולם לה בהסכמת המנהל.

52.          בניגוד לבית המשפט קמא אני סבורה כי לא עלה בידי הסוכנות לבסס את טענתה כי היא זכאית לגבות דמי הסכמה מן האגודות במקרה של שינוי ייעוד וכי זכות זו מצמיחה ערך כלכלי לטובת ההנאה הנתונה לה על פי החוזה המשולש. כל שעלה בידה להוכיח בהקשר זה הוא כי במקרים מסוימים, דוגמת עניין בית עריף, הושגה הסכמה קונקרטית בין האגודה הנוגעת בדבר ובינה באשר תשלום דמי הסכמה בשיעור 4%, בלא שהמנהל התנגד לכך.

           החוזה המשולש קובע אמנם כי לא ניתן לבצע במשבצת פעולות מסוימות ללא הסכמת המנהל והסוכנות. כך, למשל, קובע סעיף 8(ב) לחוזה המשולש כי האגודות אינן רשאיות לבצע עסקאות בזכויות שקיבלו במשבצת מבלי שקיבלו לכך את אישור המנהל והסוכנות; סעיף 20(ד) קובע כי אסור לחברי האגודות להעביר לאחרים את הזכויות בנכסיהם ללא אישור המנהל, הסוכנות והאגודות; וסעיפים 20(א) ו- 20(ב) קובעים כי לא ניתן לבנות במשבצת ללא אישור הסוכנות והמנהל. כמו כן, ואף שאין כל תניה בחוזה המשולש הקובעת זאת, טוענת המדינה כי "הסכמת הסוכנות נדרשת גם בהליך תכנוני של שינוי ייעוד הנעשה ביוזמת בעלי הזכויות" (סעיף 11 סיפא לסיכומי תשובתה של המדינה בע"א 9032/11; וראו לעניין זה החלטות מועצת מקרקעי ישראל מס' 737, 595, 1180, 1253, 1271, 1307 ו- 1315 הקובעות כי לא ניתן לבנות שכונות הרחבה בישובים הקשורים עם הסוכנות בחוזה משולש ללא הסכמתה).

           סעיף 18(ד)(1) לחוזי ההתיישבות עליהם חתמו האגודות (נספחים ק"ב ו- ק"ג לתצהיר דוד) מורה אף הוא כי הן אינן רשאיות לבצע עסקאות "במשק" ללא הסכמת הסוכנות והוראות דומות מופיעות בסעיף 6 לכתבי ההתחייבות עליהם חתמו האגודות (נספחים צ"ח ו- צ"ט לתצהיר דוד); בסעיף 5(ב) לאגרות החוב (נספחים ק"ה ו- ק"ח לתצהיר דוד) האוסר על האגודות למשכן את נכסיהן ללא הסכמתה של הסוכנות; בסעיף 10 להצהרות בר רשות שעליהן חתמו חברי האגודות (נספחים ק' ו- ק"א לתצהיר דוד) האוסר עליהם לבצע עסקאות "במשק" בלא הסכמת הסוכנות; ובסעיף 17(א) לאותן ההצהרות התחייבו חברי האגודות שלא "לעשות כל שינוי וגם/או כל תוספת במשק" ללא אישורה של הסוכנות.

           ואולם, הצורך בקבלת הסכמתה של הסוכנות לפעולות כאלה ואחרות כאמור בחוזה המשולש, בחוזה ההתיישבות ובמסמכים הנלווים המפורטים לעיל אין משמעותו בהכרח כי הסוכנות רשאית להתנות את מתן ההסכמה בתשלום דמי הסכמה.

53.          אכן, מקום שבו נדרשת על פי חוזה הסכמתו של אחד הצדדים לביצוע פעולה מסוימת, יכול אותו צד, ככלל, להתנות את הסכמתו בתנאים כאלה ואחרים (ראו: ע"א 585/68 וייראוך נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד כ"ג(1) 491, 493 (1969) (להלן: עניין וייראוך)). אך התניה זו, ככל זכות חוזית אחרת, כפופה לעיקרון תום הלב (ראו: סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, וסעיף 4 לחוק השכירות והשאילה). עיקרון זה משמיע לנו, בין היתר, כי התנאים שרשאי צד לחוזה להתנות בהם את מתן הסכמתו צריך שיהיו תואמים את תוכנו ומהותו של החוזה ואת המטרות שהוא נועד להגשים. עיקרון זה משמיע לנו עוד כי צד שהסכמתו נדרשת אינו יכול לנצל את זכויותיו החוזיות על מנת לזכות במה שמלכתחילה לא היה זכאי לקבל. דברים אלו נכונים ביתר שאת בכל הנוגע לסוכנות המהווה גוף דו מהותי מובהק המקביל מבחינה משפטית לגופי ממשל (ראו: עניין ימית, בפסקאות כ"ג ו- ל"ד). במקרה דנן זכויותיה של הסוכנות במשבצת ניתנו לה לצורך מילוי תפקידה בבניין הארץ ועל מנת שתוכל להשתמש בהן כבטוחה להחזר חובות המושבים כלפיה ולא על מנת שתוכל לגבות מהאגודות כספים תמורת הסכמתה לפעולות כאלה ואחרות שלגביהן נדרשת הסכמה כאמור. מטעמים אלה נראה לי כי אף שהסכמתה של הסוכנות נדרשת לפעולות כאלה ואחרות, לרבות שינוי ייעוד, היא אינה רשאית להתנות את מתן הסכמתה זו בתשלום דמי הסכמה (ראו והשוו: ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, 41-40 (2001)).

54.          בתיק הוצגו אמנם ראיות לפיהן המנהל היה מודע לדרישתה של הסוכנות לתשלום דמי הסכמה בשיעור של 4% במקרים מסוימים של שינוי ייעוד, ולא התנגד לכך (ראו: עמ' 1337 ש' 21 עד עמ' 1341 ש' 20 לפרוטוקול הדיון מיום 23.4.2009; מזכר פנימי שחובר על ידי מר קרישפין והוגש כמוצג במ/20 בבית המשפט קמא; ויתקון דיני מקרקעי ישראל כרך ב' בעמ' 998). ואולם, מנגד הוצגו ראיות לכך שהסוכנות לא נקטה מדיניות ברורה ועקבית בעניין זה (ראו: מכתב  גזבר הסוכנות מר שי חרמש מיום 12.2.2004 שצורף כנספח צ"ד לתצהיר דוד; מכתבו של יו"ר הסוכנות מר אברהם בורג ביום 3.3.1996 אל ח"כ גדליה גל המצוטט בספרו של ויתקון דיני מקרקעי ישראל כרך ב' עמ' 1000 ה"ש 31; עדותו של מר מרידור בעמ' 782 ש' 15-13 לפרוטוקול הדיון מיום 2.11.2008; ועדותו של מר דוד בעמ' 90 ש' 27-13 לפרוטוקול הדיון מיום 23.9.2008). על כן, אין לקבל את טענת הסוכנות כי הראיות שהוצגו מעידות על התנהלות הצדדים ולמצער על פרקטיקה שהשתרשה לאורך שנים ולפיה היא רשאית לגבות דמי הסכמה במקרה של שינוי ייעוד. עוד יש להדגיש בהקשר זה כי אפילו הייתה מוכחת פרקטיקה כזו, ספק אם די היה בכך בלבד על מנת לבסס את המסקנה כי קמה לסוכנות זכות שבדין לגבות דמי הסכמה כנטען (ראו והשוו: ע"א 9090/10 שרעבי נ' "עזריאל" מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ,  בפסקה 9 (9.7.2014)).

55.          טענה נוספת שהעלתה הסוכנות ולפיה יש לגזור גזירה שווה בהקשר זה מזכותו של המנהל לדרוש דמי הסכמה במצבים דומים, אף היא דינה להידחות. זכותו של המנהל לגבות תשלום תמורת הסכמתו לביצוע עסקאות במשבצת או בשל שינוי ייעוד, קשורה קשר בל יינתק בעובדה כי הוא מייצג את בעלי הקרקע (ראו: עניין וייראוך בעמ' 493; ע"א 840/75‏ קרן קיימת לישראל נ' תבל‏, פ''ד ל(3) 540, 544 (1976); ע"א 8091/03 תאומים תחנות דלק (1984) בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל,  בפסקה 6 (10.12.2008)). הסוכנות, לעומת זאת, אין לה במקרקעי המשבצת זכות קניינית מסוג בעלות ואף לא זכות מסוג חכירה או שכירות ונראה כי גם אלה הסוברים כי יש בידה זכות כלשהי בעלת סממנים קנייניים או מעין קנייניים, לא יחלקו על כך שמדובר בזכות הנחותה בהרבה מזכויותיה של המדינה במקרקעין האמורים. על כן אין מקום לגזור גזירה שווה בעניינה של הסוכנות מזכותו של המנהל לדמי הסכמה.

           מן הטעמים שפורטו לעיל אני סבורה כי הסוכנות אינה זכאית לגבות דמי הסכמה מהאגודות במקרה של שינוי ייעוד ולכן אין מקום לבסס על כך חישוב המתייחס לערך הכלכלי של הזכות הנתונה לה לטענתה במקרקעי המשבצת, אפילו הייתה כזו.

פיצויי הפקעה מכוח החוזה המשולש או ממקורות אחרים - האמנם?

56.          בית המשפט קמא מצא אחיזה לזכותה של הסוכנות לפיצויי הפקעה גם בסעיף 22 לחוזה המשולש, ובלשונו: "זכותה של הסוכנות לפיצוי בשל ההפקעה, עולה בקנה אחד, לטעמי, גם עם סעיף 22ג' לחוזה המשולש. סעיף זה קובע כאמור את זכותם של הסוכנות ושל האגודה לפיצוי בעד "זכויותיהן והשקעותיהן" באותו חלק מהמשבצת בו הסתיימה השכירות" (פסקה 75 לפסק הדין).

           דעתי שונה ובניגוד לבית המשפט קמא אני סבורה כי אין למצוא בסעיף 22 אחיזה לזכותה של הסוכנות לפיצויים בשל הפקעה.

           סעיף 22 התווסף לחוזה המשולש בשנות ה- 80 של המאה הקודמת והוא מופיע בנוסח של החוזה המשולש שהיה בתוקף במועד ההפקעה. סעיף זה קובע כך:

22. א. אם ישתנה יעודה של המשבצת או של חלק ממנה, על ידי תכנית על פי חוק התכנון והבניה תשכ"ה–1965 או על פי כל דין, יהיה המשכיר [המנהל] רשאי להביא לידי סיום מוקדם את תקופת השכירות של המשבצת או של אותו חלק ממנה אשר לגביו שונה הייעוד, ולהחזיר לעצמו את החזקה במשבצת או באותו חלק ממנה אשר לגביו שונה הייעוד ...

      [...]

ג.  המישבת [הסוכנות] והאגודה תהיינה זכאיות לפיצוי בעד זכויותיהן והשקעותיהן שהיו קיימות במועד סיום השכירות כאמור לעיל, באותו חלק מהמשבצת שלגביו הסתיימה השכירות כאמור, לרבות עבור מחוברים שהושארו באותו חלק.

ד. שיעור הפיצוי ייקבע ע"י ועדת הפיצויים המתמנית על פי החלטות מועצת מקרקעי ישראל ...

      [...]

ז.    למען הסר ספק מובהר בזה כי האמור בסעיף זה אינו גורע מהסמכויות בדבר הפקעת המשבצת ו/או קבלת החזקה במשבצת בהתאם לכול דין ולחוקי הפקעה לצרכי ציבור, לרבות פקודת הדרכים ומסילות הברזל, ואינו מונע את הפעלתן של הסמכויות האמורות.

           מלשונו של הסעיף ובעיקר מסעיף קטן ז' שבו עולה כי הוא מקנה למנהל את הזכות להביא את החוזה המשולש לכלל סיום לגבי המשבצת או כל חלק ממנה במקרה ששונה ייעודם וזאת בשונה מהליך של הפקעה ומבלי לגרוע מהסמכות להפקיע חלקים מהמשבצת על פי כל דין. במילים אחרות, סעיף 22 (בדומה לסעיפים 14 ו- 17 שידונו להלן) בא לייתר את הצורך להפקיע חלקים מהמשבצת שייעודם השתנה, ומכאן שאינו חל במקרה של הפקעה (וראו לעניין זה: עדותו של מר קרישפין בעמ' עמ' 1412 ש' 11-3 לפרוטוקול הדיון מיום 23.4.2009). יתר על כן, כפי שציין בעדותו מר קרישפין, שהיה שותף לדיונים שקדמו להוספתו של סעיף 22 לחוזה המשולש, הסעיף האמור הוא תולדה של החלטה מספר 343 של מועצת מקרקעי ישראל שעניינה "נוהל הפסקת חכירה בקרקע חקלאית – כללים לקביעת שיעור הפיצויים עבור קרקע חקלאית מוחזרת לחזקת מינהל מקרקעי ישראל" (11.11.1986) (להלן: החלטה 343) והייתה בתוקף בעת שהתווסף לחוזה (ראו: עמ' 1315 ש' 8-22, 1356 ש' 9-1, 1400 ש' 16-11, ו- 1409 ש' 9-1 לפרוטוקול הדיון מיום 23.4.2009). החלטה זו מורה כי:

הוחכרה קרקע חקלאית לזמן קצר ותוך תקופת החכירה בוטלה זכותו של המחזיק במקרקעין בעקבות שינוי ייעודה של הקרקע [...] יהיה החוכר זכאי [...] לפיצויים אשר היו מגיעים לו, לוא הופקעה זכותו לפי חוקי ההפקעה לצורכי ציבור הקיימים בעת ביטול זכות החכירה. שיעורם של הפיצויים למיניהם ייקבע [...] על ידי "ועדת הפיצויים" (שם, בסעיף (ב)2; קביעה דומה קיימת בסעיף ג(2) להחלטה 13 שקדמה להחלטה 343 והייתה בתוקף מאז שנת 1966; וראו גם סעיף א(10) להחלטה מס' 1 של מועצת מקרקעי ישראל).

           מהאמור בהחלטה 343 עולה כי סעיף 22 נועד לעגן את עקרונותיה של אותה החלטה בחוזה המשולש ולא לקבוע הסדר פיצויים בגין הפקעת חלק משטח המשבצת. בע"א 2181/02‏ הסוכנות היהודית לארץ ישראל נ' בית נחמיה, מושב עובדים של העובד הציוני להתיישבות שתופית בע"מ, פ''ד נח(3) 697 (2004) (להלן: עניין בית נחמיה), השאיר בית המשפט בצריך עיון את השאלה האם סעיף 22 מטיל חובה על המנהל לפצות את הסוכנות במקרה שבו מקרקעי האגודות הקשורים עמם משנות את ייעודן ומכל מקום, כך נפסק בעניין בית נחמיה, ככל שקמה חובה כזו היא מוטלת על המנהל ולא על האגודות. הנה כי כן, סעיף 22 אינו חל במקרה דנן שבו הופקעו חלקים מהמשבצת מכוח פקודת הקרקעות. זאת ועוד, הסדר הפיצויים הקבוע בסעיף 22 למקרה שבו המנהל מחליט לסיים את השכירות במשבצת בעקבות שינוי ייעוד, מחיל את אותו הסדר הנוהג במקרה של הפקעה. על כן גם אם היו נפסקים לסוכנות פיצויים מכוח סעיף זה, היה צורך לבחון את שווי זכויותיה בהתאם לאמות המידה שעל פיהם נקבעת זכותה לפיצויי הפקעה וככל שהסוכנות לא הוכיחה את זכותה לפיצויי הפקעה התוצאה לא הייתה משתנה גם בהסתמך על סעיף 22 הנ"ל.

57.          האגודות טענו מצדן כי במקרה של הפקעה חלים סעיפים 14 ו- 17 לחוזה המשולש. טענה זו נדחתה בצדק על ידי בית המשפט קמא. סעיף 14 קובע כי "בנסיבות הנראות לו כנסיבות מיוחדות, המחייבות את הצורך לעשות זאת" רשאי המנהל להקדים את מועד סיום החוזה המשולש. אין בו כל התייחסות להפקעה או לפיצויי הפקעה והפיצוי שהוא מדבר נוגע להחזר השקעות של הסוכנות במשבצת ולפיצוי שיקבע שר החקלאות ככל שהסיום המוקדם אירע "לפני הורדת היבול". סעיף 17 לחוזה המשולש קובע כי במקרה של שינוי בגבולות המשבצת "כתוצאה משינויים בתכנית בנין עיר, הסדר קרקעות וכיוצא באלה" מתחייבות האגודות "לפנות את שטח המשבצת, תוך מתן פיצוים למישבת [הסוכנות] ולאגודה לפי האמור בסעיף 14 דלעיל". מכאן שבדומה לסעיף 22, גם סעיפים 14 ו- 17 נועדו לייתר את הצורך להפקיע חלקים מהמשבצת במקרים שבהם המנהל רואה צורך להחזיר לעצמו את ההחזקה בהם, ואין לפרשם כמתייחסים לפיצויים במקרה של הפקעה על פי פקודת הקרקעות.

58.          האגודות הוסיפו וטענו כי במקרה של הפקעה חל סעיף 24 לחוזה ההתיישבות. טענה זו אף היא דינה להידחות ומקובלת עלי בהקשר זה קביעתו של בית המשפט קמא כי הסעיף אינו קובע דבר בנוגע לזכאותה של הסוכנות לפיצויי הפקעה, וכי כל שנקבע בו הוא שהסוכנות תהיה זכאית להיפרע את חובותיהן של האגודות כלפיה מפיצויי ההפקעה שישתלמו להן. מסקנה זו עולה בבירור מלשונו של סעיף 24 המורה כי "האגודה מרשה בזה את המיישבת [הסוכנות] [...] לגבות בשמה ובמקומה את הסכומים שיגיעו לה בגין פיצויים על הפקעת הקרקעות [...] סכום הפיצויים שייגבה כאמור בסעיף זה ייזקף על חשבון החוב שיהיה בר פירעון באותה עת, והיתרה תועבר לאגודה לשם שיקום המשק" (ההדגשה שלי).

שונות

59.          במהלך הדיונים שהתקיימו בפנינו הודיעו הצדדים כי הם מוכנים למקד את הדיון בערעורים לשאלה האם הסוכנות זכאית לחלק מפיצויי ההפקעה, ואם כן באיזה שיעור (ראו: פרוטוקול הדיון מיום 9.2.2015 בעמ' 3 ש' 4-3). משכך, אין אני רואה להידרש לטענות הנוספות שהעלתה הסוכנות באשר לנישולה מקבלת פיצוי בגין זכויותיה והשקעותיה בעוד שהמנהל והאגודות וכן המתיישבים מתעשרים, כדבריה, שלא בצדק על חשבון כספי התרומות שגייסה והשקיעה בהקמה ובפיתוח המושבים.

           כמו כן לא ראיתי מקום לקבל את טענתה של יגל כי יש לפסוק לה במסגרת ההליכים דנן פיצוי נוסף כלשהו וזאת מן הטעמים שפורטו בפסק דינו של בית המשפט קמא (ראו: פסקה 123 לפסק הדין).

60.          עוד אציין בשולי הדברים כי הסוכנות לא תבעה פיצוי כלשהו מידי צפריה או מידי המנהל בהתבסס על ההסכמות אשר לטענת צפריה הושגו ביניהן  (תשלום של 4% מתוך סכום הפיצוי שישולם לצפריה בפועל כפיצויי הפקעה). זאת נוכח העמדה שהציגה הסוכנות ולפיה אף שהתקיים בינה ובין צפריה בהקשר זה משא ומתן, הוא לא הבשיל לכלל הסכם. הסוכנות התמידה בעמדתה זו גם בהליכי הערעור שבפנינו ואילו צפריה, מנגד, המשיכה וטענה כי הסכם כזה התגבש והושג. במענה לשאלות חברתי הנשיאה אף הדגיש בא כוחה של צפריה במהלך הדיון שהתקיים בפנינו ביום 9.2.2015 כי גם אם נגיע למסקנה שהסוכנות אינה זכאית לפיצוי כלשהו, צפריה רואה עצמה מחויבת להסכמה האמורה (שם, בעמ' 12 ש' 21-16). נוכח דבריו אלה של בא כוח צפריה יש להניח כי צפריה אכן תפעל כלפי הסוכנות בהתאם לאותה הצהרה, אך משהסוכנות כתובעת לא עתרה לכך במסגרת ההליכים דנן נראה כי אין מקום לכלול סעד זה במסגרת פסק הדין הניתן בערכאתנו.

סוף דבר

61.          מן הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לקבל את הערעורים שהוגשו על ידי יגל, צפריה והמדינה (ע"א 8378/11, ע"א 9029/11, ע"א 9032/11) במובן זה שייקבע כי הזכויות שהוקנו לסוכנות על פי החוזה המשולש אינן מקימות לה זכאות לקבלת פיצויים בגין הפקעת קרקעות המשבצת למעט פיצוי בשל השבחת הקרקע, אך השבחה כזו לא הוכחה במקרה דנן. עוד אציע לחבריי לקבוע כי נוכח תוצאה זו מתייתר הערעור של צפריה על החלטת בית המשפט קמא מיום 24.6.2012 (ע"א 7176/12) ודינו להימחק. נוכח תוצאה זו אוסיף ואציע לחברי להורות על ביטול פסק דינו של בית המשפט קמא, לרבות קביעותיו בכל הנוגע להודעת צד ג' שהגישה המדינה נגד צפריה.

           לבסוף אציע לחבריי לחייב את הסוכנות לשלם למדינה שכר טרחת עורך דין בערעור בסך 80,000 ש"ח, לצפריה וליגל סך של 30,000 ש"ח לכל אחת, ולמגדל הזוהר סך של 15,000 ש"ח.

                                                                             ש ו פ ט ת

השופט י' עמית:

           אני מסכים.

1.        חברתי, השופטת א' חיות, עמדה על הוראות ההסכם המשולש, ולפיו הסוכנות היהודית לא משלמת דמי שכירות למינהל, ולמעשה, זכויות החזקה והשימוש במשבצת הומחו לאגודות, בהסכמתו של המינהל. אכן, קשה להלום מעמד של "שוכר" למי שאינו משלם דמי שכירות ואינו מחזיק או משתמש במושכר. אני שותף אפוא למסקנה אליה הגיעה חברתי כי אין לראות את הסוכנות כשוכרת או כחוכרת של המשבצת, וכי הזכות האובליגטורית שיש לסוכנות לרשום שעבוד לצורך החזר ההלוואות, אינו מקים לה זכות לקבלת פיצויי הפקעה.

2.        את המבנה המיוחד של "החוזה המשולש" יש לבחון על רקע תפקידה הייחודי והחשוב של הסוכנות היהודית בהיסטוריה של ההתיישבות בארץ, כזרוע ביצועית ומיישבת, שהחלה לפעול שנים רבות עוד קודם להקמתה של המדינה ובשנים שלאחר מכן. ראשית פעילותה של הסוכנות היהודית כגוף מיישב החלה כבר בשנת 1908, באמצעות המשרד הארצי-ישראלי של ההנהלה הציונית, ולימים, המחלקה להתיישבות בסוכנות היהודית. משך שנים רבות, ולמעשה עד למהפך הפוליטי בשנת 1977, גופים כמו הסוכנות היהודית, ההסתדרות הציונית וההסתדרות נתפסו וזוהו עם המדינה עצמה.

           המדינה עסקה בהתיישבות ובקליטת עליה, אך בכך עסקה גם הסוכנות שכחלק מקליטתם של העולים החדשים, איתרה קרקע, הביאה עולים חדשים לקרקע, ליוותה אותם בהתבססותם על הקרקע, וסיפקה להם את הציוד הבסיסי למגורים ולעבודת האדמה, ומכאן הביטויים שהפכו למטבעות לשון כמו "בית סוכנות" (בית צנוע שנבנה בנחלה למגורי המתיישבים) ו"מיטת סוכנות" (מיטת ברזל פשוטה שהסוכנות היהודית סיפקה לעולים החדשים).

3.        כפי שמציין ויתקון בספרו (גדעון ויתקון דיני מקרקעי ישראל כרך ב 985-980 (2009) (להלן: ויתקון), ההגבלות המשפטיות שהוטלו על הישובים בפרק הזמן שהם חייבים כספים לסוכנות היהודית, באו להבטיח שההלוואה תיפרע במועדה, ולאחר שההלוואה נפרעה "אין צורך בהגבלות אלו שאינן מבטיחות דבר ומהוות רק נטל על היישובים. לפיכך, יישובים רבים פנו מיוזמתם לסוכנות היהודית בבקשה לשלם את יתרת חובם". ואכן, יישובים שהגיעו לביסוס כלכלי וחברתי יצאו מטיפולה של הסוכנות היהודית ל"ביסוס", תוך שהסוכנות היהודית יוצאת מהחוזה המשולש, שמוחלף בהסכם דו-צדדי במסגרתו נרשמת החכירה על שם האגודה, נרשמת משכנתא לטובת הסוכנות היהודית והישוב יוצא ממסגרת הטיפול של הסוכנות היהודית (ויתקון, עמ' 989-987).

           לטעמי, עצם העובדה שישוב רשאי לצאת לביסוס מבלי שבאה דרישה של הסוכנות לקבלת כספים, מעידה על כך שהסוכנות עצמה לא סברה ב"זמן אמת" שיש לה זכויות משל עצמה על פי ההסכם המשולש, מעבר להחזרי ההלוואות וההשקעות שלה ביישוב. כך עולה גם מהחלטה 14 של מועצת מקרקעי ישראל מיום 8.11.1966, הנזכרת על ידי חברתי בסעיף 41 לפסק דינה, והקובעת כלהלן:

"1. לגבי ישובים חקלאיים אשר טרם חתמו על חוזה הלוואה להתיישבות עם הסוכנות והנמצאים בטיפולה יחולו כללים אלה:

(א) קרקע חקלאית תוחכר ... לסוכנות לשלוש שנים מדי פעם, או לתקופה קצרה יותר הכל לפי המקרה, על מנת שתינתן ברישיון על-פי תנאי בר-רשות הקיימים בסוכנות (להלן – 'רישיון'), בהסכמת מינהל מקרקעי ישראל, לאגודה חקלאית וגם/או למתיישבים אשר לפי דעת הסוכנות, בהסכמת שר החקלאות יהיו רשאים לקבל נחלה בהתאם לכללים אלה, בתנאי שהאגודות וגם/או המתיישבים, כאמור, הינם בטיפולה של הסוכנות כמוסד מיישב ובתנאי נוסף כי החכרה כזו לסוכנות תהא רק עד לאחר החכרת הקרקע לאגודה וגם/או למתיישבים ורישום משכנתא על זכות החכירה בגין השקעות הסוכנות.

(ב) ...

(ג) לאחר רישום משכנתא כאמור, תתבטל מאליה ההחכרה לסוכנות וללא תנאי, וקרקע תוחכר ישירות למתיישבים כאמור בכללים אלה...

3. כדי להסיר ספקות נקבע כי פיצוי הניתן למחזיק בקרקע, בעקבות הפקעת זכותו בקרקע, ישולם לסוכנות בגין השקעותיה כל עוד היא החוכרת של אותה קרקע".

           מהחלטה זו עולה כי האינטרס הכלכלי של הסוכנות מתמצה בהשקעותיה, ולכן במקרה של הפקעה היא זכאית לפיצוי בגין השקעותיה, והיא זכאית לרישום משכנתא לזכותה, להבטיח את השקעותיה ואת ההלוואות שנתנה ליישוב.

4.        דומה כי הפרוטוקול משנת 1962, שצוטט על ידי חברתי בסעיף 43 לפסק דינה, ולפיו "הסוכנות והמינהל מטים שכם כאחד להקמת וביסוס ההתישבות" משקף נאמנה את המטרה של ההסכם המשולש ואת "חלוקת העבודה" בין שני הגורמים. באותו פרוטוקול נאמר כי "התמורה היחידה שהסוכנות נותנת למינהל היא בפתוחה החקלאי של הקרקע". על רקע התפקיד ההיסטורי של הסוכנות היהודית כגורם מיישב, ה"זכות" שניתנה לסוכנות בדמות הזכות להשתמש בתחום המשבצת לצרכי יישוב עולים והקמת יישובים חקלאיים, בדומה ל"זכות" להדריך, ללוות, ולסייע לאגודות  ולעולים החדשים בהשקעות ובהלוואות, אינה זכות בעלת ערך כלכלי. לא בזכויות כלכליות עסקינן, אלא במטלות ערכיות שנטלה הסוכנות היהודית על עצמה, משום שראתה לעצמה זכות לעסוק בבניין הארץ וביישובה. בע"מ 6101/13 ימית א. בטחון (1998) בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל  (23.2.2014) (להלן: עניין ימית) מצטט השופט רובינשטיין את דברי חבר הכנסת - כתארו אז - זלמן שז"ר, בעת חקיקת חוק המעמד:

"הסטאטוס הזה, הוא לא רק ביטוי של ברכה, ולא רק של הכרת טובה, לא רק בשל זכות אבות, ולא רק לשם קיום מצוות כיבוד-אם; הוא לא רק מעניק זכויות, הוא מטיל שירות - הוא מטיל שליחות..." (הדגשה הוספה – י"ע).

           הסוכנות לא התקשרה בחוזה המשולש לעשיית רווחים אלא כדי לשרת את האינטרס הלאומי במפעל ההתיישבות. לא יחסי שותפות יש בין הסוכנות לבין האגודה, אלא יחסי "חונכות". אכן, הסוכנות היהודית תמכה באגודות ובמתיישבים  בהלוואות ובמענקים ובמימון תשתיות. אך מקום בו האגודה הגיעה לכלל "ביסוס" היא רשאית לפרוס כנפיים ולהשתחרר מחסותה של הסוכנות היהודית, לאחר שהחזירה או הבטיחה את החזר ההלוואות וההשקעות של הסוכנות באגודה.

           מכתבו מיום 23.6.1986 של אריה דולצי'ן, יו"ר הסוכנות היהודית, אל שר החקלאות, יכול אף הוא ללמדנו כיצד הסוכנות ראתה את הדברים. במכתב זה, מסביר דולצ'ין כי ההסכם המשולש אמור להיות מוחלף עם "צאת המשק לביסוס", והוא מלין על כך שגם עם צאת הישוב לביסוס, לא נחתמים בדרך כלל הסכמי חכירה בין האגודה או המתיישבים עם המינהל וכי "משמעותו של מצב זה הוא שהסוכנות היא בעלת זכויות במקרקעין במשקים כאלה, ענין הממשיך את מעורבות הסוכנות בחיי האגודה והמתיישבים ללא צורך או תכלית. מצב זה גורם לביקורת ולתסיסה של המתישבים שיצאו לביסוס ומאידך, אף אנו בסוכנות בדעה שמצב זה איננו רצוי ואיננו משרת את המטרות שלו יועד חוזה בר-הרשות מלכתחילה". בהמשך המכתב, מציע דולצ'ין לשר החקלאות כי הסוכנות תפסיק לחתום על חוזים משולשים ולא תטפל יותר בענייני מקרקעין של מושבים שיצאו לביסוס וככל שתתקבל הצעה זו "תצטרך הסוכנות להבטיח את השקעותיה על ידי בטוחות חילופיות".

           הנה כי כן, לפנינו דוגמה נוספת לכך שב"זמן אמת" הסוכנות היהודית דאגה להבטיח את החזר השקעותיה באגודות ובמתיישבים, ואף ביקשה להשתחרר מעולו של ההסכם המשולש. לשיטתה של הסוכנות היהודית אף נוצר אבסורד, לפיו מושב שהגיע לעצמאות כלכלית-ארגונית-חברתית, והשלים את הפרוצדורה של יציאה לביסוס וחתימת חוזה דו-צדדים עם המינהל, לא נדרש להתחלק עם הסוכנות בפיצויי ההפקעה, בעוד שמושב שטרם הגיע לעצמאות כלכלית ואינו בשל ליציאה לביסוס, אמור ליתן לסוכנות היהודית חלק מפיצויי ההפקעה.

           נראה כי הטענה של הסוכנות לזכות כלכלית-כספית "עצמאית" מכוח ההסכם המשולש – מעבר לזכותה להחזר הלוואות והשקעות באגודה – נולדה בתחילת שנות התשעים בעקבות החלטות מועצת מקרקעי ישראל, שזיכו את הישובים בפיצויים בעת שינוי יעוד. או-אז סירבה הסוכנות "לשחרר" ישובים מההסכם המשולש, גם ישובים שפרעו כבר את מלוא חובם כלפיה. הנושא הגיע לבית משפט זה, הסכסוך הועבר למגשר, אך הגישור לא צלח (בג"ץ 738/99 הסוכנות היהודית לארץ ישראל נ' מינהל מקרקעי ישראל  (21.9.2003)). בהמשך, הגיעו ישובים מסויימים להסדרים פרטניים עם הסוכנות היהודית (ויתקון, עמ' 991-989), ועל כך עמדה חברתי, השופטת חיות, בפסק דינה.

5.        סוף דבר, שאני סבור כי אין לסוכנות מעמד של שוכרת או חוכרת על פי ההסכם המשולש, וכי מעמדה בהסכם זה ניתן בהיותה זרוע מבצעת למשימות קליטה, התיישבות ובניין הארץ, וכדברי השופט רובינשטיין בעניין ימית (בפסקה ל"ד):

"הסוכנות היהודית היא כאמור גוף דו-מהותי בדרגה עליונה. היא זרוע של העם היהודי, היא מצויה ברמה הגבוהה ביותר של גוף שאינו ממשלתי, ומקבילה מבחינה מהותית בעניינים רבים לגופי ממשל, כפי שכאמור היתה בתקופת המנדט עד לקום המדינה, והמשיכה בצורות אחרות מאז קום המדינה".

           מעמד זה, של גוף מיישב, לא בא להקנות לסוכנות זכות במקרקעין או "טובת הנאה" מקום בו משתלמים לאגודה פיצויי הפקעה. זאת, כאמור, להבדיל מזכותה של הסוכנות היהודית לגבות את המגיע לה כהחזר השקעות.

                                                                             ש ו פ ט

הנשיאה מ' נאור:

           אני מסכימה למסקנתם של חבריי השופטים א' חיות וי' עמית כי זכויותיה של הסוכנות מכוח החוזה המשולש אינן מקנות לה זכאות לפיצויי הפקעה. אכן, קריאת החוזה המשולש כשלעצמו עשויה הייתה להצביע לכאורה על זכות שיש לסוכנות במקרקעין. מכאן, כנראה, המחלוקת המשפטית הנוקבת בין הצדדים. אולם החוזה המשולש הינו חוזה מיוחד במינו (sui generis) שנכרת על רקע היסטורי מסוים, עליו עמדו חבריי בהרחבה. על אומד דעתם של הצדדים כולם יש ללמוד מכלל נסיבות העניין, ובראשן מעמדה של הסוכנות כגורם מיישב. צר לי שהסוכנות ראתה לטוב מלפניה לטעון לזכאות לחלק מהפיצוי, וזאת על חשבון המושבים אותם אמורה הייתה לטפח ולהביא לעצמאות. לא כל מה שהוא קו טיעון אפשרי משפטית, הוא גם עמדה ראויה לגבי גוף כמו הסוכנות היהודית.

                                                                             נ ש י א ה

           הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות.

           ניתן היום, ‏כ"ה בתשרי התשע"ז (‏27.10.2016).  

5129371