בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' כנסת ישראל ואח', נט (2) 481 (2005) - חלק חמישי

לחלק הקודם - הקש כאן

(2) טענות העותרים

358.            ההשגות העיקריות כנגד ההסדר באשר לפיצויים לעובדים הן אלה: נטען כי אובדן מקומות עבודה בעקבות תהליך ההתנתקות הוא בבחינת פגיעה בחופש העיסוק של העובדים. פגיעה זו – כך נכתב – מתעצמת לנוכח פרק הזמן הקצר שנקצב ליישום ההתנתקות. לפי הטענה, הפיצוי המשולם למתיישבים שיאבדו את מקום עבודתם איננו הולם, איננו ראוי ואיננו מידתי – הכול בהתחשב בקושי למצוא מקור פרנסה חדש

במציאות התעסוקתית דהיום. כך, הגבלת דמי ההסתגלות לתקופה שבין חודש אחד לשישה חודשים מעמידה את הסכום על רף נמוך מדי. תוצאה דומה נובעת מהצבת התקרה של כפל השכר הממוצע במשק. טענה נוספת לגבי דמי ההסתגלות היא כי אין לתחום את מניין הוותק ב"היום הקובע". אשר לגמול הפרישה הועלתה הטענה כי יש להוריד את רף הזכאות ולהעמידו על גיל 50 שנים. טענה נוספת היא שנוכחות המתיישבים באזור המיועד לפינוי היא פועל יוצא של מדיניות ממשלות ישראל; הן שעודדו את המתיישבים לאייש את חבל עזה ואת צפון השומרון, הן שהבטיחו כי המצב יישאר כמות שהוא, וכי אזורים אלה לא יפונו (למצער כל עוד אין הסדר קבע עם הרשות הפלסטינית). עתה מופרות ההבטחות, וזהו מהלך רשלני הגורם נזק למתיישבים. יש אפוא ליתן למתיישבים פיצוי מלא על כך, ובכלל זה על "אובדן יכולת ההשתכרות". עוד נטען כי ההסדר הקבוע בחוק אינו עולה בקנה אחד עם עקרון הצדק החלוקתי, והוא מפלה לרעה את העובדים אל מול עובדי המדינה; לגבי אלה האחרונים, כך נטען, הושגו בזמנים שונים (למשל בתקופת פינוי סיני) הסדרים עדיפים, וכמו כן המדינה חותרת לשיבוץ מחדש שלהם במקום עבודה חלופי. הפליה נוספת, לפי הנטען, היא אל מול ההטבות שקיבלו סקטורים שונים במסגרת הליכי הפרטה. טענות במישור אחר נשמעו מנקודת המבט של המעבידים. אלה הלינו על שהמדינה אינה נושאת בתשלום פיצויי הפיטורין לעובדים ועל הפליה בין עובדים תושבי השטח המפונה לבין עובדים שאינם תושבי השטח המפונה.

(3) בחינת הסדרי הפיצוי לעובדים

359.            טענות העותרים בעניין הפיצויים לעובדים אינן מקימות עילה להתערבות בהסדר שנקבע בחוק, למעט כאמור בעניין "השנה האבודה". נקדים ונאמר כי הטענה הכללית באשר לפרק הזמן הקצר שנקצב ליישום ההתנתקות תידון בהרחבה בהמשך, ולא נקדים את המאוחר. עם זאת נדגיש כי הסדרים שונים שנקבעו בחוק, ובכלל זה ההסדר בנוגע לדמי ההסתגלות, תכליתם היא לצמצם את הפגיעה הטמונה ביישום המהיר של תהליך ההתנתקות. יש בהם, בהסדרים אלה, כדי ליתן "אורך נשימה" נוסף למתיישבים ולמתן את השלכות הפינוי והמעבר לסביבת מגורים ועבודה אחרת. 

360.            כאמור, אין מחלוקת כי יישום תכנית ההתנתקות צפוי להביא לכך שעובדים יאבדו את מקום עבודתם הנוכחי – בין שמקום העבודה מצוי בשטח המיועד לפינוי ובין שלא. כפי שכבר צוין, הואיל ופגיעה זו – והמנגנונים שנועדו למתנה – מעוגנת בחוק, הרי שעל-מנת לפתוח פתח לביקורת שיפוטית על החוק נדרשים העותרים כשלב ראשון בהליך הבחינה החוקתי להצביע על פגיעה בזכות חוקתית המעוגנת בחוקי היסוד בדבר

זכויות האדם ומוגנת בהם. העותרים טוענים במסגרת העתירות השונות לפגיעה בשורה של זכויות חוקתיות. עמדנו על כך שזכויות האדם הקבועות בחוקי היסוד חלות על המתיישבים הישראלים בשטח המפונה (ראו פיסקה 80 לעיל). עמדנו גם על כך שחוק יישום ההתנתקות פוגע בזכויות אדם שבחוק היסוד – כבוד האדם, החירות, הקניין וחופש העיסוק. עם זאת מתעוררת השאלה אם ניתן להחיל את ההגנה החוקתית גם לעניין הזכות למקום העבודה ולפיצוי בגין אובדן מקום עבודה. כך למשל שאלה היא אם הזכות החוקתית לחופש עיסוק כוללת גם את זכותו של העובד להיות מועסק, להבדיל מהזכות להעסיק או שלא להעסיק (לדעה השוללת את הכללת הזכות לעבוד והזכות שלא להיות מפוטר במסגרת חופש העיסוק ראו א' ברק "החוקה הכלכלית של   ישראל" [266]). בענייננו לא לובנה שאלה זו לא בטענות העותרים ואף לא בטענות המדינה. המדינה אינה מבקשת לייחד את עניינם של העובדים מעניינים אחרים בכל הקשור להיקף הפריסה של הזכויות המוגנות בחוקי היסוד. נכונים אנו אפוא להניח כי החוק פוגע בזכויות חוקתיות מוגנות של העובדים ככאלה, וכי לפיכך מתקיים התנאי המקדמי לקיום בחינה חוקתית של ההסדר הקבוע בסימן ג' בפרק ה'. כך נניח גם לגבי הפגיעה בקניינם של העובדים ואולי אף לעניין הפגיעה בכבוד האדם.

361.            המדינה גורסת כי היא אינה מחויבת לפצות עובדים הנפגעים ממימוש מדיניות ממשלתית באורח עקיף. אין לנו צורך להרחיב באשר לטענה זו, שכן חרף הטענה קבע המחוקק – בהיותו מודע לקושי הכרוך באובדן מקומות עבודה של ציבור גדול – הסדר מפורט, שתכליתו מתן סיוע לעובדים בתקופת הביניים שעד למציאת מקום עבודה חלופי. זאת ועוד, מקום שבו ההנחה היא כי מקום עבודה כזה עלול שלא להימצא עקב גילו המאוחר של העובד נקבע בחוק מנגנון של גמול פרישה עד לגיל הפרישה. טענות העותרים כנגד הסדר זה מכוונות בעיקר כנגד המודדים לקביעת הפיצוי וכנגד מעמדם של העובדים לעומת מעמדם של עובדי מדינה וסקטורים נוספים.

362.            הטענות בנוגע לאמות המידה שנקבעו בחוק התוחמות את הזכאות לפיצוי עניינן בעיקר מידתיותו של ההסדר הקבוע בחוק. מבחני המשנה המרכיבים את רכיב המידתיות שבפיסקת ההגבלה תוארו לעיל (ראו פיסקאות 67-66 לעיל). אין ספק שסימן ג' בפרק ה' תכליתו להיטיב עם העובדים ולהגן על זכויותיהם על-מנת למזער את הפגיעה הכרוכה בפינוי. סימן זה אכן מקנה לעובדים-המתיישבים זכויות שהן מעבר לזכויות העומדות ברגיל למי שאיבד את מקום עבודתו אף אם אירע הדבר עקב יישום מדיניות ממשלתית זו או אחרת. אלא שהעותרים טוענים כי ההסדר אינו עושה די. לשיטתם, ניתן וראוי להעניק להם זכויות נרחבות יותר. רק כך לדעתם יהא ההסדר הוגן ומידתי. ודוק, יש מבין העותרים הגורסים כי עומדות להם עילות חוזיות ונזיקיות מול

המדינה. לדעתם, תעמוד להם הזכות להגיש בעניין זה תביעות נפרדות. במסגרת העתירות שבפנינו, עלינו לבחון אם נפל פגם חוקתי בהסדר המיוחד הקבוע בחוק יישום ההתנתקות. בעיקרו של דבר, העותרים אינם מציעים בהקשר זה הסדר חלופי שונה במהותו, אלא מבקשים הם להרים את רף הזכאות בדרך של הגדלת תקופת הזכאות וביטול תקרת השכר (בהקשר של דמי ההסתגלות) ובדרך של הורדת גיל הזכאות וקיצור תקופת הוותק (בהקשר של גמול הפרישה). במילים אחרות, העותרים מבקשים להסיט את גבול הזכאות ולהעמידו במקום אחר מזה שהמחוקק בחר בו. 

363.            למותר לציין כי בכגון דא מסור למחוקק שיקול-דעת רחב ביותר, בייחוד לאור העובדה שההסדר הינו בעל מאפיינים מדיניים, סוציאליים, כלכליים ואחרים. השאלה שבית-המשפט נדרש לה איננה מהו הפתרון האופטימלי שהיה ניתן לקבוע במסגרת החוק – ממילא זוהי שאלה צופה פני עתיד, שלרוב קשה ואף בלתי אפשרי להשיב לה. השאלה היחידה היא אם ההסדר סוטה מאמות המידה החוקתיות, או שמא מצוי הוא בתוך מיתחם החוקתיות הרחב המוקנה למחוקק, בכלל, ובסוגיות כגון אלה שבפנינו, בפרט. אכן, למחוקק נתון "מרחב תמרון חקיקתי", שרק סטייה משמעותית וברורה ממנו תצדיק את התערבותו של בית-המשפט.

364.            לא מצאנו בטענות העותרים עילה מספקת לקבוע כי ההסדר כפי שנקבע על-ידי הרשות המחוקקת לאחר בדיקות רבות, לאחר דיונים, שינויים ותיקונים, מחייב התערבות של בית-המשפט בדרך של שינוי המודדים שנקבעו. במקרה זה אין מקום לכך שבית-המשפט יקבע מודדים אחרים מאלה שקבע המחוקק – כך באשר למספר חודשי הזכאות לדמי הסתגלות ולתקרת סכום הזכאות, וכך באשר לגיל שבו קמה זכאות לגמול פרישה וליתר התנאים בהקשר זה. נשוב ונזכיר כי ההסדר הקבוע בחוק אינו עומד לבדו. הוא מתווסף לזכויות המוקנות לעובדים לפי הדין הכללי. אף המדינה עומדת על כך שהכלים הקיימים בדין למתן הכנסה חלופית בתקופת אבטלה – קרי פיצויי פיטורין ודמי אבטלה – נותרים על כנם, ומכל מקום מסקנה זו אינה יכולה להיות שנויה במחלוקת עתה, משנקבע כי סעיף "ייחוד העילה" אינו יכול לעמוד.

365.            הנה-כי-כן, בצד הדין הכללי מקנה חוק יישום ההתנתקות למתיישבים שיאבדו את מקום עבודתם כר סוציאלי רחב יותר על-מנת להקל על השתלבותם בשוק העבודה. לגבי עובדים בגיל מבוגר יותר הוכר הצורך בסיוע משמעותי יותר, וצורך זה בא לידי ביטוי הן בתקופת הזכאות לדמי ההסתגלות – לעובדים שגילם למעלה מ-50 שנים – הן בגמול הפרישה – לעובדים שגילם למעלה מ-55 שנים (יצוין כי בהצעת החוק נקבע שהגיל המקנה זכאות לגמול פרישה הוא 57 שנים, אך כאמור, בחוק שהתקבל הועמד

גיל הזכאות על 55 שנים ומעלה. ראו הצעת חוק יישום תכנית ההתנתקות, ה"ח תשס"ה 2, 26). דרישת הוותק של ארבע שנות מגורים ועבודה באזור המפונה כתנאי לקבלת גמול הפרישה באה להצביע על יציבות והמשכיות, ואין עילה להתערב גם באמת מידה זו שקבע המחוקק.

366.            עם זאת כאמור לעיל, ההוראה שלפיה דמי ההסתגלות מחושבים בהתאם למספר חודשי הוותק של הזכאי שהיו "לפני היום הקובע" – מוקשית. הדברים שנאמרו לעיל בהקשר של הפיצוי בגין בית מגורים לגבי הגבלת צבירת הוותק באמצעות "היום הקובע" יפים גם לכאן. ההתעלמות מן "השנה האבודה" – שלילת תקופת הוותק שלאחר היום הקובע ממי שקמה לו מכוח החוק זכאות לדמי הסתגלות – היא בבחינת אמצעי בלתי מידתי, וככזה בלתי חוקתי. לפיכך ראוי הוא להתבטל.

(4) טענות ההפליה

367.            אשר לטענת ההפליה הטענה היא כפולה: העובדים מלינים על שהם מופלים לרעה לעומת עובדי המדינה, וכי ההסדר המוצע להם מפלה אותם לרעה בהשוואה להסדר שנכלל בחוק מפוני סיני ולהסדרים אחרים. טענות אלה אינן מבססות בנסיבות המקרה טעם מספיק לביטול הוראות החוק או לשינוין. ככל שמדובר בהשוואת מעמדם של המתיישבים למעמדם של סקטורים אחרים – בהווה ובעבר (כגון המפונים מסיני או להבדיל עובדים של מקומות עבודה שהופרטו) – לא מצאנו כי הונחה תשתית ליצירת מיתאם בין ההסדרים השונים. הטענות בעניין זה הן כלליות, ועל פניהן מדובר בעניינים שונים שזכו, כל אחד מהם, לטיפול ייחודי ההולם את הצרכים, את היכולות ואת הנסיבות האופפות אותו. גם הטענות בדבר הפליה ביחס לעובדי המדינה אינן מקימות עילה להתערבות בדבר החקיקה. סעיף 50 לחוק יישום ההתנתקות מחריג מגדר הזכאות לדמי הסתגלות ולגמול פרישה את עובדי המדינה, עובדי ההוראה ועובדים נוספים המנויים בסעיף. וכך הוסבר הדבר בדברי ההסבר:

"מוצע לקבוע כי דמי ההסתגלות ודמי פרישה לפי הסימן המוצע, לא יינתנו לעובדים שחלים עליהם הסכמים קיימים המסדירים את זכויותיהם במצב של פינוי, דהיינו, ההסכם הקיבוצי מיום 25.7.80 שבין ממשלת ישראל לבין ההסתדרות הכללית (פינוי סיני) או ההסכם הקיבוצי מיום 31.12.93 שבין ממשלת ישראל לבין ההסתדרות הכללית והסתדרות עובדי המדינה (פינוי אזורים בחבל עזה).

כמו כן יש כוונה לערוך הסכם לגבי עובדי המדינה ולגבי עובדי הוראה, שההטבות לפי סימן זה אינן מתאימות לתנאי העסקתם" (ה"ח תשס"ה 23).

המדינה טוענת, ובצדק, כי כמעביד מוטלות עליה חובות שונות כלפי עובדיה שלה, ולפיכך מוצדקת החרגת ההסדר בעניינם מן ההסדר הכללי, מה גם שלגבי עובדיה שלה נתונה למדינה, תכופות, האפשרות לשבצם מחדש במסגרת שירות המדינה – אפשרות שאינה קיימת לגבי מתיישבים שאינם עובדי מדינה.

(5) פיצויי הפיטורין

368. יש להתייחס לעניין נוסף המשיק לנושא הפיצויים לבעלי העסקים. הועלתה טענה שלפיה אין מקום לחייב את המעבידים לשאת בתשלום פיצויי הפיטורין לעובדים שאלמלא ההתנתקות לא היו עוזבים את מקום עבודתם. על-פי הטענה, הטלת החובה על המעביד לשלם את פיצויי הפיטורין של עובדיו פוגעת בזכות הקניין שלו וכן בזכות לשוויון מול מפוני סיני, שלגביהם נקבע כי המדינה תישא בתשלום פיצויי פיטורין לעובדים בשל המעבר.

369. לא נרחיב כאן בנוגע לטענה הכללית בדבר הפליה אל מול מפוני סיני. כאמור, יש קושי רב בעריכת השוואה כזו בין שני הסדרים שנולדו בתקופות שונות על רקע נסיבות נבדלות. בהקשר הספציפי מפנים העותרים לחוק פיצוי מפוני סיני, סעיף 40(ג) לתוספת ז', הקובע כי "שילם בעל עסק, עקב פינוי מהאזור, פיצויי פיטורין המגיעים לעובד לפי דין, הסכם או נוהג, הם יוחזרו לו מאת המדינה על סמך ראיות מתאימות, בהצמדה למדד, בתנאי שלא חלה עליו חובה לפי דין או לפי הסכם להפריש סכומים לקרן מיוחדת בשל פיצויי פיטורין לעובדיו" (ראו גם סעיף קטן (ד)). לעניין סעיף זה יש לציין כי הסיפה נכונה גם היום: מקום שבו הפריש המעביד סכומים לצורך פיצויי פיטורין ישמשו סכומים אלה לצורך זה, והמדינה אינה נושאת בתשלום זה. כאז כן היום. אולם אף בהיעדר הפרשות כאלה – כך מבהירה המדינה – סכום פיצויי הפיטורין מגולם למעשה בפיצויים המשולמים לבעלי העסקים. סוגיית פיצויים אחרונים אלה נדונה במקום אחר, ולענייננו נזכיר רק כי אחד המסלולים לקביעת הפיצוי בגין עסקים הוא המסלול הפיננסי, הנשען על נתונים ספציפיים הנוגעים לנכס העולים מדוחותיו הכספיים, ובכלל זה הרווח התפעולי שלו. רווח זה, מצדו, הוא גבוה יותר מקום שלא נעשו בו במשך השנים הפרשות לצורך פיצויי פיטורין, וממילא גם הפיצוי גבוה יותר.

370. הבחירה שלא להוציא מידי המעבידים את החבות לשלם פיצויי פיטורין לעובדים אף מתיישבת עם הוראות הדין הכללי. כך גם הבחירה לסווג את ההתפטרות עקב העתקת מקום מגורים בשל הפינוי כפיטורין לצורך חוק פיצויי פיטורים. חוק אחרון זה מונה שורה של נסיבות, שבהתקיימן התפטרותו של עובד נחשבת כפיטורים לצורך תשלום פיצויי פיטורים. נסיבות אלה אינן קשורות בהכרח במעביד, והן אינן בהכרח פועל יוצא של רצונו בפיטורי העובד. בנסיבות שבהתקיימן נחשבת התפטרות של עובד כפיטורין לצורך חוק פיצויי פיטורים ניתן להזכיר את ההתפטרות לרגל העתקת מגורים:

"התפטרות לרגל   העתקת מגורים

8.   לענין חוק זה יראו כפיטורים התפטרות של עובד עקב העתקת מקום מגוריו – (1)   לרגל נישואיו – לישוב בישראל בו היה גר בן-זוגו, בתנאים שנקבעו בתקנות באישור ועדת העבודה של הכנסת; (2)   לישוב חקלאי – מישוב שאינו ישוב חקלאי, או לישוב באזור פיתוח מישוב שאינו באזור פיתוח, בתנאים שנקבעו בתקנות באישור ועדת העבודה של הכנסת או מישוב שאינו עיר פיתוח כמשמעותה בחוק ערי ואזורי פיתוח, התשמ"ח-1988, לעיר פיתוח לענין סעיף 9 לחוק האמור, ובלבד שהוכיח כי הוא תושב, כהגדרתו בחוק האמור, בעיר הפיתוח; לענין פסקה זו 'ישוב חקלאי' או 'ישוב באזור פיתוח' – ישוב שנמנה עם סוגי ישובים שנקבעו בתקנות באישור ועדת העבודה של הכנסת כישובים חקלאיים או ישובים באזור פיתוח, הכל לפי הענין; (3)   מחמת סיבות אחרות שנקבעו בתקנות, באישור ועדת   העבודה של הכנסת, כסיבות המצדיקות את העתקת מקום מגוריו של העובד".

וכן את סעיף 11(א) הקובע, כי:

"התפטרות אחרת  שדינה כפיטורים

11. (א)    התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים. ...".

חוק יישום ההתנתקות קובע כי העתקת מקום עבודה של עובד עקב הפינוי היא נסיבה נוספת ההופכת התפטרות לפיטורים. אנו סבורים כי הסדר זה והותרת חבותו של המעביד לשאת בתשלום פיצויי הפיטורין לעובדיו בעינה עולים בקנה אחד עם דיני העבודה המקובלים אצלנו, מה גם שכאמור, הפיצויים המשולמים למעסיקים משקפים, ולוּ בעקיפין, גם חבות זו. מכל מקום, אין עילה להתערב בהכרעתו של החוק בעניין זה.

371. ראוי להוסיף כאן מילים מספר לגבי חוק פיצויי פיטורים. שאלת תחולתם של דיני העבודה הישראליים על העובדים בשטח המפונה – שאלה מתחום המשפט הבינלאומי הפרטי – לא התבררה בפנינו. עם זאת המדינה הטעימה בתגובתה כי בנושא חוק פיצויי פיטורים ובנושא דמי האבטלה חל לגבי המתיישבים הדין הישראלי, והוא בבחינת "הנדבך הראשון אף להתמודדותו של מפונה הנאלץ להפסיק את עבודתו בעקבות הפינוי..." זאת ועוד, חוק יישום ההתנתקות (סעיף 60) מניח את תחולתו של חוק פיצויי פיטורים על עניינם של המתיישבים. מכל מקום, חוק יישום ההתנתקות, הוא עצמו, מחיל את החוק על עניין זה, שהרי סעיף 60 קובע כאמור כי "לענין חוק פיצויי פיטורים, יראו כפיטורים התפטרות של עובד בשל העתקת מקום מגוריו..." חוק יישום ההתנתקות מבקש כאמור להרחיב את מעגל ה"מפוטרים" לצורך חוק פיצויי פיטורים בדרך של הכללת מי שהתפטר מעבודתו בשל העתקת מקום מגוריו עקב הפינוי במעגל זה. מכאן נובע שבחוק יישום ההתנתקות טבועה הנחה, או קביעה סטטוטורית, כי חוק פיצויי פיטורים אמנם חל על אותם מתיישבים-עובדים. כפי שהובהר לעיל, לעניין התפטרות לרגל העתקת מקום מגורים קובע חוק פיצויי פיטורים נסיבות שונות, שבהן ייחשב המתפטר למפוטר (סעיף 8 לחוק פיצויי פיטורים). מדובר במקרים של העתקת מקום מגורים עקב סיבות כאלה ואחרות, כגון נישואין, מעבר ליישוב חקלאי ועוד (ראו גם תקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים, והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד-1964, תקנה 12). סעיף 60 לחוק יישום ההתנתקות מוסיף אפוא וקובע כי גם העתקת מגורים בשל ההתנתקות היא גורם ההופך התפטרות לפיטורין.

372. ומי בזכאים לפי סעיף 60? מדובר בעובד שהתגורר בשטח המפונה ביום הקובע, עבד אצל מעביד והתפטר מעבודתו בשל העתקת מקום מגוריו עקב הפינוי.

החוק מבחין בין מי שעבד בשטח המפונה לבין מי שעבד מחוץ לאותו שטח; לגבי זה האחרון נדרש כי המרחק בין מקום המגורים החדש לבין מקום עבודתו עולה על 40 ק"מ וכן עולה על המרחק שבין מקום המגורים בשטח המפונה לבין מקום עבודתו ביום ההתפטרות. אולם אין החוק חל על מי שמקום מגוריו לא היה בשטח המפונה, אף אם עבד בשטח המפונה, ואף שמקום עבודתו פוסק מלהתקיים. לגבי עובד כזה לא קמה אפוא זכאות לפי סעיף 60. מכאן הטענה כי לעניין הזכאות הנובעת מפינוי מקום העבודה החוק מפלה בין עובדים שהם תושבי השטח המפונה לבין עובדים שאינם מתגוררים בשטח המפונה. טענה זו ראוי לה שתתברר, אלא שבפנינו היא לא לובנה די הצורך. הטענה בעניין זה הועלתה, כטענה כללית ביותר, על-ידי העותרת 2 בבג"ץ 2703/05, ולא על-ידי עובדים המיועדים להיפגע מן ההסדר. המדינה עצמה לא השמיעה עמדה בעניין זה. בנסיבות אלה כולן לא קם בסיס, היום, לבחינת קביעתו של המחוקק, אולם כיוון שהכרזנו על בטלותו של "דין הוויתור" הוסר המחסום מפני העלאת הטענה הזו, כאחרות, על-ידי מי שישליך יהבו על הדין הכללי.

(6) כללם של דברים

373. מנגנון הפיצוי לעובדים שנקבע בחוק יישום ההתנתקות מטרתו העיקרית היא להקל על אותם מתיישבים שכירים שייאלצו לעזוב את מקום עבודתם בשל הפינוי. פיצוי זה מתווסף להוראות הדין הכללי, והוא מקנה "כרית ביטחון" לתקופת הביניים שעד למציאת עבודה או – כאשר מדובר בעובדים מבוגרים יותר – עד גיל הפרישה. בהסדר זה, ככלל, לא מצאנו עילה חוקתית להתערב, למעט עניין הגבלת צבירת הוותק ביחס לדמי ההסתגלות באמצעות "היום הקובע". בעניין אחרון זה אנו קובעים כי מדובר באמצעי בלתי מידתי.

י. ההיבט המינהלי

(1) טענות בעניין חוקיותם של החלטת הממשלה ושל צווי הפינוי

374. בדברינו עד כה עמדנו על סוגיית החוקתיות של חוק יישום ההתנתקות ובחנו אם עומד הוא החוק במבחנים המוצבים בחוקי היסוד. בהמשך לטענות חוקה אלו מעלים מקצת העותרים טענות הנסבות על החלטות ועל צווים שנעשו מכוחו של חוק יישום ההתנתקות, ובראשם החלטות וצווים שנעשו על-פי הוראת סעיף 22 שבו. להזכירנו, חוק יישום ההתנתקות נתקבל בכנסת ביום 16.2.2005, פורסם ביום 18.2.2005, ובהוראת סעיף 22 בו הוסמכו ראש-הממשלה ושר הביטחון לקבוע, בצו,

את השטחים שיפונו, ולגבי כל שטח – את יום פינויו. כן הוסמך ראש-הממשלה לקבוע בצו, בהתייעצות עם שר הביטחון ועם השר לביטחון פנים, יום שממנו ואילך תוגבל הכניסה לשטחים המיועדים לפינוי. וכלשונו של סעיף 22 גופו:

"צווים בדבר   פינוי והגבלת   כניסה

22. (א)   לאחר שהממשלה תחליט על פינויה של כל אחת מקבוצות היישובים כאמור בסעיף 2(א)(2) לנספח א' של החלטת הממשלה מס' 1996, מיום י"ז בסיון התשס"ד (6 ביוני 2004), יקבעו ראש הממשלה ושר הביטחון, בצו, את השטחים שיפונו, ולגבי כל שטח – את יום פינויו; יום הפינוי שייקבע בצו יהיה בתום חמישה חודשים לפחות מיום פרסומו, אלא אם כן שוכנעה הממשלה שטעמים חיוניים מצדיקים קביעת יום פינוי קרוב יותר; צו הקובע יום פינוי קרוב יותר טעון אישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת; צו שהוצא לפי סעיף קטן זה יונח על שולחן ועדת החוץ והביטחון של הכנסת לידיעתה. (ב)   ראש הממשלה רשאי לקבוע, בצו, בהתייעצות עם שר הביטחון והשר לביטחון הפנים, יום שממנו ואילך תוגבל הכניסה לשטח שניתן לגביו צו לפי סעיף קטן (א)".

375. כסמכותה בהוראת סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות החליטה הממשלה ביום 20.2.2005 החלטה (מס' 3281) שכותרתה היא "תוכנית ההתנתקות המתוקנת – פינוי יישובים ושטחים". החלטה זו עניינה פינוים של חבל עזה ושל שטח מסוים בצפון השומרון (כמתואר במפה שבתוספת הראשונה לחוק). בהמשך לאותה החלטה ובתוקף סמכותם לפי סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות ציוו ראש-הממשלה ושר הביטחון שני צווים: האחד לחבל עזה, וכשמו: צו יישום תכנית ההתנתקות (חבל עזה) והאחר לצפון השומרון, וכשמו: צו יישום תכנית ההתנתקות (צפון השומרון). שני צווים אלה – צווי הפינוי – נחתמו ביום 20.2.2005, יום החלטת הממשלה, פורסמו בו ביום וקובעים הם כי יפונה כל שטח חבל עזה ושטח בצפון השומרון כמפורט במפה שבתוספת לצו צפון השומרון. פינוי שני השטחים נקבע ליום י"ג בתמוז תשס"ה, 20 ביולי 2005, חמישה חודשים בדיוק מיום פרסום הצווים. צווי הפינוי עמדו בתוקף כמתכונתם

המקורית עד אשר ביום 19 במאי 2005 – ובעוד העתירות תלויות ועומדות לפנינו – חתמו ראש-הממשלה ושר הביטחון על צווים מתקנים, ולפיהם נדחה יום הפינוי ליום י' באב תשס"ה, 15 באוגוסט 2005. הצווים המתקנים פורסמו בק"ת ליום 24.5.2005, בעמ' 652.

376. טענות העותרים בנושא החלטת הממשלה וצווי הפינוי נחלקות לארבעה ראשי טענות עיקריים, ואלה הם: אחד, צווי הפינוי צווּ שלא כחוק הואיל ובעת שצוו לא היה להם מקור תקציב מתאים כנדרש בחוק. שניים, צווי הפינוי – אשר הוצאו כאמור מכוחו של סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות – צווּ שלא כחוק הואיל ולא נתקיים כהילכתו המנגנון שנקבע בהוראת סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות להוצאתם של צווים אלה. שלושה, החלטת הממשלה שקדמה לציווים של צווי הפינוי, וכמותה הצווים עצמם, נעדרים תוקף חוקי, שכן הממשלה, ראש-הממשלה ושר הביטחון לא שמעו – עובר לקבלת ההחלטה על ההתנתקות והחתימה על צווי הפינוי – את טענות המתיישבים שזכויותיהם תיפגענה מן ההתנתקות. ארבעה, צווי הפינוי נעדרים תוקף חוקי, שכן תקופת חמישה החודשים שנקבעה בהם להתנתקות תקופה קצרה היא מכדי שתעמוד במבחני הסבירות והמידתיות. אלה הם ארבעת ראשי הטיעונים העיקריים, ומשקראנו בשמם ניפנה עתה לדיון בגופם ונעמוד עליהם אחד לאחד, כסדרם.

(2) צווי הפינוי – החורגים הם מתקציב המדינה?

377. לטענת העותר בבג"ץ 1798/05 והעותרת בבג"ץ 3127/05, צוו צווי הפינוי שלא כחוק, הואיל ובעת שצוו לא היה להם מקור תקציב מתאים כנדרש בחוק. טענה זו נסמכת על הוראת סעיף 40(א) לחוק יסודות התקציב, תשמ"ה-1985 (להלן – חוק יסודות התקציב), שלפיה לא תותקנה תקנות ולא תינתנה הוראות מינהל שביצוען כרוך בהוצאה מתקציב המדינה בלא שנקבע מראש מקור התקציב. וכלשונו של חוק יסודות התקציב:

"תקנות והוראות   מינהל הצריכות   תקציב

40. (א) תקנות או הוראות מינהל שבביצוען כרוכה הוצאה או התחייבות להוצאה מתקציב המדינה לא יותקנו אלא אם כן ההוצאה או ההתחייבות תוקצבו בחוק התקציב השנתי לשנת הפעלתן הראשונה. ...".

טוענים העותרים – כל אחד מהם בדרכו – כי ביצוע צווי הפינוי יחייב את הממשלה בהוצאת עתק בסך מיליארדי שקלים, וחרף זאת לא נמצא לאותן הוצאות מקור תקציב מתאים. המסקנה הנדרשת מכאן היא – כך טוענים העותרים – כי צווי הפינוי צוו שלא כדין, ומכאן שאין לבצעם. נתאר עתה בקצרה כל אחת מאותן שתי עתירות.

378. העתירה בבג"ץ 1798/05 עברה גלגולים אחדים מאז הוגשה לבית-המשפט ביום 21.2.2005, יום לאחר שראש-הממשלה ושר הביטחון חתמו על צווי הפינוי. בעתירתו במקורה ביקש העותר למנוע פרסומם של צווי הפינוי ברשומות עד לאחר שהכנסת תאשר את תקציב המדינה לשנת 2005. "יישום הפינוי שמכח הצו כרוך בעלות תקציבית של מיליארדי שקלים, המיועדים לבוא מתקציב 2005" – כך טען העותר – ומכאן ש"ראש הממשלה ושר הביטחון לא היו רשאים לחתום על הצו כאמור כל עוד הנושא לא תוקצב בחוק התקציב השנתי לשנת 2005, שטרם אושר בקריאה שנייה ושלישית בכנסת" (סעיפים 5 ו-6 לעתירה). העותר סבר אפוא כי צו פינוי מכוח חוק יישום ההתנתקות יוצר התחייבות תקציבית, וכהוראת סעיף 40(א) לחוק יסודות התקציב, אין לצוותו עד שההוצאות הכרוכות בביצועו יתוקצבו בחוק התקציב לשנת 2005. העותר הוסיף וביקש צו-ביניים למניעת פרסומם של צווים, אלא שבקשתו נדחתה. כאמור, צווי הפינוי נחתמו ופורסמו.

379. ביום 29.3.2005 נחקק חוק התקציב לשנת 2005, ועל רקע זה הודיענו העותר – בטיעונו על-פה לפנינו ביום 7.4.2005 – כי אין הוא עומד עוד על הסעד שבעתירה (מניעת פרסום צווי פינוי), ועתירתו עתה היא שייקבע כי הצווים לא היו בני-תוקף עד ליום חקיקת חוק התקציב; כי ביום זה ניעורו הצווים לחיים, וכפועל יוצא מכך ביקש כי נקבע שיום הפינוי יחל – כהוראת סעיף 22 לחוק יישום ההתנתקות – בתום חמישה חודשים מיום תחילת החוק, דהיינו ביום 29.8.2005, ולא ביום 20.7.2005 כפי שנקבע בצווים (המקוריים). העותר אינו מבקש אפוא את ביטולם של צווי הפינוי, אלא אך את דחייתו של הפינוי עד לאחר יום 29 באוגוסט. להשלמת התמונה נזכיר כי ביום 19.5.2005 – לאחר שמיעת טענות על-פה מפי בעלי-הדין, ובעוד העתירות תלויות ועומדות – תוקנו צווי הפינוי המקוריים, ולפי התיקון יהיה יום הפינוי יום 15.8.2005, דהיינו חמישה-עשר ימים בלבד לפני היום שאליו מבקש חבר-הכנסת אלון לדחות את יום הפינוי.

380. לטענת העותרת בבג"ץ 3127/05, לא פורטו בהצעת חוק יישום ההתנתקות, אף לא בדברי ההסבר להצעה, המקורות למימון ההוצאות הכרוכות בביצועו של החוק. חוק יישום ההתנתקות בגופו אף הוא אינו קובע דרך למימון ההוצאות הכרוכות

בביצועו, והכול בניגוד להוראת סעיף 39א לחוק יסודות התקציב, הקובעת ומורה אותנו כך:

"חקיקה הצריכה   תקציב

39א. הצעת חוק המוגשת לכנסת שבביצועה כרוכה הוצאה או התחייבות להוצאה מתקציב המדינה, או שבביצועה כרוכה הפחתה של הכנסות המדינה, תצויין, בנוסח החוק המוצע או בדברי ההסבר לו, דרך המימון להוצאה או להפחתה".

381. אשר לצווי הפינוי, לעניינם טוענת העותרת כי בשל היעדר כיסוי בתקציב מנועים היו ראש-הממשלה ושר הביטחון מחתום עליהם לפני שנחקק חוק התקציב לשנת 2005. נעיר כבר עתה כי טענות העותרת בכתב העתירה תלו עצמן באי-אישורו של תקציב 2005 במועד הגשת העתירה, אך אף שחוק התקציב נחקק בסמוך לאחר הגשת העתירה, לא הודיעתנו העותרת – לא בכתב ולא על-פה – אם עומדת היא על הטענות, או אם מבקשת היא לשנותן או לבטלן בעקבות אישורו של תקציב 2005. נעבור עתה לבחינת טענות העותרים ותשובת המדינה, אך בטרם נידרש לטענות לגופן נאמר מילים ספורות בעניינן של הוראות סעיף 40 וסעיף 39א לחוק יסודות התקציב.

רקע נורמטיבי – הוראות סעיפים 39א ו-40 לחוק יסודות התקציב

382. הוראת סעיף 40(א) לחוק יסודות התקציב – ובה עיקר ענייננו – מבטאת עקרון יסוד במדינה דמוקרטית מודרנית. העיקרון הוא עקרון הפרדת הרשויות וביזור הסמכויות בין רשויות השלטון. כהוראת חוק-יסוד: משק המדינה, תקציב המדינה ייקבע בחוק (סעיף 3(א)(1) לחוק היסוד) – דהיינו קביעת התקציב היא בידי הכנסת – והממשלה מותרת בהוצאות אך במסגרת חוק תקציב. ובלשונו של סעיף 3 לחוק יסודות התקציב: "הממשלה רשאית להוציא בשנת כספים פלונית את הסכום הנקוב כהוצאה בחוק התקציב השנתי לאותה שנה". הוראות הסעיפים 6 ו-7 לחוק יסודות התקציב משלימות הוראה זו בהגבילן את הממשלה לחוק התקציב גם לעניין הרשאות להתחייב וגם לעניין מספר המשרות בשירות המדינה. תכליתה של הוראת סעיף 40(א) לחוק יסודות התקציב היא לשמור על מסגרת התקציב ולמנוע את פריצתו – בעקיפין – על דרך חקיקת משנה שתחייב את המדינה בהוצאות שאינן קבועות בחוק התקציב השנתי. באותה רוח היא הוראת סעיף 39א לחוק יסודות התקציב, שגם היא נועדה למניעת פריצתו של התקציב השנתי. וכלשון דברי ההסבר להצעת חוק יסודות התקציב (תיקון

מס' 4), תשמ"ח-1988 שבה הוצעו הוספת סעיף 39א ותיקונו של סעיף 40 (ה"ח 108, 110):

"הוראה זו [סעיף 40(א)] באה להבטיח כי במהלך שנת כספים לא יותקנו תקנות המחייבות הוצאה מבלי שהוצאה זו תוקצבה. ואולם גרעון תקציבי יכול להיווצר לא רק אם ההוצאה הנוספת נקבעת בתקנה, אלא גם אם היא נקבעת בחוק, ולא רק כשהחקיקה החדשה קובעת הוצאה, אלא גם שתוצאות הפעלתה הן הפחתה של הכנסות. לפיכך מוצע לקבוע הוראות משלימות להוראה הקיימת [סעיפים 39א ו-40(ב)], כדי להבטיח שמירה על מסגרת התקציב".

ראו עוד י' מ' אדרעי "חוק-יסוד: משק המדינה" פירוש לחוקי-היסוד [244], בעמ' 415.

383. הן הצעת החוק הן המלומד אדרעי מדברים על תכליתן המיידית של הוראות הסעיפים 40(א) ו-39א – שמירה על מסגרת התקציב – והיא תכלית חשובה לעצמה. ואולם בצד התכלית הכלכלית, ובתשתיתה, שוכן לו עקרון-על, הוא עקרון הפרדת הרשויות וביזור הסמכויות. תכליתן של הוראות-חוק אלו היא מניעת פלישתה של הרשות המבצעת אל תחומה של הרשות המחוקקת. הכנסת היא החוקקת את חוק התקציב כנראה לה ראוי לצורכי המדינה ולסדרי העדיפויות הראויים בה, ומשנחקק חוק התקציב, ונקבעה מסגרת הוצאות המדינה, אין עוד היתר לגופי מדינה למיניהם – ובראשם הממשלה על שלוחותיה – לפרוץ את המסגרת כנראה להם ולהוציא הוצאות בהתעלם מן המסגרת, דהיינו בלי למצוא מקור תקציב הולם בחוק התקציב שחקקה הכנסת. לו אחרת אמרנו כי אז כמו הסכמנו לעירוב הרשויות זו בזו ופגענו קשות בעקרון ביזור הסמכויות. פריצה שכזו תהווה הפרה קשה של מערך האיזונים והבלמים שבין רשויות השלטון, ולענייננו: מערך האיזונים שבין הכנסת לבין הממשלה.

384. נתבונן למשל בהוראת סעיף 40(א) לחוק יסודות התקציב. הוראה זו נועדה למנוע את הממשלה – הרשות המבצעת – מפלישה לתחומה של הכנסת, דהיינו מפלישה אל תחומי הגוף המוסמך על-פי דין לקבוע את מסגרת התקציב ואת סדרי העדיפויות לפעילותה של הרשות המבצעת. ברי כי אם ניתן לרשות המבצעת יד חופשית לחוקק חקיקת משנה הפורצת את מסגרת התקציב או המשנה סדרי עדיפויות בה, יופר האיזון שבין שתי הרשויות. כך נכונן את הרשות המבצעת כמחוקק הקובע הסדרים ראשוניים, וכל זאת תוך פגימה במעשה הכנסת כפי שבא לידי ביטוי בחוק התקציב (ראו והשוו פרשת שמעוני [34]). אמת נכון הדבר: יש להתיר לממשלה גמישות גם לאחר

חקיקתו של חוק התקציב – להתאמתו לצרכים משתנים ולמדיניות משתנה – אלא שלשם כך קבע חוק יסודות התקציב הוראות מתאימות המעניקות לכנסת ולוועדותיה סמכויות בתהליך השינוי. ראו למשל הוראות סעיפים 4, 11, 12, 13 ו-14 לחוק יסודות התקציב. באופן דומה נבין את הוראת סעיף 39א שלחוק יסודות התקציב, שתכליתה היא "...לחזק את כוח המשילות של הממשלה ולמנוע מצבים בהם הממשלה 'תופתע' מיוזמות חקיקה שיפגעו במקורות העומדים לרשות הממשלה..." (אדרעי בספרו הנ"ל [244], שם). על רקע דברים כלליים אלה נבחן עתה את טיעוני העותרים ונלמד אם אכן מפֵרים צווי הפינוי את הוראת סעיף 40(א) לחוק יסודות התקציב.

המפֵרים צווי הפינוי את הוראת סעיף 40(א) לחוק יסודות התקציב?

385. טענתם העיקרית של העותרים היא זו כי לעת פרסומם, ובטרם נחקק חוק התקציב 2005, נעדרו צווי הפינוי מקור תקציב מתאים, ומכאן שמלכתחילה היו הם נעדרי-תוקף. על טענה זו נֹאמר כי פירוש העותרים לדין – בעיקרם של דברים: לחוק יסודות התקציב – מוליך למסקנה כי מקום שבו לא עלה בידי הממשלה להעביר תקציב בכנסת עד לסופה של שנה פלונית, בשנה העוקבת יאחז שיתוק חלקי – אולי אף שיתוק מלא – בממשל ובמינהל, ובעלי סמכות לא יוכלו להתקין תקנות או להורות הוראות מינהל בנושאים הכורכים הוצאת כספים. מסקנה זו היא כה קשה, עד שנעשה כמיטבנו כדי להימנע ממנה. ואמנם, כפי שנראה בסמוך, היה המחוקק ער לבעייתיות העלולה להיווצר באי-חקיקתו של חוק תקציב קודם תחילתה של שנת כספים; מטעם זה קבע בחוק יסודות התקציב הוראות בנושא תקציב במעבר משנה לשנה, ועל דרך זו מנע היווצרותו של חלל-תקציב שתוצאותיו עלולות היו להביא תוהו-ובוהו בפעילות הממשל והמינהל.

386. אשר לגופם של דברים נאמר כי בניגוד לטיעוני העותרים, הוצאות הכרוכות בביצועם של צווי הפינוי תוקצבו כבר בשנת התקציב 2004, ואותו תקציב שימש אף מקור למימון הוצאות בתקופת הביניים שבין תחילתה של שנת 2005 לבין יום חקיקת חוק התקציב לשנת 2005. כפי שהסבירה המדינה בתשובתה, במהלך חודש אוקטובר 2004, בסמוך לאחר שנתקבלה החלטת הממשלה על תהליך ההתנתקות – ובהמשך להתחייבות שנתחייבה בה המדינה כאמור בפסק-הדין בפרשת שמעוני [34] (לעיל) – בוצעו העברות תקציב במשרד ראש-הממשלה ובמשרד המשפטים בסכום של
כ-39 מיליון ש"ח, וכך הוקצו תקציבים מתאימים להקמת המינהלה, לתשלום מקדמות ולהכנת תכנית ההתנתקות. וכאמור בסעיף 12 לתגובת המדינה לעתירה בבג"ץ 1798/05:

"בשנת התקציב 2004, הוקצו לתכנית ההתנתקות – בדרך של העברה תקציבית שאושרה על-ידי ועדת הכספים, בתקציב משרד ראש הממשלה – 34,040,000 ש"ח. כספים אלה הוקצו להקמת המינהלה והענקת סיוע, בדרך של מתן מקדמות, לפרטים ולעסקים מכח החלטת הממשלה. כן הוקצו בשנת התקציב 2004 – בדרך של העברה תקציבית במשרד המשפטים סך של 5,000,000 ש"ח לצורך פעולות הכנה לתכנית ההתנתקות".

מכאן שהוצאות הכרוכות בביצוע צווי הפינוי תוקצבו בחוק התקציב לשנת הכספים 2004, תשס"ד-2004.

387. אשר לשנת 2005 – והיא עיקר לענייננו – אמנם, חוק התקציב לשנת 2005 לא נחקק אלא בסוף חודש מארס 2005, ואולם כהוראת סעיף 3ב(א) לחוק-יסוד: משק המדינה, במקום שבו לא נחקק חוק תקציב קודם תחילתה של שנת כספים, מותרת הממשלה להוציא מדי חודש סכום השווה לחלק השנים-עשר מן התקציב השנתי הקודם, בראש ובראשונה, למימון הוצאות הכרוכות במילוי התחייבויות המדינה מכוח חוק, ולענייננו: למילוי התחייבויות על-פי חוק יישום ההתנתקות. מתקבל מכאן כי בתקופה שבין יום פרסום הצווים (יום 20.2.2005) ובין יום חקיקתו של חוק התקציב לשנת 2005 (יום 29.3.2005), זכו הצווים וההתחייבויות שניתנו מכוח הצווים למקור תקציב השווה לחלק השנים-עשר מן התקציב שזכו לו בשנת 2004. כך נמצא מקור תקציב כנדרש בהוראת סעיף 40(א) לחוק יסודות התקציב. אכן, הכול יסכימו כי מקור תקציב זה לא היה יכול לשאת על כתפיו את מימון ביצועו של חוק יישום ההתנתקות בשלמותו, ואולם בה-בעת לא נמצאו חולקים לפנינו כי בתקופה שבין פרסומם של צווי הפינוי ובין יום חקיקתו של חוק התקציב לשנת 2005 הייתה העלות הכספית של תכנית ההתנתקות עלות מצומצמת – הוגשו אך תביעות כספיות ספורות ושולמו מקדמות מעטות – והתחייבויות אלו כוסו במלואן בידי מקור התקציב הקיים. להשלמת התמונה נוסיף שהעותרים לא שללו את טענת המדינה כי נמצא לצווי הפינוי מקור תקציב קודם תחילתו של חוק התקציב 2005, ומכל מקום עומדת למדינה חזקת תקינותו של הליך פעולתה.

388. נמצא לנו אפוא כי היה-גם-היה כיסוי תקציב לפעילות ההתנתקות, עד שבא חוק תקציב והסדיר את הנושא באורח מלא. יתר-על-כן, סעיף 150 לחוק יישום ההתנתקות יצר מקור תקציב עצמאי למטרת מימון הוצאותיה של תכנית ההתנתקות – "ולמטרה זו בלבד", כלשון החוק – ועל דרך זה הגדיל את המימון שעמד ממילא

לביצוע התכנית. הוראת חוק זו שבסעיף 150 לחוק יישום ההתנתקות תיקנה את חוק הפחתת הגרעון והגבלת ההוצאה התקציבית, תשנ"ב-1992 על דרך הוספתו של סעיף 7 (שעניינו ככותרת השוליים הוא "הוראת שעה לשנת 2005 – מימון תכנית ההתנתקות"), ובו הורחב התקציב לצורך ההתנתקות בשתי דרכים אלו: אחת, על דרך היתר לממשלה להגדיל את שיעור הגירעון הכולל מן התמ"ג בשיעור נוסף של עד 0.4% (סעיף 7(ב)(1)); שתיים, על דרך היתר לממשלה "...להגדיל את סכום ההוצאה הממשלתית בשיעור... שלא יעלה על 1% ביחס לסכום ההוצאה הממשלתית בשנת 2004 כשהוא צמוד למדד המחירים לצרכן..." (סעיף 7(ב)(2)). הרשאה זו שניתנה לממשלה להוצאות לצורך ההתנתקות – ולהערכת המדינה המדובר הוא בתוספת של כ-2.2 מיליארד ש"ח – נוספה לתקציב שלפי הוראת סעיף 3ב לחוק-יסוד: משק המדינה, ולא נמצאו חולקים לפנינו כי תקציב זה שעמד לרשות הממשלה די היה בו כדי לכסות את כל ההתחייבויות שנטלה הממשלה על עצמה עד ליום 29.3.2005. אם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן בשים לב להוראת סעיף 151 לחוק יישום ההתנתקות, שאימצה הסכמי מקדמות שנכרתו לפני תחילת חוק יישום ההתנתקות.

389. משנמצא לנו כי צווי הפינוי זכו לתקציב מתאים, אין צורך שנידרש לטענות שונות – ובהן טענות שהועלו לפנינו מטעם המדינה – לעניין פירושן ונפקותן של הוראות חוק שונות, ובהן הוראת סעיף 40(א) לחוק יסודות התקציב, הוראות סעיפים 150 ו-151 לחוק יישום ההתנתקות ועוד.

390. כללם של דברים: דעתנו היא כי צווי הפינוי צוו כדין, וממלאים הם אחר מצוותה של הוראת סעיף 40(א) לחוק יסודות התקציב. אנו דוחים אפוא את טיעוניה (בנושא זה) של העותרת בבג"ץ 3127/05 ואת עתירתו של חבר-הכנסת אלון בבג"ץ 1798/05. צווי הפינוי צוו כדין ובסמכות, ותחילתם הייתה ביום פרסומם, ביום 20.2.2005.

(3) צווי הפינוי – האם הוצאו בסמכות על-פי המנגנון שנקבע בחוק יישום ההתנתקות?

391. טוענים מקצת העותרים כי צווי הפינוי פורסמו בלא שקוים כהילכתו המנגנון שנקבע בהוראת סעיף 22(א) להוצאתם של צווי פינוי, וכמסקנה נדרשת מכך – על-פי אותה טענה – יש לראות בצווים כצווים שהוצאו בהיעדר סמכות, וממילא כצווים נעדרי כל תוקף משפטי. המדינה, למותר לומר, כופרת בטענה, ולחילוקי דעות אלה נידרש בדברינו להלן.

392. תחילת הדברים לענייננו עתה הייתה בהחלטת ממשלה (מס' 1996) מיום 6.6.2004 – החלטה שכותרתה היא "תוכנית ההתנתקות המתוקנת – המשך הדיון" – ובה נקבע (בסעיף 1) כי "הממשלה מאשרת תוכנית התנתקות מתוקנת – נספח א' להלן; אולם אין בהחלטה זו כדי לפנות יישובים". נספח א' לאותה החלטה הינו מסמך ארוך ומפורט, אך לענייננו עתה עיקר הוא בהוראת סעיף 2(א)(2) בו, הקובעת ומורה בלשון זו:

"2.   עיקרי התוכנית

א.  התהליך

1)   ...

2)   מיד לאחר סיום עבודת ההכנה יתקיים דיון בממשלה לצורך קבלת החלטה בדבר פינוי הישובים בהתחשב בנסיבות לאותו זמן – אם לפנות או לא ואיזה ישובים.

הישובים יסווגו לארבע קבוצות כדלהלן:

1)  קבוצה א' – מורג, נצרים וכפר דרום.

2)  קבוצה ב' – ישובי צפון השומרון (גנים, כדים, שא-נור וחומש).

3)  קבוצה ג' – ישובי גוש קטיף.

4)  קבוצה ד' – ישובי צפון רצועת עזה (אלי סיני, דוגית וניסנית).

מובהר כי לאחר סיום ההכנה כאמור, תתכנס הממשלה מעת לעת כדי להחליט בשאלת הפינוי אם לאו, לגבי כל אחת מהקבוצות בנפרד".

החלטה זו, כעולה מלשונה, אינה מורה במישרין על פינוי יישובים. פינוי יישובים, כאמור בהחלטה, ייעשה אך ורק על-פי החלטות ממשלה שתתקבלנה בעתיד לאחר דיון. בהקשר זה נוסיף ונזכיר את הוראת סעיף 3 להחלטת הממשלה, בו נאמר כי:

"3.                לאחר סיום עבודת ההכנה, תשוב הממשלה ותתכנס על מנת לקיים דיון נפרד ולהחליט אם לפנות ישובים אם לאו, איזה ישובים ובאיזה קצב, בהתחשב בנסיבות באותה עת".

393. השלב הבא לענייננו היה בחוק יישום ההתנתקות. חוק זה פורסם ביום 18.2.2005, ובהוראת סעיף 22(א) בו הוסמכו ראש-הממשלה ושר הביטחון לצוות צווי יישום התנתקות, דהיינו צווים המורים על פינוי השטחים האמורים להתפנות ועל יום הפינוי. וכך מורה אותנו סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות:

"צווים בדבר פינוי   והגבלת כניסה

22. (א)  לאחר שהממשלה תחליט על פינויה של כל אחת מקבוצות היישובים כאמור בסעיף 2(א)(2) לנספח א' של החלטת הממשלה מס' 1996, מיום י"ז בסיון התשס"ד (6 ביוני 2004), יקבעו ראש הממשלה ושר הביטחון, בצו, את השטחים שיפונו, ולגבי כל שטח – את יום פינויו; יום הפינוי שייקבע בצו יהיה בתום חמישה חודשים לפחות מיום פרסומו, אלא אם כן שוכנעה הממשלה שטעמים חיוניים מצדיקים קביעת יום פינוי קרוב יותר...".

לעת הזו נספק עצמנו בהסבנו את תשומת הלב לכך שסעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות מזכיר בגופו את הוראת סעיף 2(א)(2) לנספח א' של החלטת הממשלה מיום 6.6.2004.

394. כאמור בסעיף 2(א)(2) לנספח א' של החלטת הממשלה (מס' 1996) מיום 6.6.2004 ובהוראת סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות, נתכנסה הממשלה ביום 20.2.2005 לישיבת דיון בנושא פינוים של היישובים (וכלשון הנושא בגוף ההחלטה: "תוכנית ההתנתקות המתוקנת – פינוי ישובים ושטחים"). לסופה של אותה ישיבה החליטה הממשלה (החלטה מס' 3281) שש החלטות: ארבע החלטות נפרדות עניינן בארבע קבוצות היישובים המנויות בהחלטה שמיום 6.6.2004 (ראו פיסקה 392 לעיל), ושתי החלטות נוספות – ההחלטה החמישית וההחלטה השישית – שנסבו על צווים שיוצאו ליישום תכנית ההתנתקות ועל דיונים נוספים שיהיו בממשלה. ארבע ההחלטות באשר לארבע קבוצות היישובים זהות בלשונן (כמובן, חוץ מזיהוי הקבוצות), ועל-כן

ניתן להסתפק בהבאתה של החלטה אחת מאותן ארבע החלטות. וכך קובעת ההחלטה הראשונה:

"בהתייחס לכל אחת מקבוצות היישובים כמפורט להלן:

1.  פינוי ישובים ושטחים בהתאם לתוכנית ההתנתקות המתוקנת –
קבוצה א'

א) בהמשך להחלטת הממשלה מס. 1996 מיום י"ז בסיון, התשס"ד (6.6.2004), ולאמור בסעיף 22(א) לחוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005, לפנות את הישובים הכלולים בקבוצה א' כמוגדר בסעיף 2(א)(2)(1) לנספח א' של החלטת הממשלה האמורה (מורג, נצרים וכפר דרום).

ב)   הממשלה תשוב ותתכנס בסמוך לפני פינוי קבוצה זו, תדון בנסיבות באותה עת, תבחן ותחליט האם יש בנסיבות אלה כדי להשפיע על הפינוי".

כעולה מהחלטה זו – וכמותה שלוש ההחלטות האחרות – החליטה הממשלה לפנות את היישובים הכלולים בקבוצה א' (כאמור בהחלטה מיום 6.6.2004) בכפיפות לכך שעובר לפינוי תתכנס הממשלה לדיון בנסיבות שתהיינה אותה עת, ולאחר בחינה תחליט אם יש בהן באותן נסיבות כדי להשפיע על הפינוי.

ההחלטות החמישית והשישית עניינן היה כאמור בציווים של צווי פינוי ובנושא התכנסות נוספת של הממשלה. וכלשון ההחלטות:

"5. בהתאם לסעיף 22(א) לחוק יישום תוכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005, בסמוך לאחר קבלת החלטה זו, ראש הממשלה ושר הביטחון יקבעו בצו או בצווים, את השטחים שיפונו, ואת יום פינויים.

6. הדיונים האמורים בסעיפים 1(ב), 2(ב), 3(ב) ו-4(ב) יתקיימו מעת לעת, כפי שייקבע, לכל קבוצה, ובהתאמה לתהליך הפינוי".

395. בהמשך להחלטת הממשלה מיום 20.2.2005, ומכוח סמכותם (לכאורה) על-פי הוראת סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות, חתמו ראש-הממשלה ושר הביטחון באותו יום על שני צווי הפינוי: צו יישום תכנית ההתנתקות (חבל עזה) וצו יישום תכנית ההתנתקות (צפון השומרון). בצווים אלה נקבע כי השטחים המפונים יהיו כל חבל עזה

– הכולל את היישובים שבקבוצות א', ג' וד' – ושטח שסומן בצפון השומרון, הכולל את היישובים שבקבוצה ב'. כן נקבע באותם שני צווים כי יום הפינוי יהיה יום 20 ביולי 2005. לימים (כפי שראינו) שונה יום הפינוי ליום 15.8.2005.

396. טיעוני העותרים מכוונים עצמם בעיקר אל שני צווים אלה. לגירסתם, חרגו ראש-הממשלה ושר הביטחון מן הסמכות שהוענקה להם בהוראת סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות, וכנדרש מכך, הצווים שציוו – צווים נעדרי-תוקף הם. המדינה כופרת בטיעונים אלה מכול וכול.

397. חילוקי הדעות בין בעלי-הדין נסבים על פירושה של הוראת סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות, וביתר דיוק: על השאלה אם היה בה בהוראת-חוק זו כדי להסמיך את ראש-הממשלה ואת שר הביטחון לצוות את צווי הפינוי שציוו. הוראת סעיף 22(א) סומכת עצמה לסעיף 2(א)(2) לנספח א' של החלטת הממשלה (מס' 1996) מיום 6.6.2004 (ראו נוסחֵי סעיף 22(א) והחלטת הממשלה בפיסקאות 393 ו-392 לעיל, בהתאמה), ולגירסת העותרים, נבלעה החלטת הממשלה אל-תוכה של הוראת סעיף 22(א) לחוק. השתיים הפכו אחת וכך יש לראותן ולפרשן. פירוש שני מסמכים אלה שנתמזגו זה-בזה יעלה, כך גורסים העותרים, כי נתכונן מנגנון מדורג לקבלת החלטות על פינוי היישובים. וזה המנגנון שנקבע אליבא דעותרים: החלטת הממשלה מיום 6.6.2004 חילקה את היישובים לארבע קבוצות נפרדות, וחלוקה זו אומצה כמות-שהיא אל תוכה של הוראת סעיף 22(א) לחוק. הנדרש מניסוחה של החלטת הממשלה הוא שהחוק הורה אותנו על פינוי כל אחת מקבוצות היישובים בנפרד ובשלבים עוקבים; בהפקת לקחים בין שלב אחד למשנהו; בבחינת השלכותיו של פינוי בשלב אחד – הן בזירה הישראלית-פלסטינית הן בזירה הפנים-ישראלית – בטרם יבוצע הפינוי בשלב שלאחריו. לשון אחר: הוראת סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות, בזיקה להחלטת הממשלה, מורה אותנו כי ארבע קבוצות היישובים תפונינה בנפרד – בטור – וכל קבוצת יישובים עניינה יידון לעצמו. כך למשל לאחר פינוי קבוצה א' שומה עליה על הממשלה להתכנס להפקת לקחים מן הפינוי ולדיון אם נכון וראוי להורות על פינויה של קבוצה ב'. אם תסבור הממשלה כי נכון להורות על פינויה של קבוצה ב' כי-אז תורה על-כך, ואו-אז יקבעו ראש-הממשלה ושר הביטחון, בצו, את השטחים שיפונו ואת יום הפינוי, הכול כאמור בהוראת סעיף 22(א).

398. בהקשר זה מפנים העותרים ללשונו של סעיף 22(א), ברישה שבו, המדברת על החלטת הממשלה "על פינויה של כל אחת מקבוצות הישובים" כאמור בהחלטת הממשלה, דהיינו על קביעתם של הליכים נפרדים לכל קבוצה וקבוצה מארבע קבוצות

היישובים. העותרים מוסיפים ומפנים אותנו לסעיף 3 להחלטת הממשלה (ראו פיסקה 392 לעיל), המדבר על כינוסה של הממשלה "על מנת לקיים דיון נפרד ולהחליט אם לפנות ישובים אם לאו, איזה ישובים ובאיזה קצב, בהתחשב בנסיבות באותה עת", דהיינו על הצורך בקיומם של דיונים נפרדים בעניינו של כל יישוב ויישוב. כן מסתמכים העותרים על הוראת סעיף 2(א)(2) סיפה לנספח א' של החלטת הממשלה, שעל-פיה אמורה הממשלה להתכנס "מעת לעת כדי להחליט בשאלת הפינוי אם לאו, לגבי כל אחת מהקבוצות בנפרד". על כל אלה מציינים העותרים כי החלטת הממשלה מיום 6.6.2004 מייסדת עצמה על פשרה פוליטית הידועה כ"פשרת ליבני" – על שם שרת המשפטים, הגב' צ' ליבני – פשרה שבמסגרתה התנו מקצת שרי הליכוד את תמיכתם בתכנית ההתנתקות המתוקנת – כאמור בהחלטת הממשלה – בכך שהממשלה תערוך דיון נפרד בפינויה של כל אחת מקבוצות היישובים ותחליט בעניינה של כל אחת מאותן קבוצות לעצמה. פשרה זו הייתה עיקרה של התכנית שנתקבלה, וברוח זו, כך טוענים העותרים, יש לפרש את הוראת סעיף 22(א) לחוק הבונה עצמה על אותה פשרה, דהיינו על קבלת החלטות פינוי באורח מדורג.

399. אם זה פירושו של החוק, כך טוענים העותרים, כי-אז אין מנוס ממסקנה שהחלטת הממשלה מיום 20.2.2005 – החלטה שכרכה בחבילה אחת את כל ארבע קבוצות היישובים – הייתה, מעיקרה, החלטה שנגדה את לשונה ואת תכליתה של הוראת סעיף 22(א). כנדרש מכך, צווי הפינוי שהוצאו בעקבות אותה החלטה היו אף-הם, מעיקרם, צווים נעדרי-תוקף חוקי. העותרים מוסיפים וטוענים כי פירושה של המדינה לסעיף 22(א) – פירוש שלפיו הממשלה יכולה להחליט על פינוי ארבע קבוצות היישובים בהמשך אחד – מרוקן את הוראת סעיף 22(א) מתוכנה. כיצד זה ניתן לפרש את החוק בדרכה של המדינה, שואלים העותרים, אם בהחלטת הממשלה דובר מפורשות על כינוסה של הממשלה "מעת לעת" להחליט בשאלת הפינוי?

400. מנגד טוענת המדינה כי אין בהחלטת הממשלה או בהוראת סעיף 22(א) כדי לחייב "הליך טורי", הליך מדורג, לקבלת החלטות הפינוי, וכי החלטת הממשלה מיום 20.2.2005 על אודות הפינוי החלטה היא שניתנה בסמכות וכדין.

401. בחנו את טענות העותרים. בחנו את טענות המדינה. ולאחר ששקלנו בדעתנו באנו לכלל מסקנה כי נראות בעינינו טענות המדינה מטענות העותרים.

402. ראשית דבר נאמר כי דוחים אנו את טענת המדינה – טענה אשר אמנם נטענה בשפה רפה – כי סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות, בהפנותו לסעיף 2(א)(2) לנספח

א' של החלטת הממשלה, אינו מכוון אלא לחלוקת היישובים לארבע קבוצות אך לא להוראות המהות שבו או לנושא תהליך הפינוי בכללו. המדינה עצמה מסכימה כי הוראת סעיף 22(א) לחוק מחייבת קיומו של דיון נפרד בכל אחת מקבוצות היישובים – הלא כן הוא דברו של החוק, שהממשלה "תחליט על פינויה של כל אחת מקבוצות היישובים..." – והפניה זו, למותר לומר, היא להוראותיה המהותיות של החלטת הממשלה.

403. ואולם לגופו של עניין, לא נמצא לנו שהממשלה חרגה בהחלטתה מיום 20.2.2005 ממסגרת הסמכות שנקבעה לה בסעיף 22(א) לחוק. ראשית לכול, הממשלה אמנם החליטה באותה ישיבה עצמה על פינוין של ארבע קבוצות היישובים, ואולם זאת עשתה בארבע החלטות נפרדות. גם הצעת ההחלטה שהועמדה לדיון לפני הממשלה כללה ארבע החלטות נפרדות (נוסף על ההחלטות החמישית והשישית בעניינם של צווי הפינוי והתכנסותה של הממשלה; ראו פיסקה 394 לעיל), וכך קוים הצורך בעריכתו של דיון נפרד בכל אחת מקבוצות היישובים. יתר-על-כן, בישיבת הממשלה מיום 20.2.2005 הובהר לשרים שהממשלה נדרשת להחליט בנפרד בנוגע לכל אחת מארבע קבוצות היישובים המנויות בהחלטת הממשלה מיום 6.6.2004, וכן הוסבר להם כי ניתן לקיים הצבעה לכל קבוצה בנפרד או הצבעה אחת בנוגע לכל הקבוצות. לאחר שהתקיים דיון נפרד בכל אחת מארבע הקבוצות, לא ביקש איש מן השרים הצבעה נפרדת בעניינה של כל קבוצה וקבוצה, ולפיכך נערכה הצבעה אחת בלבד.

404. יתר-על-כן, בכל אחת מארבע ההחלטות בעניינן של ארבע קבוצות היישובים החליטה הממשלה מפורשות כי "הממשלה תשוב ותתכנס בסמוך לפני פינוי קבוצה זו, תדון בנסיבות אותה עת, תבחן ותחליט האם יש בנסיבות אלה כדי להשפיע על הפינוי". בהחלטה זו קיימה הממשלה כהלכה את קביעתה מיום 6.6.2004 – החלטה אשר נתמזגה בהוראת סעיף 22(א) לחוק – כי תחליט "מעת לעת" בשאלת פינויה של קבוצת יישובים זו או אחרת. אכן, צווי הפינוי מדברים על יום פינוי אחד ויחיד, יום 15 באוגוסט 2005, ואולם בתתנו דעתנו על החלטת הממשלה מיום 20.2.2005 נפרש מועד זה בכפיפות להחלטת הממשלה באשר לצורך לקיים דיון נוסף ונפרד בנושא פינויה של כל אחת מקבוצות היישובים.

405. ועוד: סעיף 22(א), כלשונו, אינו מחייב "הליך בטור" למעשה הפינוי, אלא החלטות נפרדות לפינויה של קבוצת יישובים. הדבר הובהר מפורשות לעת הדיונים בוועדת חוקה, חוק ומשפט, וכך קוראים אנו בפרוטוקול הוועדה בישיבתה מיום 21.12.2004:

"יצחק לוי: החשש לפי הנוסח של מיקי איתן, שהממשלה יכולה להחליט על שלוש קבוצות יחד.

היו"ר מיכאל איתן: או על אחד.

יצחק לוי: לפי הנספח אין אפשרות כזאת.

סיגל קוגוט:  לפי הנספח הם יכולים לעשות כל יום ישיבה ולהחליט.

...

בנימין אלון: החוק מחייב החלטת ממשלה, שתדון אם להמשיך לקבוצה הבאה או לא להמשיך.

סיגל קוגוט: הוא לא מחייב את זה, הוא מחייב כל קבוצה לחוד, אבל הם יכולים, כל חצי יום, לעשות ישיבה ולהחליט על קבוצה אחת.

...

היו"ר יצחק לוי: עד שהיושב-ראש יחזור, אני מבקש בינתיים, ממשרד המשפטים, להבהיר לנו את ההחלטה של הממשלה, כדי שנראה על מה אנחנו מדברים.

יהושע שופמן: קודם כול, ההחלטה של הממשלה מדברת על דיון נפרד בכל אחת מארבע הקבוצות, רק כדי למנוע ספק. לא נאמר, אפילו לא ברמז, שמחליטים לגבי קבוצה אחת, ואם מפנים. אחרי השלמת הפינוי של הקבוצה הזאת, ממשיכים הלאה. זה לא נאמר בכלל. זאת אומרת, הממשלה תחליט לגבי כל אחד בנפרד, אבל היא רשאית לקבוע אותו יום פינוי לכל השטח כולו. ההדרגתיות היא בקבלת ההחלטות ולא בפינוי".

פירוש זה של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (חקיקה) מר יהושע שופמן לא נתקבל על דעתה של האופוזיציה, ושעה שהצעת החוק הובאה לקריאה שנייה, הסתייגה סיעת האיחוד הלאומי מניסוחו של סעיף 22 בהציעה שייאמר בו כי "לא תפונה קבוצת ישובים בטרם הופקו לקחים מפינוי קבוצת ישובים קודמת". הסתייגות זו, אשר ביקשה לעגן בחוק מפורשות "הליך בטור" כגירסת העותרים, נדחתה במליאה. בכך יימצא לנו חיזוק לטענת המדינה כי פירושו הנכון והראוי של סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות מוליך אל הצורך בקיום דיון נפרד בכל אחת מקבוצות היישובים; לא בקיום ישיבות נפרדות ולא בביצוע פינוי של קבוצת יישובים אחת בטרם החלטה על פינויה של קבוצת יישובים שנייה. החלטת הממשלה מיום 6.6.2004 לא הורתה אפוא על פינויה של

קבוצת יישובים אחת רק לאחר סיום פינויה של קבוצת יישובים קודמת והפקת לקחים מאותו פינוי. גם לאחר דחיית טענתם של העותרים יש טעם בקיומו של דיון נפרד בעניינה של כל קבוצת יישובים, שכן דיון זה עשוי ללמד על הצורך לעמוד על מאפייניה של כל קבוצת יישובים בהקשרים שונים. כך למשל בחינת קיומם של פתרונות לאוכלוסיה המפונה בכל קבוצה, בחינת התקדמות פעילותה של מינהלת סל"ע בנוגע לאותה קבוצה, בחינת היכולת הלוגיסטית לפנות יישובים אלה ואחרים ועוד.

406. זאת ועוד, סעיף 2(א)(3.3) לנספח א' של החלטת הממשלה מיום 6.6.2004 קובע כי "הכוונה להשלים את תהליך הפינוי המיועד עד סוף שנת 2005", ובחינתה של הוראה זו מקרוב תלמדנו כי אין לפרש את סעיף 22(א) לחוק כמורה על הליך מדורג, על-פי גירסת העותרים. אכן, נתקשה לראות כיצד יהיה ניתן להחליט על פינויה של קבוצת יישובים אחת; לפנותה; להפיק לקחים מן הפינוי; לדון ולהחליט בפינויה של קבוצת יישובים שנייה; לבצע את הפינוי וכן הלאה, והכול עד לסיומה של שנת 2005. אם אין די בכך, הנה בדיוני ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת הוספה לסעיף 22(א) הוראה שלפיה יום הפינוי שייקבע בצו יהיה בתום חמישה חודשים לפחות מיום פרסום הצו. אם נשלב עתה צורך זה בהוצאת צווי פינוי מעת לעת, נבין מעצמנו כי הליך הפינוי על-פי גירסת העותרים עלול לפרוש עצמו על-פני תקופת-חודשים ארוכה למדי, ואפשר אף על-פני שנים. בהקשר זה נזכור כי עיתוי השלמת הפינוי עד לסופה של שנת 2005 התחייב מלוח זמנים שישראל נטלה על עצמה כלפי כולי עלמא, ואימוץ המנגנון כדבר העותרים היה מביא בהכרח להפרת התחייבות זו. אין זאת אלא שהחוק, בסעיף 22(א) בו, והחלטת הממשלה מיום 6.6.2004 לא נתכוונו כלל למנגנון פינוי מדורג, כגירסת העותרים.

407. צירוף הדברים אלה אל אלה מוליך אל מסקנה נדרשת כי הוטל עליה על הממשלה – בסעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות ובהחלטותיה מן הימים 6.6.2004
ו-20.2.2005 – לדון ולהחליט בנפרד בנושא פינויה של כל קבוצת יישובים מארבע הקבוצות המנויות בהחלטה מיום 6.6.2004; לצוות צווים הקובעים מועד פינוי בתום חמישה חודשים לפחות מיום פרסום הצווים, ולקראת מועד הפינוי לשוב לבחון אם יש בנסיבות אותה עת כדי להשפיע על הפינוי. זה המנגנון היוצר איזון בין כל הגורמים שלעניין, זה פירושו הראוי של סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות. אכן, החלטת הממשלה מיום 20.2.2005 – החלטה המורה על כינוסה של הממשלה לדיון ועל החלטה נפרדת לפינויה של כל קבוצה וקבוצה מארבע קבוצות היישובים – מגשימה כנדרש את הדרישה לכינוסה של הממשלה "מעת לעת" כדי להחליט בשאלת פינויה של

כל אחת מקבוצות היישובים בנפרד תוך התחשבות בתכליתה של הוראת סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות.

408. סוף דבר: דעתנו היא כי הוראת סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות אינה קובעת – כטענת העותרים – מנגנון מדורג לפינוי ארבע קבוצות היישובים. דבר החוק אינו אלא זה, שמטיל הוא על הממשלה לדון בנפרד בפינויה של כל קבוצת יישובים, ומוסיף ומחייב הוא את הממשלה להתכנס מעת לעת לבחינת ההחלטה על פינויה של כל קבוצה על-פי הנסיבות שתשרורנה בעת ההחלטה. על רקע דברים אלה אין לנו אלא לקבוע כי צווי הפינוי הוצאו בסמכות וכדין, וכנדרש מכך נדחה את טענות העותרים.

(4) ההופרה זכות השמיעה בהוצאתם של צווי הפינוי?

409. בעתירות אחדות עלתה טענה כי צווי הפינוי צווים נעדרי-תוקף הם אך באשר קודם חתימה עליהם וקודם פרסומם לא קיימו בעלי הסמכות חובה המוטלת עליהם בכך שלא העניקו למתיישבים, לבתי העסק וליישובים שבשטח המיועד לפינוי זכות להשמיע טיעוניהם והשגותיהם נגד החלטת הפינוי. לטענת העותרים, כל אחד מהם לעצמו ובדרכו, ההחלטה על עצם הפינוי ועל מועד הפינוי – החלטה שלבשה לבוש פורמאלי בהחלטת הממשלה ובצווי הפינוי – החלטה מינהלית-שלטונית כבדת-משקל היא, והשפעתה על זכויות המתיישבים השפעה מכרעת היא. בנסיבות אלו, כך טוענים הם, חייבים היו ממשלת ישראל, ראש-הממשלה ושר הביטחון לשמוע את טיעוניהם ואת השגותיהם של המתיישבים: הן על עצם החלטת הפינוי, הן בנושא היקף השטח שיפונה, הן באשר למועד הפינוי – והכול בטרם נחתמו צווי הפינוי.

410. הטענות המועלות בעתירות השונות טענות דומות הן זו לזו, ובהמשך דברינו להלן נסקור את עיקריהן במשותף. בדבריהם נסמכים העותרים על עקרון-יסוד, בן למשפחת הצדק הטבעי, כי אדם העלול להיפגע מהחלטת מינהל זכותו עומדת לו להשמיע דברו קודם ההחלטה, וכי זכות זו משמיעה מעצמה חובה המוטלת על בעל הסמכות לשמוע את הנפגע-בכוח. אם כך על דרך הכלל, כך טוענים העותרים, קל-וחומר בענייננו, שההתנתקות פוגעת – וקשות פוגעת היא – בזכויות יסוד של אלפי מתיישבים ובעלי בתי עסק. חרף כל זאת הוחלט מה שהוחלט, ועמדת הנפגעים לא נשמעה. יתר-על-כן, היישובים בשטח המיועד לפינוי שונים הם זה מזה בנסיבותיהם ובעניינם; המתיישבים היחידים ובעלי בתי העסק שונים הם זה מזה, ועל-כן חובה הייתה לשמוע גם את היישובים גם את המתיישבים ובעלי בתי העסק. וביודענו, כך טוענים העותרים, כי לא הייתה שמיעה, מסקנה נדרשת היא כי יש לבטל את צווי הפינוי

המורים על היקף הפינוי ועל מועדו – או שלא ליתן להם תוקף – עד אם יישמעו, לפחות, דבריהם של נציגי היישובים השונים, ותינתן החלטה מתאימה לכל יישוב על-פי נסיבותיו הספציפיות, למיקומו ולסיכון הביטחוני שהוא עומד בפניו.

411. על טענות-יסוד אלו מוסיפים העותרים עוד טענות. כך למשל טוען עותר אחד כי פנה לממשלה בבקשה כי תישמענה טענותיו, אלא שהממשלה לא נעתרה לבקשה (לטענת המדינה, משום שפנייתו הגיעה לאחר שנתקבלה ההחלטה). עותר זה גם מוסיף ומדגיש את זכותם של המתיישבים הבודדים להשמיע טענותיהם. עותרים אחרים מדגישים דווקא את זכותם של היישובים ושל קבוצות היישובים להשמיע טיעוניהם בניסיון לשכנע כי לכל אחד מהם שיקולים ייחודיים שאינם עולים בקנה אחד עם החלטת הממשלה. בהמשך דברינו להלן נידרש לטענות הליבה שהעלו העותרים בלא שנתעמק בטענות-המשנה הנגררות.

412. קראנו את טיעוני בעלי-הדין, מזה ומזה, והוספנו ושמענו מפיהם השלמות טיעון. אחרי כל אלה דעתנו היא כי יש לדחות את טיעוני העותרים בנושא הפרתה של זכות השמיעה, ומשני טעמים עיקריים אלה: אחד, נמצא לנו כי העותרים – כיישובים העומדים להתפנות – השמיעו גם השמיעו את טענותיהם, ושניים, כי בנסיבות העניין לא עמדה להם לעותרים היחידים זכות, כטענתם, להשמיע טענות.

מיצוי זכויות השמיעה

413. תכנית ההתנתקות היא אחת מן התכניות המפורטות, המורכבות והרגישות ביותר בהיסטוריה הקצרה של ישראל. בעיקרה, התכנית היא תכנית לאומית-מדינית-ביטחונית, וההחלטה עליה – החלטה שאושרה בידי ממשלת ישראל ובידי הכנסת – הייתה החלטה שנכרכו בה שיקולים רבים ושונים – פוליטיים, מדיניים, ביטחוניים, דתיים, רגשיים, לאומיים, בין-לאומיים, כלכליים ועוד. התכנית עצמה, על כל היבטיה, עומדת זה זמן בראש סדר היום הציבורי. היא נדונה בכל פורום שניתן להעלות על הדעת – בממשלה, בקבינט, בכנסת, בוועדות כנסת, בין גורמי מקצוע, בתקשורת ובציבור הרחב – נתקיימו בעניינה עשרות ומאות ישיבות, ונכתבו עליה אלפים של עמודי פרוטוקול ועוד אלפים רבים של עמודי דפוס. 

414. המתיישבים ונציגיהם נטלו חלק פעיל בתהליך על כל שלביו וזכו אף להשמיע דבריהם בפני ועדות הכנסת וחברי-הכנסת, בפני הממשלה, בפני גורמי המקצוע ובמסגרות ציבוריות שונות. כפי שמסבירה המדינה בתשובתה – והעותרים לא חלקו על

כך – ראש-הממשלה עצמו נפגש עם חלק מראשי המועצות והמתיישבים עד שאלה החליטו לנתק קשר עמו. על ניתוק הקשר אין להם למתיישבים להלין אלא על עצמם בלבד, ונוסיף כי לא שמענו טענה כי ראש-הממשלה סירב או מסרב להיוועד עמהם אף היום. נציגי המתיישבים – ראשי יישובים, אנשי מקצוע, יועצים משפטיים והמתיישבים עצמם – השתתפו בישיבות ועדות הכנסת שעסקו בתכנית ההתנתקות ובחקיקת החוק. כן הופיעו אלה לפני גורמי המקצוע שעסקו בתכנית והשמיעו את עמדתם בנושאים שהיו על סדר היום. עמדות המתיישבים זכו לייצוג נרחב בממשלה, בכנסת ובציבור גם באמצעות חברי-כנסת, שרים ושרים לשעבר התומכים בעמדותיהם והנאבקים בתכנית ההתנתקות. לא נשכח גם את הדיון הציבורי רחב-ההיקף המתנהל באמצעי התקשורת ובציבור בישראל, דיון שנשמעות בו עמדות המתיישבים בהרחבה רבה. כן נשמעות עמדות אנשי-מקצוע – לרבות קציני צבא בכירים – ועמדות פוליטיקאים מכל קצות הקשת הפוליטית.

415. אם אין די בכל אלה, הנה כפי שלמדנו מן הדיונים בעתירות שלפנינו, המגעים בין המתיישבים לבין הממשלה וגורמי המקצוע נמשכים והולכים גם בימים אלה, והמתיישבים מחזיקים בצינור הידברות המאפשר להם להביע עמדתם בסוגיות שונות הקשורות לפינוי, לרבות בעניין מועד הפינוי. ראיה לדבר תימצא בתיקון צווי הפינוי המקוריים ודחיית הפינוי עד ליום י' באב תשס"ה (15 באוגוסט 2005), דהיינו עד לאחר עבור תקופת בין-המְצרים. קולם של המתיישבים ותומכיהם נשמע בהרחבה באמצעי התקשורת ובשיח הפוליטי, ואין ספק כי יכולים היו – ויכולים הם אף כיום – להשמיע כל טענה שביקשו ושמבקשים הם להשמיעה.

416. המקובץ מן האמור הוא כי המתיישבים זכו להשמיע את עמדותיהם בהרחבה, ובכל נושא, וכי החלטת הממשלה על הפינוי ועל היקפו לא נתקבלה בחלל ריק אלא לאחר שנתקיים דיון רחב-היקף, ולאחר שטענות המתנגדים לתכנית היו נגד עיניהם של הממשלה, ראש-הממשלה ושר הביטחון לעת קבלת ההחלטה על הפינוי ולעת חתימת צווי הפינוי. אכן, נתקשה להעלות על דעתנו טענות שטרם נשמעו או טענות שהמתיישבים נמנעו מהעלותן לפני הגורמים המכריעים. בנסיבות אלו, כך סבורים אנו, נשמעו-גם-נשמעו טענות המתיישבים: לאורכן, לרוחבן ולעומקן. אמת, נסכים עם העותרים כי לא נתקיים הליך שימוע כמקובל – הליך שבו מוזמן אדם להשמיע טיעוניו לפני הרשות, ומשמיע הוא טיעוניו כמוצע לו. אלא שידענו, ומכבר, כי "דרכי השמיעה רבות הן ומגוונות ומשתנות על-פי הנסיבות" (בג"ץ 161/84 חברת ווינדמיל הוטל בע"מ נ' שר הפנים [162], בעמ' 796), וכי "חובת השמיעה הרבה גוונים לה, השונים ומשתנים לפי הנסיבות..." (בג"ץ 335/68 המועצה הישראלית לצרכנות נ' יו"ר ועדת החקירה לענין מתן

שירותי גז (להלן – פרשת המועצה הישראלית לצרכנות [163]), בעמ' 334). ובמקום שבו מבקשים להישמע אלפי יחידים, כבענייננו, עשויה השמיעה שתקוים בדרך שתותאם במיוחד למספר הנפגעים למשל בשמיעת נציגים או ארגונים יציגים (ראו והשוו: זמיר בספרו הנ"ל (כרך ב) [231], בעמ' 803; רע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מוריאנו (להלן – פרשת הפניקס הישראלי [164]), בעמ' 86). כך היה בענייננו-שלנו. בתתנו דעתנו על תכנית ההתנתקות האמורה להשפיע על תושבי המדינה כולם, ובלא לכחד כי בעיקר עומדת היא להשפיע על למעלה מתשעת אלפים מתיישבים המבקשים כי דבריהם יישמעו, נמצא לנו כי טענות המתיישבים נשמעו באורח הולם.

417. נוסיף ונאמר עוד זאת: טיעוניהם הקולקטיביים של המתיישבים נשמעו כאמור באורח הולם מפי נציגיהם, ואולם גם זו אמת, כי טיעוניהם הפרטניים – אותם מטיעוניהם האינדיווידואליים אשר כיוונו עצמם לביטולה של התכנית – לא נשמעו בפרוטרוט. ואולם בתתנו דעתנו על נסיבות קבלתה וביצועה של החלטת ההתנתקות, נראה כי לא ניתן ולא נדרש היה לשמוע את טיעוניו של כל אחד ואחד מאלפי המתיישבים. וכאן עלינו לדייק בתיאור הדברים: ככל שהמדובר הוא בחקיקתו של חוק יישום ההתנתקות – הוא החוק שעל-פיו פועלות הרשויות כיום – בוודאי לא קנו העותרים זכות להשמיע טענותיהם עובר לחקיקה. כך נפסק זה מכבר (ראו בג"ץ 975/89 Nimrodi Land Development Ltd. נ' יו"ר הכנסת, מפי השופט ברק (להלן – פרשת Nimrodi [165]), בעמ' 158-157), וההלכה על מכונה עומדת היא עד עצם היום הזה. ואשר לשמיעת המתיישבים אישית עובר לציווים של צווי הפינוי, צווים אלה צווּ על-פי סמכות שהוענקה בחוק יישום ההתנתקות, וקשה להעלות על הדעת כי ראש-הממשלה ושר הביטחון חייבים היו להוסיף ולשמוע קודם החתימה על הצווים ופרסומם ברבים – אישית או באמצעות נציגים – את עניינם האישי של כל אחד ואחד מאלפי המתיישבים, מעבר לדברים שכבר נשמעו.

418. כללם של דברים: טיעוניהם של המתיישבים נשמעו באורח הולם, ובייחוד כך בתתנו דעתנו על אופייה של ההחלטה על ההתנתקות, החלטה שהיסוד הדומיננטי בה יימצא בשיקולים לאומיים-מדיניים-ביטחוניים מן המעלה העליונה. הואיל ומדברים אנו בשיקולי-על של המדינה, ובתתנו דעתנו על פרישתה הרחבה והייחודית של תכנית ההתנתקות, גם לא היה מקום לשמיעתם בנפרד של כל מתיישב ומתיישב. יתר-על-כן, בשים לב לטיבה של החלטת ההתנתקות ולגורמים שהולידו אותה, כל טיעון פרטני שהיה מתיישב יחיד יכול להעלות לא היה בכוחו להזיז את ההחלטה ממקומה. ראו והשוו: זמיר בספרו הנ"ל (כרך ב) [231], בעמ' 811-809; בג"ץ 353/65 מזרחי נ' ועדת השחרורים, שירות בתי הסוהר [166], בעמ' 175. מהי אפוא טענת העותרים ותישמע?

האם הייתה חובה לשמוע את המתיישבים עובר לפרסום צווי הפינוי?

419.                 אף שקבענו כי טענות העותרים נשמעו באורח הולם, רואים אנו מחובתנו להוסיף ולהידרש לשאלה עקרונית שעלתה בטיעוני הצדדים והיא זו: האם קנו העותרים בענייננו, מעיקרו של דין, זכות טיעון? עמדת המדינה היא כי לא הייתה להם לעותרים זכות להישמע, בעיקר משום שהמדובר הוא בהחלטה שיטונית-ריבונית ובצווים – צווי הפינוי – שהם תקנה בת פועל תחיקתי, וכידוע אין לאדם זכות להשמיע טענות קודם התקנתה של תקנה בת פועל תחיקתי. העותרים משיבים, מנגד, כי בשל עומק הפגיעה בזכויותיהם ראויים היו להישמע לפני החלטת הממשלה על ההתנתקות, וכי מכל מקום ראוי לשנות מן ההלכה הקובעת כי אין זכות להשמעת טענות שעה שהמדובר הוא בתקנות בנות פועל תחיקתי. עוד טוענים הם כי צווי הפינוי אינם בגדר תקנה בת פועל תחיקתי כלל, שכן מופנים הם למתיישבים, דהיינו לקבוצה מוגדרת ומזוהה של אנשים ולא לציבור כולו. דעתנו היא כי במחלוקת זו שנפלה בין הצדדים ידה של המדינה על העליונה.

420. נסכים כמובן כי זכותו של היחיד להשמיע טענותיו לפני הרשות בטרם תתקבל החלטה העלולה לפגוע בו – זכות נעלה היא; זכות היא שיסודה בהגינות הנדרשת ביחסי אנוש, והיא עמנו מקדמת דנא. עמד על כך בית-המשפט כבר לפני שנים ארוכות בפרשת ברמן [125], וכה היו (בין השאר) דבריו של השופט זילברג (שם, בעמ' 1506, 1508):

"רעיון זה [הרעיון של מתן הזדמנות להשמעת טענות] אינו אלא עקרון 'הצדק הטבעי' של האזנה לשני הצדדים...

...

...מקור העקרון של שמיעת הנפגע העתיד לפני היפגעו – בדברי הקדוש-ברוך-הוא אל אדם הראשון לפני גרשו אותו מגן עדן (בראשית, פרק ג', פסוקים ט', י"א)...

...

המשתזר ועולה מכל האמור, כי לפי הכלל הנקוט במשפט המקובל זה מאות בשנים, לא יורשה גוף אדמיניסטרטיבי – ואפילו אדמיניסטרטיבי טהור (לא מעין-שיפוטי) – לפגוע באזרח פגיעת גוף, רכוש, מקצוע, מעמד וכיוצא בזה, אלא אם-כן ניתנה לנפגע הזדמנות הוגנת להשמעת הגנתו בפני

הפגיעה העתידה. היקף החובה וצורת ההזדמנות תלויים יהיו, כמובן, במסיבות הקונקרטיות של הענין הנדון".

 (ראו עוד למשל: בג"ץ 4112/90 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד הדרום [167], בעמ' 638-637; פרשת זקס [129], בעמ' 703; בג"ץ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה [168], בעמ' 655; ראו עוד, בעיקר, דבריו של פרופ' זמיר בספרו הנ"ל (כרך ב) [231], בעמ' 793 ואילך).

421. אלא שהזכות להשמיע טענות, ככל זכות אחרת במשפט, אף-היא אין היא זכות מוחלטת ונעדרת סייגים; זכות יחסית היא, זכות היא המוגבלת בחריגים ובאינטרסים הנוגדים אותה, ואין היא תופשת בכל מקרה ומקרה לכל אורכה ורוחבה. היקפה של זכות הטיעון "...תלוי בכך מהי מטרתו של הדיון, ומהו מעמדו של בעל הרשות; הדבר אינו ניתן להגדרה כוללת וממצה..." (בג"ץ 185/64 פלוני נ' שר הבריאות [169], בעמ' 126), ויש שהאזרח לא יישמע גם-אם עלולה ההחלטה לפגוע בזכויותיו (שם, בעמ' 127). עמד על כך השופט אשר בבג"ץ 555/77 בבצ'וק נ' הבורסה לניירות-ערך בע"מ (להלן – פרשת בבצ'וק [170]), בעמ' 381, באומרו דברים אלה:

"...היקף חובה זו [חובת השמיעה] והפעלתה תלויים בסוג ההליך המינהלי – מעין-שיפוטי... העקרון הנ"ל 'אין כוחו יפה לגבי כל הליך והליך; פעמים אין הוא מחייב את המינהל אפילו עלול ההליך להביא לפגיעה בזכותו של אדם'. הדברים הנ"ל נאמרו בקשר לדיוני ועדת חקירה שדנה במיוחד בענינו של העותר וקל וחומר שהם חלים על קבלת החלטות מינהליות שאינן מכוונות נגד העותר המסויים בלבד או אפילו נגד סוג האנשים שאליהם שייך העותר".

422. אחד מן החריגים העיקריים לזכות הטיעון יימצא בכלל שלפיו אין לו ליחיד זכות להישמע בטרם החלטה שאופייה שלטוני-ריבוני חרף זאת שהיחיד עלול להיפגע מביצועה של אותה החלטה. עמד על כך השופט זילברג בפרשת ברמן [125], בעמ' 1509 באומרו:

"...סבורני כי אין לזוז מן ההלכה הוותיקה והמושרשת, שאין גוף אדמיניסטרטיבי רשאי לפגוע באזרח מכוח הוראה מסויימת, אלא אם-כן ניתנה לו תחילה אפשרות הוגנת להשמעת הגנתו. חובה זו, כמובן, אינה

חלה על פעולות תחיקתיות, או על פעולות בעלות אופי שלטוני-ריבוני במובנו הנכון של מונח זה".

423. הלכה ותיקה זו – שבאחד הימים אפשר יימצא כי יש לקבוע לה גדרים וסייגים – הוחלה על חקיקת הכנסת (פרשת Nimrodi [165], בעמ' 158-157; בג"ץ 7138/03 המועצה המקומית יאנוח-ג'ת נ' שר הפנים [171], וכמותה על חקיקת משנה בת פועל תחיקתי. עמד על כך פרופ' זמיר, בכותבו בספרו הנ"ל [231], בעמ' 802:

"במשפט ברמן נגד שר הפנים, בו נקבע כי חובת השימוע חלה על כל ההחלטות המינהליות שיש עמן פגיעה, נאמר גם כי 'חובה זאת, כמובן, אינה חלה על פעולות תחיקתיות'. הכוונה היא שאין החובה חלה, 'כמובן', על חקיקת-משנה, כגון תקנות וצווים למיניהם, הנעשית על ידי שרים, עיריות ורשויות אחרות".

424. קביעה משפטית זו, שלפיה אין לו ליחיד זכות להישמע בהליכים טרום חקיקת משנה בת פועל תחיקתי, חרף השפעתה של חקיקת המשנה על זכויותיו, זכתה לאישור במשפט ישראל (ראו למשל: פרשת המועצה הישראלית לצרכנות [163], בעמ' 334; ברכה בספרו הנ"ל [238], בעמ' 223; י' דותן הנחיות מינהליות [245], בעמ' 126-125; ר' הר-זהב המשפט המינהלי הישראלי [246], בעמ' 292). הלכה זו מקובלת גם במשפט המשווה. כך למשל בבריטניה אין חובה לשמוע את היחיד בהליכי חקיקה וחקיקת משנה אלא אם כן נקבעה הוראה מפורשת בחוק. ראו למשל H.W.R. Wade,
C.F. Forsyth Administrative Law [279], at p. 544:

“There is no right to be heard before the making of legislation, whether primary or delegated, unless provided in the statute”.

 (ראו עוד S. de Smith, H. Woolf, J. Jowell Judicial Review of Administrative Action [280], at pp. 415-416, 486. כך גם בקנדה: S. Blake Administrative Law in Canada [281], at p. 128; כך גם באוסטרליה: S.D. Hotop Principles of Australian Administrative Law [282], at p. 120 ff).

425. אמת, הלכה זו, המורה כי רשות המחוקקת חקיקת משנה בת פועל תחיקתי פטורה מחובת השמיעה, חייבה עצמה בביקורת לא מעטה, ונשמעו קולות המבקשים לסטות ממנה ולקבוע כי יש לאפשר זכות השמעת טענות לנפגעיה בכוח של תקנה

חדשה, ובלבד שדרך השמעת הטענות תותאם לנסיבות ולא תשבש את פעילותה של הרשות (ראו למשל: פרשת הפניקס הישראלי [164], בעמ' 86; בג"ץ 3536/92 סווירי נ' עיריית הרצליה [172], בעמ' 144; זמיר בספרו הנ"ל (כרך ב) [231], בעמ' 803; ברכה בספרו הנ"ל [238], בעמ' 199, 225-223; א' ברק "פיקוח בתי המשפט על    חקיקת המשנה" [267], בעמ' 473, 476). לא נכחד כי טעמי המסתייגים טעמים כבדי-משקל הם, אלא שעד-כה, וחרף ההסתייגויות, לא נתחולל שינוי בהלכה, וכפי שמציין פרופ' זמיר בספרו: "...לאחרונה מסתמנת מחשבה שניה אצל בית המשפט, המצדדת בחובת שימוע גם בהתקנת תקנות, אם כי מחשבה זאת עדיין לא הגיעה לכדי הלכה" (שם [231], בעמ' 803).

426. עמדת המדינה בתשובתה לעתירות נסמכת על ההלכה כי צווי הפינוי הינם תקנה בת פועל תחיקתי, ומכאן שראש-הממשלה ושר הביטחון לא חבו לעותרים חובה לשומעם קודם שחתמו על צווי הפינוי וקודם פרסומם של הצווים. העותרים אינם חולקים על קיומה של ההלכה, ומשיבים הם למדינה בשניים אלה: אחד, גם אם נקבל את ההלכה כהלכה שרירה וקיימת, אין ההלכה תופשת בענייננו, הואיל וצווי הפינוי אינם תקנה בת פועל תחיקתי כלל. אותם צווים, כך טוענים העותרים, אין הם נורמה כללית ומופשטת כלל – כסימנה המובהק של תקנה בת פועל תחיקתי – הואיל וחלים הם על מספר סופי ומוגדר של מתיישבים ידועים. מכאן שיש לראות בצווים כאוסף של צווים אינדיווידואליים. ובהיותם של צווי הפינוי צווים אינדיווידואליים, ממילא תחול עליהם ההלכה החלה על כל צו אינדיווידואלי, דהיינו שנטל הוטל על ראש-הממשלה ועל שר הביטחון לשמוע את טיעוניו של כל מתיישב ומתיישב קודם שחתמו על צווי הפינוי. טענתם השנייה של העותרים בהקשר זה היא שאמנם הילכת התקנות בנות פועל תחיקתי הלכה היא, אלא שהגיעה העת לשנות מן ההלכה ולחייב בעלי סמכות בשמיעת הנפגעים-בכוח גם בהליכי חקיקת משנה. על שני אלה מוסיפים העותרים וטוענים כי גם אם אמרנו שהצווים מהווים חקיקת משנה, החלטת הממשלה שקדמה לצווים לא הייתה בגדר חקיקת משנה, וממילא היה שומה על הממשלה לשמוע אותם בטרם קיבלה את החלטתה. טענות העותרים אינן מקובלות עלינו, ובסמוך נסביר מדוע כך.

427. לעניין חובת השמיעה בעניינה של חקיקת משנה, הילכת ברמן [125] הוותיקה היא ההלכה השוררת כיום בישראל, ואף שהיו מי שהסתייגו ממנה – ויש ממש בביקורת, למצער בסוגים מסוימים של חקיקת משנה – ההלכה לא שונתה מעולם. העותרים סבורים אמנם כי הגיעה עת שינוי, אלא שלא נמצא לנו כי העניין שלפנינו מצדיק שינוי שכזה. טעם הדבר: אחד הנימוקים העיקריים להלכה הקובעת כי אין הרשות חייבת לשמוע את היחיד בטרם תתקין תקנה בת פועל תחיקתי, נעוץ בקושי

המעשי לקיים חובת שמיעה לציבור רחב של אנשים. החשש הוא שמא קיומה של חובת שמיעה יפגום בהליך המינהלי וישבשו, ואפשר אף ימנע חקיקתה של חקיקת משנה באורח תקין. עמד על כך פרופ' זמיר בספרו הנ"ל [231], בעמ' 803-802:

"...[]בהחלטות בעלות פועל תחיקתי קשה במיוחד לקיים את חובת השימוע, כיוון שהן מופנות בדרך כלל אל ציבור רחב, ולא פעם אל כלל הציבור. אם הרשות המתקינה היתה מחוייבת לשמוע כל מי שעלול להיפגע מתקנות, היה מקום לחשוש שקיום החובה ישבש את תפקודה באופן חמור, ואולי אפילו ירפה את ידיה וימנע בעדה למלא את תפקידה כמחוקק-משנה. אכן, אין לזלזל בשיקול זה כלל ועיקר".

והשוו גם לדבריו של השופט אשר בפרשת בבצ'וק [170], בעמ' 381:

"כל החלטה מינהלית של הנהלת הבורסה עלולה בצורה זו או אחרת לפגוע באינטרסים של סוג זה או אחר של משקיעים, אך אין זה מתקבל על הדעת שכל האנשים המשתייכים לסוג אינטרסנטים מסויים יוזמנו להביע את דעתם לפני שתקבל הבורסה החלטה מינהלית כלשהי".

כך אף בפרשת Nimrodi [165] (בעמ' 158, מפי השופט ברק) לעניין חקיקת הכנסת: "הטלת חובת שמיעה... הייתה משבשת את הליך החקיקה של המחוקק העליון בשיטת המשפט".

428. אין ספק בעינינו כי טעם זה מתקיים בענייננו במלואו. היענות לבקשת העותרים פירושה הוא כי עד שראש-הממשלה ושר הביטחון יורשו לצוות צווי יישום התנתקות, נטל יוטל עליהם לשמוע – בכל דרך שהיא – אלפי מתיישבים ובעלי בתי עסק העלולים להיפגע מתכנית ההתנתקות ומצווי הפינוי. אין ספק קל בדעתנו כי שמיעתם של העותרים ושל אחרים במעמדם – ולו באמצעות נציגים – תביא בהכרח לשיבוש התכנית כולה עד כדי ביטולה. נוסיף ונציין כי גם הסוברים שיש להעניק זכות שמיעה לנפגעים-בכוח קודם חקיקתה של חקיקת משנה, גם הם גורסים כי ניתן לשנות מן ההלכה השוררת כיום אך לא על דרך הסתם אלא על דרך זה שתחת שמיעתם של אלפי בעלי עניין תקוים שמיעה בדרכים חלופיות, כגון באמצעות נציגים ואנשי מקצוע. ראו: פרופ' זמיר, שם [231], בעמ' 803; פרשת הפניקס הישראלי [164], בעמ' 86, מפי הנשיא שמגר. כפי שהסברנו למעלה, זכות שמיעה שכזו נתקיימה בענייננו.

429. זאת ועוד, הנטל המוטל על בעל-סמכות לשמוע טיעוניו של נפגע-בכוח לפני החלטה מקורו בחובה המובנת-מאליה לנהוג בהגינות כלפי הזולת; להביא לכך שמרב העובדות שלעניין יהיו לפני הרשות המוסמכת ושלא לפגוע בסיכוי הנפגע-בכוח להעביר את רוע הגזרה, כולו או מקצתו (ראו למשל בג"ץ 549/75 חברת סרטי נח בע"מ נ' המועצה לבקורת סרטי קולנוע [173], בעמ' 767-766). אשר לענייננו, ביודענו כי המאטריה שבה עוסקים הצווים מאטריה לאומית-ביטחונית-מדינית ממעלה נעלה היא, וכי בעלי הסמכות שהחליטו הם הממשלה, ראש-הממשלה ושר הביטחון, נתקשה לקבל כי קנויה לו ליחיד, דוגמת העותרים, זכות להשמיע טענותיו בטרם נתקבלה ההחלטה. אכן, ההחלטה על תכנית ההתנתקות, על היקף השטח המפונה ועל מועד הפינוי, החלטה שלטונית-ריבונית היא במשמעותם הראשונית של המושגים "שלטון" ו"ריבון", ומוכרעת היא על יסוד שיקולי מדינה רחבי-היקף, ובהם שיקולי שלום וביטחון, שיקולים לאומיים ובין-לאומיים, שיקולים של יחסי-חוץ עם העולם הערבי ועם העולם כולו, שיקולים כלכליים ועוד. ובלשונו של השופט זילברג בפרשת ברמן [125] (בעמ' 1509): ענייננו הוא ב"...פעולות בעלות אופי שלטוני-ריבוני במובנו הנכון של מונח זה". המדובר הוא בהחלטה שזכתה לעיגון מפורש בחוק הכנסת, והייתה זו הכנסת שקבעה את השטח המיועד לפינוי. זוהי החלטה הנוגעת לאזרחי המדינה כולם ולא רק למתיישבים או לבתי העסק הנמצאים באזורים המיועדים לפינוי. בנסיבות אלו לא קמה להם לעותרים – כפי שלא קמה לכל יחיד אחר המתנגד לתכנית ההתנתקות במתכונת שנתקבלה – הזכות המשפטית להשמיע טענותיהם לפני הממשלה או לפני ראש-הממשלה ושר הביטחון שחתמו על הצווים. הממשלה, ראש-הממשלה ושר הביטחון היו רשאים לקבל את החלטותיהם על יסוד השיקולים המקצועיים שעמדו נגד עיניהם בלי ששמעו כל מתיישב ומתיישב וכל יישוב ויישוב.

430. השיקולים להיעדר זכותם של העותרים להשמיע טענותיהם שיקולים זהים או דומים הם הן לעניין החלטתה של הממשלה הן לעניין החלטתם של ראש-הממשלה ושר הביטחון (בנושא צווי הפינוי). אם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן שהחלטתם של ראש-הממשלה ושר הביטחון החלטה היא הנגזרת במישרין מהחלטת הממשלה ומחוק יישום ההתנתקות גם-יחד. באשר להחלטת הממשלה על ההתנתקות נוסיף ונזכיר שהלכה פסוקה היא מלפנינו כי נוכח טיבן של החלטות הממשלה, מעמדה של הממשלה, דרך קבלת ההחלטות, אופיין של ההחלטות ורוחב היקפן אין מוטלת על הממשלה חובה לשמוע כל מי שעלול להיות מושפע מן ההחלטות. די לה לממשלה כי תקבל את המידע הרלוונטי באמצעות אנשי המקצוע ונושאי התפקידים הרלוונטיים. עמדה על כך לאחרונה, בהקשר דומה, השופטת ביניש, באומרה בבג"ץ 963/04 לויפר נ' ממשלת ישראל (להלן – פרשת לויפר [174]), בעמ' 335-334):

"כעולה מתגובת המדינה, הממשלה וועדות השרים הפועלות מטעמה אינן נוהגות לזמן עדים בפניהן, ונתונים המשמשים בסיס להחלטותיהן מוצגים להם באמצעות נושאי תפקידים רלוונטיים המניחים חומר כתוב הנאסף או המוגש באמצעותם. נוכח טיבן של החלטות ממשלתיות ואופיין המדיני אין כל פסול בעקרונות שקבעה לעצמה הממשלה בכל הנוגע להכנת התשתית העובדתית לקבלת החלטותיה".

 (ראו עוד בג"ץ 3975/95 קניאל נ' ממשלת ישראל [175], בעמ' 493, והאסמכתאות בו). אמת, כפי שמציינים העותרים, ניתן להבחין בין נסיבותיה של פרשת לויפר [174] לבין ענייננו-שלנו, אלא שלא נמצא לנו כי השוני בין הפרשות גורע מיישומה של הילכת-היסוד. דעתנו היא כי בנסיבות העניין שלפנינו רשאים היו הכנסת, הממשלה, ראש-הממשלה ושר הביטחון לקבוע את היקף השטח שיפונה ואת מועד הפינוי בייסדם עצמם על מידע שהובא לפניהם בידי גורמי המקצוע ועל-פי השיקולים שלעניין בלי שנדרשו לשמוע את העותרים ואחרים כמותם.

431. מוסיפים העותרים וטוענים כי אפילו נחליט שלא לשנות מהילכת ברמן [125] (לעניין חקיקת משנה), אין הלכה זו חלה על צווי הפינוי, שכן צווים אלה אינם תקנה בת פועל תחיקתי אלא צווים אינדיווידואליים המופנים למספר סופי וידוע של אנשים. ומתוך שכך, חייבים היו ראש-הממשלה ושר הביטחון לשמוע את המתיישבים קודם שחתמו על צווי הפינוי, הכול כהילכת ברמן [125] ובנותיה. וביודענו כי המתיישבים לא נשמעו קודם החתימה על צווי הפינוי, מסקנה נדרשת היא כי צווים אלה נעדרים כל תוקף משפטי. בטוענם כן מסתמכים העותרים על ההלכה הידועה שנפסקה (מפי השופט זוסמן) בע"פ 213/56 היועץ המשפטי נ' אלכסנדרוביץ (להלן – פרשת אלכסנדרוביץ [176]), בעמ' 701), ולפיה תקנה בת פועל תחיקתי שני מאפיינים לה:

"ראשית: כי תקבע התקנה נורמה משפטית, ותביא בדרך זו לשינוי במשפט הנוהג במדינה,

ושנית: כי תהא זאת נורמה כללית או 'מופשטת', היינו נורמה המופנית אל הציבור כולו, או לפחות אל חלק בלתי מסויים ממנו, שלא נקבע לפי שמותיהם של המוענים אליהם מכוונת התקנה, ואילו תקנה אשר אין בה כל נורמה, או שיש בה נורמה אשר לא הופנתה אל הציבור 'בעילום שם', אלא באורח קונקרטי לאדם מסויים הנקרא בשמו, או לאנשים מסויימים הנקראים בשמם, וכל תקפה מתמצה לגבי אדם זה או אנשים אלה, תקנה כזו

אינה תקנה בת-פעל תחיקתי הטעונה פרסום, לפי סעיף 17 לפקודת הפרשנות".

432. טענה זו אינה מקובלת עלינו. העותרים סבורים כי הצווים מופנים אך אל ציבור המתיישבים – שהם ציבור מוגדר וידוע – ומכאן שלא נתקיים בהם מאפיין הכלליות שנקבע בפרשת אלכסנדרוביץ [176]. ואולם לא אלה הם פני הדברים. חוק יישום ההתנתקות, וכמותו צווי הפינוי, מהווים נורמה כללית החלה על כל מי שהוא "ישראלי" – כהגדרתו בסעיף 2(א) לחוק יישום ההתנתקות: "אדם הרשום במרשם האוכלוסין לפי חוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965", ו"לרבות מי שניתן לו רישיון ישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952", כהוראת סעיף 23(ה) לחוק – ולא אך על המתיישבים. כך למשל בתקופה מסוימת הוגבלו הכניסה לשטח המפונה והשהייה בו (סעיף 23 לחוק); נאסרו הכניסה לשטח והשהייה בו החל ביום הפינוי (סעיף 24 לחוק) ועוד. כל הגבלות ואיסורים אלה, לרבות החריגים להם, הוטלו על מי שהוא "ישראלי" ולא אך על תושב שטח העומד להיות מפונה. החוק והצווים מטילים אפוא חובות ואיסורים על כל הציבור כולו ולא אך על המתיישבים המתגוררים באזור. אכן, כבר נפסק בעבר כי צו האוסר על כניסה לאזור פלוני מטעמי ביטחון צו הוא בן פועל תחיקתי: בג"ץ 220/51 אסלאן נ' המושל הצבאי של הגליל [177], בעמ' 1484; וכפי שנאמר ברע"פ 1127/93 מדינת ישראל נ' קליין (להלן – פרשת קליין [178], בעמ' 508:

"צו המורה על סגירתו של שטח מטיל איסור על כל הציבור כולו, ועל-כן מתקיים בו התנאי השני להיותו בן-פועל תחיקתי".

 (ראו עוד פרשת אלכסנדרוביץ [176], בעמ' 698). הלכה זו חלה על ענייננו במישרין. לא נעלם מעינינו כמובן כי המתיישבים יושפעו מן הצווים בעוצמה רבה מיתר אזרחי המדינה – בוודאי כך בשלב הפינוי – אלא ששוני זה נובע מן הנסיבות ולא ממעמדו של הצו כצו בן פועל תחיקתי. אכן, לא יחלוק איש על כי הוראות הצווים חלות במידה שווה על כלל תושבי המדינה, אף אם אין הם מתגוררים ואין הם עוסקים בשטח המיועד לפינוי. פועלם של הצווים חל אפוא על הציבור כולו ולא אך על המתיישבים, ומכאן שיש לראות בהם תקנה בת פועל תחיקתי.

433. יתר-על-כן, גם לו החילו הצווים עצמם רק על תושבי השטחים המיועדים לפינוי, גם-אז נוטים היינו לראות בהם תקנות בנות פועל תחיקתי, ולו בשל דרך ניסוחם והחלתם על ציבור רחב ביותר. טול למשל תקנות המטילות חובות על מי שהוא בזמן נתון עורך-דין או מהנדס רשוי או בעל רישיון טיס. לא יחלוק איש על כי אותן תקנות –

תקנות בנות פועל תחיקתי הן, אף שמחילות הן עצמן על חבר אנשים מסוים וספציפי (ראו והשוו: זמיר בספרו הנ"ל (כרך ב) [231], בעמ' 930). ניסוחן של התקנות כתקנות בנות פריסה כללית, ובהנחה שהמתקין לא הושפע על-ידי מניע זר (השוו בג"ץ 121/68 אלקטרה (ישראל) בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה [179], בעמ' 560-558), עושה אותן תקנות בנות פועל תחיקתי החייבות אף בפרסום ברשומות. וראו עוד סימן ההיכר השני שנתן השופט זוסמן בפרשת אלכסנדרוביץ [176] בתקנה בת פועל תחיקתי.

434. העותרים מסַווגים את צווי הפינוי כאגד של צווים אינדיווידואליים המכוונים למתיישבים בשטחים המיועדים לפינוי, ומסיווג זה מבקשים הם ללמוד על החובה שהייתה מוטלת על ראש-הממשלה ועל שר הביטחון לשמוע את טענותיהם של המתיישבים עובר לחתימה על הצווים. אלא שהלוך מחשבה זה בטעות יסודו. אכן, תקנה בת פועל תחיקתי עשויה שתשפיע במישרין על מערך זכויותיו וחובותיו של היחיד, כמוהו כצו אינדיווידואלי המכוון אל היחיד. ואולם טעות קונצפטואלית היא לסווג תקנה בת פועל תחיקתי כאגד של צווים אינדיווידואליים. תקנה בת פועל תחיקתי שונה במהותה מצו אינדיווידואלי. מעשה מיקשה היא, ואין היא ניתנת לחלוקה לרצועות-רצועות. עמד על כך השופט מ' חשין בפרשת קליין [178], וכה היו דבריו (שם, בעמ' 510):

"הכלל ש'יש בכלל מאתיים מנה', לא יגזור עבורנו סמכות להוציא צווים אינדיווידואליים מתוכה של סמכות להתקין תקנות בנות-פועל תחיקתי. אמנם, השלם כולל כעיקרון את החלק (omne majus continent in se minus), אך במה דברים אמורים: במקום בו ניתן לראות את השלם כניתן לחלוקה על-פי עצם טיבו – כמאתיים שהם מנה ועוד מנה; ואילו במקום שהשלם עומד לעצמו והוא מעשה מקשה שאינו ניתן לחלוקה, שוב לא יכלול השלם את החלק. ההלכה שהמרובה כולל את המעט, על מכונה היא עומדת 'ואולם יש וכלל זה, על-אף ההגיון שבו, אינו משקף את מטרת התחיקה...': ... וכן הוא בענייננו. כבש המהלך על רגליו הוא כבש ואין הוא ראש כבש וגופו של כבש וארבע רגליים ואליה וצמר כבש. 'הסמכות להטיל עונש מוות – סמכות להעניש בקטיעת אברים לאו במשמע...'...".

435. כזו היא החלטת הממשלה, וכאלה הם הצווים שלפנינו. גם ההחלטה גם הצווים אין הם ניתנים לחלוקה. בני פועל תחיקתי הם, ותחום חלותם על הציבור כולו.

436. סוף דבר: מסקנתנו היא כי לא הופרו זכויות העותרים להשמיע טענותיהם לפני הממשלה, ראש-הממשלה ושר הביטחון, וטיעוניהם בנושא זה דינם להידחות.

(5)    כשישה חודשים נקצבו למתיישבים לפני פינוי;

העומדת תקופת חודשים זו במבחן הסבירות והמידתיות?

437. הוראת סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות קובעת כי לאחר שהממשלה תחליט על פינוי יישובים, יקבעו ראש-הממשלה ושר הביטחון, בכפיפות לסייגים מסוימים, את מועד הפינוי. ובלשון החוק: לאחר החלטת הממשלה –

"צווים בדבר פינוי   והגבלת כניסה

22. (א)  ...יקבעו ראש הממשלה ושר הביטחון, בצו, את השטחים שיפונו, ולגבי כל שטח – את יום פינויו; יום הפינוי שייקבע בצו יהיה בתום חמישה חודשים לפחות מיום פרסומו, אלא אם כן שוכנעה הממשלה שטעמים חיוניים מצדיקים קביעת יום פינוי קרוב יותר; צו הקובע יום פינוי קרוב יותר טעון אישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת; צו שהוצא לפי סעיף קטן זה יונח על שולחן ועדת החוץ והביטחון של הכנסת לידיעתה".

438. בתוקף סמכותם זו ציוו ראש-הממשלה ושר הביטחון, ביום 20.2.2005, את צווי הפינוי וקבעו בהם כי יום הפינוי, הן של חבל עזה הן של השטח בצפון השומרון, יהיה יום 20 ביולי 2005, דהיינו חמישה חודשים מיום פרסום הצווים. נוסיף ונזכיר כי לימים תוקנו צווים אלה כמתכונתם המקורית, ובתיקון נקבע כי יום הפינוי יהיה יום י' באב תשס"ה (15.8.2005), דהיינו חמישה חודשים ועשרים ושישה ימים מיום פרסום הצווים המקוריים. הטענות שנשמעו לפנינו סבו את תקופת חמישה החודשים שנקבעה בתחילה, ולמותר לומר כי נדבר עתה על המועד החדש של חמישה חודשים ועשרים ושישה ימים.

439. העותרים תוקפים בחריפות את מועד הפינוי כפי שנקבע בצווי הפינוי. לטענתם, תקופת החודשים שנקבעה בצווים לפינוי תקופה בלתי סבירה ובלתי מידתית היא. אין בה באותה תקופה כדי לאפשר למתיישבים להתארגן כראוי לקראת פינוים, למצוא פתרונות דיור חלופיים הולמים, לרשום את ילדיהם כנדרש למוסדות חינוך,

להשלים העברת עסקיהם למקומות אחרים, למצוא מקומות עבודה חדשים ועוד. פינוי והשתקעות במקום חדש כרוכים בהליכים ארוכים וסבוכים, וחמישה חודשים רחוקים מלספק את הצרכים. קביעת מועד הפינוי כפי שנקבעה עלולה להביא להתמוטטותם של עסקים, של מפעלים ושל משקים ולהבטלתם מעבודה של המתיישבים. העותרים מפרטים בעתירותיהם עד מה מורכבת היא מלאכת הפינוי וההשתקעות מחדש, ומה ארוכים הם ההליכים עד שיהא באפשרותם לנטוע עצמם במקום מגורים או במקום עסקים חלופי. בהקשר זה מדגישים העותרים, במיוחד, כי בפרק זמן קצר זה של חמישה חודשים לא יהיה ניתן להעתיק יישובים בשלמותם כפי שמורה אותנו חוק יישום ההתנתקות באחת ממטרותיו (סעיף 1(4) לחוק: "חוק זה מטרתו להסדיר את הענינים שלהלן, לשם יישום תוכנית ההתנתקות: ...(4) העתקת מקומות מגורים של קבוצות מתיישבים והעתקת אגודות שיתופיות התיישבותיות למקומות חלופיים, לפי הוראות חוק זה"). העתקה קהילתית זו, שסעיף 85 לחוק מפרט בה, אינה בת-ביצוע בפרק זמן כה קצר, וודאי שאין היא אפשרית בשים לב למחדליה של הממשלה אשר לא נערכה כלל להעתקה מעין זו: היא לא הציעה למתיישבים יישובים שאליהם יוכלו לעבור כקהילה אחת ואף לא יזמה פעילות כלשהי בנושא עד לשלהי שנת 2004, שעה שהציעה הקמתם של שני יישובים חדשים (חלוצית ושלומית) באזור שבו אין המתיישבים מעוניינים להתיישב. מחדלים אלה הביאו לכך שהמתיישבים ייאלצו לעבור שתי עקירות – האחת למגורים זמניים והשנייה, לאחר שנה או שנתיים, ליישוב קבע. פגיעה נוספת וקשה זו הייתה יכולה להימנע אילו ניתן למתיישבים ולממשלה פרק זמן ארוך יותר להתארגנות ולמעבר.

440.                 חמישה חודשים, כך טוענים העותרים, תקופה קצרה היא יתר-על-המידה, ובקובעם תקופה זו שקבעו העידו ראש-הממשלה ושר הביטחון על עצמם כי לא שקלו בדעתם כנדרש, ומכל מקום, כי הכרעתם הכרעה בלתי סבירה ובלתי מידתית היא. אכן, כך טוענים העותרים, פרק זמן של חמישה חודשים יהפוך את הפינוי לאירוע טראומטי, יגביר את הפגיעה במפונים וימנע את קליטתם במקומות חדשים באורח ראוי ומכובד כיאה להם. כן מפרטים העותרים בנזקי הנפש שייגרמו למתיישבים, ולו משום שלא ניתנה להם שהות מספקת לעכל נפשית את הטראומה של הפינוי. עוד טוענים העותרים כי ראש-הממשלה ושר הביטחון לא נימקו כיאות וכנדרש את לוח הזמנים שקבעו: לוח זמנים בהול וחפוז, לטענתם, ויש אף הטוענים כי שיקולים זרים הניעו אותם לקבוע מועד פינוי שקבעו. עתירת העותרים היא אפוא כי יבוטלו צווי הפינוי שפורסמו, וכי בית-המשפט יורה את ראש-הממשלה ואת שר הביטחון כי יקבעו תקופות זמן סבירות וראויות לפינוי. מקצת העותרים אף מציעים פרק זמן ראוי לדעתם למעשה הפינוי והוא בין שנה לבין שלוש שנים.

441. המדינה כופרת בטיעוני העותרים, ולטענתה פרק הזמן שנקבע בצווים פרק זמן סביר ומידתי הוא. לגירסתה, המועד שנקבע – הן בחוק הן בצווי הפינוי – מהווה איזון ראוי, סביר ומידתי בין הצורך והאינטרסים החיוניים המחייבים השלמתו של תהליך ההתנתקות תוך פרק זמן קצר, ובין הזכויות והאינטרסים של המפונים. לטענת המדינה, עיתוי השלמת הפינוי כפי שנקבע נודעת לו חשיבות נעלה משיקולים בין-לאומיים, מדיניים וביטחוניים, ובה בעת פועל הוא גם לטובת המפונים ולטובת ילדיהם. אכן, כך טוענת המדינה, קביעת משך הזמן עד לפינוי אין זה ראוי לה כי תיעשה אך ורק מנקודת ראותם של המתיישבים. במכלול השיקולים נודע משקל חשוב וכבד לצרכים המדיניים והביטחוניים של ישראל, וצרכים אלה מלמדים בעליל כי יש לקצר ככל הניתן את שהותם של ישראל ושל ישראלים בחבל עזה ובצפון השומרון. יתר-על-כן, שינוי מועד הפינוי כעתירת העותרים עלול לפגוע בהתקדמות המדינית שהושגה לאחרונה, בין היתר על רקע תכנית ההתנתקות. שינוי מועד הפינוי עלול להביא להפרת השקט (היחסי) שהושג בחודשים האחרונים ולשיבוש בהליכים המדיניים, בעיקר על רקע הציפייה שנוצרה כי תכנית ההתנתקות תסתיים בשנת 2005.

442. זאת ועוד, הצגת הדברים כמו עמדו לרשות המתיישבים חמישה חודשים בלבד יש בה טעות אופטית, אם נזכור את ההליכים שקדמו לפרסום חוק יישום ההתנתקות וצווי הפינוי. ראש-הממשלה הכריז על כוונתו ליזום הליך פינוי כבר בסוף 2003; ביום 6 ביוני 2004 אישרה הממשלה את תכנית הפינוי; ביום 25 באוקטובר 2004 אישרה הכנסת את החלטת הממשלה. אם אין די באלה, הנה לאחר החלטתה של ועדת השרים לענייני ביטחון מיום 14.9.2004 יכלו המתיישבים לפנות למינהלה בבקשה לקבל מקדמות או הלוואות לעסקים כדי להתחיל בהיערכות לקראת הפינוי (ראו בעניין זה פרשת שמעוני [34]). המדינה מוסיפה ומדגישה כי העותרים זוכים לתמיכה מלאה מצד כל מוסדות המדינה, וכי אין הם נשלחים לדרכם לבדם. עוד מציינת המדינה כי נעשו תכניות בפרק זמן קצר כדי להעניק למפונים את מלוא האפשרות להמשיך בשיגרת חייהם מחוץ לאזור המפונה. בהקשר זה מדגישה המדינה כי לצמצום הפגיעה במתיישבים הכירה המינהלה מלכתחילה בחשיבות העברתן של קהילות שלמות ליישובים חדשים, ואף פעלה להגשמתה של מטרה זו באמצעים שונים. אלא שפעילות זו, כמוה כמימושם של יתר הסעדים הקבועים בחוק, תלויה בשיתוף פעולה מצדם של המתיישבים. חרף זאת מסתבר כי רובם של המתיישבים טרם החלו פועלים באופן ממשי כדי להסדיר את פינוים בהעדיפם – כחלק ממאבקם למניעת יישומה של התכנית – שלא לשתף פעולה עם המינהלה. טענתם של העותרים כי אין די זמן לפינוי צריכה להיבחן אפוא לרקע אי-שיתוף פעולה מצדם בכל הנוגע להליכי הפינוי.

443. על רקע חילוקי דעות אלה הוטל עלינו להכריע בשאלה אם בקובעם בצווי הפינוי תקופה בת חמישה חודשים ועשרים ושישה ימים לפינוי, פעלו ראש-הממשלה ושר הביטחון בתחומי סמכויותיהם ובשיקול-דעת ראוי, או שמא נפל פגם בשיקול-דעתם, פגם מהותי שיש בו כדי לפסול את מועד הפינוי כפי שנקבע בצווים.

444. הכול יסכימו כי על-פי הוראת סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות, קנו ראש-הממשלה ושר הביטחון שיקול-דעת לקבוע את מועד הפינוי, בכפיפות לסייגים אלה: אחד, יום הפינוי חייב להיות בתום חמישה חודשים לפחות מיום פרסום צו הפינוי; שניים, הממשלה מוסמכת לקבוע יום פינוי קרוב יותר אם שוכנעה כי טעמים חיוניים מצדיקים זאת. בה-בעת לא יחלוק איש על כך שראש-הממשלה ושר הביטחון מוסמכים על-פי הוראת סעיף 22(א) לקבוע יום פינוי מאוחר מאותם חמישה חודשים ועשרים ושישה ימים שקבעו. טיעוניהם של העותרים ושל המדינה מרכזים עצמם אפוא ברווח זה שבין חמישה חודשים ועשרים ושישה ימים לבין תקופה ארוכה יותר: העותרים טוענים לתקופה ארוכה יותר – ארוכה יותר בהרבה – ואילו המדינה טוענת כי התקופה שנקבעה – תקופת חמשת החודשים ועשרים ושישה ימים – תקופה סבירה וראויה היא.

445. שיקול-הדעת בקביעת מועד הפינוי כפוף – ככל שיקול-דעת מינהלי ושלטוני – לעקרונות הסבירות והמידתיות. חריגה מעקרונות אלה עלולה לפגום בשיקול-הדעת ואף להביא לפסלותו מכול וכול. אשר לשיקול-הדעת לגופו, חייבים בעלי הסמכות למצוא איזון ראוי בין האינטרסים המושכים לעברים שונים לעניין מועד הפינוי: מזה האינטרסים המדיניים והביטחוניים של המדינה, ומזה עוצמת הפגיעה במתיישבים, והכול לעניין קביעת מועד פינוי זה או אחר. איזון זה, למותר לומר, איזון תלוי נסיבות הוא. וכפי שקראנו אצל ברק בספרו הנ"ל, פרשנות חוקתית [232], בעמ' 549-548:

"פסקת ההגבלה מחייבת... עריכתו של איזון המגלה רגישות להקשר שבו הוא נעשה. יש להימנע מתפיסה נוקשה, אשר אינה מתחשבת בהקשר, יש להימנע מקיצוניות באשר לזכויות הפרט ומקיצוניות באשר לאינטרס הציבורי...

...כאשר חופש הביטוי מתנגש בזכות לפרטיות, יש לאזן בין הזכויות המתנגשות תוך התחשבות בהקשר, יש להתחשב בסוג הביטוי ובמהות הפגיעה בפרטיות. לא הרי ביטוי פוליטי כהרי ביטוי מסחרי, ולא הרי פרטיות הבית כהרי פרטיות הדיונים בבית-המשפט. במסגרת איזון זה, המתחשב בהקשר, יש ליתן לכל זכות את מלוא ההגנה הראויה".

וכדברו של השופט א' גולדברג בבג"ץ 411/89 תנועת נאמני הר הבית וארץ ישראל נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים [180], בעמ' 21:

"...[]בחינת סבירותם של האמצעים שבידי המשטרה לנקוט כדי להבטיח את הסדר הציבורי בעת התהלוכה אינה נעשית על-פי אמת מידה תיאורטית, אלא בהתחשב במכלול הנסיבות הקונקרטיות, ובכלל זה נסיבות של הזמן והמקום".

 (ראו עוד בג"ץ 4112/99 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' עיריית תל-אביב-יפו [181], בעמ' 417-416). כך על דרך הכלל וכך בענייננו. משבאים אנו לבחון את השאלה אם מועד הפינוי שנקבע בצווי הפינוי עומד במבחני המידתיות והסבירות, אין אנו עושים בחלל הריק או באורח מופשט נטול-הקשר. שומה עלינו לבחון אם בנסיבות הקונקרטיות שבפנינו – נסיבות הזמן, המקום והמסגרת שבה עושה המדינה – פעולת הרשות פעולה מידתית היא.

446. הנה-כי-כן, לא הרי פינוי כהרי פינוי. לא הרי פינוי מפאת התרעה על רעידת אדמה קשה העומדת להתרחש תוך 24 שעות כהרי פינוי של דייר מדירה עקב אי-תשלום שכר דירה, ולא הרי פינוי מפאת התקפת אוויר קשה כהרי פינוי בשל הסגת גבול. אכן, נסיבותיו הספציפיות של כל מקרה ומקרה, מהן נוצקים השיקולים מכאן ומכאן, והן שתלמדנה אותנו על עוצמות האינטרסים והזכויות המתנגשים ביניהם. שקלול האינטרסים הספציפיים בנסיבות הנתונות הוא שיכריע את הכף. ומה בענייננו?

447. לא נכחד כי תקופת הפינוי שנקבעה בצווי הפינוי – תקופה בת כשישה חודשים – תקופה קצרה היא. אמנם, המתיישבים ידעו תקופה לא קצרה קודם פרסום הצווים כי תכנית ההתנתקות קורמת עור ומעלה גידים, ולכאורה יכולים היו להיערך לקראתה. ואולם יש ממש בטענתם כי האמינו שיעלה בידיהם, באמצעים דמוקרטיים, למנוע את קבלתה ויישומה, וכי חוק יישום ההתנתקות לא יזכה לרוב בכנסת. חמישה חודשים ועשרים ושישה ימים הם אפוא חמישה חודשים ועשרים ושישה ימים, לא פחות אך גם לא יותר. ועוד נסכים, כי תקופת חודשים זו של כשישה חודשים תקשה על המתיישבים ותעצים את הפגיעה בהם הן מבחינה פיננסית הן מבחינה נפשית. כן יש בו בפינוי המהיר כדי להקשות על התארגנות לקראת התיישבות מחדש, הגם שלא ניתן להתעלם מסירובם של המתיישבים לשתף פעולה עם הרשויות בפינוי מסודר של חבל עזה וצפון השומרון. אחרי כל אלה, השאלה הנשאלת היא אם פגיעות אלו במתיישבים,

פגיעות חמורות ככל שהן, מכריעות הן את הכף במשקלן אל-מול האינטרסים העומדים מנגד, האינטרסים המדיניים והביטחוניים.

448. כפי שאמרנו בראשית דברינו, הכנסת והממשלה קיבלו הכרעות מדיניות קשות, הכרעות הנושאות אופי לאומי-היסטורי ממש, לנתק את ישראל מחבל עזה ומשטח מסוים בצפון השומרון. הגשמתה של מדיניות זו הלכה למעשה היא המצויה בתשתית החלטתם של ראש-הממשלה ושר הביטחון לקבוע את מועד הפינוי ליום 20 ביולי 2005. סימן מובהק לקיומם של שיקולי מדינה, שיקולי לאום ושיקולי ביטחון נעלים כשיקולים שהוליכו את החלטת הממשלה ואת חוק הכנסת, יימצא לנו בהוראת סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות, שלפיו עשויה הממשלה לקצר את התקופה לפינוי אם "...שוכנעה... שטעמים חיוניים מצדיקים קביעת יום פינוי קרוב יותר". כמו שלמדנו לדעת, הנחת העבודה של הממשלה היא כי יש לסיים את הפינוי עד לסופה של שנת 2005. הנחת עבודה זו נשענת הן על התחייבויות בין-לאומיות שנטלה המדינה על עצמה הן על החשש כי הפרת ההבנות שנוצרו בקהילייה הבין-לאומית וברשות הפלסטינית תפגע פגיעה אנושה בתהליך המדיני ותרע את היחסים עם הרשות הפלסטינית. על כל אלה מרחף החשש כי דחיית הפינוי, כדרישת העותרים, תוביל לסיכול יישומה של תכנית ההתנתקות בכללותה, וסופם של האירועים מי ישורם.

449. ראש-הממשלה הכריז על כוונתו ליישם את התכנית להתנתקות חד-צדדית כבר בסוף שנת 2003, ובחודש אפריל 2004 הוצגה התכנית בנוסחה המקורי. הצגת התכנית לוותה במהלכים בין-לאומיים – ובהם חליפת המכתבים מיום 14.4.2004 בין ראש-הממשלה לבין הנשיא בוש. תכנית ההתנתקות הובאה לאישורה של הממשלה, וזו אישרה אותה ביום 6 ביוני 2004 (החלטה מס' 1996). הרקע לתכנית ההתנתקות מתואר בנספח א' להחלטת הממשלה, בסעיף 1 בו, הקובע וזו לשונו:

"נספח א' – תכנית התנתקות מתוקנת – עקרונות מרכזיים

1. רקע – משמעויות מדיניות וביטחוניות

מדינת ישראל מחוייבת לתהליך השלום ושואפת להגיע להסדר מוסכם על בסיס חזון נשיא ארצות-הברית, ג'ורג' בוש.

מדינת ישראל מאמינה כי עליה לפעול לשיפור המציאות הנוכחית. מדינת ישראל הגיעה למסקנה כי אין כיום שותף פלסטיני מולו ניתן להתקדם בתהליך שלום דו-צדדי. לאור זאת גובשה תכנית של התנתקות מתוקנת (להלן – התכנית), המבוססת על השיקולים הבאים:

הקיפאון הגלום במצב הנוכחי הינו מזיק. כדי לצאת מקיפאון זה, על מדינת ישראל ליזום מהלך שלא יהיה מותנה בשיתוף פעולה פלסטיני.

מטרת התכנית להוביל למציאות ביטחונית, מדינית, כלכלית ודמוגרפית טובה יותר.

בכל הסדר קבע עתידי, לא תהיה התיישבות ישראלית ברצועת עזה. לעומת זאת, ברור כי באזור יהודה ושומרון יישארו אזורים שיהוו חלק ממדינת ישראל, ובתוכם גושים מרכזיים של התיישבות יהודית, יישובים אזרחיים, אזורים ביטחוניים ומקומות בהם למדינת ישראל יש אינטרסים נוספים.

מדינת ישראל תומכת במאמצי ארצות-הברית, הפועלת לצד הקהילה הבינלאומית, לקדם את תהליך הרפורמות, בניית המוסדות ושיפור הכלכלה ורווחת התושבים הפלסטיניים, על מנת שתקום הנהגה פלסטינית חדשה, אשר תוכיח עצמה כמסוגלת למלא אחר מחויבויותיה על-פי מפת הדרכים.

יציאה מרצועת עזה ומאזור בצפון השומרון עשויה להקטין את החיכוך עם האוכלוסיה הפלסטינית.

השלמת התכנית תשלול את תוקפן של הטענות כנגד ישראל בדבר אחריותה לפלסטינים ברצועת עזה.

המהלך שבתכנית אינו גורע מן ההסכמים הרלבנטיים הקיימים בין מדינת ישראל לפלסטינים. ההסדרים הקיימים הרלבנטיים ימשיכו לחול.

התמיכה הבינלאומית למהלך זה רחבה וחשובה. תמיכה זו חיונית בכדי להביא את הפלסטינים לממש בפועל את המוטל עליהם בתחומי הלחימה בטרור וביצוע הרפורמות על-פי מפת הדרכים. אז יוכלו הצדדים לחזור לנתיב המשא ומתן".

450. בהמשך הדברים קבעה הממשלה בהחלטתה כי "הכוונה להשלים את תהליך הפינוי המיועד עד סוף שנת 2005". בעקבות החלטת הממשלה נעשו מהלכים שונים ומורכבים ליישום התכנית ולחקיקת חוק; ביום 23.9.2004 פורסם תזכיר החוק; ביום 1.11.2004 הונחה הצעת החוק על שולחן הכנסת; ביום 3.11.2004 עברה הצעת החוק בקריאה ראשונה; ביום 16.2.2005 נתקבל חוק יישום ההתנתקות בקריאות שנייה ושלישית; ביום 18.2.2005 פורסם החוק ברשומות.

451. מהלכים אלה כולם, לא זו בלבד שנטועים הם עמוק בשיקולי מדינה וביטחון, אלא שבעצם קיומם נוצר מצג ברור, הן כלפי פנים הן כלפי חוץ, כי מדינת ישראל – בהנהגת ממשלת ישראל – נחושה בדעתה ליישם את תכנית ההתנתקות ולהוציאה מן הכוח אל הפועל עד לסופה של שנת 2005. הפרת ציפיות אלו עלולה להוליך לנזקים קשים שקשה לשערם. ואמנם, המדינה טוענת כי השקט (היחסי) שנשתרר ומערכת היחסים העדינה שנקשרה בין ישראל לבין הרשות הפלסטינית עלולים להיפגע קשות אם יידחה המועד למימוש תכנית ההתנתקות. ונוסף על כל אלה ייפגעו דימויה של ישראל ויחסיה עם מדינות זרות.

452. וכך, כדי שתוכל המדינה לעמוד בהתחייבויות שנטלה על עצמה, הוחלט על היערכות אשר תוביל לכך שבסוף שנת 2005 תפנה ישראל את האזורים שהתחייבה לפנות. בקביעת התאריך לפינוי סופי של האזורים המיועדים לפינוי הובאו במניין הצורך לפנות את כל בסיסי הצבא והתשתיות הישראליות באזור; חגי ישראל שיהיו במהלך חודש אוקטובר; תחילת שנת הלימודים ביום 1.9.2005; החשש כי אם תהא התנגדות לפינוי יידרש לכוחות הביטחון פרק זמן של שבועות מספר לביצוע הפינוי. כל אלה ועוד הוליכו להחלטה כי יש לבצע הפינוי בקיץ 2005. ביני לביני, וכפי שפורסם, יידחה מועד הפינוי עד לאחר תשעה באב הנופל השנה ביום ראשון, 14.8.2005. למותר להוסיף כי שיקולים אלה שעמדו ברקע החלטתם של ראש-הממשלה ושר הביטחון לקבוע את הפינוי ליום 15 באוגוסט 2005, שיקולי מדינה ולאום הם מן המעלה העליונה, שיקולים הם העומדים על סף אי-השפיטות כנדרש מעקרון הפרדת הרשויות וביזור הסמכויות.

453. אכן, שיקולים אלה שעמדו ביסוד החלטתם של ראש-הממשלה ושר הביטחון לפינוי המתיישבים עד ליום 15.8.2005 הינם שיקולים מדיניים וביטחוניים טהורים, ושיקולים מעין-אלה הינם שיקולים הניתנים, על דרך העיקרון, להכרעתן של הכנסת והממשלה. ראו בהקשר זה דברים שנאמרו בפרשת התנועה לאיכות השלטון [66] (מפי השופט ריבלין), בעמ' 842:

"ביקורת שיפוטית זהירה מופעלת גם כאשר מדובר בשאלות עקרוניות של מדיניות. בית-המשפט אינו נוהג להתערב ב'עניינים מדיניים מובהקים'... בית-המשפט אינו חלק מן המינהל הציבורי, ואין הוא נוהג לנהל את ענייני הממשלה... בייחוד כך הוא הדבר כאשר מדובר בסמכות הממשלה לנהל את מדיניות החוץ והביטחון של המדינה. 'כוחו של בעל הסמכות (הממשלה) ומהותה של הסוגיה (יחסי חוץ וביטחון; שלום או מלחמה)

גורמים לכך שלממשלה מיתחם סבירות רחב בסוג עניינים זה. בגדרי אותו מיתחם לא יחליף בית-המשפט את שיקול-דעתה של הממשלה בשיקול-דעתו הוא'... 'הבחירה בין דרכי המדיניות היא עניין לממשלה, והפיקוח על המדיניות הוא עניין מובהק לכנסת. הבחירה בגדרי מיתחם הסבירות אינה צריכה להיעשות על-ידי בית-המשפט'...".

(ראו עוד: בג"ץ 6029/99 פולארד נ' ראש-הממשלה ושר הביטחון [182], בעמ' 249-248; בג"ץ 8666/99 הנ"ל [69], בעמ' 204).

454. נסכם אפוא דברינו עד כה וכך נאמר: ענייננו הוא בשאלה אם החלטתם של ראש-הממשלה ושל שר הביטחון לקבוע את מועד פינוי היישובים ליום 15 באוגוסט 2005, החלטה בלתי מידתית היא, החלטה היא החורגת ממיתחם המידתיות בקביעת האיזון בין השיקולים המושכים לצדדים: מזה שיקולי מדינה ושיקולי ביטחון נעלים, ומזה הפגיעה במתיישבים בשל המועד הקצר שנקבע לפינוי. ועל דרך השלילה: ענייננו אין הוא בתבונתה של החלטתם של ראש-הממשלה ושר הביטחון בקובעם את מועד הפינוי כפי שקבעוהו, או בשאלה אם החלטת השניים החלטה היא העומדת במבחני היעילות המינהלית. השאלה שמציבים אנו נגד עינינו עניינה בסוגיית המידתיות, דהיינו: בשאלה אם פגעה ההחלטה על דבר מועד הפינוי בעקרון המידתיות המחייב כל החלטות מינהל, ובהן החלטתם של ראש-הממשלה ושר הביטחון. תשובתנו לשאלה היא בשלילה.

455. הממשלה החליטה, מטעמי מדינה וביטחון מובהקים, לסיים את הפינוי עד לסופה של שנת 2005; הממשלה יצרה מצג כלפי העולם וכלפי פנים כי בכוונתה לבצע החלטה זו, ועל דרך זו אף יצרה ציפיות כי אכן תעמוד בדיבורה, והגם שקביעת התקופה לפינוי כפי שנקבעה בצווי הפינוי יש בה כדי לפגוע במתיישבים יותר מאשר היו אלה נפגעים לו נקבעה תקופה ארוכה יותר לפינוי, לא נמצא לנו במערך השיקולים והאיזונים כי עלה בידי העותרים להצביע על עילה המזכה אותנו להתערב במועד הפינוי כפי שנקבע. כך הוא בעיקר בתתנו דעתנו על מעמדו של חוק הכנסת ועל מעמדה הנעלה של החלטת הממשלה, הן באשר החלטת ממשלה היא הן בשים לב לתוכנה המבטא מדיניות מובהקת בנושאי חוץ וביטחון. נזכיר, לבסוף, את הוראת סעיף 22(א), שלפיה "יום הפינוי שייקבע בצו יהיה בתום חמישה חודשים לפחות מיום פרסומו...", והגם שראש-הממשלה ושר הביטחון קנו סמכות לקבוע תקופת חודשים ארוכה מזו שנקבעה בחוק, יש במועד חמישה חודשים שהחוק קבע בגופו סימן ואינדיקציה לאורך התקופה

שיקבעו בעלי הסמכות. בייחוד כך שהממשלה קבעה את סופה של שנת 2005 כקו סיום לכל תהליך הפינוי.

456. ואולם בכך לא אמרנו די. צווי הפינוי ניתנו מכוח סמכות שהעניק חוק יישום ההתנתקות, ותחומי אותה סמכות לצוות צווי פינוי – תחומי הסמכות ושיקוליהם של ראש-הממשלה ושר הביטחון לעת קביעת המועד לפינוי – מזינים עצמם, בין השאר, בהוראות חוק יישום ההתנתקות בכללו. על רקע זה נאמר כי לו עמדו צווי הפינוי לעצמם, והמתיישבים היו נעזבים לנפשם לאחר פינוים, היינו מתקשים לקבל מערכת זו כמערכת המכבדת כראוי את זכויות היסוד של האדם. במקרה מעין זה היה נגלה נגד עינינו היעדר איזון בולט בחוק – היעדר איזון בין האינטרסים המדיניים והביטחוניים של המדינה לבין זכויות היחיד – והיעדר איזון זה אפשר היה משפיע גם על דרכי שיקול-הדעת לעניין קביעת מועד הפינוי. ואולם עיון בחוק יגלה לנו טווייתה של רקמה מסועפת ומסונפת המיועדת לאפשר למתיישבים "נחיתה רכה" במקומות מגוריהם ובעסקיהם החדשים, והסמכות לצוות צווי פינוי ולקבוע מועד לפינוי ראויה כי תובַן ותפורש על רקע התכנית הכוללת.

457. בסעיף 1 בו מונה חוק יישום ההתנתקות את מטרותיו, ואלו הן: אחת, פינוי המתיישבים ונכסיהם מן השטחים המפונים; שתיים, מתן פיצויים הוגנים וראויים למתיישבים ולזכאים לכך על-פי החוק; שלוש, סיוע למתיישבים ולזכאים לכך בתהליך הפינוי ובמעבר למקומות מגורים ותעסוקה קבועים; ארבע, העתקת מקומות מגורים של קבוצות מתיישבים והעתקת אגודות שיתופיות התיישבותיות למקומות חלופיים. מטרות אלו – והוראות חוק ספציפיות אלו ואחרות התומכות בהן – מלמדות על הדרגתיות בתהליך הפינוי בכללו: בתחילה מעשה הפינוי הנתמך בעזרת המדינה, ולאחר מכן מעבר למקומות מגורים, למקומות עסקים או למקומות יישוב חדשים, בין מקומות קבע ובין מקומות זמניים לקראת מקומות קבע. ברי כי כל שלבי פינוי אלה יתקשו להתכנס אל-תוך תקופה בת כשישה חודשים עד ליום הפינוי, מכל מקום לגבי חלק מן המתיישבים. לשון אחר: התקופה בת כשישה חודשים שנקבעה עד לפינוי מכוחם של צווי הפינוי (כפי שתוקנו) לא נועדה בהכרח – מעיקרה – ליתן בידי המתיישבים שהות מספקת הן לפינוי עצמו הן למציאת פתרונות קבע לאחר הפינוי. אכן, נמצא כי צורך עליון הוא לסיים את הליך הפינוי – במובנו הצר – עד לסוף שנת 2005, ואולם צורך זה השמיע כמו-מעצמו כי יינתנו למתיישבים אמצעי-ביניים לעזוב את השטח בתוך כשישה חודשים, לרבות עזרה בהמצאת פתרונות זמניים.

458. ואמנם, טענת המשיבים היא כי החוק – וביצועו – מעניקים למתיישבים אמצעים הנדרשים למילוי צרכים אלה. כך הוקמה המינהלה – מינהלת סל"ע – אשר סמכויותיה ותפקידיה נקבעו במפורש ובמפורט בסעיף 4 לחוק יישום ההתנתקות, ועיקריהם עזרה למתיישבים בתהליך הפינוי במובנו הרחב. ייזכר כי המינהלה הוקמה לאחר החלטת הממשלה מיום 6.6.2004 (החלטה מס' 1996) – עוד בטרם הוחק החוק – ופעילויותיה אומצו בהוראת סעיף 151 לחוק. נוסיף עוד כי המינהלה העניקה בפועל סיוע בהיקף של כ-11 מיליון ש"ח מכוחה של אותה החלטה.

459. אשר לסיוע גופו, חוק יישום ההתנתקות מונה שורה של סוגי פיצויים ומענקים שנועדו ליתן בידי המתיישבים את הנדרש לפינוי ולהקלה עליהם בתקופת הביניים. עם אותם מענקים ניתן למנות את אלו: מענקים על חשבון הפיצויים (סעיף 11(3) לחוק); מענקים אישיים (סעיף 46 לחוק); הוצאות הובלה (סעיף 44 לחוק); שכר דירה לתקופת ביניים (סעיף 45 לחוק); דמי הסתגלות (סעיפים 53-51 לחוק). כן הוכנה תכנית חירום לקליטת מתיישבים בטרם ימצאו מקום מגורים חלופי, והמדינה אף הודיעה לבית-המשפט כי ביום הפינוי יהיה בידיה ליתן מענה לכל המפונים שיבקשו עזרה. בנוסף, הועלו מטעם המדינה פתרונות שונים עבור קהילות ויישובים המבקשים לעבור כחטיבה אורגנית. המדינה כבר מצאה עבור שתי קבוצות של מתיישבים מקום מגורים חלופי, ויש בידיה רשימה של יישובים אשר יהיה ניתן להעביר אליהם קהילות שלמות: אם בהקמתם של יישובים חדשים, אם בהצטרפות ליישוב קיים שקיימות בו תכניות מאושרות לבנייה, אם בהצטרפות ליישובים קיימים שאמנם טרם הופשרו בהם קרקעות לבנייה, אך הרשויות הביעו נכונותן לתכנית, ואם ביישובם מחדש של יישובים אשר נותרו בהם מספר מועט של מתיישבים, ואלה יהיו נכונים, ככל הנראה, להתפנות כדי שיהיה ניתן להעביר אליהם מתיישבים מהאזור המפונה. לכל אלה יש להוסיף את החלטת הממשלה מס' 3549 מיום 17.4.2005, העוסקת כל כולה בהיערכות הממשלה "בתחום הסיוע למתיישבים והתיישבות חלופית". מכוחה של החלטה זו הוקמו ועדת שרים וועדת מנכ"לים אשר תפקידן, בין היתר, להחליט, לתכנן ולקדם הקמת אתרים המיועדים להתיישבות קהילתית עבור המתיישבים המפונים. בנוסף, בעקבות החלטת הממשלה קיבלה מועצת מקרקעי ישראל ביום 18.4.2005 החלטה (מס' 1019) הקובעת, בין היתר, כי התקשרויות עם מתיישבים בעסקות במקרקעי ישראל המצויים באזורי עדיפות לאומית א' או ב', ביישובי קו התפר וביישובי קו עימות, תהיינה פטורות מחובת מכרז להקצאת קרקע למטרות מגורים, לעיבוד חקלאי או אחרת. עוד נקבע בהחלטה 1019 כי מנהל המינהל, בהתייעצות עם ראש מינהלת סל"ע, יהיה רשאי לקבוע יישובים נוספים שבהם יהיה ניתן להקצות קרקע בפטור ממכרז אם יסבור כי קיימת קבוצה

משמעותית של זכאים המעוניינים בהקצאת קרקע למגורים באותו יישוב או בהקצאת קרקע לחקלאות באותו אזור.

460. לעותרים טענות רבות ושונות המכוונות נגד שיעוריהם של אותם פיצויים ומענקים ונגד אופן פעולתה של הממשלה בנושא יישובם מחדש, וחלקן של טענות אלו נדונות במקומות אחרים בפסק-הדין. ענייננו עתה הוא אך ורק בנושא התקופה שנקצבה בצווי הפינוי לפינוים של המתיישבים, ובמסגרת זו הצבענו על האמצעים שהעמידה המדינה לרשות המתיישבים לצמצום הפגיעה בהם בשל פינוים תוך כשישה חודשים. לעניין ההעתקה הקהילתית נוסיף כי ראוי ונכון שהמתיישבים ישתפו פעולה עם המינהלה, וחזקה על כל הנועדים יחדיו למציאת פתרון כי ברצון טוב ובוויתורים הדדיים תימצאנה תשובות הולמות למשאלותיהם של המתיישבים.

461. דבר אחרון. קשה להתעלם מטענת המדינה כי מרבית המתיישבים אינם משתפים פעולה עם המינהלה שהוקמה לטפל בענייניהם, וכי ליום 1.5.2005 הוגשה למינהלה רק תביעה אחת בלבד לפיצוי בגין עסק וכ-50 תביעות לתשלום פיצויים בגין בית מגורים ולמענקים. בנסיבות אלו נצטמצמה מעצמה תקופת חמשת החודשים ועשרים ושישה הימים שנקבעה לפינוי המתיישבים, ותמיהה היא אפוא שהמתיישבים מלינים על תקופה זו שחלק ניכר מהם לא ניצלו.

462. מסקנתנו היא כי החוק – באמצעות המינהלה – נתן בידי המתיישבים אמצעים לתקופת הפינוי וההעברה. המתיישבים טוענים אמנם כי שיעור האמצעים אין די בו – טענות אלו נדונו בנפרד – אך לא ניתן לומר כי המתיישבים נעזבים לנפשם, וכי נאלצים הם להתמודד עם המעבר ועם תקופת הביניים בכוחותיהם-שלהם בלבד. המדינה מנסה להעניק למתיישבים פתרונות ביניים, ואם אך יבקשו להיעזר בהם – ייעזרו.

463. כללם של דברים: מוסכם על הכול – וזו היא הכרעתנו בדין – כי ביצועו של חוק יישום ההתנתקות פוגע בזכויות יסוד שהעותרים קנו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק. השאלה שהוטל עלינו לפותרה עתה היא אם אותה פגיעה עומדת בתנאי פיסקאות ההגבלה (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק). בשאלה זו עסקנו בדברינו לעיל, ועתה נוסיף אך מילים מעטות בשאלת המידתיות, דהיינו בשאלה אם האמצעי הספציפי שנבחר להגשמתה של תכנית ההתנתקות – פינוי עד ליום 15 באוגוסט 2005 – אמצעי מידתי הוא על-פי המבחנים שפותחו בהלכה לבחינת "מידתיות" של חוק. בהקשר זה אין צורך שנוסיף במבחן "קשר ההתאמה" ("הקשר הרציונאלי") בין התכלית לבין האמצעי

(מבחן המשנה הראשון במבחן המידתיות) ובמבחן הצורך (מבחן המשנה השני במבחן המידתיות). תקופת הפינוי שנקבעה בצווי הפינוי עומדת בשני מבחנים אלה, ועל הטעמים המהותיים למסקנתנו זו עמדנו בדברינו לעיל. אשר למבחן המשנה השלישי, מבחן המורה אותנו על הצורך בקיומו של יחס ראוי בין המטרה לבין הפגיעה בזכויות היסוד (מבחן המידתיות במובנו הצר), נאמר כך: אין להקל ראש באי-הנוחות ובצער שייגרמו למתיישבים בשל תקופת החודשים שהוקצבה להם בצווי הפינוי, ואולם בשים לב לשיקולי-הנגד: שיקולי המדיניות והביטחון ברמה הלאומית, לרבות הסיכוי הממשי, להערכת הממשלה, בשיפור מצב הביטחון, המצב המדיני, המצב הכלכלי והמצב הדמוגרפי – הכול כאמור בהחלטת הממשלה – לא נוכל לקבוע כי אין יחס מידתי ראוי בין המטרה לבין האמצעי ככל שהמדובר הוא בתקופה שהוקצתה לפינוי.

464. סוף דבר: לדעתנו יש לדחות את טענת העותרים כי תקופת חמשת החודשים ועשרים ושישה הימים שנקבעה בצווי הפינוי מחייבת את התערבותנו בצווי הפינוי. אנו מחליטים אפוא לדחות את טענות העותרים בנושא זה.

(6) כללם של דברים

465. לסופם של שקלא וטריא, דעתנו היא כי יש לדחות את טענות העותרים כנגד תקפותם של החלטת הממשלה מיום 20.2.2005 ושל צווי הפינוי.

יא. ההיבט הפרשני – אלי סיני וניסנית

466. העתירה בבג"ץ 4004/05 מעוררת שאלה בדבר פרשנות חוק יישום ההתנתקות וצו הפינוי שהוצא מכוחו לחבל עזה. עניינה של העתירה בבקשת היישובים ניסנית ואלי סיני, הממוקמים בקצה הצפוני של חבל עזה, לקבוע כי חוק יישום ההתנתקות אינו חל עליהם, וכך להוציאם מכלל היישובים המיועדים לפינוי. לטענת העותרים, מדובר ביישובים הנושקים ל"הקו הירוק". גדר ביטחון עוברת מדרום להם ומפרידה בינם לבין היישובים הפלסטיניים של חבל עזה. באופן מעשי הם חלק ממדינת ישראל, ואין זה ראוי לשנות את מצבם במסגרת תכנית ההתנתקות. יהיה בכך לגרום פגיעה קשה במתיישבים, בהם כאלה שפונו בעבר מאזור סיני, אף שפינוי גיזרה זו לא יביא למימוש איזו מן התכליות שלשמן נועדה תכנית ההתנתקות בכללה. חוק יישום ההתנתקות וצו הפינוי שנחתם מכוחו אינם מונים את שמות היישובים שיפונו מחבל עזה (להבדיל מן השטח המפונה בשומרון, שסומן על מפה בתוספות לחוק ולצו). בנסיבות אלה יש לפרש את החוק כאילו הוא אינו חל על ניסנית ועל אלי סיני. ביסוס נוסף למסקנה זו

מוצאים העותרים בהנחתם כי האזור שבו מצויים שני היישובים היה עובר לכיבושו בשנת 1967 שטח מפורז, ולא הוחזק בידי מצרים כשאר אזורי חבל עזה. במישור המינהלי טוענים העותרים כי הכללת שני היישובים במסגרת החלטת הממשלה מס' 1996 (שאליה מפנה סעיף 22 לחוק) הייתה בלתי סבירה, ולכן דינה להתבטל.

467. המדינה דוחה את טענותיהם של העותרים. היא מציינת שהיישובים ניסנית ואלי סיני מצויים בשטח רצועת עזה, הנתון לתפיסה לוחמתית. ניהולם מוסדר, כיתר היישובים באזור, בצו בדבר ניהול מועצות אזוריות (אזור חבל עזה) (מס' 604). קרקעותיהם הוקצו למתיישבים מידי הממונה על הרכוש באזור חבל עזה, על-כן דינם הוא כדין שאר היישובים גם לעניין תכנית ההתנתקות. הגדר שהוקמה מדרום להם נועדה לשמש לצרכים ביטחוניים זמניים, ואין בה להשליך על מעמדם המשפטי או המדיני. בפועל, מונה חוק יישום ההתנתקות את היישובים הללו בכלל היישובים המפונים הן באמצו (על דרך הפניה) את תוכן החלטת הממשלה מס' 1996 (סעיף 22(א) לחוק), הן בהגדירו "יישוב מפונה" כיישוב המנוי בתוספת לצו בדבר ניהול מועצות אזוריות (אזור חבל עזה) (מס' 604) או בתוספת לצו בדבר ניהול מועצות אזוריות (יהודה והשומרון) (מס' 783) (סעיף 2(א) לחוק). המדינה מכחישה את טענת העותרים – שלא הוצג לה כל ביסוס – כי היישובים ניסנית ואלי סיני הוקמו ב"אזור מפורז", ובכל מקרה היא אינה סבורה כי בעניין זה יש כדי להשפיע על נושא העתירה.

468. השאלה הניצבת בפנינו הינה פרשנית במהותה. סעיף 3 לחוק יישום ההתנתקות קובע:

"התחום  הגאוגרפי

3.   התחום הגאוגרפי שחוק זה חל לגביו הוא חבל עזה, וכן שטח בצפון השומרון המסומן במפה שבתוספת הראשונה".

לכך יש להוסיף את סעיף המטרות שבחוק (סעיף 1(1)), ולפיו:

"מטרת החוק

1.   חוק זה מטרתו להסדיר את הענינים שלהלן, לשם יישום תכנית ההתנתקות: (1)   פינוי ישראלים ונכסיהם מחבל עזה ומשטח בצפון השומרון, בהתאם להחלטות הממשלה; ...".

השאלה הניצבת לפנינו הינה אפוא מה נכלל בדיבור "חבל עזה". בעוד שהשטח מצפון השומרון מסומן במפה שבתוספת הראשונה לחוק, אין מפה דומה לעניין חבל עזה. מה המסקנה הפרשנית המתבקשת מכך?

469. לדעתנו, לא יכול להיות כל ספק בכך שאלי סיני וניסנית כלולים בחבל עזה. הטעם לכך הוא כפול: ראשית, אלי סיני וניסנית הוקמו על שטחים שנכבשו במלחמת ששת הימים. הם חלק מהאזור כפי שהוגדר במנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט (רצועת-עזה וצפון סיני) (מס' 2). על-פי הגדרה זו, "...'איזור' – האיזור הנתון לפיקודי כמפקד כוחות צה"ל באיזור רצועת-עזה וצפון סיני ע"פ מינוי הרמטכ"ל מיום כ"ח באייר תשכ"ז (7 ביוני 1967)" (סעיף 1 למנשר). הגדרה זו מתייחסת למציאות בשטח, ובמציאות זו נכלל השטח שעליו הוקמו אלי סיני וניסנית במסגרת ה"אזור". על שטח זה הפעיל המפקד הצבאי את סמכויותיו על-פי דיני התפיסה הלוחמתית מאז מלחמת ששת הימים. שטח זה כונה תחילה "רצועת עזה". לאחר זמן הוחלף שמו לחבל עזה (ראו צו בדבר פרשנות (אזור חבל עזה) (תיקון מס' 5) (צו מס' 576), תשל"ח-1978). הקרקעות שעליהן הוקמו שני יישובים אלה נתפסו בידי המפקד הצבאי. הן נוהלו בידי הממונה על הרכוש הממשלתי הנטוש. הן הוקצו על-ידיו לתושבי היישובים. שני יישובים אלה מנויים (עם יתר היישובים הישראליים בחבל עזה) בתוספת לצו בדבר ניהול מועצות אזוריות (אזור חבל עזה) (מס' 604) כיישובים שמפקד כוחות צה"ל באזור מוסמך לקבוע כללים לניהולם, והוחלו עליהם התקנונים הרלוונטיים. גם בהכרזה לסגירת שטח שניתנה על-ידי המפקד הצבאי נכללו היישובים אלי סיני וניסנית כשטח צבאי סגור (ראו צו בדבר הוראות בטחון, תש"ל-1970: הכרזה בדבר סגירת שטח (מיום 24.9.1996)). ועד היישוב ניסנית אף עתר בפנינו כנגד המפקד הצבאי (ראו בג"ץ 3985/02 ועד הישוב ניסנית נ' מדינת ישראל [183]). מטרתו של חוק יישום ההתנתקות הינה לפנות שטחים אלה, והם התכלית המונחת ביסוד הדיבור "חבל עזה" בחוק יישום ההתנתקות. מעבר לנדרש יצוין כי אלי סיני וניסנית נכללו בתחום חבל עזה בהסכמים הבין-לאומיים שעליהם חתמה מדינת ישראל עם הארגון לשחרור פלסטין (אש"ף). כמו כן נשמרו לגבי יישובים אלה סמכויות מפקד כוחות צה"ל באזור לאחר חתימת הסכם הביניים במסגרת המנשר בדבר יישום הסכם הביניים (אזור חבל עזה) (מס' 5).

470. שנית, סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות קובע:

"לאחר שהממשלה תחליט על פינויה של כל אחת מקבוצות היישובים כאמור בסעיף 2(א)(2) לנספח א' של החלטת הממשלה מס' 1996, מיום י"ז

בסיון התשס"ד (6 ביוני 2004), יקבעו ראש הממשלה ושר הביטחון, בצו, את השטחים שיפונו...".

נמצא כי השטח שלגביו ניתן צו לפי סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות ("שטח מפונה") הוא אותו שטח הכלול באחת מקבוצות היישובים, כאמור בסעיף 2(א)(2) לנספח א' של החלטת הממשלה מס' 1996, ואשר הממשלה תחליט על פינויו. סעיף 2(א)(2) לנספח א' של החלטת הממשלה מס' 1996 קובע:

"מיד לאחר סיום עבודת ההכנה יתקיים דיון בממשלה לצורך קבלת החלטה בדבר פינוי הישובים בהתחשב בנסיבות לאותו זמן – אם לפנות או לא ואיזה ישובים. הישובים יסווגו לארבע קבוצות כדלקמן:

(1) קבוצה א' – מורג, נצרים וכפר דרום.

(2) קבוצה ב' – ישובי צפון השומרון (גנים, כדים, שא-אור וחומש).

(3) קבוצה ג' – ישובי גוש קטיף.

(4) קבוצה ד' – ישובי צפון רצועת עזה (אלי סיני, דוגית וניסנית)".

החלטת הממשלה מס' 3281 (מיום 20.2.2005) בדבר פינוי היישובים הישראליים מחבל עזה וצפון סיני מתייחסת אף היא במפורש לקבוצה ד' הנזכרת בהחלטה מס' 1996. עולה מהאמור כי אלי סיני וניסנית מנויים במפורש בקבוצה ד' של היישובים המיועדים לפינוי. הם חלק מתכנית ההתנתקות של הממשלה, אשר ליישומה נחקק החוק. זו מטרתו וזו תכליתו.

471. מוסיפים העותרים וטוענים כי אפילו מוסמכים הממשלה (בהחלטות מס' 1996 ו-3281) וראש-הממשלה ושר הביטחון (בצו יישום תוכנית ההתנתקות (חבל עזה)) לכלול את אלי סיני ואת ניסנית בשטח המפונה, הכללה זו אינה חוקית, שכן היא אינה סבירה. לשיטת העותרים, ראוי לחייב את המדינה בביצוע "תיקוני גבול קלים". אלה מתבקשים נוכח מיקומם של היישובים בסמוך לקו הירוק ומצפון לגדר הביטחון. הגדר מפרידה את אלי סיני ואת ניסנית מיתר שטחו של חבל עזה. היא מצרפת אותם, הלכה למעשה, לשטח מדינת ישראל. לטענת העותרים, פינוי היישובים והזזת גדר הביטחון יהיו כרוכים בעלות כספית רבה. הם יסתרו את המגמה של תיקוני גבול במסגרת ההסדר עם הפלסטינים.

472. המדינה מציינת בתשובתה כי דין טענות אלה להידחות. לטענתה, פינוי אלי סיני וניסנית חיוני לצורך מימוש התכליות המונחות ביסוד תכנית ההתנתקות. ההחלטה בעניין זה מצויה בלב לבו של שיקול-הדעת של הממשלה, ואין מקום להתערבותו של בית-המשפט בכל אלה. לטענת המדינה, בית-המשפט לא ייתן סעד המורה למדינה להוסיף ולהחזיק באלפי דונמים בתפיסה לוחמתית. אין זה עניין קל ערך, אלא עניין מדיני מובהק, המצוי בלב תפקידה של הרשות המבצעת. לדעת המדינה, הימנעות מפינוי אלי סיני וניסנית עומדת בסתירה לתכליות המונחות בבסיס תכנית ההתנתקות.

473. לדעתנו, דין טענותיהם של אלי סיני וניסנית בכל הנוגע להוצאתם מהחלטות הממשלה ומצו יישום תוכנית ההתנתקות (חבל עזה) להידחות. עניין לנו בסוגיה מדינית-ביטחונית-לאומית קשה וסבוכה. מצויה היא בגרעין סמכות הממשלה. אמת, ייתכנו לגביה עמדות שונות ומנוגדות. אלה כאלה הן בגדר מיתחם הסבירות. הבחירה בתוך מיתחם זה נתונה לממשלה, ושיקול-דעתה בעניין זה הוא רחב (ראו פרשת וייס [64], בעמ' 471, וכן פיסקה 453 לעיל). שוכנענו כי אלי סיני וניסנית לא ביססו את טענתן כי ההחלטה שלא להבחין ביניהן לבין יתר היישובים הישראליים בחבל עזה הייתה בלתי סבירה.

יב. סעדים חוקתיים

(1) התרופה החוקתית

474. הגענו לכלל מסקנה כי ארבעה עניינים בחוק יישום ההתנתקות אינם חוקתיים, שכן פגיעתם בזכויות האדם של הישראלים המפונים מהשטח המפונה אינה מידתית. עניינים אלה הם כדלהלן:

(א) ההסדרים בעניין "יחוד העילה" (סעיף 134) וויתור על קבלת פיצוי לפי החוק (סעיף 135).

(ב) ההסדר שלפיו מי שבחר בפיצוי לפי שומה פרטנית אינו רשאי לחזור בו מבחירתו (סעיף 37(ה)).

(ג) ההסדר של המענק האישי בשל ותק, שלפיו ביום הקובע מלאו למבקש את המענק 21 שנים לפחות (סעיף 46).

(ד) ההסדר שלפיו צבירת הוותק לעניין סכומים המשתלמים במסלול ב', לעניין המענק האישי בשל ותק ולעניין דמי הסתגלות לעובדים מתחשבת בתקופת מגורים רצופה של הזכאי בתכוף לפני "היום הקובע" (סעיף 1 לתוספת השניה (הגדרת "ותק"); סעיף 46 לחוק; סעיף 52 לחוק), ולא יום הפינוי.

הדרך הראויה הינה להכריז על בטלותן של ההוראות הבלתי חוקתיות תוך הפרדה בינן לבין שאר ההוראות שבחוק יישום ההתנתקות. זאת יש לבצע בדרך שתפגע מעט ככל האפשר בהוראות החוק.

475. כפי שראינו (פיסקה 190 לעיל), הסדרי החוק בעניין ייחוד העילה והוויתור עליה אינם חוקתיים. בחנו אם ניתן בדרך של ביטול חלקים אלה או אחרים בסעיפים 134 ו-135 להביא לידי כך שההוראות תהיינה חוקתיות. ניתוח זה הוא קשה. בה בעת ביטול שני הסעיפים יביא לביטול הוראות שאין מקום לבטלן. על רקע זה הגענו לכלל מסקנה כי התרופה הראויה היא במתן הצהרה שלפיה כל הוראה בסעיפים 134 ו-135, שלפיה תביעה או בקשה לוועדת זכאות או לוועדה מיוחדת יש בה משום ויתור על תביעה על-פי הדין הכללי, היא בטלה, ואין לנהוג על-פיה. בדומה, כל הוראה שלפיה אין לפנות לדין הכללי אלא אם כן יש ויתור על זכויות לפי חוק יישום ההתנתקות, היא בטלה, ואין לנהוג על-פיה.

476. ההסדר הבלתי חוקתי לעניין השומה הפרטנית שבפיצוי בשל בית מגורים מוצא ביטויו בסעיף 37 לחוק יישום ההתנתקות. הוראה זו קובעת:

"שומה פרטנית

37. (א) אלה זכאים לשומה פרטנית:

(1)    זכאי כאמור בסעיפים 35 או 36, שהודיע למינהלה כאמור בסעיף קטן (ג) כי במקום הפיצוי לפי הסעיפים האמורים, הוא מעוניין בשומה פרטנית;

(2)  (א)   בעל זכות בבית מגורים שביום תחילתו של חוק זה בנייתו טרם הושלמה, ובלבד שביום הקובע היה בידו היתר לבניית אותו בית מגורים; הושלמה הבניה כאמור עד ליום תחילתו של חוק זה, יהיה זכאי לפי סעיף 35.

 (ב)   הוראות פסקה (א) יחולו, בשינויים המחויבים, גם על תוספת בניה לבית מגורים של בעל זכות בבית מגורים, ובלבד שנתמלאו התנאים המפורטים בפסקה האמורה.

(ב)    שומה פרטנית תיערך בידי השמאי הממשלתי הראשי בהתאם להוראות סעיף 4 בתוספת השניה.

 (ג)    הזכאי לשומה פרטנית לפי סעיף קטן (א)(1) יודיע למינהלה, לא יאוחר מתום 60 ימים מיום מתן צו לפי סעיף 22(א), כי הוא מעוניין בשומה פרטנית.

 (ד)   זכאי לפיצוי לפי שומה פרטנית לפי סעיף זה יאפשר לשמאי הממשלתי הראשי להיכנס לבית המגורים או לאתר הבניה, לפי הענין, וימסור לו את כל המידע והמסמכים הנוגעים לענין, ככל שיידרש לדעת השמאי לצורך עריכת השומה; לא פעל כאמור, יחולו לגביו הוראות סעיף 15(ח).

 (ה)   מי שבחר בפיצוי לפי שומה פרטנית אינו רשאי לחזור בו מבחירתו".

כפי שראינו, הוראת סעיף 37(ה) אינה חוקתית. אנו מבטלים אותה. ביטול זה משפיע גם על הוראת סעיף 37(ג). מרבית הישראלים המפונים חששו לבקש שומה פרטנית, בין השאר משום שהיה בכך כדי לשלול מהם את הזכאות לפי מסלול א' ומסלול ב'. במצב דברים זה מן הראוי לדחות את מועד ההודעה ל-30 יום מיום מתן פסק-דיננו.

477. ההסדר הבלתי חוקתי לעניין גיל הזכאות למענק אישי בשל ותק מופיע בסעיף 46 לחוק יישום ההתנתקות, שזו לשונו:

"מענק אישי  בשל ותק

46.   ישראלי שמתקיימים בו התנאים המפורטים בסעיף 44(א)(2) וכן תנאים אלה: (1)    ביום הקובע מלאו לו 21 שנים לפחות; (2)   מרכז חייו היה ביישוב מפונה במשך שלוש שנים רצופות לפחות בתכוף לפני היום הקובע,  זכאי למענק בסכום של 4,800 שקלים חדשים לכל שנה מהשנים שבתכוף לפני היום הקובע, החל ביום הגיעו לגיל 21, שבהן מרכז חייו היה ברציפות ביישוב מפונה; לגבי חלק משנה כאמור יהיה זכאי לחלק יחסי מהסכום האמור".

אי-החוקתיות לעניין גיל הזכאות מצויה בהוראת סעיף 46(1) ובפיסקה האחרונה של סעיף 46. אנו מצהירים על בטלותו של סעיף 46(1) ועל בטלות הדיבור "החל ביום הגיעו לגיל 21" בפיסקה האחרונה של סעיף 46.

478. קבענו כי ההסדר בעניין "השנה האבודה" אינו חוקתי. הוא מעוגן בשלוש הוראות בחוק יישום ההתנתקות: האחת, לעניין סכומי המענק האישי בשל ותק, הינה הפיסקה האחרונה של סעיף 46, שצוטטה לעיל. אי-החוקתיות בעניין זה נעוצה בכך שהוותק מחושב עד היום הקובע ולא עד יום הפינוי. כדי להגשים את חוקתיותה של ההוראה בהיבט זה אנו מבטלים את הדיבור "בתכוף לפני היום הקובע" בפיסקה האחרונה של סעיף 46. ההוראה הנשארת מתייחסת, על-פי מובנה, לשנים שבהן מרכז חייו של הזכאי היה ברציפות ביישוב מפונה עד ליום הפינוי בפועל, ובלבד שיום זה לא יהא מאוחר מן היום האחרון שנקבע לפינוי בצווי הפינוי. ההוראה השנייה, לעניין סכומים המשתלמים בשל בית המגורים במסלול ב', הינה הגדרת "ותק" בסעיף 1 לתוספת השניה לחוק יישום ההתנתקות, בזו הלשון:

"'ותק' – משך תקופת המגורים הרצופה של הזכאי בתכוף לפני היום הקובע בתחום המועצה האזורית שאליה שייך היישוב המפונה שבו נמצא בית המגורים, ולגבי בעל זכות שכירות בדיור ציבורי – משך תקופת המגורים כאמור בבית המגורים שלגביו יש לו זכות שכירות".

אי-חוקתיותה של הוראה זו נובעת מתוך כך שהיא מחשבת את הוותק על-פי היום הקובע ולא על-פי יום הפינוי. כדי להגשים את חוקתיותה של ההוראה אנו מבטלים את

הדיבור "בתכוף לפני היום הקובע". ההוראה הנשארת מתייחסת, על-פי מובנה שלה, למשך תקופת המגורים של הזכאי עד ליום הפינוי בפועל של בית המגורים, ובלבד שיום זה לא יהא מאוחר מן היום האחרון שנקבע לפינוי בצווי הפינוי. ההוראה השלישית, לעניין דמי הסתגלות לעובדים, מוצאת ביטויה בסעיף 52 לחוק יישום ההתנתקות. הדברים שנאמרו לעניין שתי ההוראות הקודמות יפים גם להוראת סעיף זה. אנו מורים אפוא על ביטול כל אותן הוראות מסעיף 52 המגבילות את חישוב תקופת הוותק לעניין דמי הסתגלות עד ליום הקובע: ביטול הדיבור "שהיו לפני היום הקובע" מהוראת סעיף 52(א) רישה; ביטול הדיבור "עד היום הקובע" מהוראת סעיף 52(ב)(2)(א) רישה; ביטול הדיבור "שקדמו ליום הקובע" והשמטת ה"א הידיעה בתיבה "עשר השנים" מהוראת סעיף 52(ב)(2)(א)(3); ביטול הדיבור "עד היום הקובע" מהוראת סעיף 52(ב)(2)(ב); ביטול הדיבור "עד היום הקובע" והדיבור "שקדמו ליום הקובע" והשמטת ה"א הידיעה בתיבה "עשר השנים" מהוראת סעיף 52(ב)(2)(ג).

479. למותר לציין כי ביטול ההוראות שעליהן עמדנו אינו סוף פסוק. הוא חלק מהדיאלוג הנמשך בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת. על-כן מוסמכת הכנסת כמובן לבחון את התוצאה המתקבלת מביטולן של כמה הוראות בחוק יישום ההתנתקות. היא רשאית לשנות הסדרים אלה או אחרים, על-פי שיקול-דעתה, כדי להגשים יעדים חקיקתיים הנראים לה כרצויים והמקיימים את הדרישות שהיא עצמה קבעה בחוקי היסוד בדבר זכויות האדם. נדגים זאת בשני עניינים: האחד, אפשר לשקול הסדר שלפיו זכאי המנצל את זכויותיו על-פי חוק יישום ההתנתקות וקיבל פיצויים, מענקים וטובות הנאה על-פי החוק, תינתן בידיו – תוך זמן סביר (כגון שנה או שמונה-עשר חודש) מאז קבלת הפיצויים, המענקים או טובות ההנאה האחרות – הברירה לבטל את בחירתו בהסדריו של החוק ולתבוע זכויות על-פי עילות תביעה המקנות לו זכויות שלא על-פי חוק יישום ההתנתקות, ובלבד שהחזיר למדינה את הפיצויים, המענקים ואת שוויין של יתר טובות ההנאה שקיבל מכוח החוק. השני, לעניין גיל הזכאות למענק אישי בשל ותק, ניתן לשקול הסדר היוצר דיפרנציאציה גם בגיל הזכאים – לא הרי בן 7 כהרי בן 17 – וגם בסכומים המשתלמים להם, שיהיה בו הסדר המממש את תכליות המענק האישי בגין ותק. איננו מביעים דעה באשר לנכונותם של הסדרים חלופיים כאלה או לחוקתיותם. כל שאנו מציינים הוא שהסדרים כאלה (ואחרים) עשויים לקרב את הפגיעה בזכויות אדם שנגרמת עקב הפינוי לרמה מידתית המצויה במיתחם הכיבוד החוקתי. 

480. מן הראוי לציין כי אין בביטול ההוראות בחוק יישום ההתנתקות, שעליהן עמדנו, כדי להשפיע על חוקתיות הפינוי או על חוקתיות ההסדרים בעניין הפיצוי. נהפוך הוא: ביטול זה הסיר את חוסר המידתיות של הסדרי הפיצויים שעליהם עמדנו, ובכך פתר הטענות שהועלו בפנינו באשר לחוסר חוקתיות הפינוי בשל חוסר חוקתיות שנפל בפיצוי או בשל חוסר חוקתיות הפיצוי. נמצא כי הוראות חוק יישום ההתנתקות והצווים שהוצאו מכוחו עומדים בעינם, ואין לדבר ביטולן של כמה הוראות באשר לפיצוי כדי להשפיע עליהם. זאת ועוד, החלטותינו לבטל כמה מהוראות הפיצוי ולהסיר את המחסום מפני הפנייה לדין הכללי אין בהן כדי לגרוע מחשיבותו של הסדר הפיצוי הסטטוטורי. אדרבה, כפי שציינו לעיל, טוב עשה המחוקק כשיצר הסדר פיצוי מקיף ומיוחד. אכן, זהו ההסדר המרכזי שאמור לתת מענה לעיקר הפגיעות במפונים ולאפשר את שיקומם לאחר יישום תכנית ההתנתקות.

(2) צווי-הביניים

481. בעתירות שלפנינו הוגשו כמה בקשות למתן צווי-ביניים. חלקן נדחו ואחרות נתקבלו. פסק-דיננו זה משפיע על אותן בקשות בכמה היבטים:

(א)    ביום 18.4.2005 דחינו, ברוב דעות כנגד דעתו החולקת של השופט לוי, בקשות לצווי-ביניים שהוגשו במסגרת בג"ץ 1661/05, בג"ץ 2252/05, בג"ץ 3059/05 ובג"ץ 3127/05. קבענו כי נימוקי דעת הרוב יינתנו במסגרת פסק-הדין. אלה הם אפוא נימוקינו. הבקשות התייחסו להיבטים רחבים של חוק יישום ההתנתקות. בעיקרן, נתבקש בהן לעכב את כל המועדים הקבועים בחוק ובצווי הפינוי כך שהמדינה לא תהא רשאית, והמפונים לא יידרשו, להתחיל לפעול על-פי ההסדרים הקבועים בחוק טרם שנכריע בעתירות. החלטנו לדחות את הבקשות משני טעמים עיקריים: ראשית, סברנו כי למעט הפינוי עצמו כל הפעולות שייעשו על-פי החוק ובמסגרת המועדים הקבועים בו הינן הפיכות, ולמצער ניתנות הן להתאמה בדיעבד בהתחשב בהכרעות שבפסק-הדין. כך בנוגע להקמת הגופים לבירור תביעות ולהתנעת הליכי התביעה השונים, וכך אף באשר להוראות ייחוד העילה והוויתור עליה, שכל עוד עמדו בתוקפן היה ראוי לפעול על-פיהן, ולנוכח ביטולן ניתן להתאים את החלטות המפונים למצב הדברים החדש. אשר לפינוי, מועדו נקבע תחילה לחודש יולי 2005, ובהמשך נדחה בכחודש נוסף. במצב זה ניתנה לבית-המשפט שהות ראויה להכריע בעתירות בלא להתערב מראש במועד הפינוי עצמו. בפועל, כפי שקבענו, אף לא נפל פגם משפטי במועד שנקבע. שנית, משמעותו של מתן צו-ביניים כפי שנתבקש בעתירות שלפנינו הייתה התליית תוקפן של הוראות רבות בחקיקה ראשית, וכל זאת במסגרת סעד זמני. כבר צוין כי "עד

שבית המשפט פוסל חוק, הוא חייב לשבת שבעה נקיים..." (השופט זמיר בפרשת הופנונג [54], בעמ' 67). נכונים הדברים, מקל וחומר, בבוא בית-המשפט למנוע ביצועו של חוק בצו-ביניים בלא שטענות הצדדים נתבררו והוכרעו באופן מלא. הטענות החוקתיות שהוצגו לפנינו היו רבות ומורכבות. אכן, אף הניתוח החוקתי שנדרש להן במסגרת פסק-הדין אינו פשוט כלל. במצב זה לא ראינו הצדקה להתערב בתוקפה של חקיקת הכנסת טרם ליבון הסוגיות לגופן.

(ב)     ביום 22.5.2005 הורה הנשיא ברק על מתן צו-ביניים במסגרת בג"ץ 3761/05, שהתגבש על יסוד הסכמה עקרונית של המדינה. על-פי צו-הביניים, לעניין תביעות לפי סעיפים 44 ו-45 לחוק יישום ההתנתקות (העוסקים במענקים עבור הוצאות הובלה והתארגנות ודמי שכירות), מניין 30 הימים לחזרה מתביעה או מבקשה לוועדת הזכאות או לוועדה מיוחדת, הקבוע בסעיף 135(ד) לחוק, יחל ביום מתן פסק-דין זה. משמעותו המעשית של הצו הייתה כי לזכאים בשל בתי מגורים שביקשו לקבל בהקדם את המענקים האמורים, התאפשר להגיש תביעה לעניין מענקים אלה בלא שיהיה בכך להתניע את מניין 30 הימים לחזרה מתביעה לפי החוק. נוכח הכרעתנו כעת, המבטלת את הסדר ייחוד העילה והוויתור עליו, ממילא מתייתר גם גבול 30 הימים לחזרה מתביעה לפי החוק לפי סעיף 135(ד). צו-הביניים שהוציא הנשיא ברק ביום 22.5.2005 פוקע אפוא בזאת, ותחתיו בא האמור בפסק-דין זה.

סוף דבר

482. הבחינה המשפטית הסתיימה. קבענו כי פינוי הישראלים על-פי חוק יישום ההתנתקות אינו נוגד את חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. הורינו על ביטולן של כמה הוראות בו העוסקות בפיצוי. בכך הובטח כי מתוך הסתכלות כוללת לחוק יישום ההתנתקות ולדין שמחוצה לו יינתן לישראלים המפונים פיצוי הוגן. עמדנו על "כבוד החוק" ועל "כבוד האדם" גם יחד. מודעים אנו לכך כי חוק הכנסת, החלטות הממשלה וצווי הפינוי של ראש-הממשלה ושר הביטחון פוגעים קשות בישראלים המפונים. בין שמסכימים לדרכם של הישראלים המפונים ובין שמתנגדים לה, מבינים אנו את כאבם. מאחורי החוק עומד האדם. בו צריכה לטפל החברה הישראלית כולה. הדגשנו את אופייה ההיסטורי של ההחלטה על ההתנתקות. מן הראוי להדגיש גם את אופייה הטראומטי. הציבור הישראלי, על כל גווניו והשקפותיו, צריך לעסוק בכך. כך מתבקש מערכינו היהודיים; כך מתבקש מערכינו הדמוקרטיים.

483. ענייננו אינו במחלוקת הפוליטית והחברתית אשר תכנית ההתנתקות הביאה בעקבותיה. שיקולינו אינם פוליטיים. ענייננו המחלוקת המשפטית. שיקולינו

נורמטיביים. לא תבונת ההתנתקות אלא חוקתיותה וחוקיותה עומדות במרכז שיקולינו. מודעים אנו לכך כי רבים מבני הציבור עשויים שלא להבחין בין ביקורת שיפוטית לביקורת פוליטית. הם עשויים לזהות קביעה שיפוטית שלפיה פעולה שלטונית היא חוקתית או חוקית, עם עמדה שיפוטית כי פעולה שלטונית היא ראויה. מודעים אנו גם לכך כי לפסק-דיננו היום השלכות פוליטיות-לבר-משפטיות. הוא עשוי לשמש כלי משחק במאבקי כוח פוליטיים. על כך אנו מצרים. לא נוכל למנוע זאת. יפים לענייננו דבריו של מ"מ הנשיא השופט לנדוי, אשר מפיו דיבר בית-המשפט העליון לפני כעשרים וחמש שנה, שעה שהורה על פינוי ההתנחלות באלון מורה:

"הפעם יש לנו מקורות כשרים לפסיקתנו ואין לנו צורך, ואף אסור לנו בשבתנו לדין, לערב בה את השקפותינו האישיות כאזרחי המדינה. אבל עדין רב החשש שבית-המשפט יראה כאילו נטש את מקומו הראוי לו וירד אל תוך זירת הוויכוח הציבורי, ושהחלטתו תתקבל על-ידי חלק מן הציבור בתשואות ועל-ידי חלקו האחר בדחייה גמורה ונרגשת. במובן זה אני רואה עצמי כאן, כמי שחובתו לפסוק על-פי הדין בכל ענין המובא לפני בית-משפט כדין, היא דווקא כופה עלי הר כגיגית, ביודעי היטב מראש שהציבור הרחב לא ישים לבו להנמקה המשפטית אלא למסקנה הסופית בלבד ובית-המשפט בתור מוסד עלול להיפגע במעמדו הראוי לו, מעל למחלוקות המפלגות את הציבור. אך מה נעשה וזה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים" (פרשת דויקאת [2], בעמ' 4).

השופט א' א' לוי

העובדות הדרושות לעניין

1.      במכתבו לנשיא ארצות-הברית מיום 14.4.2004 הודיע ראש-ממשלת ישראל כי משהגיע למסקנה כי אין שותף פלסטיני שעמו ניתן להתקדם בדרכי שלום לקראת הסדר, החליט ליזום תהליך של התנתקות הדרגתית. בהתייחס למטרות התכנית מנה ראש-הממשלה את אלה: הקטנת החיכוך בין ישראלים לפלסטינים, שיפור ביטחון ישראל, ייצוב המצב המדיני והכלכלי ופריסה יעילה יותר של כוחות הביטחון.

ביום 6.6.2004 קיבלה הממשלה, ברוב קולות, את מה שהוגדר כ"תכנית התנתקות מתוקנת", ומטרתה המוצהרת "להוביל למציאות ביטחונית, מדינית, כלכלית ודמוגרפית

טובה יותר". בפרק הדן בעיקרי התכנית נאמר כי לאחר סיום עבודות ההכנה תחליט הממשלה, בהתחשב בנסיבות, אם לפנות יישובים, ואילו מהם, כאשר אלה סווגו לארבע קבוצות:

(א)    מורג, נצרים וכפר דרום;

(ב)     יישובי צפון השומרון – גנים, כדים, שא-נור וחומש;

(ג)     יישובי גוש קטיף;

(ד)     יישובי צפון רצועת עזה – אלי סיני, דוגית וניסנית.

בהחלטה הובהר כי "לאחר סיום ההכנה כאמור, תתכנס הממשלה מעת לעת כדי להחליט בשאלת הפינוי אם לאו, לגבי כל אחת מהקבוצות בנפרד". בהחלטת הממשלה נקבע עוד כי משרד המשפטים יגיש לוועדת השרים לענייני חקיקה הצעת חוק אשר תכלול הוראות לעניין פינוי ופיצוי לזכאים ואת הסמכויות הדרושות לכך.

ביום 24.10.2004 אושרה הצעת החוק על-ידי ועדת השרים, ובטרם זו פורסמה, אישרה הכנסת את החלטת הממשלה מחודש יוני 2004. ביום 16.2.2005 התקבל חוק יישום תכנית ההתנתקות בכנסת, ולאחר ארבעה ימים החליטה הממשלה על פינוי כל ארבע קבוצות היישובים שאליהם התייחסה החלטתה. בו ביום חתמו ראש-הממשלה ושר הביטחון על שני צווים לפינוי היישובים מחבל עזה ומצפון השומרון, ומועד הפינוי נקבע ליום י"ג בתמוז תשס"ה (20 ביולי 2005), ומאז הוא נדחה לחודש אוגוסט 2005.

ביום 29.3.2005 אישרה הכנסת את תקציב המדינה לשנת 2005, ובו נכלל סכום של כ-2.2 מיליארד ש"ח למימון ההתנתקות ופיצוי למפונים.

2.      העתירות שבפנינו רבות ומגוונות, והן מופנות כנגד חוקתיותו של חוק יישום תכנית ההתנתקות (להלן – חוק ההתנתקות), כמו כן מבקשים העותרים כי נורה על ביטולה של החלטת הממשלה מחודש פברואר 2005 ושל הצווים שהוצאו מכוחה. לחלופין כללו העתירות דרישה כי יישובי חבל עזה יועתקו כחטיבה אחת לאזור שבו יוכלו לקיים אורח חיים זהה לזה שהיה להם עד כה. עתירות אחדות מופנות כנגד עקרונות הפיצוי וכנגד שיעור הפיצוי שנקבעו בחוק.

המשיבים עותרים לדחייתן של העתירות, ואלה טעמיהם:

עניין לנו עם דבר חקיקה ראשית, שההלכה הפסוקה קבעה כי התערבות בה על-ידי בית-המשפט היא בבחינת חריג לחריג.

הפינוי ומועדו הם עניינים בעלי אופי מדיני מובהק, המצויים בתחום אי-השפיטות המוסדית.

השטחים המיועדים לפינוי הוחזקו משנת 1967 בדרך של תפיסה צבאית או תפיסה לוחמתית, ומעמדם עתיד להיקבע בהסדרים מדיניים בעתיד. מטבעה של תפיסה לוחמתית שהיא אמורה להימשך זמן מוגבל, ועל-כן אין ממש בטענות העותרים, שלפיהן האמינו כי יוכלו לקיים את יישוביהם לעד. אדרבה, הם ידעו כי שהייתם שם היא זמנית ותימשך כל עוד יוסיף מפקד כוחות צה"ל לשמש ריבון באזור. כך או כך, מוסיפים המשיבים וטוענים, המדינה, מכוח ריבונותה, יכולה להחליט באופן חד-צדדי וללא הסכם עם צד אחר להסיג את כוחותיה משטחים שהחליטה לוותר עליהם.

המשיבים מכירים בכך שפינוי העותרים עלול לפגוע בזכויות יסוד, אולם הם מוסיפים כי זכויות אדם הן יחסיות ולא מוחלטות, ופגיעה בהן תתחייב לעתים מחמת הצורך לקדם אינטרסים של הכלל: חברתיים, ביטחוניים, כלכליים ומדיניים. ועוד נטען כי ההסדרים שנקבעו בחוק נועדו למזער את הפגיעה בזכויות עד כדי היות הפגיעה בזכויות העותרים מידתית.

המשיבים מוסיפים ומדגישים כי בחרו שלא לפעול בדרך של הוצאתם של צווים לפינוי האזורים על-ידי מפקדי האזורים, כפי שנעשה בפינוי סיני בשנת 1982, אלא דווקא בדרך של חקיקה ראשית של הכנסת מתוך כוונה (בלשונם) "להעצים ולבסס את היסוד הדמוקרטי והלגיטימיות הדמוקרטית של שלטון העם, שהכנסת משמשת כנציגתו, והעומד בבסיס תכנית ההתנתקות".

הפגיעה בזכויות העותרים עומדת במבחנה של "פיסקת ההגבלה" שבחוקי היסוד, לאמור: היא נעשית מכוח החוק עצמו; היא הולמת את ערכיה של מדינת ישראל; היא נועדה למטרה ראויה; היא מידתית.

פרק הזמן שנקבע לפינוי, חמישה חודשים מיום החלטת הממשלה בחודש פברואר 2005, מגלם איזון ראוי בין השיקולים השונים – בין-לאומיים, מדיניים וביטחוניים, מחד, ושיקולים של טובת המתיישבים וחינוך ילדיהם, מאידך. לשינוי במועד הפינוי עלולות להיות השלכות במישור הבין-לאומי ובמישור יחסיה של מדינת ישראל עם

הרשות הפלסטינית, ואף תיתכן פגיעה ב"התקדמות המדינית שהושגה לאחרונה בין הצדדים". המשיבים הוסיפו וטענו כי הזמן שעמד לרשות העותרים בפועל עלה במידה ניכרת על זה שנקבע בצו, הואיל והם היו ערים להחלטת הממשלה ולתהליך ההתנתקות המתגבש כבר לפני למעלה משנה.

3.      מפעל ההתיישבות בגוש קטיף ובצפון השומרון החל לפני למעלה מ-30 שנים, כאשר אנשי חזון וחלוצים נענו לאתגר שהציבו בפניהם קברניטיה של המדינה ויצאו ליישב חבלי ארץ שברובם היו עד אז שוממים. הם בנו בתים, עיבדו את האדמה והפכוה לגן פורח, וכן הקימו מפעלים ששימשו לא רק לפרנסתם אלא גם כמקום תעסוקה לרבים משכניהם הערבים. ולא רק את מקומם שלהם קבעו המתיישבים שם, אלא גם את מרכז חייהם של ילדים ונכדים שנולדו להם במשך השנים, ילדים ונכדים שמאז באו לאוויר העולם לא הכירו מציאות אחרת, לא הכירו בית אחר.

פתחתי באלה כדי להבהיר עד כמה גורלית היא ההכרעה בעתירות המונחות בפנינו. פסיקתנו אינה עוד פסיקה בשאלות שאנו מורגלים בהן כמעשה של יום יום, שנועדו ליישב מחלוקות אשר נתגלעו בין בעלי-דין או בין פרט זה או אחר עם הרשויות. הפעם אנו נדרשים לפסוק בשאלות הרות גורל, שאלות שעתידה להיות להן השלכה מרחיקת לכת לא רק על העותרים, אלא גם על מדינת ישראל, על החברה הישראלית ועל עתידה של ההתיישבות היהודית בארץ-ישראל. ואל יהא ספק בלב איש: פסק-דיננו עתיד להיות סמן דרך בשאלת זכותם של יהודים להיאחז בחבלי הארץ, ולא רק באלה השנויים במחלוקת ציבורית, אלא גם באותם חבלים שהרוב המכריע של העם סבור כי הם צריכים להיות נתונים לצמיתות תחת ריבונותה של מדינת ישראל.

אכן, שופטים אנו ולא פוליטיקאים, ותפקידנו אינו להחליף את הרשות המחוקקת ולא את הרשות המבצעת, אלא רק לבדוק את חוקתיות מעשיהם, ברם כיצד תהיה פסיקתנו שלמה, ובעיקר כיצד תהיה פסיקתנו צודקת, אם לא נשווה לנגד עינינו את מוראותיו של הפינוי ואת התוצאות מרחיקות הלכת של מהלך זה על חייהם של כרבבת יהודים? באשר הפינוי – זאת נדע – אינו רק עקירה מבתים ששימשו קורת גג, ולא מאדמה שעובדה, וגם לא ממפעלים ומאזורי תעשייה שהוקמו בעמל ובממון רב. זהו בראש ובראשונה הרס של מרקם חיים, של אמונה בעקרונות יסוד שלפיהם לכל אדם, באשר הוא, נתונה הזכות לבחור את מקום מגוריו, לבחור את הקהילה שאליה הוא רוצה להשתייך, לבחור את המקום ואת הדרך שבה ימצא את לחמו, ולהבדיל, גם את המקום שבו יביא את יקיריו למנוחת עולמים וגם את המקום שהוא עצמו מבקש להיטמן בו בבוא שעתו.

בלשון המשפטית שאנו מורגלים בה שלובים בחוק העומד לדיון ובהחלטת הממשלה שעליה הוא נסמך שילוב נדיר שכמעט אין לו אח ורע של פגיעה אנושה בזכויות הקניין, בחופש העיסוק, ומעל כולם ניצבת הפגיעה בכבוד האדם וחירותו. לפיכך בבואנו להכריע בעתירות שבפנינו מצווה כל אחד מאתנו לראות את עצמו כאילו על צווארו שלו הונפה חרב הפינוי; כאילו הוא עצמו נדרש לנטוש בית שבנה בעמל, ביזע ובממון רב; כאילו הוא עצמו נדרש לעזוב עסק משגשג שסיפק לו פרנסה בשפע ולהיות מובטל בשוק שבו שיעור הלא מועסקים גבוה ממילא; כאילו הוא עצמו נאלץ לנטוש בתי כנסיות; כאילו ילדיו שלו נאלצים להפסיק לפקוד בתי ספר שבהם התחנכו, ולבסוף, כאילו הוא עצמו נדרש לנטוש מקום שבו קבורים יקיריו או לבחור לטלטלם עמו למקום לא ידוע, שאותו הוא נדרש לאתר בפרק זמן של חמישה חודשים או מה שנותר מהם, משל היה השלום הנכסף מתדפק בקוצר רוח על הדלת. קשה ומייסרת שבעתיים היא המחשבה שרבים מאלה שנטמנו באדמתם של אותם יישובים הם נשים, גברים וטף שנפלו מכדוריהם של מרצחים, ובהם כאלה אשר עלולים לקבוע את מגוריהם בבתים שיפנו משפחות קורבנותיהם.

הנה-כי-כן, אלו הן השאלות האמיתיות שעמן נדרשנו להתמודד בעתירות שבפנינו, ועל-כן קבעתי לעצמי שלא להידרש בחוות-דעתי לפרק הפיצוי שבחוק, באשר עיסוק בו כמוהו, בעיניי, כזילות של העיקר.

מאותם טעמים סברתי כי אסור לנו להכריע בעתירות בלי לבקר ביישובים המיועדים לפינוי, או לפחות בחלקם. סברתי כך הואיל ורק בדרך זו יכול בית-המשפט להתרשם התרשמות אמת ממשמעות עקירתם של כרבבת יהודים מבתיהם, התרשמות ששום תמונה או קלטת אינן יכולות לשמש לה תחליף. לדאבוני, גם בעניין זה וחרף חשיבותן של הסוגיות העומדות בפנינו הוכרעה הכף בניגוד לדעתי, ואין לי אלא להצר על כך.

ביקורת שיפוטית על החלטות מדיניות

מבוא

4.            הלכה עמנו זה מכבר כי רשויות השלטון כולן כפופות לביקורת שיפוטית. הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על פעולות שלטוניות הורתה בהוראת חוק חרותה. סעיף 15(ד)(2) לחוק-יסוד: השפיטה מורה כי בית-משפט זה, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, מוסמך "לתת צווים לרשויות המדינה... לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה..." הוראת סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו והוראת סעיף 4 לחוק-יסוד:

חופש העיסוק מורות כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". מכך נובע שחוק הפוגע בזכות יסוד חוקתית הוא חוק לא חוקתי, ועל-כן ניתן להצהיר על בטלותו, ככל שהוא אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ככל שאינו לתכלית ראויה או ככל שפגיעתו אינה מידתית (ראו: ע"א 6821/93 (להלן – פרשת בנק המזרחי [35]), בעמ' 354; בג"ץ 1715/97 (להלן – פרשת לשכת מנהלי השקעות [36], בעמ' 383).

נוסף על אלו, סמכות הביקורת השיפוטית מייסדת עצמה על תפיסות יסוד חוקתיות, ובראשן ההכרח להבטיח את "שלטון החוק בשלטון" (בג"ץ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל (להלן – פרשת פנחסי [184]), בעמ' 698; היא נותנת ביטוי לעקרון הפרדת הרשויות במובן של יצירת "...איזון ובקרה הדדיים בין הרשויות השונות" (בג"ץ 73/85 סיעת "כך" נ' יושב-ראש הכנסת [185], בעמ' 158); היא משקפת את שלטון החוק הפורמאלי והמהותי (בג"ץ 6163/92 הנ"ל [92], בעמ' 274; זמיר בספרו הנ"ל (כרך א) (להלן – זמיר [231]), בעמ' 71; היא הכרחית כדי למנוע שימוש לרעה בכוח ופגיעה בחירות שלא כדין ולהבטיח את עקרון חוקיות המינהל (זמיר שם [231], בעמ' 71); היא נותנת ביטוי לעיקרון שלפיו הכול שווים בפני החוק (פרשת פנחסי [184], בעמ' 698); בלעדיה הופך שיקול-הדעת השלטוני לבלתי מוגבל, ואין זר מכך לאופיו הדמוקרטי של משטרנו (השוו בג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים (להלן – פרשת קנדל [186]), בעמ' 528).

מכוחן של תפיסות יסוד אלו הוכרה סמכות הביקורת השיפוטית על הרשות השלטונית – בין שמדובר בדברי חקיקה ובין שמדובר בהחלטות שלטוניות אחרות – כ"אבן פינה בדמוקרטיה המכבדת את שלטון החוק" (השופט ריבלין בבג"ץ 1993/03 הנ"ל [66], בעמ' 835-834). אכן, אין רשות שלטונית קונה לעצמה חסינות מפני ביקורת שיפוטית (בג"ץ 9070/00 ח"כ לבנת נ' יושב-ראש ועדת חוקה, חוק ומשפט (להלן – פרשת לבנת [187]), בעמ' 808).

בזוכרנו את הערכים ואת העקרונות העומדים בבסיס סמכותו של בית-משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית נפנה לבחינת טענות המשיבים.

ביקורת שיפוטית על חוק המעגן תכנית מדינית-ביטחונית

5.     עניינן של העתירות המונחות בפנינו הוא בדבר חקיקה שיצא מתחת ידה של הכנסת. דבר חקיקה זה מבקש ליתן ביטוי, לשונם של המשיבים, ל"תוכניתה המדינית-

ביטחונית-לאומית של ממשלת ישראל... בדבר התנתקות מדינת ישראל מאזור חבל עזה ומאזור בצפון השומרון..." מה דינה של חקיקה מסוג זה? כלום שונה מעמדה ממעמדם של דברי חקיקה אחרים? 

נקודת המוצא הנורמטיבית לדיוננו היא בפיסקת ההגבלה שבחוקי היסוד – מקור מרכזי שממנו שואב בית-משפט זה את סמכותו להעביר תחת שבט ביקורתו דברי חקיקה. כאמור, פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד מתנה את תוקפו של חוק הפוגע בזכויות המנויות בו בקיומם המצטבר של ארבעה תנאים: על הפגיעה בזכות להיעשות בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת שבו; על החוק הפוגע להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; על החוק הפוגע לשרת תכלית ראויה; לבסוף, על הפגיעה להיות מידתית ושלא מעבר לנדרש. מכך אנו למדים כי החוקים ה"רגילים" כולם כפופים לביקורת שיפוטית. חוקי היסוד אינם מבחינים בין חוקים על בסיס תוכני או על כל בסיס אחר; הם אינם מבחינים בין חוקים רגילים המעגנים תכנית ביטחונית-מדינית לחוקים רגילים אחרים, כגון חוקים המסדירים את העיסוק באבחון ליקויי למידה או הקובעים את משך ההחזקה במעצר צבאי טרם הבאה בפני שופט, או המעגנים הסדרים של מחילת חובות לסקטור החקלאי. הראשון כאחרונים כפופים לביקורת שיפוטית.

אכן, חוקי היסוד נותנים בידו של בית-המשפט סמכות מפורשת להעביר תחת שבט ביקורתו דבר חקיקה. קבלתם של חוקי היסוד – כפי שהודגש לא אחת – בישרה את תחילתו של עידן חוקתי חדש בכל הנוגע ליחסים בין הרשויות ולמעמדן של זכויות היסוד. סמכותו – ואף חובתו – של בית-המשפט היא לנהוג כמצוותו של חוק היסוד, היא מצוותה של הכנסת בכובעה כרשות מכוננת.

עם זאת יש להבחין בין סמכותו של בית-המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית לבין דרך הפעלתה של סמכות זו (ראו בג"ץ 325/85 מיערי נ' יו"ר הכנסת [188], בעמ' 128). סמכותו זו של בית-המשפט כולה סמכות שבשיקול-דעת. אכן, הסמכות להפעיל ביקורת שיפוטית לא תתורגם תמיד להחלטה על התערבות במעשה השלטוני. נכונותו של בית-המשפט לעשות שימוש בסמכותו אינה זהה בכל מקרה ומקרה, והיא משתנה, על-פי טבעה, בהתאם לנסיבות.

כפי שהודגש לא אחת, הכרזה על בטלותו של דבר חקיקה אינה מעשה שיגרה. הלכה מושרשת עמנו היא כי על טענה בדבר אי-חוקתיותו של חוק להיבחן בזהירות

ובריסון ובשים לב למעמדן המיוחד של שדרות השלטון המרכזיות – ובראשן הכנסת – שמעמדה קבוע בחקיקת יסוד (פרשת לבנת [187], בעמ' 809; פרשת בנק המזרחי [35], בעמ' 349). אכן, הכנסת היא "בית הנבחרים של המדינה" (סעיף 1 לחוק-יסוד: הכנסת); היא מוסד ייצוגי הנבחר על-ידי הריבון, הוא העם (בג"ץ 3267/97 הנ"ל [82], בעמ' 508). אין חולק אפוא כי מעמדה המיוחד מחייב כי בית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו לקיים ביקורת שיפוטית על פעולותיה באיפוק ובריסון, שהרי ביטול רצון הרוב או התעלמות ממנו אינם עניין של מה בכך (פרשת לשכת מנהלי השקעות [36], בעמ' 418).

תוכן החקיקה והיקפה של הביקורת השיפוטית

6.     כאמור, חוקי היסוד אינם מבחינים בין חוקים רגילים על בסיס תוכני, עם זאת מקובל כי ביקורת שיפוטית על חקיקה בעניינים מסוימים מרוסנת יותר מביקורת על חקיקה בעניינים אחרים. אכן, על בית-המשפט לתת את דעתו על תוכנה של החקיקה ועל התכלית שאותה מקווה המחוקק לקדם באמצעותה. מושכל יסוד הוא כי הביקורת השיפוטית מצמצמת עצמה לבחינת חוקתיות החוק. הא ותו לא. נאמר לא אחת שבית-משפט זה אינו עושה עצמו מחוקק-על. אין הוא משים עצמו בנעליו של המחוקק. תפקידו אינו לבחון את תבונתה או הגיונה של החקיקה. כל שרשאי הוא לעשות הוא לבחון אם החקיקה חוקתית. היטיב להביע זאת המשנה לנשיא ברק:

"...הביקורת השיפוטית היא בעלת אופי משפטי. בית המשפט אינו עושה עצמו רשות שלטונית-על. בית המשפט אינו בוחן את יעילותה של ההחלטה השלטונית. השופט אינו שואל עצמו, אם הוא היה מקבל החלטה זו אילו הוא היה חבר ברשות השלטונית המחליטה. השאלה היחידה אשר בית המשפט שואל עצמו היא, אם ההחלטה השלטונית היא חוקית. הביקורת השיפוטית היא ביקורת החוקיות ולא ביקורת התבונה. על-כן, אם החלטת הרשות השלטונית היא במיתחם הסבירות או החוקיות, היא לא תיפסל" (פרשת פנחסי [184], בעמ' 699).

מכאן שתכניה ותכליותיה של החקיקה משליכים אף הם על היקפה של הביקורת השיפוטית. מקום שמדובר בענייני חוץ וביטחון של המדינה, או בעניינים הכרוכים בהתוויית מדיניות כלכלית, בית-המשפט ינהג ריסון ואיפוק מוגברים:

"בתחומי משק וכלכלה, שכרוכים בהם היבטים חברתיים וכלכליים רחבי היקף, ייתכנו לעתים קרובות מגוון מטרות ודרכי פעולה אפשריות. ההכרעה

ביניהן עשויה להיגזר מהשקפות חברתיות-כלכליות שונות, אשר עשויות כולן להתקיים במסגרת חוקי היסוד. על-כן בתחומים אלה יש ליתן לרשויות המופקדות על המדיניות הכלכלית – הרשות המבצעת והרשות המחוקקת – מרחב בחירה רחב בהיותן קובעות את המדיניות הכוללת ונושאות באחריות הציבורית והלאומית למשק המדינה ולכלכלתה. לפיכך הדגשנו בפסיקתנו לא פעם כי אף שבית-המשפט לא ימשוך ידו מהביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק, הוא ינהג באיפוק שיפוטי, בזהירות ובריסון מיוחדים בתחומים אלה, ויימנע מעיצוב מחדש של המדיניות שראה המחוקק לאמץ" (בג"ץ 4885/03 (להלן – פרשת ארגון מגדלי עופות [160]), בעמ' 60).

כך הוא גם כאמור מקום שמדובר בעניינים שבביטחון או במדיניות חוץ. בית-משפט זה הדגיש לא אחת – בעיקר באשר להחלטות ממשלתיות שונות – כי יש לנקוט משנה זהירות בביקורת החלטות בעניינים שבמדיניות. בית-המשפט אינו מרבה להתערב ב"עניינים מדיניים מובהקים" (בג"ץ 3687/00 אשכנזי נ' ראש הממשלה [189]); הוא איננו חלק מן המינהל הציבורי, ואין זה מתפקידו לנהל את ענייני הממשלה (בג"ץ 6029/99 הנ"ל [182], בעמ' 248).

הלכה זו מקורה בשני יסודות: ראשית, מקובל כי בתחומי חוץ וביטחון, כמו גם בעניינים כלכליים, מיתחם הסבירות המתווה את גבולות שיקול-הדעת המסור לרשות השלטונית רחב עד מאוד (ראו שם). בגדרי מיתחם זה לא יחליף בית-המשפט את שיקול-דעתה של הממשלה בשיקול-דעתו הוא (בג"ץ 4769/95 (להלן – פרשת מנחם [39]), בעמ' 280). בית-המשפט מכיר כי בשאלות מסוג זה מגוון רחב של פתרונות ניצב על המפתן, וכי לרשות מרחב תמרון רחב בבואה לבחור בפתרון הראוי (שם, וראו גם פרשת ארגון מגדלי העופות [160], בעמ' 61-59).

שנית, בית-משפט זה מכיר כי במצבים מסוימים – אף שניתן, מבחינה נורמטיבית, לחרוץ בהם דין – הוא אינו המוסד המתאים לעשות כן. אלה הם המקרים שעליהם נאמר כי אין הם שפיטים מן הבחינה המוסדית. אלה הם המקרים שבהם השאלה העולה בפני בית-המשפט אינה אם ניתן להכריע בסוגיה בבית-המשפט, אלא אם ראוי לעשות כן. על כך אמר השופט זמיר, כי:

"יש סוגים של מקרים שבהם בית-המשפט, אף שיש לו סמכות, מונע עצמו מביקורת שיפוטית. אלה הם, בראש ובראשונה, מקרים שיש להם אופי מדיני מובהק. אכן, גם במקרים כאלה יכול בית-המשפט, מבחינה

נורמטיבית, לפסוק אם החלטה מדינית מותרת על-פי הדין (ולכן היא חוקית) או אסורה על-פי הדין (ולכן היא בלתי חוקית), אך מבחינה מוסדית, במקרים כאלה קיים מוסד אחר המתאים יותר מבית-המשפט, על-פי עקרונות המשטר הדמוקרטי ועל-פי מהות המוסד, לקבל הכרעה. אלה הם, בלשון מקובלת, מקרים של אי-שפיטות מוסדית... במקרים כאלה מעדיף בית-המשפט, בדרך-כלל, למשוך את ידו מן המקרה ולהניח לממשלה או לגוף מוסמך אחר, לפי העניין, לקבל הכרעה על יסוד שיקולים של מדיניות. כך הוא המצב בדמוקרטיות אחרות: בארצות-הברית, באנגליה, בצרפת ובמדינות נוספות. וכך הוא, מאז ומתמיד, גם המצב בישראל" (בג"ץ 8666/99 הנ"ל [69], בעמ' 204-203).

ההצדקות המקובלות העומדות ביסודה של דוקטרינת אי-השפיטות המוסדית עיקרן ברצון לשמור על הפרדת הרשויות, להימנע מהכרעה משפטית בעניינים שמהותם הדומיננטית היא פוליטית ולהבטיח את אמון הציבור בשפיטה (לסקירה נרחבת של בסיסן העיוני של הצדקות אלו ולביקורת עליהן ראו בג"ץ 910/86 (להלן – פרשת רסלר [61]), בעמ' 496-488 וההפניות שם).

שפיטותו של חוק המעגן תכנית מדינית

7.      עיקריה של תורת הביקורת השיפוטית – ובראשם הזהירות והריסון המוגברים שבית-משפט זה מצווה לנהוג בחקיקה המעגנת תכנים מדיניים – עקרונות יסוד המה, והדברים ידועים ומוכרים. עם זאת – וזה כמו אלה עיקר יסודי שעליהם מייסדת עצמה שיטתנו המשפטית – בית-משפט זה אינו יכול להדיר עצמו – ואף אינו רשאי לעשות כן – מהכרעה בעניינים מסוימים אך משום שאופיים "מדיני" או "פוליטי". מדרכה של שפיטה שהיא עוסקת בבעיות החיים, ואלה נושאות, תכופות, "מטען פוליטי" (בג"ץ 1635/90 (להלן – פרשת ז'רז'בסקי [103]), בעמ' 854. השוו גם לדברי השופט טירקל  בבג"ץ 5167/00 הנ"ל [64], בעמ' 476), ובלשונו של השופט ברק:

"אכן, המאפיין את השפיטה הוא בהכרעה בין תביעות (claims). יהא תוכנן אשר יהא... האופי השיפוטי של הפונקציה לא נקבע על-פי תוכנו של הסכסוך אלא על-פי עצם קיומו. עיסוק שיפוטי בבעיות בעלות אופי ציבורי, ואף בעלות אופי פוליטי, אין בו כדי 'לטשטש את התחומים ולהתפרש כהפרת העיקרון של הפרדת הרשויות'..." (פרשת רסלר [61], בעמ' 465).

ובהמשך, בהתייחסו ל"פרשת ריינר" – עתירה שעניינה היה בקיום קשרים דיפלומטיים עם גרמניה המערבית ונדחתה מחמת אי-שפיטותה – הוסיף את הדברים האלה:

"...שיקולי השלטון הם שיקולים פוליטיים, אך אין בכך כדי לשלול את הצורך לבחון, אם השיקול הפוליטי הוא חוקי מבחינה משפטית. השיקול הפוליטי לחוד והשיקול המשפטי לחוד, פוליטיות השיקול אינה שוללת את הצורך לבחון את חוקיותו. בית המשפט 'מוסמך ומסוגל' לבחון את חוקיות ההחלטה, יהא אופיה הפוליטי אשר יהא" (פרשת רסלר [61], בעמ' 485).  

אכן, מהותם הפוליטית של עניינים רבים המובאים בפני בית-משפט זה בולטת. רבים מהם ניצבים במרכזו של שיח ציבורי ער. רבים מהם מפרנסים פעילות פרלמנטרית ענפה. רבים מהם נוגעים לעיקרים שבהווייתנו כאומה ריבונית. כך הוא – לא נכחד – אף במקרה שבפנינו. אולם כפי שנפסק לא אחת, מהותה הפוליטית של סוגיה פלונית, לבדה, אינה מוציאה מניה וביה את סמכותו של בית-משפט זה. העובדה ששאלות משפטיות מתעוררות אגב החלטה פוליטית כזו או אחרת, אינה יכולה לשמש סיבה להימנע מהכרעה בהן. לו נגרוס אחרת, כי אז נימצא מצהירים כי הזירה הפוליטית הינה בבחינת "שטח הפקר" חוקתי. ואולם שיטתנו המשפטית אינה מכירה בריק נורמטיבי מסוג זה. סוגיות המקפלות בתוכן היבטים פוליטיים – ואף כאלו שבמרכזן תכניות מדיניות מסוגים שונים – נדונו בפני בית-משפט זה תוך שהודגש כי אמות המידה לבחינתן אינן פוליטיות, כי אם משפטיות, ובלשונו של השופט ברק:

"איני רואה כל מקום לחשש מפני פוליטיזציה של השפיטה... 'מיהו יהודי', גיוס בחורי ישיבה, 'התנחלויות' באזורי יהודה שומרון ועזה, הפגנות בעד ונגד מהלכים מדיניים – אלה ורבים אחרים הם עניינים הנידונים כעניין שבשיגרה לפני בית המשפט, חרף המטען הפוליטי שלהם. כוחו של בית המשפט לנתק עצמו מהפוליטיקה אינו בדחייתה על הסף של עתירה שיש לה היבט פוליטי. ניתוקו של בית המשפט מהפוליטיקה מתבצע על-ידי כך שאמות המידה אשר בית המשפט מפעילן הן אמות מידה משפטיות ולא פוליטיות. אכן, להכרעה שיפוטית יש תוצאות פוליטיות. באותה מידה, גם להימנעות מהכרעה שיפוטית יש תוצאות פוליטיות. לא התוצאה הפוליטית היא הקובעת אם העניין יוכרע במשפט הציבור או במשפט הציבורי. אילו ראינו בתוצאה הפוליטית אמת מידה להכרעתנו השיפוטית, היינו נותנים בכך יד לפוליטיזציה של השפיטה. כוחנו להבחין בין התוצאה הפוליטית

לבין אמת המידה המשפטית שעל פיה נבחנת ההתנהגות השלטונית הוא השומר עלינו מפני פוליטיזציה זו. בכך שבית המשפט בוחן אירוע בעל השלכה פוליטית באמות מידה של המשפט הציבורי – ולא של משפט הציבור – הוא מחסן עצמו מפני פוליטיזציה של שפיטתו. הנה כי כן, דווקא הדיון הענייני, הנערך על-פי קריטריונים ואמות מידה משפטיים, הוא המגן על בית המשפט מפני כל טענה של פוליטיזציה. כשופטים, איננו פועלים על-פי השקפותינו הפוליטיות. כוכב הצפון המדריך אותנו הוא המשפט. נאמנותנו למשפט היא התשובה לכל טיעון של פוליטיזציה. מכוחה של נאמנות זו נעמוד גם במבחן משפט הציבור" (פרשת ז'רז'בסקי [103], בעמ' 854).

הנה-כי-כן, "פוליטיקה" אף היא אינה מילת קסם השוללת ביקורת שיפוטית. עניינים רבים המובאים בפני בית-משפט זה כרוכים בעניינים שבפוליטיקה, ואלו, מטבעם, שנויים במחלוקת ציבורית. אף-על-פי-כן ברי כי אין בטעם זה, בבדידותו, כדי להביא לכך שבית-משפט זה ימשוך ידיו מהכרעה. בייחוד נכונים הדברים מקום שבו טוען פלוני לקיפוח ולפגיעה בזכויותיו היסודיות, כבמקרה שבפנינו. סגירת דלתותיו של בית-המשפט בפני עותר מסוג זה הינה תוצאה קשה שאין להשלים עמה. הלכה זו אינה חדשה עמנו כלל ועיקר; היא מבססת עצמה באתוס השיפוטי שהתפתח בבית-משפט זה למן ראשיתו:

 "...ברצוני להעיר מלה על טענתם הנוספת של המשיבים כי השאלה שהועמדה לפנינו אינה 'שפיטה', בהיותה שאלה העתידה להידון במשא ומתן לשלום, ושאין בית-משפט דן בשאלות פוליטיות שבתחום הממשלה. לא התרשמתי מטענה זו כלל ועיקר. לא כאן המקום לחדש את הוויכוח הנצחי על תחומי השפיטה בענינים פוליטיים. ברור שבענינים של מדיניות חוץ – כמו במספר נושאים דומים – ההכרעה היא בידי הרשויות הפוליטיות ולא בידי הרשות השופטת. אך בהנחה – שלא נתאמתה במקרה זה – שרכושו של אדם נפגע או נשלל ממנו שלא כדין, קשה להאמין שבית-המשפט יקפוץ את ידו מאותו אדם, כיון שזכותו של זה עשויה לעמוד לוויכוח במשא ומתן פוליטי" (דברי השופט ויתקון בבג"ץ 606/78 הנ"ל [27], בעמ' 124).

כאמור, בבואו לבחון סוגיה בעלת היבטים פוליטיים אין לו לבית-המשפט משקפיים זולת משקפי החוק, ובעדם הוא משקיף על הפעולה נושא הבחינה. בית-המשפט אינו

מבקר את מהותה הפוליטית של הפעולה; אין הוא מערב בתהליך הבחינה את השקפת עולמו הפרטית; בית-המשפט פוסק על-פי הדין; הוא מונחה בידי אמות מידה משפטיות; הוא מסתייע במיטב הכרתו ומצפונו, ובאלו בלבד. יפים לענייננו דברי הנשיא שמגר:

"בית המשפט פוסק על-פי פרשנות נאמנה של החוק ולפי מיטב מצפונו, יהיו הכוונות השלטוניות או המפלגתיות הלבר-שיפוטיות אשר יהיו. בית המשפט אינו פוזל לעבר רשויות אחרות כדי להשביע רצונן, אלא מנסה, כמיטב יכולתו והבנתו, לפסוק פסקו על-פי הדין, תוך נאמנות לתפיסות היסוד החוקתיות שלנו" (בג"ץ 5364/94 (להלן – פרשת ולנר [83], בעמ' 783).

בעשותו כן נותן בית-המשפט ביטוי לעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית. הוא מגשים את חובתו לפסוק על-פי החוק (בג"ץ 390/79 (להלן – פרשת דויקאת [2]), בעמ' 4; אין הוא פוגע בעקרון הפרדת הרשויות, כי אם נוסך בו משמעות; אין הוא מביא לפוליטיזציה של השפיטה, שהרי "...דווקא הדיון הענייני, הנערך על-פי קריטריונים ואמות מידה משפטיים, הוא המגן על בית המשפט מפני כל טענה של פוליטיזציה" (פרשת ז'רז'בסקי [103], בעמ' 854); אין הוא פוגע באמון הציבור, שהרי אין לך ערובה טובה יותר מהכרעה שיפוטית עניינית ומבוססת לצורך קיום אמונו של הציבור בשפיטה. ובלשון בג"ץ 732/84 צבן נ' השר לענייני דתות [190], בעמ' 148:

"...הצורך באמון הציבור אין פירושו הצורך בפופולאריות. הצורך להבטיח אמון פירושו הצורך לקיים את תחושת הציבור, כי ההכרעה השיפוטית נעשית באופן הוגן, אובייקטיבי, ניטראלי, ללא נטייה. לא זהותם של הטוענים אלא משקלם של הטיעונים הוא שמכריע את הדין. משמעותה ההכרה, כי השופט אינו צד למאבק המשפטי, וכי לא על כוחו שלו הוא נאבק, אלא על שלטונו של החוק".

וידועים בהקשר זה דבריו המאלפים של מ"מ הנשיא לנדוי:

"הפעם יש לנו מקורות כשרים לפסיקתנו ואין לנו צורך, ואף אסור לנו בשבתנו לדין, לערב בה את השקפותינו האישיות כאזרחי המדינה. אבל עדיין רב החשש שבית-המשפט יראה כאילו נטש את מקומו הראוי לו וירד אל תוך זירת הוויכוח הציבורי, ושהחלטתו תתקבל על-ידי חלק מן הציבור

בתשואות ועל-ידי חלקו האחר בדחייה גמורה ונרגשת. במובן זה אני רואה עצמי כאן, כמי שחובתו לפסוק על-פי הדין בכל ענין המובא לפני בית-משפט כדין, היא דווקא כופה עלי הר כגיגית, ביודעי היטב מראש שהציבור הרחב לא ישים לבו להנמקה המשפטית אלא למסקנה הסופית בלבד ובית-המשפט בתור מוסד עלול להיפגע במעמדו הראוי לו, מעל למחלוקות המפלגות את הציבור. אך מה נעשה וזה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים" (פרשת דויקאת [2], בעמ' 4).

כאמור, לא נעלמה ממני ההשקפה רבת הטעם שעל-פיה עניינים שבמדיניות הנטועים בהשקפת עולם פוליטית זו או אחרת, לא רק ראוי להם – לעתים אף רצוי להם – כי יתלבנו בשדות חברתיים אחרים, ולא בשדה המשפטי, וכי עניינים הכורכים שאלות פוליטיות מורכבות, מאוויים מדיניים או תפיסות עולם חברתיות – לא תמיד מיטת הסדום של ההכרעה השיפוטית יפה להם. אכן, קשה להעלות על הדעת חברה דמוקרטית ופתוחה שבה עניינים העומדים על סדר היום הלאומי מתלבנים אך בבתי-המשפט, ואין למעט בחשיבותם של השיח הציבורי, של העיון האקדמי, של הביקורת העיתונאית ושל הפיקוח הפרלמנטרי. עם זאת "...משפט הציבור אינו תחליף למשפט ציבורי". משפט הציבור אינו מוציא את השיפוט הנורמטיבי, "...ואין האחד בא במקום השני" (פרשת ז'רז'בסקי [103], בעמ' 844). אכן, בנושאים מסוג זה, ובייחוד מקום שכרוכים הם בטענה בדבר פגיעה בזכויות יסוד חוקתיות של הפרט, אין די במנגנוני הפיקוח החלופיים, ואין בית-משפט זה יכול, או רשאי, למשוך ידיו מהכרעה (השוו פרשת ולנר [83], בעמ' 803). וכאמור בפרשת ז'רז'בסקי [103]:

"לדעתי, אין משפט הציבור בא במקום המשפט הציבורי. התנהגותם של אנשי שלטון בביצוע סמכויותיהם השלטוניות מן הראוי לה שתעמוד הן למשפט הציבור והן למשפט הציבורי. שני אלה משקיפים על ההתנהגות השלטונית מנקודות מבט שונות. אמות המידה המופעלות על-ידי שתי בחינות אלה שונות הן, ותוצאתן שונה. אכן, דמוקרטיה אמיתית מחייבת הפעלתו של משפט הציבור והמשפט הציבורי גם יחד. משפט הציבור בלא משפט ציבורי פוגע בשלטון החוק ובזכויות אדם. משפט ציבורי בלא משפט הציבור פוגע בשלטון הרוב. אלה כאלה פוגעים אפוא בדמוקרטיה" (בעמ' 854).

8.      יישום כל האמור בעתירות שבפנינו מחייב את המסקנה כי אם נדרשה דוגמה לנחיצותה של ביקורת שיפוטית על חוק שבבסיסו הוא פוליטי-מדיני, החלטת הממשלה

וחוק ההתנתקות הם דוגמה מובהקת לכך. מכוח שני אלה עתידים אלפי יהודים לִגלות ממקום מושבם; בתים רבים, מוסדות חינוך, בתי כנסיות, מטעים וחממות, מפעלים יצרניים – כל אלה מיועדים להריסה או למסירה לידי צר, ואפילו על המתים לא פסח החוק, באשר הם עתידים להיות מטולטלים ממקום קבורתם. זוהי תוצאה קשה, ודומה היא לרעידת אדמה של ממש, כזו הגורמת לגלי חוף השוטפים בשצף קצף את כל הנקרה בדרכם ומשנים את חייהם של אלה השורדים אותם מן הקצה אל הקצה.

אולם פגיעתם של החלטת הממשלה ושל חוק ההתנתקות אינה מצטמצמת לפגיעה בזכויות יסוד של הפרט, באשר היא נוגעת בעצב רגיש פי כמה – זכותו של העם היהודי להתיישב בארץ-ישראל, זכות שבה אעסוק בהמשך, זכות שאפילו שלטון זר ששלט כאן ביד רמה עד לשנת תש"ח לא העז לפגוע בה על-ידי עקירתם של יישובים ממקומם, גם אם היו אלה יישובים שהוקמו ללא הסכמתו.

לנוכח כל אלה סבורני כי חקיקה זו, עקב מגוון הפגיעות הכרוכות בה בזכויות יסוד של הפרט והכלל, חייבת לעמוד לביקורת שיפוטית חרף האיפוק שבו נוהג בית-משפט זה, בדרך הכלל, בבחינתה של חקיקה ראשית.

זכותו של העם היהודי להתיישבות קבע בכל חלקי ארץ-ישראל

ההתנתקות בראי סעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו

9.      את מסעי לבחינת חוקיותם של החלטת הממשלה ושל חוק ההתנתקות אתחיל בסעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שזו לשונו:

"זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל" (ההדגשה שלי – א' א' ל').

אחד העקרונות היותר חשובים שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל (להלן – מגילת העצמאות [295]), אם לא החשוב שבהם, היא זכותו של העם היהודי להקים בארץ-ישראל את ביתו, ובלשון ההכרזה:

"בארץ-ישראל קם העם היהודי, בה עוצבה דמותו הרוחנית, הדתית והמדינית, בה חי חיי קוממיות ממלכתית, בה יצר נכסי תרבות לאומיים וכלל אנושיים והוריש לעולם כולו את ספר הספרים הנצחי.

לאחר שהוגלה מארצו בכוח הזרוע שמר לה אמונים בכל ארצות פזוריו, ולא חדל מתפילה ומתקוה לשוב לארצו ולחדש בתוכה את חירותו המדינית.

מתוך קשר היסטורי ומסורתי זה חתרו היהודים בכל דור לשוב ולהאחז במולדתם העתיקה; ובדורות האחרונים שבו לארצם בהמונים, וחלוצים, מעפילים ומגינים הפריחו נשמות, החיו שפתם העברית, בנו כפרים וערים, והקימו ישוב גדל והולך השליט על משקו ותרבותו, שוחר שלום ומגן על עצמו, מביא ברכת הקידמה לכל תושבי הארץ ונושא נפשו לעצמאות ממלכתית.

בשנת תרנ"ז (1897) נתכנס הקונגרס הציוני לקול קריאתו של הוגה חזון המדינה היהודית תיאודור הרצל והכריז על זכות העם היהודי לתקומה לאומית בארצו.

זכות זו הוכרה בהצהרת בלפור מיום ב' בנובמבר 1917 ואושרה במנדט מטעם חבר הלאומים, אשר נתן במיוחד תוקף בין-לאומי לקשר ההיסטורי שבין העם היהודי לבין ארץ-ישראל ולזכות העם היהודי להקים מחדש את ביתו הלאומי.

השואה שנתחוללה על עם ישראל בזמן האחרון, בה הוכרעו לטבח מיליונים יהודים באירופה, הוכיחה מחדש בעליל את ההכרח בפתרון בעית העם היהודי מחוסר המולדת והעצמאות על ידי חידוש המדינה היהודית בארץ-ישראל...

...

ב-29 בנובמבר 1947 קיבלה עצרת האומות המאוחדות החלטה המחייבת הקמת מדינה יהודית בארץ-ישראל; העצרת תבעה מאת תושבי ארץ-ישראל לאחוז בעצמם בכל הצעדים הנדרשים מצדם הם לביצוע ההחלטה. הכרה זו של האומות המאוחדות בזכות העם היהודי להקים את מדינתו אינה ניתנת להפקעה.

זוהי זכותו הטבעית של העם היהודי להיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית" (ההדגשות שלי – א' א' ל').

באשר למעמדה המשפטי של הכרזת העצמאות [295] הובעו בעבר דעות שונות. בע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית [191], בעמ' 386-385, נאמר:

"...[]כדי לעמוד על תוכן סמכותה הנזכרת של הוועדה [ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית – א' א' ל'], מחובתנו לשים קודם אל לבנו את 'הנתונים' הקונסטיטוציוניים, השייכים לשאלה זו. והנה, לא יכול להיות ספק בדבר – וכך מלמדים ברורות הדברים שהוצהרו בשעתו בהכרזה על הקמת המדינה – כי לא זו בלבד שישראל הינה מדינה ריבונית, עצמאית, השוחרת חופש ומאופיינת על-ידי משטר של שלטון העם, אלא גם שהיא הוקמה 'כמדינה יהודית בארץ ישראל', כי האקט של הקמתה נעשה, בראש וראשונה, בתוקף 'זכותו הטבעית וההיסטורית של העם היהודי לחיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית, וכי היה בו, באקט זה, משום הגשמת שאיפת הדורות לגאולת ישראל'.

למותר לציין, בשלב זה של חיי המדינה, כי הדברים האמורים מבטאים את חזון העם ואת האני מאמין שלו ושמחובתנו איפוא לשוותם לנגד עינינו 'בשעה שאנו באים לפרש ולתת מובן לחוקי המדינה...".

וראו גם ע"ב 2/88 הנ"ל [80], בעמ' 231. גישה דומה ננקטה בבג"ץ 153/87 שקדיאל נ' השר לענייני דתות [192], בעמ' 274:

"חשיבותה של הכרזת העצמאות, שהיא מעגנת בתוכה עקרונות יסוד של המשטר. אמת, אין היא בחינת חוקה, ואין לה כוח משוריין. אך מכאן לא נובע, כי היא נעדרת כל כוח משפטי. נהפוך הוא: היא מהווה את מגילת הערכים של האומה, שכן היא כוללת בחובה, בין השאר, מספר עקרונות העומדים ביסוד המשטר ומספר הנחות יסוד, שהחקיקה צריכה להשתלב לתוכן. למגילת ערכים תוקף משפטי, שכן ממנה נגזרות זכויות, ועל פיה מתפרש כל חוק".

שאלה זו בדבר מעמדם של העקרונות אשר נכללו במגילת העצמאות [295] שבה ועלתה לאחר חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, והפעם מפיו של השופט ד' לוין, בבג"ץ 726/94 הנ"ל [55], בעמ' 465-464:

"הצהרת מבוא זו שבחוקי היסוד הנ"ל לא לתפארת המליצה נחקקה עלי ספר, אלא היא באה לבטא, והפעם לא כמשאלת לב וכ'אני מאמין' מופשט, כי מגילת העצמאות הייתה לעקרון יסוד חוקתי, מחייב.

מטרת חוקי היסוד אף היא הוגדרה ברורות ובתוקף משפטי חוקתי כבאה 'לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית'...

אמנם כן, כפי שהוסבר לעיל, ראה בית-משפט זה מימים ראשונים להנחות עצמו בעקרונות ובערכים של מגילת העצמאות כמקור לפרשנות החוק, כיתד שניתן להצמיד אליה זכויות יסוד מוגנות.

באו חוקי יסוד אלה והביאו לשינוי דרמטי במעמדה של מגילת העצמאות, בכך שאינה עוד רק מקור לפרשנות, אלא היא עצמה הייתה למקור עצמאי לזכויות אדם, שהרי נעמיד את המחוקק הישראלי בכוננו חוק יסוד בחזקת מי שאינו משחית מילותיו לריק ואינו מאחז עיניים, אלא מבקש ליתן בידי האזרח בישראל מגילת זכויות אזרח ברמה חוקתית על-חוקית".

וכן ראו: בג"ץ 4541/94 הנ"ל [58], בעמ' 131; פרשת בנק המזרחי [35], בעמ' 309; ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום [193], בעמ' 512).

בבג"ץ 1554/95 עמותת "שוחרי גיל"ת" נ' שר החינוך, התרבות והספורט [194], בעמ' 27-26, החליט השופט אור להימנע מלעסוק בשאלת מעמדה המשפטי של מגילת העצמאות [295], ומנגד, השקפתו של א' ברק היא זו:

"'ההכרזה על הקמת מדינת ישראל' – או הכרזת (מגילת) העצמאות – נתקבלה בה' באייר תש"ח (15.4.1948). מעמדה המשפטי לא היה נקי מספיקות: הכול הסכימו כי 'היא מבטאת את חזון העם ואת ה'אני מאמין' שלו'. עם זאת, הדעה המקובלת היתה כי 'אין בה משום חוק קונסטיטוציוני הפוסק הלכה למעשה בדבר קיום פקודות וחוקים שונים או ביטולם'...

האם בכל אלה חל שינוי לאור פסקת עקרונות-יסוד? התשובה היא בוודאי בחיוב. כיבודן של זכויות היסוד של האדם ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל הפכה לצו חוקתי. נמצא, כי לא רק שיש לעקרונותיה של הכרזת העצמאות תוקף משפטי, אלא שהחובה לכבד את זכויות היסוד ברוח עקרונותיה של הכרזת העצמאות הפכה לחובה חוקתית, שחוק 'רגיל' אינו יכול לעמוד לעומתה. לפנינו אפוא שינוי מהותי במעמדה המשפטי של הכרזת העצמאות. עם זאת, היקף השינוי מותנה במודל שייבחר. על-פי המודל הפרשני השינוי הוא ניכר, אך לא מהפכני. על-פי מודל זה, הכרזת העצמאות לא הפכה מקור עצמאי לזכויות אדם. היא נשארה כשהיתה,

ביטוי של 'מגילת ערכיה של האומה', אם כי משקלם של ערכים אלה עלה – שכן אין הם אך חלק מההלכה הפסוקה, אלא יש להם מעמד על-חוקי. על-פי המודל העצמאי, השינוי במעמדה של הכרזת העצמאות הוא דרמטי. היא הפכה – מאז הוכנסה פסקת עקרונות-יסוד לחוקי-היסוד – למקור עצמאי לזכויות אדם. על-פי גישה זו היא מהווה 'חוק קונסטיטוציוני הפוסק הלכה למעשה בדבר קיום פקודות וחוקים שונים או ביטולם'" (ברק בספרו הנ"ל, פרשנות חוקתית (להלן – פרשנות במשפט [232]), בעמ' 306-304; ההדגשה שלי – א' א' ל').

10.    באשר לי, סבורני כי לשונו של סעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ברורה, לאמור: עקרונותיה של מגילת העצמאות [295] נקלטו דרך סעיף זה והפכו לחלק מהתשתית הקונסטיטוציונית המחייבת במדינת ישראל. מכאן התוצאה שבחינתם של חוק ההתנתקות ושל החלטת הממשלה מחודש יוני 2004 צריכה להתחיל בשאלה אם הם עולים בקנה אחד עם זכותו של העם היהודי לעלות לארץ-ישראל ולהתיישב בה. כפי שאראה בהמשך, אותה החלטה ואותו חוק לא זו בלבד שפוגעים הם פגיעה אנושה באותה זכות, אלא שבפועל הם שוללים אותה. תוצאה זו, מעבר להיותה נסיגה מאותו עיקרון שבו ראתה הציונות אבן יסוד – זכותם של יהודים להתיישב בארץ-ישראל – מעוררת קושי נוסף, וכוונתי לכך שעתה, לאחר שנמצא כי לאותה זכות של עלייה והתיישבות בארץ-ישראל יש כיום עיגון חוקתי, דרוש היה לשלילתה "אקט מכונן" (חוק יסוד), ולא כך נהגו המשיבים.

עיגון הזכות במשפט הבינלאומי

11.    בטרם אמשיך בדיון אנסה לעמוד להלן על היקפה של אותה "זכות טבעית" של העם היהודי להתיישב בארץ-ישראל, ולצורך כך אין מנוס מלפנות לאירועים אשר תחילתם בראשיתה של המאה העשרים, אף כי מטבע הדברים, ונוכח גודש ההתפתחויות, יידונו אך נקודות עיקריות.

בתאריך י"ז בחודש מרחשוון תרע"ח (2.11.1917) פרסמה ממשלת בריטניה את הצהרת בלפור, הצהרה שנכללה במכתב ששיגר שר החוץ הבריטי דאז ארתור ג'יימס בלפור לנשיא ההסתדרות הציונית בבריטניה הלורד ג'יימס רוטשילד, בשם ממשלת בריטניה. וזה לשון הקטע החשוב לענייננו:

“His Majesty’s Government view with favor the establishment in Palestine of a national home for the Jewish people, and will use their best endeavors to facilitate the achievement of this object, it being clearly understood that nothing shall be done which may prejudice the civil and religious rights of existing non-Jewish communities in Palestine, or the rights and political status enjoyed by Jews in any other country.

I should be grateful if you would bring this declaration to the knowledge of the Zionist Federation”.

הצהרת בלפור לא הייתה התחייבות חוזית להקמתו של בית לאומי יהודי, באשר היא נוסחה בלשון זהירה (“will use their best endeavors to facilitate the achievement of this object”), אך משמעה היה ברור, והיא אושרה ברבים על-ידי ממשלות צרפת, איטליה ובתי הנבחרים בארצות-הברית (ראו לעניין ההצהרה – ל' שטיין מסד למדינת ישראל – תולדותיה של הצהרת באלפור [247] וכן י' פרידמן שאלת ארץ-ישראל בשנים 1918-1914 – מערכת היחסים שבין בריטניה, הציונות והערבים [248]). באפריל 1920 כונסה ועידת סן-רמו, שבמהלכה הוסכם בין המשתתפות על חלוקה של אזורי ההשפעה בין המעצמות המנצחות בתום מלחמת העולם הראשונה. בריטניה קיבלה תחת חסותה כמנדט את ארץ-ישראל ואת עירק, בעוד שצרפת קיבלה את המנדט על סוריה ועל לבנון. באותה החלטה בדבר הענקת המנדט לבריטניה נקבעה חובתה של זו לפעול להגשמת הצהרת בלפור, לאמור: ייסוד בית לאומי לעם היהודי בארץ-ישראל, ומנגד, לא נאמר בה דבר לעניין הגשמתן של זכויות לאומיות של העם הערבי, הדבר כשלעצמו אינו מופיע גם בהצהרת בלפור, העוסקת בזכויות "האזרחיות והדתיות" של כל תושבי פלסטינה דאז (ראו ב' יוסף השלטון הבריטי בארץ-ישראל – פרשת כשלונו של משטר [249], בעמ' 48-36 וכן בעמ' 256, 267. ברנרד יוסף, לימים דב יוסף, היה היועץ המשפטי של הסוכנות היהודית ומנהל בפועל של המחלקה המדינית שלה, לימים מושל ירושלים בתש"ח, ושר בממשלות ישראל, לרבות שר המשפטים בשתי תקופות כהונה). בחודש אוגוסט 1922 אישר חבר הלאומים, מכוח סעיף 22 לספר הברית שלו, את המנדט שנמסר לבריטניה, ובכך הוכרה, כנורמה המעוגנת במשפט הבינלאומי, זכותו של העם היהודי לקבוע את ביתו בארץ-ישראל, מולדתו ההיסטורית, ולהקים בה את מדינתו. מפאת חשיבות הדברים אביא את הקטע להלן מהוראות המבוא למנדט בלשון המקור: 

“The Principal Allied Powers have also agreed that the Mandatory should be responsible for putting into effect the declaration originally made on November 2^nd, 1917, by the Government of His Britannic Majesty, and adopted by the said Powers, in favour of the establishment in Palestine of a national home for the Jewish people, it being clearly understood that nothing should be done which might prejudice the civil and religious rights of existing non-Jewish communities in Palestine, or the rights and political status enjoyed by Jews in any other country...

Recognition has thereby been given to the historical connection of the Jewish people with Palestine and to the grounds for reconstituting their national home in that country”.

סעיף 2 לכתב המנדט קובע:

“The Mandatory shall be responsible for placing the country under such political, administrative and economic conditions as will secure the establishment of the Jewish national home, as laid down in the preamble, and the development of self-governing institutions, and also for safeguarding the civil and religious rights of all the inhabitants of Palestine, irrespective of race and religion”.

ובסעיף 6 של כתב המנדט נאמר כך:

“The Administration of Palestine, while ensuring that the rights and position of other sections of the population are not prejudiced, shall facilitate Jewish immigration under suitable conditions and shall encourage, in co-operation with the Jewish agency referred to in Article 4, close settlement by Jews on the land, including State lands and waste lands not required for public purposes”.

ההתחייבות העיקרית שבכתב המנדט היא אפוא הגשמתה של הצהרת בלפור, והאמצעים לכך כוללים, בין השאר, "התיישבות צפופה" של יהודים (ראו יוסף בספרו הנ"ל [249], בעמ' 109).

זכותו של העם היהודי לבית לאומי, כעולה מסעיף 6, כוללת מטבעה שתיים: זכותם של יהודים לעלות לארץ-ישראל והזכות להתיישב בכל חלקיה (ראו ד' בן גוריון זיכרונות מן העזבון (כרך שישי), בעמ' 328). זכות זו נותרה שרירה וקיימת גם לאחר שחבר הלאומים חלף מן העולם, ואת מקומו תפס ארגון האומות המאוחדות. זה האחרון החליט, שעה שנוסד (בשנת 1945), להכיר בתוקפן של זכויות שנרכשו מכוח המנדטים למיניהם (ראו: סעיף 80, פרק 12 של מגילת האומות המאוחדות וכן סעיף 70(1)(b) של אמנת וינה בדבר דיני אמנות, 1969 (The Law of Treaties) [296]: "באין קביעה אחרת באמנה, או שלא הוסכם אחרת בין המדינות בעלות-האמנה, הבאת אמנה לכלל סיום לפי הוראותיה של אמנה זו... אינה פוגעת בכל זכות, התחייבות או מצב משפטי של בעלות האמנה, שנוצרו בביצועה של האמנה קודם להבאתה לכלל סיום").

12.    מבחינה גאוגרפית כלל המנדט שניתן לבריטניה את השטחים שמשני עברי הירדן, ועל-כן נכון לומר כי במסמך זה ניתנה גושפנקה להתיישבות יהודים ממזרח לירדן כמו ממערב לו. אולם בשנת 1922 חל מפנה, כאשר על-פי המלצתו של מי ששימש אותה עת שר המושבות הבריטי, וינסטון צ'רצ'יל, הוחלט להפריד את השטח שממזרח לירדן מהשטח שממערבו. אותה החלטה מעוררת תהיות לנוכח האיסור שנקבע בכתב המנדט על מסירה של חלק כלשהו מארץ-ישראל לשלטון זר. לא אדרש לסוגיה זו (ראו יוסף בספרו הנ"ל [249], בעמ' 80-78), אך עובדה אחת נותרה שרירה וקיימת, והכוונה לזכותם של יהודים להתיישב למצער בכל חלקיה של ארץ-ישראל שממערב לירדן, וממילא גם בכל אותם שטחים שהעתירות הנוכחיות עוסקות בהם.

13.    בהמשך, ובעקבות רכישת קרקעות על-ידי יהודים, שמאז ומתמיד הייתה בעיני הנהגת היישוב תמציתו של הרעיון הציוני, הואיל וזה היה הבסיס להקמתו של "בית לאומי" בארץ-ישראל, פרצו גלים של פרעות שגרמו לקורבנות רבים ביישוב היהודי (תרפ"א, תרפ"ט, תרצ"ו-תרצ"ט). נראה כי עקב כך ובגין שיקולים נוספים שאין זה המקום להרחיב בהם, הייתה נסיגה הדרגתית של ממשלת בריטניה מהצהרתה המקורית בדבר עידודה של התיישבות יהודית בארץ-ישראל, עד שלבסוף הציעה "ועדת פיל" (בשנת 1937) לחלק את חבל הארץ שממערב לירדן בין יהודים לערבים. תכנית זו נתקלה בהתנגדות, ובעקבותיה פרץ מה שידוע כ"המרד הערבי".

לאחר שארגון האומות המאוחדות ירש את מקומו של חבר הלאומים, מונתה ועדה נוספת (UNSCOP – United Nations Special Committee of Palestine) כדי לנסות ולמצוא פתרון למתיחות ששררה בין יהודים לערבים. ועדה זו בחנה שתי הצעות: האחת, חלוקתה של ארץ-ישראל בין שתי מדינות, ערבית ויהודית, שתהיה להן מערכת

כלכלית משותפת, ושבירתן, ירושלים, תהיה נתונה לפיקוח מנדט בין-לאומי. ההצעה האחרת הייתה להקים מדינה דו-לאומית פדרלית. בסופו של דבר הועדפה ההצעה הראשונה, וביום 29.11.1947 היא אומצה בהחלטה של העצרת הכללית של האו"ם (החלטה מס' 181). אולם בעוד שההנהגה היהודית של אותם ימים בירכה על ההחלטה, המנהיגות הערבית דחתה אותה, וכבר ביום המחרת החלו פעולות האיבה נגד היישוב היהודי.

לעניין זה אוסיף כי על-פי המתוכנן, היה אמור המנדט הבריטי להסתיים בחודש אוקטובר 1948, ובימים שחלפו מאז קבלת ההחלטה נעשו ניסיונות להכניס בה שינויים כדי להניח את דעת הכול. אולם בסופו של דבר החליטה ממשלת בריטניה להקדים את הוצאת כוחותיה ללילה שבין ה-14 ל-15 במאי 1948. בעקבות כך הוכרז על הקמתה של מדינת ישראל, ומשהכירו בה כמה מדינות, ובהן שתי המעצמות של אז – ארצות-הברית וברית-המועצות – נסתם למעשה הגולל על הצעת "תכנית החלוקה", הצעה שכאמור גם נדחתה על-ידי המנהיגות הערבית.

14.    שאלה נוספת שראוי כי ניתן את דעתנו עליה, היא למי ניתנה הריבונות על ארץ-ישראל מאז הוחלט בחודש ינואר 1919 כי שטח זה לא יוחזר לבעליו הקודמים (האימפריה העותמאנית או יורשיה). בועידת סן-רמו נקבע כאמור כי שטח זה מיועד להקמתו של בית לאומי לעם היהודי, ובהמשך הופקד השטח בנאמנות בידיה של בריטניה, מכוח המנדט שניתן לה על-ידי חבר הלאומים. מטבעה של נאמנות שהיא נועדה לשמור על זכויותיו של הבעלים, ועל-כן משנסתיים המנדט הבריטי נותרות על כנן התחייבויות הצהרת בלפור שעוגנו בו כיעד, ובלשון דב יוסף (שם [294], בעמ' 258): "תכליתו העיקרית של המנדט הארצישראלי היא להבטיח את הקמת הבית הלאומי היהודי בארץ ישראל. היוצא מזה, כי בעל-ההנאה האמיתי, כפי המקובל בתורת הנאמנות, הוא העם היהודי". אולם לא כך קרה בפועל, הואיל ובעקבות מלחמת הקוממיות והסכמי שביתת הנשק שנחתמו עם מדינות ערב – הסכמים שלא קבעו גבולות, וכך גם נאמר בהם, אלא רק ביטאו את הקווים שבהם ניצבו הכוחות הלוחמים אותה עת – החזיקה מצרים בשנים 1948 עד 1967 ברצועת עזה, בעוד שירדן שלטה כל אותה תקופה בגדה המערבית (יהודה ושומרון) ובמזרח ירושלים. מצרים לא ראתה מעולם את רצועת עזה כחלק משטחה, והיא ניהלה אותה כשטח הנתון לתפיסה לוחמתית, שתושביו אינם נמנים עם אזרחיה. לעומת זאת התיימרה ירדן לספח את השטח שהיה נתון לשליטתה, אולם בשנת 1988 הסתלקה מכוונתה זו (לעניין מעמדה

של ירדן ראו דבריו של הנשיא לנדוי בבג"ץ 61/80 הנ"ל [5], בעמ' 597; בג"ץ 69/81 הנ"ל [6]).

העולה מכך הוא שבשטחי יהודה, שומרון ורצועת עזה לא היה ערב כניסתה של מדינת ישראל ריבון המוכר על-ידי המשפט הבינלאומי. מנגד, מדינת ישראל, המחזיקה כיום באותם שטחים, אינה עושה זאת מכוח היותה "מדינה כובשת", אלא מכוח היותה מי שבאה במקומה של ממשלת המנדט, מחד, וכנציגתו של העם היהודי, מאידך. ככזו עומדת לה לא רק זכותה ההיסטורית להחזיק בשטחים אלה ולהתיישב בהם, שאין להכביר מילים לגביה אלא לעיין בתנ"ך, אלא גם זכות המעוגנת במשפט הבינלאומי (ראו: א' שוחטמן "הכרזת העצמאות כמקור לזכויותיו    הלאומיות של העם היהודי על ארץ-ישראל" [268]; י' צ' בלום "ציון במשפט נפדתה" [269] וכן J. Stone Israel and Palestine – Assault on the Law of Nations [283], at pp. 59-66, 127-128;
E.V. Rostow “Correspondence” [292], at p. 718).

לא נעלמה ממני העובדה כי בעקבות הצהרת העקרונות שנכללה בהסכם אוסלו הראשון (מיום 13 בספטמבר 1993) הכירה מדינת ישראל באש"ף, ואף התחייבה להעביר לשליטתה של הרשות הפלסטינית, לאחר שתקום, את השליטה בגדה המערבית וברצועת עזה (סעיף 1 להסכם), שהוסכם לראות בהן יחידה טריטוריאלית אחת. עם זאת מותר לתהות מהו תוקפם המשפטי העכשווי של הסכם זה ושל אלה שבאו אחריו, הואיל ועל-אף הסכמת הצד הפלסטיני ליישב מאותו מועד ואילך כל מחלוקת בדרכי שלום, פתחה הרשות הפלסטינית עצמה, וארגוני הטרור שפעלו בברכתה, בפעולות איבה, שלשיאן הגיעו במרחץ הדמים שהפך לנחלתם של אזרחי ישראל מאז חודש אוקטובר 2000. בשאלה זו לא אביע עמדה, אולם אף אם תאמר כי הסכמים אלה תקפים כיום, גם אז לא יהיה בכך כדי לערער את מסקנתי בסוגיית הזכות לריבונות בשטחים המיועדים לפינוי. לעניין זה אין לי אלא להפנות ללשונו של "זיכרון הדברים" שצורף ל"הצהרת העקרונות", לאמור: "תחום השיפוט של המועצה [הפלסטינית] יכסה שטחי הגדה המערבית ורצועת עזה, למעט נושאים שיידונו במסגרת המשא-ומתן על מעמד הקבע: ירושלים, התנחלויות, אזורים צבאיים וישראלים" (ההדגשה שלי – א' א' ל'). ובמילים אחרות, ישראל מעולם לא ויתרה על כוונתה לתבוע ריבונות בשטחים אלה, וגם לצד הפלסטיני היה נהיר כי סוגיה זו תוכרע רק במסגרת הסדר הקבע.

למניעת כל ספק אני מבקש להבהיר כי כוונת הדברים אינה לכך שמכוחה של אותה תביעת זכות לריבונות מוטלת חובה על ממשלת ישראל ליישב יהודים בכל עת ובכל

מקום, גם אם מדובר בלבן של ערים כמו עזה או שכם. פעולת התיישבות אקטיבית לחוד, וויתור על הזכות להתיישבות לחוד.

"זמניות" ההתיישבות

15.    המסקנה שבה סיימתי את הסעיף הקודם היא גם המענה לטענת המשיבים שלפיה ידעו העותרים כי התיישבותם ביהודה, בשומרון וברצועת עזה הינה זמנית. טענה זו מוטב לה שלא הייתה נטענת, באשר זכותם של יהודים להתיישב ביהודה, בשומרון וברצועת עזה שואבת את כוחה מאותו מקור שהקנה ליהודים את הזכות להתיישב בנהריה, באשדוד, באשקלון, ברמלה ובלוד. מכאן שטענת המשיבים בדבר "זמניות" ההתיישבות כמוה כטענה שלפיה ישיבתם של יהודים היא זמנית גם באותם ערים ומקומות רבים אחרים שלא נכללו בשטחה של המדינה היהודית על-פי תכנית החלוקה משנת 1947.

כך או כך, נראה כי ההשקפה שלפיה יש תוקף לאחיזתה של ישראל בשטחים המיועדים כיום לפינוי, אינה נחלתי שלי בלבד, והחזיקו בה לאורך שנים רבים ממנהיגי היישוב. דוגמאות אחדות מתוך שלל התבטאויות הם דברי ראש-הממשלה גולדה מאיר בכנסת, בחודש מאי 1971 ("הגבול הסופי לא יהיה זהה לגבול ה-4 ביוני, לא נוותר על ירושלים, רמת הגולן ועזה"); הודעתו של ראש-הממשלה לבית-המשפט הגבוה לצדק בפרשת דויקאת [2], בעמ' 16; דבריו של אריאל שרון בחודש טבת תש"ם ("אני רוצה לשלוח מעל במה זו ברכה חמה למתיישבי חבל קטיף. פועלכם כיום – חשיבותו לדורות"); דברי יצחק רבין, בעת ששימש שר הביטחון, בחודש מרס 1985 בעת ביקור בנווה דקלים ("כבר לפני תשע שנים כאשר הייתי כאן בחנוכת היישוב הראשון (נצר חזני) כראש הממשלה, כך גם היום, אני מאמין שלאזור הזה יש עתיד התיישבותי, כלכלי, חברתי ותפקיד בטחוני, וכי הוא חייב להיות חלק בלתי נפרד ממדינת ישראל"); בעיתון הארץ מתאריך 1995 צוטט אריאל שרון כמי שאמר: "מה שמטריד וקשה הוא הערעור מבפנים על הזכויות שלנו בארץ", והוא הוסיף כי רמת הגולן וגוש קטיף הינם אזורי ביטחון שאין להיפרד מהם; במאמר פרי עטו של אריאל שרון שהתפרסם בתקופתה של ממשלה אחרת (21.11.1994) נאמר כך (ראו נספח כ"ג לעתירה בבג"ץ 1661/05):

"אם כוחות צה"ל יצטרכו, בכל פעם שייאלצו להיכנס לחבל עזה, לפתוח את הגדר, לפנות את הצירים ממחסומים ואולי בעתיד ממוקשים, להיתקל

בכוחות מזוינים – במקום שהדבר יהיה חלק משיגרה יומיומית, כל פעולה קטנה תהפוך לאקט מלחמתי מיותר. יישוב אזרחי במקום כזה מחייב נוכחות צבאית כל יום. צריך ללוות ילדים לבית הספר, אישה כורעת ללדת לבית חולים, צריך להוציא לשוקים ירקות מהחממות, ללוות רופא ליישוב וממנו ליישובים אחרים. כך נוצרת שגרה של פעילות, של תנועה. אצל עם נורמאלי, נוצרת גם מוטיבציה לשמור על אזרחיו, להגן על ילדיו – כך בנצרים וכך בעיר העתיקה בירושלים ובעיר דוד. כך נהגנו בימי הטרור שלפני מלחמת שלום הגליל ביישובי הצפון.

...

לכן היישובים חשובים, בנצרים כמו בחבל קטיף ובצפון הרצועה, או בהרי יהודה ובגבעות השומרון. כל יישוב משרת עניין ביטחוני חיוני... תכנון היישובים הוא בראש ובראשונה למען ביטחון המדינה. לכן הם שם, ויישארו שם" (ההדגשה שלי – א' א' ל').

לבסוף אביא מדבריו של ראש-הממשלה אריאל שרון בימים אלה ממש, והכוונה לריאיון שהעניק לעיתון "מקור ראשון" ביום י"ג בניסן תשס"ה (22.4.2005), שבמהלכו התנהל הדו-שיח הזה:

"שאלה: מעל כל המקומות הללו מרחף עכשיו סימן שאלה גדול לאור הכרזת הפרקליטות בבג"צ, שהמתנחלים היו צריכים לצפות את פינויים, ושכל נוכחותנו ביש"ע היא מתוקף תפיסה לוחמתית, כהגדרתה.

תשובה: תראה, אני אומר כרגע את עמדתי.

שאלה: עמדתך ועמדת הפרקליטות בנושא זה אינן זהות?

תשובה: אני לא מעלה בדעתי לרגע אחד, ולא רואה שום אפשרות שיהודים לא ישבו בחברון, ולא רק שם. אלמלא המתיישבים, לא היינו יושבים היום בגוש-עציון ואפילו לא בשכונות מסוימות של ירושלים.

שאלה: האם אתה מוכן להכריז כאן שהמתנחלים יושבים ביש"ע לא רק מתוקף תפיסה לוחמתית, אלא מפני שזה פשוט שלנו?

תשובה: אני חושב שאמרתי את זה פעמים רבות" (ההדגשה שלי – א' א' ל').

נדמה כי אין כמו תשובה אחרונה זו של ראש-הממשלה כדי להבהיר עד כמה נטולת בסיס היא אותה טענה של המשיבים בדבר ידיעת המתיישבים בגוש קטיף וצפון השומרון כי ישיבתם שם היא זמנית. ואם בכל אלה לא די, אוסיף ואפנה לחוזי החכירה שחתם הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי עם המתיישבים, שבהם נקבעו תקופות חכירה של 49 שנים מיום אישור העיסקה, עם אפשרות להאריך את תקופה החכירה
ב-49 שנים נוספות. אם תוסיף לכך את סכומי העתק שהשקיעה המדינה בפיתוח היישובים, שוב אין מנוס מהמסקנה כי העותרים היו רשאים להניח שאחיזתם ביישובים ברצועת עזה וצפון השומרון – יישובים שנבנו על אדמות מדינה או על אדמות פרטיות שנרכשו בכסף מלא – היא מכוח זכות שאינה מוטלת בספק. איני מתעלם מכך שבשלבים מסוימים, כגון בקמפ דייוויד בשנת 2000, נדונו גבולות הקבע עם הפלסטינים ועלו שאלות הקשורות ביישובים, אך עובדה היא שאלו לא הוכרעו.

סיכום ביניים

16.    מהאמור עד כה מתחייבות לטעמי מסקנות אלו:

(א)    זכותו של העם היהודי לשוב ולהתיישב בארץ-ישראל שוב אינה נובעת רק מהיותו של חבל ארץ זה ערש לידתו והמקום שבו הוא קיים עצמאות מדינית עד אשר הוגלה מארצו. אותה זכות שואבת את כוחה, משנת 1922 לפחות, גם מההכרה שזכתה לה על-ידי משפחת העמים, ובעיקר מעיגונה כנורמה מחייבת במשפט הבינלאומי.

(ב)     היקפה של אותה זכות להגירה ולהתיישבות משתרעת על כל חלקיה של ארץ-ישראל שממערב לירדן.

(ג)     מאז סיום המנדט הבריטי בארץ-ישראל הייתה מדינת ישראל נציגתו של העם היהודי ולה עמדה הזכות לתבוע ריבונות על שטחיה של ארץ-ישראל שממערב לירדן, וממילא גם על השטחים המיועדים לפינוי.

(ד)     ההתיישבות בשטחים המיועדים לפינוי מעולם לא נועדה להיות "זמנית", באשר אותה "זמניות" לא התחייבה לא מכוח הדין הנוהג, ולא מנקודת ראותם של מנהיגי המדינה לדורותיהם. כפועל יוצא מכך עומד למתיישבים עקרון ההסתמכות, שעל יסודו בנו את חייהם בשטחים אלה.

(ה)    תוצאתם של חוק ההתנתקות ושל החלטת הממשלה – פינוי יהודים שהתיישבו כדין בגוש קטיף ובצפון השומרון – עומדת בסתירה מוחלטת לעקרונות ולערכים שבמגילת העצמאות [295], וכמוה כשלילה של זכות יסוד שאין נעלה ממנה של המתיישבים כפרטים וקהילות, ושל היהודים כעם.

במצב זה אך טבעי שתעלה השאלה מה דינה של החלטת הממשלה ששוב אינה עומדת בפני עצמה, אלא "נבלעה" בחקיקה של הכנסת. לכאורה, חקיקה זו מבטאת את רצון העם, הואיל ורובם של חברי-הכנסת שנבחרו על-ידיו תמכו בה, אולם חוששני שהדברים רחוקים מלהיות כה פשוטים. בכך אעסוק להלן.

17.    אפשר ויקשה השואל – האם אין מדינה רשאית להחליט, באמצעות ממשלתה הנבחרת, לוותר על חלק משטחים הנתונים לשליטתה או לריבונותה, בייחוד כאשר אותה החלטה עוגנה בחוק של הכנסת, היא הגוף המייצג את רצון הבוחרים? לא אדרש לשאלה אם ממשלה מוסמכת, בנסיבותיו של המקרה הנוכחי, להחליט על ויתור מסוג זה, הואיל וחוששני כי גם אם תאמר שסמכות זו נתונה לה, בחינתם של ההליכים אשר קדמו לקבלת ההחלטה ולחקיקת החוק מעלה תהיות שמקורן בשילוב של סעיף 1א עם סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, היינו: אם אותם הליכים הולמים את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. שאלה זו מתחייבת מכך שתכניתו המדינית של ראש-הממשלה לא זו בלבד שלא נכללה במצע מפלגתו לבחירות האחרונות, אלא שהיא אף עומדת בסתירה למה שהוצג באותו מצע. לפיכך השאלות שאעסוק בהן להלן הן מה דינה של סיעה פרלמנטרית המצביעה בעד חוק המעגן תכנית מדינית העומדת בניגוד למחויבות שנטלה על עצמה במצעה הפוליטי; מה דינה של אותה סיעה כאשר היא עושה זאת לאחר שהעניין הובא לבחינה נוספת בפני המפלגה, וזו החליטה, ברוב דעות, להתנגד לתכנית. האם פעולה זו היא כדין? כלום חייבת סיעה פרלמנטרית לפעול על-פי מצע מפלגתה? שאלות אלו נדרשות אף הן להכרעה בגדרן של העתירות שבפנינו.

ייצוג שלא לפי רצון הבוחרים?

רקע עובדתי

18.    בבחירות לכנסת השש-עשרה, היא הכנסת המכהנת כיום, שהתקיימו בתאריך כ"ה בשבט תשס"ג (28.1.2003), זכתה מפלגת "הליכוד" ב-38 מנדטים, ובכך הפכה

למפלגה בעלת הייצוג הגדול ביותר בכנסת. הייתה זו כזכור הפעם השנייה ברציפות שבה זכתה המפלגה, ואריאל שרון בראשה, במנדט שהביאהּ – על-פי יחסי הכוחות המפלגתיים – אל הנהגת המדינה. זאת, לאחר תקופה בת כשנתיים (השנים 2001-1999) שבהן אחזה בהגה השלטון מפלגת "העבודה". על חילוקי הדעות הפוליטיים בין המפלגות אין צורך להכביר מילים. עמדותיהן, אשר לכל הפחות בעניין עתידה של ההתיישבות היהודית בשטחים התחדדו ערב הבחירות, היו נהירות לבוחר. לא אטעה אם אומר כי רובם של מצביעי "הליכוד" היו מודעים לעמדות שהציגה המפלגה לבוחריה, ושבשמן ביקשה את אמונם. אכן, בבחירות לכנסת השש-עשרה נפלה הכרעה בין שתי חלופות רעיוניות.

במצע "הליכוד" לבחירות (כמופיע באתר האינטרנט של התנועה), תחת הכותרת "שלום – הסדר הקבע", נאמר כך:

"ההסדר יהיה מושתת על העקרונות הבאים:

ה. התיישבות: ההתיישבות היא ביטוי מובהק לזכותו הבלתי מעורערת של עם ישראל לארץ ישראל ומהווה נכס חשוב להגנה על האינטרסים החיוניים של מדינת ישראל. הליכוד יפעל להמשך חיזוקה ופיתוחה".

אף בחוקתה של מפלגת "הליכוד", תחת הכותרת "מטרות", נקבע כי:

"הליכוד הנו תנועה לאומית ליברלית, הדוגלת בקיבוץ גלויות, בשלמות המולדת, בחרות האדם ובצדק חברתי והיא חותרת להשגת מטרות אלה:

...

ב. שמירת זכותו של העם היהודי על ארץ ישראל, כזכות נצחית שאינה ניתנת לערעור, התמדה ביישובם ובפיתוחם של כל חלקי ארץ-ישראל והחלת ריבונות המדינה עליהם".

נוסף על עיגונה המפורש של העמדה התומכת בהתיישבות במצע המפלגה ובחוקתה – ולא בהתיישבות בעלמא מדובר, כי אם בהתיישבות יהודית בשטחי יהודה, שומרון וחבל עזה – הרי שראש-הממשלה, כפי שהראיתי לעיל, וכמוהו גם קודמיו בראשות "הליכוד", התבטאו חזור ושנה ברוח דומה. מנחם בגין, שהיה נכון לוותר על הנוכחות הישראלית בחצי האי סיני ולפרק את ההתיישבות שם במסגרת הסכמי השלום עם

מצרים, לא ראה כך את פני הדברים בכל הנוגע לשטחי יהודה, שומרון וחבל עזה. לגביהם הציג בגין גישה עקבית. בהביאו בפני הכנסת את תכנית השלום עם מצרים, ביום י"ח בטבת תשל"ח (28.12.1977), אמר, ולא היו אלה דברים מן השפה ולחוץ:

"...ישראל עומדת על זכותה ותביעתה לריבונות על יהודה, שומרון וחבל עזה...

...יש לנו זכות ותביעה לריבונות על שטחים אלה של ארץ-ישראל. זו ארצנו, ובזכות היא שייכת לעם היהודי" (ד"כ 81 (תשל"ח) 925, ישיבה מיום 28.12.1997, עמ' 926).

ראש-הממשלה שרון היה מבין הבולטים, אם לא הבולט שבמנהיגיה של אותה מפלגה, שלא רק דיבר בזכות ההתיישבות בכל שטחיה של ארץ-ישראל, אלא גם פעל רבות, בכל תפקידיו הציבוריים במשך השנים, ליישומו המעשי של עיקרון זה. אכן, תמיכה עמוקה ויסודית בהתיישבות ביהודה, בשומרון ובחבל עזה הייתה מעקרונות הבסיס שחרתה מפלגת "הליכוד" על דגלה. תפיסתה זו הייתה שאובה מן הקרקע האידאולוגית שממנה צמחה המפלגה.

דומה כי אין לך דרך שבה ניתן ליישב עקרונות יסוד אלה, שאותם הציג "הליכוד" כמשנתו, ואין בלתה ערב הבחירות לכנסת השש-עשרה, עם חוק ההתנתקות שקיבלה הכנסת הנוכחית בתמיכתם של רוב חברי "הליכוד", כשנתיים בלבד מן היום שבו החלה לכהן. ויודגש, איני מבקש להידרש להשקפה פוליטית זו או אחרת, אשר שופט, באשר הוא שופט, מצווה להרחיקה מעליו בבואו להכריע בשאלות שבמשפט. אולם לא ראיתי כיצד נוכל לחמוק מן השאלה בדבר היחס – המשפטי – בין עקרונות היסוד שעל בסיסם נבחרו חברי-הכנסת מטעם "הליכוד" לתפקידיהם, לבין אושיותיה של תכנית ההתנתקות אשר בעדה הצביעו. להיבטיה העקרוניים של שאלה זו אתייחס עתה.

טענות הצדדים

19.    העותרים סבורים כי הדרך שבה אושרה תכנית ההתנתקות אינה עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה, באשר אין היא עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. אמת, נכון הדבר כי תכנית ההתנתקות אושרה בהחלטת ממשלה, ולאחר מכן אף עוגנה בחקיקה, אולם לשיטתם של העותרים, באלה אין די, מאחר שבחינה מעמיקה של ההליכים אשר קדמו לקבלת החלטת הממשלה והחוק מלמדת כי תחת הכסות

הדמוקרטית שעטו הליכי קבלתן של החלטות אלו, בפועל היו הם בלתי דמוקרטיים. לכך מנו העותרים טעמים אחדים: ראשית, החלטות בנושאים מורכבים וחשובים מהסוג נושא העתירות שבפנינו – כך לגירסת העותרים – ראוי להן כי תתקבלנה בדרך של משאל עם. שנית, מפנים העותרים למצעה של מפלגת "הליכוד" וטוענים כי בהצביעה בעד תכנית ההתנתקות פעלה מפלגה זו בניגוד למצעה המוצהר ולעקרונותיה הפוליטיים היסודיים, ולכן אין לראות בפעולתה כמייצגת נאמנה של רצון הבוחרים. עוד מציינים העותרים את העובדה שראש-הממשלה פועל בניגוד לעמדת מפלגתו, כפי שזו באה לידי ביטוי בתוצאות המשאל שנערך בקרב חברי מפלגת "הליכוד", וכן כי פיטר שני שרים אשר הצהירו כי בדעתם להתנגד לתכנית ההתנתקות. בכל אלו, לשיטת העותרים, יש כדי ללמד שההחלטה על תכנית ההתנתקות אינה פרי הליך דמוקרטי, באשר הרוב אשר תמך בהחלטה אינו אלא רוב מלאכותי ומאולץ, שאין בו כדי לשקף נאמנה את רצונם האמיתי של מרבית הבוחרים.

המשיבים, מצדם, סבורים כי אין כל חובה לחוקק חוק בדרך של משאל עם או תוך התאמה למצע מפלגתו של ראש-הממשלה, והם מפנים להלכה שיצאה מלפני בית-משפט זה, שעל-פיה אין ראש-הממשלה כבול בקווי היסוד של ממשלתו (בג"ץ 5261/04 להלן – פרשת פוקס [63])).

טענות אלו מחייבות בחינה בשני מישורים: הראשון, מישור היחסים שבין הבוחרים לסיעה הפרלמנטרית מטעם המפלגה שבה בחרו; השני, מישור היחסים שבין המפלגה לסיעה הפרלמנטרית. אדון בנושאים אלו כסדרם.

למהות הקשר בין נציגי המפלגה לבוחריה

20.    שיטת המשטר הנוהגת בישראל היא דמוקרטיה פרלמנטרית. היא מבוססת, בין השאר, על התפיסה שלפיה רעיונות כלכליים, מדיניים וחברתיים שונים מקודמים בידי מפלגות, ואלו האחרונות מתחרות על אמונם של הבוחרים. "מפלגה", כך מורה בסעיף 1 חוק המפלגות, תשנ"ב-1992, הינה "חבר בני-אדם שהתאגדו כדי לקדם בדרך חוקית מטרות מדיניות או חברתיות ולהביא לייצוגם בכנסת על ידי נבחרים"; תכליתה של המפלגה בחברה דמוקרטית הינה אפוא לאפשר לפרטים, בני החברה ובנותיה, לחבור יחדיו כדי לבטא את רעיונותיהם החברתיים, המדיניים והכלכליים ולפעול למימושם; היא "...המכשיר החוקתי, אשר באמצעותו מתגבש הרצון הפוליטי של אזרחי המדינה" (בג"ץ 1601/90 שליט נ' פרס (להלן – פרשת שליט [195]), בעמ' 363).

זאת ועוד, המפלגות הפוליטיות הינן כלי רב חשיבות להגשמתן של זכויות יסוד בחברה דמוקרטית; "...הזכות להתמודד בבחירות היא זכות יסוד מדינית, אשר בה באים לידי ביטוי רעיון השוויון, חירות הביטוי וחופש ההתאגדות, ומכאן כי זכות זו היא מן הסימנים המובהקים של חברה דמוקרטית" (הנשיא שמגר בע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה [196], בעמ' 264); הן מאפשרות לבני החברה ליטול חלק בעיצוב דמותה; קיומן מבטיח פלורליזם רעיוני ומאפשר ניהולו של שיח פוליטי אמיתי לעומת זה ה"מוכתב מלמעלה".

על אודות חופש הפעולה המפלגתי

21.    בזוכרנו את התכליות שמפלגות בחברה דמוקרטית משרתות נדע כי נקודת המוצא הנורמטיבית חייבת להניח, כנתון יסודי, כי למפלגה חופש פעולה נרחב. אכן, "חיים דמוקרטיים מחייבים... פעולה פוליטית-מפלגתית חופשית כחלק מהותי מהם..." (פרשת ולנר [83], בעמ' 782); על הסיעה הפרלמנטרית ועל המפלגה הפוליטית ליהנות מ"חופש חוקתי נרחב" (המשנה לנשיא ברק בפרשת ולנר [83], בעמ' 803); משטרנו הדמוקרטי מכיר בחופש הפעולה והתמרון הרחבים הנתונים לסיעות פרלמנטריות. לחופש זה שני היבטים: הראשון עניינו בחופש הפעולה הנתון למפלגה ביחסיה עם השלטון. עמד על כך המשנה לנשיא ברק, בציינו כי:

"לסיעה הפרלמנטרית מעמד חוקתי בגדר פעילותה בכנסת... כל מבנה חוקתי צריך להעניק להן מרחב תמרון רחב. רשויות השלטון אינן צריכות להתערב בפעולותיהן. משמעות דבר זה היא כפולה. ראשית, מבחינת הדין החל על תוקף פעולות המפלגה או הסיעה, יש להכיר במיתחם רחב של חופש תמרון. 'אי-התערבות' של השלטון – לרבות בית המשפט – אינה מבוססת על איפוק מהפעלת סמכות ביקורת, אלא על חוקיות ההתנהגות, המבוססת על חופש הפעולה של המפלגות והסיעות המייצגות את רצון העם במדינה הדמוקרטית שלנו... שנית, מבחינת היקף הביקורת השיפוטית, זו צריכה להיות מוגבלת, תוך הכרה כי ייתכן שתהיינה פעולות שהן אסורות (על-פי המשפט הציבורי) אך מצויות מחוץ לביקורת השיפוטית" (פרשת ולנר [83], בעמ' 803-802).

ההיבט השני של חופש הפעולה הנתון למפלגה עניינו ביחסי המפלגה עם בוחריה, והוא שואב מהתפיסות על אודות מהות הקשר בין הבוחר לנבחר. כיום מקובל כי לא

ניתן לאפיין את הקשר בין הבוחר לנבחר, ובייחוד בשיטה של דמוקרטיה ייצוגית, כקשר של שליחות שבמסגרתו ניתן לנבחר מנדט אימפרטיבי (מנדט מחייב באורח מוחלט) לפעולה. קשר מסוג זה מתואר בידי ד"ר ס' נבות כך:

"בייצוג המבוסס על שליחות אימפרטיבית חייבים הנבחרים לכבד בדייקנות את התוכנית שנתנו להם הבוחרים. שינויים בתוכנית ההצבעה ניתן לעשות רק בתיאום עם הבוחרים. לייצוג האימפרטיבי יש גם תוצאות מעשיות. כך, למשל, הבוחר הוא המשלם לנבחר עבור פעילותו. הפעילות לא נתפסת כ'שליחות מוסרית' או 'אידיאולוגית' אלא כשליחות פונקציונלית, ועל כן חייבת בשכר. 'מנדט' המבוסס על שליחות ניתן לביטול בכל רגע על ידי הבוחר... בדרך כלל על ידי רוב נתון של אזרחים" (ס' נבות "חבר הכנסת כ'נאמן הציבור'" (להלן – נבות [270]), בעמ' 450).

אכן, תפיסת הייצוג הפוליטי כמקיים קשר של שליחות אינה מקובלת בשיטתנו. הנבחר אינו "שלוחו" של הבוחר. המנדט הניתן בידיו אינו בבחינת הרשאה משפטית שאין הוא מוסמך לחרוג ממנה. מקובל לראות – וכך בכל המשטרים הדמוקרטיים המודרניים – את המנדט הניתן בידי הנבחר כ"מנדט חופשי". כלומר, מנדט שבמסגרתו יש לנבחר שיקול-דעת באשר לאופן שבו ייצג את בוחריו, ואין הוא כפוף לרצונם מעת שנבחר (נבות [270], בעמ' 453, וראו מרזל בספרו הנ"ל (להלן – מרזל [233]), בעמ' 126). תפיסה זו מציגה מענה לקשיים הפרקטיים והתאורטיים הנובעים מתפיסת הבחירה כמקיימת קשר של שליחות, ובהם, בין השאר, הצורך בגמישות שיקול-דעתו של הנבחר וחוסר המעשיות שבפניות חוזרות ונשנות לבוחרים בעניינים שונים. היטיב להביע זאת מרזל:

"...נקודת מבט זו של 'כפיפות' הנציג לבוחר נתקלת בשני קשיים עיקריים: מן הבחינה הפרקטית, אין הנציג יכול לכבול מראש את שיקול דעתו (שכן השלטון אמור להתמודד עם קשיים חדשים מדי יום), ואין הוא יכול לחזור לבוחר בכל עניין ועניין (מה גם שלא ברור כיצד יזהו את הבוחר במנגנון של הצבעה חשאית). כמו כן ככל ששלטון מבוסס על יצירת קואליציות הרי שנדרשת גמישות בשיקול הדעת של הנציג על מנת שיוכל להגיע לפשרות ולקונסנסוס עם קבוצות אחרות. היות שהחברה שסועה (ברמה כזו או אחרת), הנציג צריך להיות בעל יכולת לצמצם את השסעים על מנת להגיע להכרעה, או למעשה, לסטות מן השיוך של השסע שבחר בו. מכאן ברור

ש'מנדט אימפרטיבי' טהור, כלומר כפיפות מלאה של הנציג לבוחר, איננו מעשי" (מרזל [233], בעמ' 127). 

עם זאת, "ככל עקרונות, דוקטרינות וכללים אחרים במשפט" – דברי חברי, השופט מ' חשין, ברע"פ 5877/99 יאנוס נ' מדינת ישראל [197], בעמ' 112 – אף חופש הפעולה הפרלמנטרי אינו בלתי מוגבל. מנדט "חופשי" אין משמעו מנדט "מוחלט". סמכות בלתי מוגבלת – יהיו מאפייניה אשר יהיו – זרה היא על-פי טבעה לשיטתנו המשפטית. אכן, איננו מכירים בשיקול-דעת בלתי מוגבל, שהרי "...אבסולוטיזם – נאור ככל שיהיה – הינו אויב החופש" (פרשת קנדל [186], בעמ' 528); איננו מכירים בזכויות "מוחלטות", שהרי "...זכויות האדם אינן זכויותיו על אי בודד... הן זכויותיו כחלק מחברה" (בג"ץ 7015/02 (להלן – פרשת עג'ורי [10]), בעמ' 365); כך גם איננו מכירים בחופש פעולה פרלמנטרי "מוחלט" (וראו גם פרשת ולנר [83], בעמ' 803).

מעמדה החוקתי של המפלגה וחובת הנאמנות

22.    כאמור, חופש הפעולה הפרלמנטרי אינו בלתי מוגבל. בשורה של פסקי-דין שיצאו מלפני בית-משפט זה הוטעם כי המפלגה הפוליטית והסיעה הפרלמנטרית הינן "יחידות חוקתיות" (פרשת שליט [195], בעמ' 364), וכי מפלגה פוליטית, המשתתפת בבחירות לכנסת, ממלאת תפקיד חוקתי (שם); מעמדה החוקתי של הסיעה הפרלמנטרית – שממנו נובע, בין היתר, מרחב התמרון הרחב הנתון לה – הוא שטר וחובה בצדו. נובעת ממנו החובה לפעול בנאמנות. עמד על כך השופט ברק:

"סיעה בכנסת היא יחידה קונסטיטוציונית. מפלגה פוליטית, המשתתפת בבחירות לכנסת, ממלאת תפקיד חוקתי. לסיעה ולחבר הכנסת יש תפקיד ציבורי על-פי דין. אין הם אך גופים מהמשפט הציבורי. סיעה פרלמנטרית או חבר-כנסת, החותמים על הסכם פוליטי, אינם פועלים לעצמם. הם משמשים נאמנים של הציבור" (שם, שם).

והוסיף על כך השופט מ' חשין:

"נבחר הציבור הינו שליח הציבור, וכאותו שליח ציבור האומר להיות פה לקהל ומציג עצמו כעני ממעש, נרעש ונפחד, כן הוא נבחר הציבור: משלו אין לו ולא כלום וכל אשר ברשותו ובהחזקתו – משל הקהל והקהילה הוא.

הגינות, יושר לבב וטוהר המידות הינם סימני היכר מובהקים שניתן בנבחר ציבור ראוי לשמו, ותכונות נפש אלו הן עמוד האש ועמוד הענן שיוליכו את נבחר הציבור הדרך. רק כך יוכל פרנס לנהג כראוי קהילה שבחרה בו לנהגה, ורק כך יזכה נבחר הציבור באמון הקהל. וכולנו ידענו כי באין אמון של הקהילה במנהיגיה, ייפרע עם ותאבד ממלכה. וככל שנעלה במעלה המנהיגות כן נתבע ממנהיגי הקהילה ביתר כי יקרנו יושר ואמת" (בג"ץ 103/96 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה [198], בעמ' 326).

מחובת הנאמנות נגזרות חובות נוספות:

"מחובת נאמנות זו שאיש הציבור נושא בה נגזרות חובות מספר, כגון החובה להימנע מניגוד עניינים... או החובה לפעול מתוך אתיקה ציבורית... מחובת הנאמנות נגזרת גם חובת הגילוי...

...למעלה מזאת: סיעה פרלמנטרית או חבר-כנסת בודד, המבצעים תפקידים ציבוריים בעלי אופי חוקתי, חבים בחובת ההגינות, אף חובה זו נגזרת מהאופי הציבורי של פעולתם" (פרשת שליט [195], בעמ' 365).

ראו גם דברי השופט טירקל  בבג"ץ 5319/97 הנ"ל [145], בעמ' 96. האם חובת הנאמנות, על החובות הנגזרות ממנה, מחייבות כי נבחרי ציבור יפעלו על-פי הבטחותיהם לבוחר? האם חובת הנאמנות כובלת נבחרים במצעם ובעקרונות היסוד שאותם נטלו על עצמם להגשים? כדי להשיב על שאלות אלו שומה עלינו לבחון מיהו אותו "ציבור" שכלפיו חב הנבחר חובת נאמנות. האם חבר-כנסת מטעם מפלגה פלונית חייב בחובת אמון כלפי מפלגתו ובוחריו לבדם, או שמא חב הוא בחובת אמון כללית יותר? שאלה זו שנויה במחלוקת. לגישתו של השופט מ' חשין – ככל שמדובר בנבחרי מפלגה – הרי שחובת האמון שבה הם חבים עניינה ביחסיהם עם בוחריהם, ולא עם כלל הציבור:

"...לעניינו של 'הסכם פוליטי' בתורת שכזה... אין החותמים עליו משמשים נאמנים ושליחים של הציבור כולו אלא אך ורק נאמנים ושליחים של מפלגתם ושל ציבור בוחריהם. אלה שלחום למקום ששלחום, להם חייבים הם הסבר ותירוץ, בידיהם נשפטים הם יום-יום, לפניהם עתידים הם ליתן דין וחשבון, וביום פקודה לפניהם יתייצבו ולהם יסבירו מה עשו ומה לא עשו: מדוע ולמה וכיצד.

...השאלה אם יקיים צד ל'הסכם פוליטי' את 'התחייבויותיו' על-פי אותו הסכם או אם לא יקיים, שאלה זו תיבחן בין מנהיגי המפלגה לבין חבריה: ראשונים שואבים כוחם מאחרונים, ולאחרונים חייבים ראשונים את נאמנותם – להם ולא לאחרים זולתם" (פרשת ולנר [83], בעמ' 829).

בגישה דומה החזיק השופט ד' לוין, שציין כי:

"...חבר-כנסת זוכה למעמדו מכוח האמון שנתן בו ציבור של בוחרים, כאשר ראה בו את מי שמייצג נאמנה את רחשי לבו ואת השקפותיו – אם מבחינת דרכו המדינית ואם משום השקפותיו בענייני חברה וכלכלה וגישתו לעניינים שבאמונה וברוח.

משנבחר על-ידי ציבור מסוים זה, אך טבעי הוא שיראה עצמו חב חובת נאמנות לבוחריו" (בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל [199], בעמ' 426).

לעומת זאת, לגישתו של המשנה לנשיא ברק, הציבור שכלפיו חייבים נבחרי מפלגה בחובת נאמנות אינו מצטמצם לציבור בוחרי המפלגה. חברי-הכנסת חבים בחובת אמון כללית, המופנית כלפי הציבור בכללותו: 

"סיעה בכנסת... היא גוף ציבורי מעולם המשפט הציבורי. אין היא זהה למפלגה. היא יחידה חוקתית עצמאית לפני עצמה. חבר הכנסת, המרכיב את הסיעה, אינו 'נציג' של המפלגה. הוא אורגן של המדינה. הוא התחייב... 'לשמור אמונים למדינת ישראל ולמלא באמונה את שליחותי בכנסת' (סעיף 14 לחוק-יסוד: הכנסת). הוא אינו מתחייב לשמור אמונים למפלגתו ולמלא באמון את שליחותה בכנסת. כל חבר-כנסת הוא 'נציג' של העם כולו. עליו לפעול כנאמן הציבור... על חבר הכנסת כיחיד, ועל סיעה בכנסת כגוף, מוטלות חובות אמון של המשפט הציבורי" (פרשת ולנר [83], בעמ' 807-806).

23.    באשר לי, אני סבור כי לא ניתן לאפיין את חובת האמון שבה חייב חבר-הכנסת כחובת אמון ציבורית "טהורה"; בה במידה לא ניתן לאפיינה כחובת אמון מפלגתית "טהורה". לשיטתי, חבר-הכנסת חייב בזו גם בזו. ניתן לומר שחובת האמון שבה חייב חבר-הכנסת היא חובת אמון דואלית. היא נושאת פניה לציבור בוחריו

ומפלגתו של חבר-הכנסת, מן העבר האחד, ולציבור בכללותו, מן העבר האחר. לכן מקובלת עליי גישתו של הנשיא ברק, כפי שהוצגה בפרשת ולנר [83], כי במסגרת התחייבותו של חבר-הכנסת לשמור אמונים למדינת ישראל ולמלא באמונה את שליחותו בכנסת, כמצוות סעיף 14 לחוק-יסוד: הכנסת, חב הוא בחובת אמון ציבורית. עם זאת אין בידי להסכים לקביעה הגורפת, שעל-פיה חבר-הכנסת, בתורת שכזה, אינו "נציג" של מפלגתו. חבר-הכנסת אינו נבחר לתפקידו באורח עצמאי. הוא נבחר במסגרת מפלגה. עובדה זו אינה חסרת משמעות. מטרתה של ההתאגדות המפלגתית, כאמור לעיל, היא להביא לקידומן של מטרות מדיניות וחברתיות על דרך ייצוגן בבית הנבחרים. השגת מטרה זו אינה אפשרית בשיטה שאינה מכירה בחובות נבחרים כלפי מפלגתם. הולמים לעניין זה דברי הנשיא שמגר:

"לפי השיטה הנוהגת אצלנו, חבר הכנסת נבחר במסגרת רשימה המתחרה בבחירות. האזרח המצביע נותן קולו לרשימה ולא לחבר הכנסת הבודד. דיני הבחירות שלנו אינם מבטאים מגמה להעניק לחבר הכנסת שנבחר מעמד פוליטי-פרלמנטרי מנותק מסיעתו. לאור שיטת הבחירות, נוצרת ההנחה הסבירה כי אלמלא הכללתו של חבר הכנסת ברשימה פלונית לא היה נבחר. אין בשיטת הבחירות שלנו משום הבעת אמון אישית במועמד פלוני (פרט אולי במי שעומד בראש הרשימה)" (בג"ץ 4031/94 הנ"ל [84], בעמ' 23).

הנה-כי-כן, חבר-הכנסת חב בחובת אמון כפולה: הוא חב בחובת אמון "ציבורית", הנובעת מהיותו נושאו של תפקיד ציבורי. בה בעת הוא חב בחובת אמון כלפי בוחריו, הנובעת מהעובדה שביסוד בחירתו – במסגרת רשימה מפלגתית – גלומה הציפייה הלגיטימית של בוחריו כי יעשה כמיטבו לקידום הרעיונות וקווי היסוד הפוליטיים שאותם חרתה מפלגתו על דגלה והתחייבה לפעול לקידומם. מה טיבו של האיזון הנדרש בין חובות אלו? כלום חייב נציג מפלגה לפעול מתוך חובת אמון מפלגתית גם מקום שסבור הוא כי אין הדבר עולה בקנה אחד עם חובת האמון שבה הוא חב כלפי הציבור? לשון אחר, כי טובת הציבור מחייבת זניחת עמדתה הערכית של המפלגה?

סבורני כי משעה שהכרנו בחובת האמון הכפולה שבה חב חבר-הכנסת, כי אז המסקנה היא שהאופן שבו עליו לפעול תחילתו וסופו באיזון בין חובתו ה"ציבורית" לחובתו ה"ייצוגית". מטבע הדברים, איזון זה הוא דינמי. דינו להשתנות מעת לעת, על-פי הנסיבות, צורכי השעה והאופן שבו מפורש הדיבור "טובת הציבור" – מושג רב-

משמעי כשלעצמו – בכל נקודת זמן. נוסף על כך, במסגרת איזון זה יש להביא בחשבון את מידת הסטייה מכל אחת מחובות האמון העשויה להיות כרוכה בכל פעולה של חבר-הכנסת, ואת המשמעות הנודעת לסטייה זו בנסיבות העניין. הרי ברי שסטייה קלה מהחובה כלפי הבוחרים, הכורכת בתוכה פגיעה חמורה בטובת הציבור, אינה מחייבת שמירת אמונים לעקרונות היסוד המפלגתיים.

דעתי היא כי האיזון בענייננו נוטה באורח ברור לכיוון חובת האמון כלפי הבוחרים. כפי שיובהר בהמשך, התכלית העומדת בבסיס החקיקה בדבר תכנית ההתנתקות אינה אלא תכלית ספקולטיבית. מידת נחיצותה של תכנית זו מוטלת בספק, ותרומתה מוטלת בספק גדול אף יותר. זאת, בעוד מן העבר השני, תמיכה בתכנית מהווה סטייה בוטה מעקרונות היסוד ומעמדותיה הערכיות והאידאולוגיות של המפלגה. במצב דברים זה – כך על דרך הכלל – יש להעדיף את חובת הנאמנות כלפי הבוחרים.

אעיר עוד זאת: בהפרידי בין הדיבור "חובת נאמנות כלפי הבוחרים" לבין "חובת הנאמנות כלפי הציבור" גלומה הנחה כאילו נפרדות הן השתיים, ואולי אף זרות הן זו לזו, ולא היא. חובת אמון כלפי הבוחרים נותנת ביטוי לחובה האמון הציבורית הכללית, באשר היעדר נאמנות כלפי בוחרים עלולה לפגוע, בסופם של דברים, אף בחובת הנאמנות כלפי הציבור כולו. חובת הנאמנות כלפי הבוחר אינה אלא ביטוי לציפייתו הלגיטימית של זה האחרון – ותהא המפלגה שלה נתן את קולו אשר תהא – להשפיע על סדר היום הפוליטי ולעצב את דמותו באמצעות נציגיו. ציפייה זו משותפת היא לכל אזרח ואזרח, והיא העומדת בבסיסו של המשטר הדמוקרטי-ייצוגי. במובן זה, ייצוג שאינו לפי רצון הבוחרים חותר תחת עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית – ובראשם עקרון הייצוגיות (השוו בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר – לב אחד ורוח חדשה נ' יושב-ראש הכנסת [200], בעמ' 553). הנה-כי-כן, אף טובת הציבור וחובת הנאמנות כלפיו מחייבת, ככלל, נאמנות כלפי הבוחרים. 

חובת אמון ביחסים שבין מפלגה לסיעה פרלמנטרית

24.   חובת האמון הכללית שבה חבה מפלגה כלפי בוחריה חלה, בבחינת קל וחומר, ביחסים שבין המפלגה לסיעה הפרלמנטרית הפועלת מטעמה. כאמור, הקשר שבין מפלגה לבוחריה אינו קשר של שליחות. אני סבור כי כך הוא גם באשר לקשר בין מפלגה לסיעה פרלמנטרית. ואולם אין משתמע מדברים אלה כלל ועיקר כי חבר הסיעה אינו קשור במפלגתו, וכי הוא פטור מחובתו ליתן ביטוי לעמדותיה, עמדות שאותן נטל

על עצמו לקדם במסגרת פעילותו כנציגה. אכן, ההנחה כי חבר הסיעה יפעל לקידומם וליישומם של העקרונות שאותם חרתה על דגלה עת תרה אחר אמון הבוחר, הינה הנחה טבעית, כמו מובנת מאליה, הנובעת ממהותו של המשטר הדמוקרטי.

סיעה פרלמנטרית הינה "זרועה המבצעת" של המפלגה; היא המכשיר שבאמצעותו מיוצגות עמדותיה של המפלגה בבית הנבחרים; למפלגה ציפייה לגיטימית – ואולי אף יותר מכך – כי נציגיה ישמרו אמונים לעמדותיה. יכול שציפייה זו תמצא ביטויה בחוקת המפלגה. כך למשל תקנון מפלגת "הליכוד" קובע כי "הסיעה תייצג את התנועה בכנסת ברוח עקרונותיה של התנועה, ובהתחשב בהחלטות מוסדותיה המוסמכים, ותפעל בכל עניין הקשור לפעולתה ולסמכויותיה של הכנסת" (סעיף 138(ד) לתקנון מפלגת "הליכוד"). בהינתן אלו ברי כי חובת האמון שחבה סיעה פרלמנטרית כלפי מפלגתה הינה קונקרטית וממשית. הגשמת מטרותיה של המפלגה והבעת נאמנות לעמדותיה מבטאות אף את העיקרון בדבר דמוקרטיה פנים-מפלגתית.

ועוד – מציאות החיים הפוליטית מלמדת כי לחבר-הכנסת אין חירות הצבעה מוחלטת; אין הוא כפוף אך לצו מצפונו. כך למשל חלק מקובל ממרקם החיים הפרלמנטריים הינו הפרקטיקה המכונה "משמעת סיעתית", וכולנו אף נדע טיבה של "משמעת קואליציונית" מהו. כבפרשת ולנר [83], כך אף בענייננו שלנו, אין צורך מלפנינו להכריע בתוקפן המשפטי של פרקטיקות אלו, ואולם זאת נדע: רבות מן ההחלטות החשובות בתולדותיה של הכנסת התקבלו בדרך זו. משמע, האפשרות כי חבר-כנסת יידרש בידי מפלגתו (או סיעתו) להצביע על-פי עמדת המפלגה, אף אם עמדתו הפרטית שונה, או שבראייתו חובתו כלפי בוחריו מחייבת כי לא יעשה כן, אינה זרה לחיי השיגרה הפרלמנטריים שלנו.

חובת אמון כלפי בוחרים ומצע מפלגתי

25.    כאמור לעיל, מפלגת "הליכוד" והעומד בראשה ביטאו – מהלך שנים רבות ועד לאחרונה – עמדות מדיניות מסוימות. עמדות אלו עודן מעוגנות במצע המפלגה. הן מהוות, בלשונו של השופט מ' חשין, "אידיאולוגיה של עיקר" (פרשת ולנר [83], בעמ' 820), שהרי אין חולק כי עניינים מדיניים הינם מהחשובים והמרכזיים שעליהם נותנים בוחרים את הדעת בבואם להחליט אם לתת את קולם למפלגה פלונית או אלמונית, ולא בכדי מדגישות מרבית המפלגות במצעיהן ובמערכות הבחירות את עמדתן בנושאים אלו.

מובן הוא כי מצע אינו חוזה משפטי מחייב בשיטה שבה הצבעה אינה נחזית כמכוננת קשר של שליחות אימפרטיבית, עם זאת מצע הינו כלי רב חשיבות, שבאמצעותו מפלגה מבטאת את מטרותיה ושאיפותיה; הוא נותן ביטוי להשקפת עולמה הפוליטית, המדינית, הכלכלית והחברתית; הוא כולל הצהרות על אודות כוונות המפלגה ועמדותיה בעניינים שונים העומדים על סדר היום הציבורי, ובכללן הצהרות המנוסחות על דרך ההתחייבות; הוא "מכשיר לגיטימי לאסוף בוחרים אל מחנה אחד" (פרשת ולנר [83], בעמ' 822); הוא מחויבות שמפלגה נוטלת על עצמה בבקשה את אמונם של הבוחרים (שם). ויודגש, בדברי ב"מצע" אין כוונתי מצטמצמת אך למסמך המצע הכתוב. ב"מצע" כוונתי למצע במובנו הרחב – הוא התשתית הערכית הניצבת ביסודה של הפעילות המפלגתית כמו גם עקרונות היסוד שהתחייבה המפלגה לקדם.

לפיכך אך ברור הוא כי על דרך העיקרון – ככל שדברים אמורים במישור הציבורי – יש לצפות כי חבר-הכנסת והסיעה הפרלמנטרית יפעלו כמיטבם על-פי מצעם הפוליטי. ציפייה זו מתחייבת מהרעיונות היסודיים הגלומים בבסיסו של ממשל הפועל בשיטה מפלגתית; היא נובעת מתכליתה של המפלגה הפוליטית בדמוקרטיה פרלמנטרית. אכן, "...הבחירה אינה מסיימת את הקשר בין הציבור לנבחריו..." (פרשת שליט [195], בעמ' 360). על נבחרי ציבור לעשות כמיטב יכולתם לעמוד בציפיות בוחריהם ולהצדיק במלאכתם היומיומית את האמון שניתן בהם. כאמור, ציפייה זו אך מתחדדת נוכח שיטת הבחירות הנוהגת אצלנו, שעל-פיה חבר-הכנסת נבחר במסגרת רשימת מועמדים, ולא מכוח אמון אישי, וכן כמצוין, נוכח חובת האמון שבה חייב חבר-הכנסת כלפי מפלגתו ובוחריו.

כל זאת כאמור במישור הציבורי, אך בכך לא סגי. כמצוין, השליחות האימפרטיבית אינה נוהגת עמנו, אך אין משמעות הדבר כי מידת עמידתם של נבחרי ציבור במחויבויות פוליטיות שהם נטלו על עצמם, פטורה מבחינה וביקורת. ראשונה היא כמובן הביקורת הציבורית, ובמובן זה יום דינן של מפלגות הוא יום הבחירות (דברי המשנה לנשיא ברק, בפרשת ולנר [83], בעמ' 803). שנית, מקובל כי מחויבויות פוליטיות שנוטלים על עצמם נבחרי ציבור עשויות להיבחן אף הן בידי בית-משפט זה. כך הוא למשל באשר להסכמים פוליטיים, ונדמה שפיתוחה של ההלכה בעניין הסכמים פוליטיים עשוי להיות לנו לעזר בעניין זה.

אכן, רב הוא הדמיון בין הסכם פוליטי למצע פוליטי: זה כמו זה כוללים התחייבויות שעניינן אופן הפעלתן של סמכויות שלטון (ראו רובינשטיין בספרו הנ"ל

(כרך א) [226], בעמ' 613, וכן נבות [270], בעמ' 469-468). ההסכם הפוליטי נועד, תכופות, לשמש מכשיר להגשמת מצעה של המפלגה; ההתחייבויות הקבועות בשניהם נושאות אופי כללי, שהרי אף מצע מפלגתי נכתב, על-פי טבעו, "...במשיכת מכחול רחבת היקף, בערך ובקירוב, בניגוד גמור ל'הסכם משפטי'" (פרשת ולנר [83], בעמ' 825). על הקירבה בין המצע הפוליטי להסכם הפוליטי עמד, בהקשר שונה, השופט מ' חשין:

"היעלה על הדעת כי יינתן לה למפלגה – על-פי חוק – להבטיח לבוחריה כך וכך, אך להגשים מטרותיה נאסור עליה? ואנו נעמוד ונשאל: ומה ההבדל בין מצע לבין הגשמתו של מצע? הגשמתו של מצע הוא המצע, והרי ידענו כי אין מצע בלא הגשמתו...

אכן, כל הבדלים והבחנות בין מצע לבין הסכם קואליציוני נדמו בעיניי להבדלים ולהבחנות שוליים וטפלים...

אכן, הסכם קואליציוני אינו אלא המשכו של מצע, הוצאתו לפועל של מצע. ואם המצע מותר הוא – כן יהי, על דרך העיקרון, דינו של ההסכם הקואליציוני" (פרשת ולנר [83], בעמ' 821).

26.    משעמדנו על הדמיון והקירבה בין הסכם פוליטי למצע פוליטי, נוכל לפנות לבחינת החובה לקיים הסכם פוליטי. בחינה זו תסייע בידינו להתוות את גבולות חובתם של נבחרי ציבור לנהוג על-פי מחויבות פוליטית שנטלו על עצמם. הקיימת אפוא חובה לקיים הסכם פוליטי? כותב השופט ברק:

"ההגינות השלטונית – הנגזרת ממעמד האמון של איש הציבור – מטילה חובה לקיים הסכם פוליטי...

...נראה לי, כי בהסכם הפוליטי, יכולת ההשתחררות קיימת בכל עת שההגינות השלטונית מצדיקה זאת. על-כן, אם סביר הוא, בנסיבות העניין, שלא לקיים את ההסכם הפוליטי, רשאי הצד להשתחרר ממנו. אכן, כשם שעקרון הסבירות עומד ביסוד עצם החובה לכבד את ההסכם הפוליטי, הרי עקרון הסבירות הוא העומד גם ביסוד יכולת ההשתחררות של צד שלטוני מההסכם. גישה זו, לא רק שמתבקשת היא מהבסיס העיוני העומד ביסוד ההסכם הפוליטי, אלא שראויה היא לגופה. היא מבליטה את אופיו

'הציבורי' של ההסכם הפוליטי, והיא מעניקה לו את הגמישות לו הוא זקוק" (פרשת ז'רז'בסקי [103], בעמ' 845-844).

ובפרשה אחרת, מוקדמת יותר:

"...איש ציבור אינו רשאי לומר: 'הסכמתי, אז מה'? לאיש ציבור זה משיב המשפט הציבורי: 'ההגינות והסבירות הציבוריים מחייבים, כי אם הסכמת, עליך לכבד הסכמתך, אלא אם כן בידך נימוקים טובים שלא לקיימה'... עניין לנו בהסכמים רבים ומגוונים, המקיפים מיגזרים שונים (פוליטיים, חברתיים, כלכליים) של חיי הציבור. הסכמים אלה – כך אנו מניחים – נעשים במלוא הרצינות, מתוך גמירת דעת שינהגו על פיהם. ראוי הוא שלא להותיר חוזים אלה מחוץ להסדר המשפטי של הדין ומחוץ לפיקוח השיפוטי של בית המשפט. הפיכתו של ההסכם הציבורי ללא שפיט, סופו התנכרות הצדדים להסכם ולהסכמתם, והתנכרות זו סופה שהיא פוגעת באמון הציבור במערכות השלטון. תוצאה זו יש למנוע" (בג"ץ 669/86 רובין נ' ברגר [201], בעמ' 78).

האם ניתן לומר אפוא, על דרך ההיקש, כי אין תוקף לפעולותיה של מפלגה החוזרת בה מהתחייבויות שנטלה על עצמה כלפי בוחריה ערב בחירות מקום שהפרה זו אינה סבירה בנסיבות העניין? האם ניתן לומר שאף קביעה כי התחייבות שבמצע פוליטי אינה שפיטה סופה לפגוע באמון הציבור במערכות השלטון?

27.    שאלה זו נכבדה היא. כשלעצמי, נוטה אני להשיב עליה בחיוב. אכן, ניתן להעלות על הדעת מצבים שבהם סטייה ממצע פוליטי ומעקרונות יסוד של מפלגה תהא כה גסה וקשה, עד כי לא יהיה מנוס מלקבוע כי היא בלתי סבירה. אך מובן הוא כי טענה מסוג זה אינה טענה שבית-משפט זה יידרש לה מעשה של שיגרה. על הטוען לכך להראות כי הפרת המצע נוגעת במחויבות מרכזית שנטלה המפלגה על עצמה; עליו להראות כי הסטייה ממחויבות זו כמוה כעיוות מהותי של רצון הבוחרים עד כי אין לראות בה תוצאה טבעית של הליך דמוקרטי. מטבע הדברים, יהיו מצבים אלה נדירים מכל נדירים. סבורני שהמקרה הנוכחי הוא אחד מהם.

"העיקרון הדמוקרטי", לימדנו השופט מ' חשין, "...מחלחל בכל שיטת המשפט בישראל, ומצרף הוא עצמו לצופן הגנטי של כל הנורמות המחייבות במשפט ישראל".

"בכל עניין ועניין", הוסיף, "שומה עלינו לדון בכוחו של העיקרון הדמוקרטי, ולהכריע אם גובר הוא על עקרונות ואינטרסים אחרים המתחרים בו, או אם נסוג הוא מפניהם ולו נסיגה חלקית" (בג"ץ 7351/95 נבואני נ' השר לענייני דתות [202], בעמ' 121). כשדבריו המאלפים של חברי ניצבים לנגד עיניי, ניגשתי לבחון את התמונה הכללית המתקבלת מרצף המהלכים שננקטו בדרך לקבלתם של החלטת הממשלה וחוק ההתנתקות, ולהשקפתי תמונה זו צריכה לעורר דאגה, אם לא למעלה מכך, בלבו של כל מי שחרד לאופיו הדמוקרטי-ייצוגי של המשטר בישראל, ללא זיקה להשקפת עולמו הפוליטית.

כאמור, בפני הבוחרים לכנסת השש-עשרה עמדו שני מצעים מרכזיים, שבסוגיה המדינית הציגו השקפות עולם מנוגדות. באחד מהם הצהירה מפלגת "הליכוד" כי "ההתיישבות היא ביטוי מובהק לזכותו הבלתי מעורערת של עם ישראל לארץ ישראל" והבטיחה כי "הליכוד" יוסיף לפעול להמשך חיזוקה ופיתוחה של ההתיישבות.

מנגד, ניצב מצעה של מפלגת "העבודה", שהטיף להיפרדות מהפלסטינים, יציאה מעזה, יציאה מחברון, פינוי התנחלויות ובניית גדר ההפרדה. מפלגת "העבודה" גם הצהירה כי תנהל משא ומתן עם הפלסטינים כאילו אין טרור, ולעניין זה הוסיף מי שהיה מועמדה לראשות הממשלה, חבר-הכנסת עמרם מצנע, כך: "אם  המשא ומתן לא ישא פרי, אנו נבצע את ההיפרדות באופן חד-צדדי" (http://www.knesset.gov.il/elections16/heb/lists/plat-18.htm).

לא יהא זה מופרז להניח שתושביהם של היישובים בשטחים המיועדים לפינוי, ונדמה גם רבים אחרים שעל-פי השקפת עולמם ביקשו להוסיף ולהבטיח את שליטתה של ישראל באותם מקומות, מיהרו לתת את קולם למפלגת "הליכוד" מתוך אמונה כי זו תפעל ברוח מצעה וברוח העקרונות שעליהם הצהירו ראשיה השכם והערב. והנה, לא חלף זמן רב, עד שראש-הממשלה וחלק מחברי סיעתו פנו עורף לאותו מצע ואימצו להם קו מדיני שונה בתכלית מזה שהבטיחו, קו שהוא למעשה בן דמותו של מצעה של מפלגה אשר הציגה עמדה מדינית הפוכה, אם לא לומר זהה לו לחלוטין. עקב כך נקלעו העותרים למצב בלתי סביר, אם לא לומר מקומם, כאשר נוכחו עתה לדעת כי בהצבעתם למפלגה אחת הם הביאו למעשה ליישום מצעה של מפלגה אחרת, וכתוצאה מכך גרמו במו ידיהם לפינוים שלהם מבתיהם ולהרס יישוביהם. והרי את התוצאה הזו בדיוק ביקשו העותרים למנוע על-ידי הצבעתם למפלגת "הליכוד"!

להשקפתי, זוהי תוצאה קשה ובלתי סבירה באשר כרוך בה עיוות רצונו של הבוחר, ועל-כן לא די כי נתריע מפניה, ואנו מצווים לקום ולעשות מעשה כדי למנוע אותה. ואם יהא מי שיאמר כי יש להותיר עניין זה לבוחרים, שזכותם לבוא חשבון עם מפלגה שלא פעלה ברוח מצעה בעת שייקראו בשנית לקלפיות, נדמה כי אמירה זו תהיה בבחינת לעג לרש, שהרי יישומו של חוק ההתנתקות כבר עתה ייצור מצב בלתי הפיך, שהבחירות המתוכננות להיערך רק בשלהי שנת 2006 לא יהיה בכוחן למנוע אותו, שלא לדבר על השבת הגלגל לאחור. יתרה מכך, אי-התערבותו של בית-המשפט תהווה מסר לכל מפלגה, בין שנבחרה לשלטון ובין שתיבחר בעתיד, כי אין מתום בחריגה כה בוטה ממצעה ומהעקרונות שאותם הבטיחה באוזניהם של בוחריה ליישם.

ההתנתקות והזכות לקניין

מעמדה הנורמטיבי של זכות הקניין במשפט הישראלי

28.   בשורה של הלכות שיצאו מבית-משפט זה עוד בטרם היות חוקי היסוד הוכרה הזכות לקניין כזכות יסוד בשיטתנו המשפטית (ע"א 377/79 הנ"ל [104], בעמ' 656; בג"ץ 67/79 שמואלזון נ' מדינת ישראל [203], בעמ' 285; בג"ץ 307/82 לוביאניקר נ' שר האוצר [204], בעמ' 147). עם זאת בעקבות חקיקת חוקי היסוד חל שינוי מהותי במעמדה המשפטי של זכות הקניין במשפט הישראלי. סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מורה כי "אין פוגעים בקנינו של אדם". מקובל אפוא לראות בחוק היסוד ככזה שהעלה את זכות הקניין במדרגות הפירמידה של הנורמות המשפטיות והציב אותה בפסגה: הוא עשה אותה לא רק זכות יסוד, אלא גם זכות חוקתית (בג"ץ 2390/96 (להלן – פרשת קרסיק [109]), בעמ' 698).

אך מובן הוא כי זכותו של אדם לקניין אינה זכות מוחלטת. סעיף 3 לחוק היסוד אינו עומד בבדידות נורמטיבית. ככל הזכויות, אף הזכות לקניין היא זכות יחסית. היא חשופה לפגיעה מקום שנדרש לקדם מטרות ראויות אחרות, והכול כהוראת סעיף 8 לחוק היסוד. הוראה זו אוסרת לפגוע בזכות לקניין אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש.

להיותה של זכות הקניין זכות יסוד חוקתית חשיבות כפולה: ראשית, חוק היסוד נותן בידי בית-המשפט את הסמכות לקבוע בטלותם של דברי חקיקה חדשים, ככל

שאינם מתיישבים עם הוראות חוקי היסוד (פרשת בנק המזרחי [35]; פרשת לשכת מנהלי השקעות [36]; בג"ץ 6055/95 (להלן – פרשת צמח [37])). שנית, מעמדה החוקתי של הזכות לקניין מחייבנו לפרש חיקוקים שיצאו תחת יד המחוקק עוד בטרם היות חוק היסוד, באופן שיהלום את המציאות הנורמטיבית החדשה שנוצרה עם קבלתו (ראו דברי השופט טירקל  בע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' הורוויץ [205], בעמ' 924), ובלשונו של המשנה לנשיא ברק:

 "מהן ההשלכות הפרשניות של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על פרשנותו של הדין הישן? נראה לי כי ניתן להצביע – בלי למצות את היקף ההשפעה – על שתי השלכות חשובות של חוק היסוד: ראשית, בקביעת התכלית החקיקתית המונחת ביסוד דבר חקיקה (ישן) יש ליתן משקל חדש ומוגבר לזכויות היסוד הקבועות בחוק היסוד. שנית, בהפעלת שיקול-דעת שלטוני, המעוגן בדין הישן, יש לתת משקל חדש ומוגבר לאופי החוקתי של זכויות האדם המעוגנות בחוק היסוד. שתי השלכות אלה קשורות ושזורות זו בזו. הן שני צדדיו של הרעיון הבא: עם חקיקתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם הותוו יחסי גומלין חדשים בין הפרט לבין הפרטים האחרים, ובין הפרט לבין הכלל. נוצר איזון חדש בין הפרט לבין השלטון" (בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל [206], בעמ' 412).

והוסיף השופט מ' חשין בפסק-הדין נושא הדיון הנוסף:

"...נוסיף את המובן מאליו, שראוי הוא חוק היסוד כי יזכה אותנו בהשראת פרשנות. ערוגת-ורדים שתל המחוקק בגן המשפט, וניחוחם יעלה באפנו. נפרש חוקים שלעבר ובושמו של חוק היסוד ישרה עלינו. ואולם לעולם ננוע באותם מעגלות שהוצבו בדין הקודם..." (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל [207], בעמ' 643).

בשורה ארוכה של פסקי-דין עמד בית-משפט זה על כך שפירושם של דברי חקיקה צריך שייעשה באופן המצמצם את הפגיעה בזכות הקניין. ברוח זו כתבה השופטת דורנר, בעת שדנה ביחס בין פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הצבור) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, כי:

"אכן, הפקודה קדמה לחוק היסוד, ועל-כן אין בהוראותיו כדי לפגוע בתוקפה (סעיף 10 לחוק היסוד). עם זאת, על פירושה ועל הפעלת שיקול-דעת מכוחה חל סעיף 11 לחוק היסוד. על-פי סעיף זה, מחויבות כל רשויות השלטון – לרבות בית המשפט – לכבד את הזכויות המעוגנות בחוק היסוד, ככל שהדבר מתיישב עם החיקוקים התקפים שעל יסודם הן פועלות. חובה זו על בית המשפט למלא על-ידי פרשנות דווקנית של הוראות חוק המתירות לפגוע בזכות הקניין, שתיתן ביטוי למעמדה של זכות הקניין כזכות יסוד חוקתית, על-חוקית. ממעמד זה מתחייב איזון חדש בין האינטרס הציבורי לבין זכות היסוד. מחובה זו, הנגזרת מסעיף 11 לחוק היסוד, עולה גם כי יש לשוב ולבחון אם הפסיקה הקיימת, המתייחסת לתחיקה שתוקפה נשמר, הולמת את הוראות חוק היסוד..." (דנג"ץ 4466/94 הנ"ל [87], בעמ' 85).

דברים דומים השמיע השופט זמיר בע"א 1188/92 הנ"ל [86], בעמ' 483:

"אכן, חוק היסוד אינו פוגע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד (סעיף 10), ובכלל זה חוק התכנון והבניה. אולם הוא בהחלט עשוי להשפיע על פירוש הדין. הפירוש, כיום יותר מאשר בעבר, צריך לפעול בכיוון של צמצום הפגיעה בזכות הקנין".

ואכן, רבים הם שדות המשפט שהושפעו ממעמדה החדש של הזכות לקניין. באורח בלתי ממצה ניתן למנות את דיני הפקעת הקרקעות, שבהם נקבע כי על סמכות ההפקעה להתפרש באופן שיחזק את ההגנה על זכות הקניין (פרשת קרסיק [109], בעמ' 699-698); את דיני התכנון והבנייה (בג"ץ 7250/97 סולימאני נ' שר הפנים [208]); אף עניינים שבסדר דין פלילי, כגון חילוט רכוש (בש"פ 3159/00 רבין נ' מדינת ישראל [209]).

הנה-כי-כן, העלאתה במדרג הנורמטיבי של הזכות לקניין חלחלה לתוך שדות משפט רבים ומגוונים והשפיעה הן על האופן שבו יש לגשת לפירוש דברי חקיקה, הן על נקודת המוצא הנורמטיבית ככל שדברים אמורים באיזון בין זכויות הקניין לאינטרסים אחרים.

הטעמים העומדים בבסיס ההגנה המוענקת לזכות לקניין נתמכים בתשתית תאורטית ענפה ומגוונת. מפאת חשיבות הדבר לענייננו נעמוד בקצרה על מקצתה.

על הפגיעה בקניין כפגיעה בכבוד האדם

29.    הזכות לקניין אין משמעה אך הזכות לרכוש ולהיות בעליהם של נכסים ממוניים, בדיוק כשם שפגיעה בזכות לקניין אין משמעה, בכל הנסיבות, אך פגיעה באינטרסים כלכליים של הפרט. שיטתנו המשפטית מניחה קשר בין הזכות לקניין לזכות לכבוד ולחירות. מסקנה זו נלמדת, בראש ובראשונה, ממיקומה הנורמטיבי של הזכות לקניין. הזכות לקניין מעוגנת בחוק יסוד שנועד לרומם את כבוד האדם ולהופכו לערך חוקתי מוגן; היא מושתתת על "...ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין..." (סעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). אך טבעי יהיה להניח אפוא כי תפיסתו של המחוקק היא שהזכות לקניין קשורה בטבורה לזכות לכבוד ולחירות.

הדיון בזכות לקניין באספקלריה של הזכות לכבוד מתעורר בנוגע לסוגים מסוימים של קניין, כמו גם בנוגע לנסיבות מסוימות של פגיעה בו. כך למשל סוגים מסוימים של קניין דרושים לקיומו המינימלי של האדם או ליכולתו לממש זכויות יסוד אחרות. בנסיבות אלו קשרי הגומלין בין הזכות לקניין לזכות לכבוד הופכים ברורים. באורח דומה, לנסיבות הפגיעה בקניין עשויה להיות השלכה על חומרתה של הפגיעה. הזיקה בין הזכות לקניין לזכות לכבוד מחייבת ליתן את הדעת על כל אלו עת נבחנת הפגיעה הקניינית על-פי אמות המידה המותוות בחוק היסוד.

על הקניין כאמצעי לביטוי האישיות

30.    תפיסה משיקה לתפיסה הרואה בזכות לקניין, בנסיבות מסוימות, כחלק בלתי נפרד מן הזכות לכבוד, הינה התפיסה המדגישה את תפקידו של הקניין ככלי לביטוי אישיותו של בעליו. סוגים מסוימים של קניין, לגישה זו, הם חלק מהאישיות (Personhood), ולפיכך זכאים להגנה מוגברת. עמדה על כך פרופסור Radin, המציעה להבחין בין זכויות קנייניות "אישיות" לבין זכויות קנייניות "בנות תחליף":

“...A general justification of property entitlements in terms of their relationship to personhood could hold... that those rights near one end of the continuum – fungible property rights – can be overridden in some cases in which those near the other – personal property rights – cannot be... Thus, the personhood perspective generates a hierarchy of entitlements: The more closely connected with personhood, the

stronger the entitlemen” (Radin “Property and Personhood” [289],
at p. 986).

עמד על כך המלומד Kommers, בציינו את הרציונלים העומדים בבסיס ההגנה החוקתית על זכות הקניין במשפט הגרמני:

“...[T]he property guarantee... must be seen in relationship to the personhood of the owner – i.e., to the realm of freedom within which persons engage in self-defining, responsible activity...

...Particularly emphasized in German constitutional law is the subjective character of the property right: Property is associated with liberty and personhood; it provides space for the exercise of autonomy and self-realization” (D.P. Kommers The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany [284], at p. 252).

מהמקובץ לעיל עולה כי הזכות לקניין כרוכה – בנסיבות מסוימות – באישיותו של בעל הקניין ובזכותו לכבוד. ערכו של הקניין בנסיבות אלו אינו נובע משוויו הכלכלי, כי אם מהמשמעויות שבהן הוא נושא עבור בעליו. משמעויות אלו – החל במשמעות רגשית עמוקה, עובר בזיקה משפחתית או מסורתית וכלה בקשר היסטורי או דתי – אינן ניתנות לכימות או להערכה, וספק אם ניתן לפצות על אובדנן. תוצאתה של פגיעה בקניין בנסיבות אלו חמורה פי כמה מבחינתו של הפרט הנפגע (ראו דברי השופט טירקל  בדנ"א 1333/02 הנ"ל [110]).

זאת ועוד, ההכרה בכך שקניין עשוי להיות חלק מאישיותו של האדם בנסיבות מסוימות מחייבת להעניק משמעות אף לציפייה של אדם להוסיף ולהחזיק בו. תחושת קביעות באשר לקניין הכרוך באישיותו של האדם, הכרחית היא למהלך החיים התקין ולתחושת ביטחון וחירות. ובלשונה של פרופסור Radin:

“The view of personhood also gives us insight into why protecting people’s ‘expectations’ of continuing control over objects seems so important. If an object you now control is bound up in... your future self, and it is partly these plans for your own continuity that make you

a person, then your personhood depends on the realization of these expectations” (Radin supra [289], at p. 968).

ובהמשך:

“A person cannot be fully a person without a sense of continuity of self over time. To maintain that sense of continuity over time and to exercise one’s liberty or autonomy, one must have an ongoing relationship with the external environment, consisting of both ‘things’ and other people. One perceives the ongoing relationship to the environment as a set of individual relationships, corresponding to the way our perception separates the world into distinct ‘things’. Some things must remain stationary if anything is to move; some points of reference must be constant or thought and action is not possible. In order to lead a normal life, there must be some continuity in relating to ‘things’. One’s expectations crystallize around certain ‘things’, the loss of which causes more disruption and disorientation than does a simple decrease in aggregate wealth” (Radin supra [289], at p. 1004).

הפגיעה במתיישבי גוש קטיף וצפון השומרון

31.    כיצד ניתן אפוא להגדיר את הפגיעה בתושבי גוש קטיף וצפון השומרון? כלום ניתן לומר שתכנית ההתנתקות מביאה עמה פגיעה בזכותם של התושבים ל"קניין"? תשובה חיובית על שאלה זו הינה כמובן נכונה מן הבחינה המשפטית, אולם ספק אם יש בה כדי לתאר נאמנה את הזעזוע והשבר החריגים ויוצאי הדופן הכרוכים באותה תכנית לחייהם של התושבים. פגיעה הנגרמת לאדם כתוצאה מנטילת ביתו, מכפייתו לעזוב את היישוב שבו בחר לחיות את חייו ומניתוקו הכפוי מאורח החיים הקהילתי שבו היה מורגל משך שנים רבות – פגיעה אנושה היא. זו אינה פגיעה קניינית במובנה הכלכלי בלבד. ראייה מעין זו מחטיאה את עוצמת הפגיעה במתיישבים ואת חומרת הנזק המוסב להם. הפגיעה הקניינית – ככל שניתן לתארה ככזו – כורכת עמה פגיעה אנושה בכבודם של המתיישבים; דומה – ברוח התאוריה המוצעת על-ידי פרופסור Radin – כי לא ניתן להעלות על הדעת פגיעה קניינית "אישית" קשה יותר מנטילת בית מגורים, ולכך יאים

דבריו המאלפים של השופט מ' חשין בפרשת קרסיק [109], שלאחר שאזכר את סיפור כרמו של נבות היזרעאלי, הוסיף את אלה:

"זו נחלה שנבות ירש מאביו, אביו מאביו, ואביו מאביו עד דור ראשון; כאביו וכאבי-אביו לפניו נולד נבות באותה נחלה, שיחק בה כילד, בילה בה את ימי בחרותו, עבד בה כאיש בוגר ומכיר הוא כל פינה בה, גם פינות שאחרים אינם יודעים כלל על קיומן; הנחלה נמזגה באישיותו של נבות והייתה לחלק מקיומו בעולם. ויש מי שיגנו על נחלתם מפני הפקעה כמי שיגנו על מולדתם מפני צר-ואויב. נבות ונחלתו היו לאחדים ומנחלתו נבות לא ייפרד. על נחלה מעין-זו ייאמר כי כבוד האדם היא, כי הפכה להיותה חלק מאישיותו של אדם" (שם, בעמ' 674-673).

אכן, כפי שהודגש לא אחת, בית מגורים הינו קניין מסוג מיוחד. פגיעה בו – בדומה לפגיעה בחירות האישית – יוצרת אף היא "...מעגל מתרחב של פגיעה בזכויות יסוד נוספות..." (השוו פרשת צמח [37], בעמ' 261). ביתו של אדם אינו רק קורת גג לראשו, אלא גם אמצעי למיקומו הפיזי והחברתי (פרשת עג'ורי [10], בעמ' 365); בית המגורים מרכזי הוא לאישיות הפרט ולהגשמתו העצמית (בג"ץ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון [210], פיסקה 4 לפסק-דינו של השופט א' ריבלין); הבית הוא אחד הנכסים החומריים החשובים ביותר שיש לאדם, ואולי החשוב שבהם (דברי השופט טירקל  ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון [211], בעמ' 245); אין לראות בו "רכוש על דרך הסתם":

"...[]ענייננו אין הוא לא בקניין ולא ברכוש על דרך הסתם – קניין ורכוש ששוויים בשוק הוא כך וכך – אלא בביתו של אדם, במשכן למשפחה. מקום מגוריו של אדם הוא מקום שבו משוקע חלק מחייו, בבית הספר הסמוך לומדים ילדיו, אפשר בחר במקום מגוריו בשל היותו סמוך למקום עבודתו או בקרבת ידידיו, מתחילה ביקש לעצמו מקום שקט – או מקום מרכזי – למגוריו, ועוד שיקולים כיוצא באלה העושים ביתו של אדם למשכן לו בקהילה" (רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף [212], בעמ' 566).

למותר יהיה לומר כי בייחוד נכונים הדברים מקום שמדובר באובדן בית מגורים כתוצאה מפינוי כפוי:

"נקודת המוצא העקרונית הינה כי הוצאתו של אדם ממקום מגוריו והעברתו הכפויה למקום אחר פוגעת קשות בכבודו, בחירותו ובקניינו... כמה זכויות אדם בסיסיות נפגעות בשל עקירתו הלא רצונית של אדם מביתו והעברתו למקום אחר, גם אם העברה זו אינה כרוכה בחצייתו של גבול מדיני..." (פרשת עג'ורי [10], בעמ' 365).

בכך כאמור לא סגי. פגיעתה של תכנית ההתנתקות אינה מצטמצמת לפגיעה בבית מגוריהם של העותרים. ביצועה עתיד להמיט כליה על מפעל חייהם; הוא ינתקם ממקומות תעסוקה ומפעלים ויחייבם אגב כך למצוא מקום תעסוקה חלופי. בכל אלו טמון סיכון כלכלי לא מבוטל, העתיד להעצים את תחושות אין האונים וחוסר הוודאות שבהן הם שרויים; הוא יחייבם לשלב את ילדיהם במוסדות חינוך חדשים; הוא ימוטט את הקשרים הקהילתיים שנרקמו ביישובים אלו ברבות השנים. קשה להעלות על הדעת פגיעה חמורה מכך בחייו של אדם, בדיוק כשם שקשה להעלות על הדעת כיצד ניתן לפצות על פגיעה זו בערכים כלכליים.

סעיף 8 לחוק היסוד: פיסקת ההגבלה

32.    כפי שכבר אמרתי בעת שדנתי בסוגיית ה"שפיטות", פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד מתנה את תוקפו של חוק הפוגע בזכויות המנויות בו בקיומם המצטבר של ארבעה תנאים: על הפגיעה בזכות להיעשות בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת שבו; על החוק הפוגע להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; על החוק הפוגע לשרת תכלית ראויה; לבסוף, אל לו לחוק לפגוע בזכות היסוד במידה העולה על הנדרש.

"תכלית ראויה"

33.    אחת מן הדרישות שמציב סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הינה כי הפגיעה בקניין – כמו גם בזכויות אחרות המנויות בחוק היסוד – תהא לתכלית ראויה. מה היא אפוא תכלית ראויה? הגישה המקובלת בפסיקה הינה כי תכלית היא ראויה אם היא משרתת מטרה חברתית חשובה הרגישה לזכויות האדם (בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור [213], בעמ' 838; בג"ץ 450/97 הנ"ל [40], בעמ' 444), או שהצורך בהגשמתה הינו בעל חשיבות חברתית או לאומית (בג"ץ 5016/96 (להלן – פרשת חורב [45]), בעמ' 52). יפים לענייננו דברי השופטת ביניש:

"...תכלית היא ראויה אם נועדה להגן על זכויות אדם, לרבות על-ידי קביעת איזון סביר והוגן בין זכויות של פרטים בעלי אינטרסים מנוגדים באופן המוביל לפשרה סבירה בתחום הענקת הזכויות האופטימליות לכל פרט ופרט. זאת ועוד, תכלית תימצא ראויה אם היא משרתת מטרות ציבוריות חשובות למדינה ולחברה במטרה לקיים תשתית לחיים בצוותא ולמסגרת חברתית המבקשת להגן על זכויות אדם ולקדמן..." (פרשת מנחם [39], בעמ' 264).

אשר לתכלית של השגת יעדים בעלי אופי לאומי כתב ברק כך:

"על-פי תפיסתה של פסקת ההגבלה, הפרט הוא יצור חברתי. אמת עצם קיומן של זכויות אדם מניח את קיומה של חברה אנושית, שבין הפרטים בה מתקיימים יחסי גומלין. אולם פסקת ההגבלה צועדת צעד נוסף. היא מניחה גם את קיומה של מדינה הצריכה להגשים יעדים לאומיים. היא מבוססת על קיומו של שלטון, אשר נועד לקדם מטרות לאומיות. היא יוצאת מההנחה שכוח השלטון הנתון למדינה הוא חיוני לקיומה ולקיום זכויות האדם עצמן. פסקת ההגבלה משקפת פשרה לאומית בין כוח המדינה לבין זכות הפרט" (פרשנות במשפט [232], בעמ' 475).

כבדרך אגב יצוין כי בספרות הובעה דעה שלפיה טשטוש ההבחנה בין זכויות אדם חוקתיות לבין ערכים, השקפות עולם ותפיסות עולם פוליטיות אינו ראוי. לגישה זו, פיסקת ההגבלה עניינה איזון פנימי בלבד בין זכויות חוקתיות סותרות, ואין עניינה איזון חיצוני בין זכויות חוקתיות לבין אינטרסים או השקפות עולם. כך מציג זאת פרופ' אדרעי:

"...איזון חיצוני אינו ראוי. באמצעות איזון כזה ניתן לפגוע בזכויות אדם בסיסיות בשם אינטרסים חיוניים, ערכי עזרה הדדית, אינטרסים לאומיים וכדו'...

האיזון הפנימי עדיף, ולוּ מן הטעם שהוא משמש ערובה למניעת שחיקתן של זכויות בסיסיות של היחיד והמיעוט על-ידי החלטות הרוב" (י' אדרעי "על חוקה דקלרטיבית וחוקה    קונסטיטוטיבית – מעמדה של זכות הקניין החוקתית במדרג זכויות האדם" [271], בעמ' 517).

מהי אותה "תכלית" שהחלטת הממשלה וחוק ההתנתקות ביקשו להשיג? האם היא תכלית ראויה? בכך אעסוק להלן.

34.    חוק ההתנתקות נועד ליישם את החלטת הממשלה מיום 6.6.2004, ועל-כן המבקש ללמוד על מטרות ההתנתקות חייב להידרש לאותה החלטה. משעשיתי זאת מצאתי כי מטרתה המוצהרת של התכנית היא להוביל למה שהוגדר כמציאות ביטחונית, מדינית, כלכלית ודמוגרפית טובה יותר. בנספח א' להחלטה נאמר עוד כי ה"יציאה מרצועת עזה ומאזור בצפון השומרון עשויה להקטין את החיכוך עם האוכלוסייה הפלסטינית" (סעיף 1(ה) לנספח א' של ההחלטה; להלן – הנספח) וכן ש"השלמת התכנית תשלול את תוקפן של הטענות כנגד ישראל בדבר אחריותה לפלסטינים ברצועת עזה" (סעיף 1(ו) לנספח). בעניין זה הרחיבו מעט המשיבים במסגרת תגובתם לעתירה בבג"ץ 2252/05. נטען כי ההתנתקות נועדה להביא ליציאה מהקיפאון הטמון במערכת היחסים הנוכחית בין מדינת ישראל לבין הפלסטינים; להוביל למציאות מדינית טובה יותר ולהביא לשיפור בתדמיתה ובמעמדה של ישראל בעיני העמים, בכלל, ובעיני המדינות השכנות, בפרט; התכנית תביא למציאות ביטחונית טובה יותר על-ידי כך שתקטין את החיכוך עם הפלסטינים ואת הסיכון הנשקף לחיילי צה"ל, וכן תביא להפחתה בסדר הכוחות שיידרש כדי לתת מענה לסכנות הטמונות באותו אזור; התכנית תביא להפחתה ניכרת במידת האחריות של מדינת ישראל לאוכלוסיה הפלסטינית; לבסוף נטען כי תכנית ההתנתקות תביא למציאות דמוגרפית טובה יותר.

35.    בחרתי להתחיל בנימוק האחרון הואיל, ואודה, כי לא נהירה לי מהי "אותה מציאות דמוגרפית טובה יותר" שלה טוענים המשיבים. מאז נמסרה רצועת עזה לרשות הפלסטינית, מדינת ישראל אינה מעורבת בחייהם של התושבים שם. מנגד, מהווים היישובים היהודיים ברצועת עזה, זה שנים רבות, גוש נפרד, החי את חייו ללא מגע עם האוכלוסיה הערבית, למעט היותם של תושבי הגוש קורבנות להתנכלות יום-יומית מצד ארגוני הטרור.

באשר למטרותיה של תכנית ההתנתקות, בכלל, לא טרחו המשיבים לצרף לתגובתם חוות-דעת של מומחים, אשר היו עשויות להבהיר אם המטרות המוצהרות הן גם בנות השגה. מנגד, הציגו העותרים בבג"ץ 1661/05 את חוות-דעתו של אלוף (מיל') יעקב עמידרור, מי ששירת בעבר כראש חטיבת מחקר באמ"ן, ותפקידו האחרון בצה"ל היה מפקד המכללות, ובכללן המכללה לביטחון לאומי. חוות-דעת זו היא למעשה המסמך

היחיד שהוצע לבית-המשפט בשאלת משמעות ההתנתקות והשלכותיה מול המטרות שעליהן הכריזו יוזמיה.

האלוף עמידרור סבור כי לאור הניסיון שנצבר לאחר מימוש הסכמי אוסלו בעקבות יציאת צה"ל משטחים שהועברו לרשות הפלסטינית, צפוי כי המצב הביטחוני יחמיר. יציאת צה"ל מאותם שטחים כרוכה באובדן של שליטה מודיעינית ומבצעית ותביא לחוסר יכולת לסכל פעילות עוינת עקב מגבלות פוליטיות. אותה מגבלה על יכולת התגובה הישראלית תאפשר לארגוני הטרור להתחזק ולהכין עצמם לחידושן של פעולות האיבה, ואם נדרשה לכך ראיה ניצחת, היא מצויה באירועים שהיו נחלתה של מדינת ישראל ותושביה מאז חודש אוקטובר 2000. ניסיון העבר מלמד עוד כי רק משחזר צה"ל והשתלט על יהודה ושומרון דעכו ממדיו של הטרור.

ועוד הוסיף האלוף עמידרור כי הפינוי המתוכנן של רצועת עזה וצפון השומרון יקרב את סכנת שיגור הטילים שבידי ארגוני הטרור, והפעם לריכוזי אוכלוסין גדולים יותר, דוגמת אשקלון שבדרום ועפולה ובית-שאן שבצפון. לעניין זה יש להדגיש אף את אשר מצהירים דובריה של הרשות הפלסטינית בראשי חוצות, לאמור הם אינם מתכוונים לפרוק את אנשיהם של ארגוני הטרור מנשקם. מכאן ש"המטרה הביטחונית" שעליה הצביעה הממשלה בהחלטתה מחודש יוני 2004 לא זו בלבד שלא תושג, אלא שאף נראה, במידה גבוהה של סבירות, כי התוצאה תהיה הפוכה.

באשר למטרה המדינית של התכנית והאפשרות כי יחול מפנה ביחסי ישראל והפלסטינים, סבור האלוף עמידרור כי גם בתחום זה תחול הרעה. להשקפתו, פעילותה של ישראל בשנים האחרונות כנגד ארגוני הטרור הביאה לתחילתה של התפכחות בחברה הפלסטינית בכל הנוגע לאפשרות כינונה של מדינה ערבית במקום מדינת ישראל ובצורך למצוא הסדר פשרה כלשהו שבו יינתן ביטוי לשאיפות הלאומיות של שני העמים. נסיגה חד-צדדית דוגמת זו המתוכננת עלולה להסיג גם את ההישג הקטן הזה, באשר זו תהיה הוכחה ניצחת לכך שהטרור משיג את יעדיו, ועל-כן אין צורך שהצד הערבי יתור אחר פשרות. האלוף עמידרור בדעה כי הנסיגה החד-צדדית תרע את מצבה המדיני של ישראל בתחומים נוספים: היא תיצור תקדים של עקירת יישובים ללא תמורה, והיא תביא להכרה בעיקרון כי כל השטח ביהודה ושומרון, כולל זה שהוא בעל חשיבות ביטחונית לישראל, ואף אם לא היה מיושב על-ידי תושבים פלסטינים, כמו השטח שבצפון הרצועה – הינו שטח שיש להחזיר לפלסטינים. והרי תוצאה זו תסכל מראש את כוונת הממשלה, כפי שהוגדרה בסעיף 1(ג) לנספח, לאמור: להותיר בריבונות

ישראלית את מה שהוגדר כ"גושים מרכזיים של התיישבות יהודית, יישובים אזרחיים, אזורים ביטחוניים ומקומות בהם למדינת ישראל יש אינטרסים נוספים".

על-פי השקפתו של האלוף עמידרור, גם המטרה להביא להקטנת החיכוך עם הפלסטינים לא תעמוד במבחן המציאות. נטישת השטחים המיועדים לפינוי על-ידי ישראל בלי להבטיח שאת מקומה יתפוס ריבון שיהיה בעל עניין לשמור ולקיים יחסי שכנות טובים, תהווה קרקע נוחה להתחמשות מוגברת של ארגוני הטרור, שבסופו של דבר תחייב, במוקדם או במאוחר, כניסה מחדש של כוחות צה"ל לאותם שטחים, והסכנה היא שהפעם תהיה כניסה זו כרוכה במחיר גדול פי כמה בחיי אדם. זאת ועוד, כדי למנוע את הזרמת הנשק, בכלל, והנשק המשופר, בפרט, לתחומיה של רצועת עזה, יהיה צורך לקיים פיקוח הדוק על המרחב הימי והאווירי של הרצועה, שמשמעו הגבלה ניכרת על הקשר של תושבי הרצועה עם העולם החיצון. ישראל תתקשה לקיים פיקוח זה, הואיל והוא ייתקל בביקורת קשה ונוקבת של מדינות העולם, אשר יצביעו על ישראל כמי שמונעת מהפלסטינים לפתח את כלכלתם ולשפר את תנאי חייהם.

וכך סיכם האלוף עמידרור את חוות-דעתו:

"לא הייתי נדרש לניתוח המפורט... אם החוק היה אומר אמת: שמדינת ישראל, מסיבות שלא הובהרו ברבים, החליטה להמר על ביטחונם של תושביה שממערב לצפון השומרון וסביב רצועת עזה, לוותר על יכולתה להגן עליהם ולהעביר את האחריות לידי הפלסטינים, שאינם מחויבים לשום מעשה או מחדל. החוק, אם יש קשר בינו לבין האמת, צריך להבהיר כי אין ביכולת הממשלה להצביע על כך שהתוכנית תביא לשיפור ביטחוני או מדיני, אך הממשלה ממליצה בכל זאת להעביר את החוק, בלי שהיא מסבירה מדוע".

36.  אפשר שיהיה מי שיאמר כי גם בהיעדר חוות-דעת סותרת מטעם המשיבים נכון לראות באלוף עמידרור כ"עד בעל עניין" בתוצאתו של ההליך המשפטי, ועל-כן יש לנהוג בחוות-דעתו בזהירות מופלגת. לכך אשיב, ראשית, כי לא הוכחה בפנינו סיבה כלשהי לפקפק במומחיותו של העד וביושרו; שנית, וזה העיקר, חוות-דעתו נתמכת בדבריהם של אחרים, חלקם מהצמרת הביטחונית והשלטונית של מדינת ישראל. לעניין זה אקדים ואומר כי הדברים שיובאו להלן וגם בהמשך חוות-דעתי הם מתוך פרסומים בתקשורת. אכן, מכוח פסיקתו של בית-משפט זה (בג"ץ 2148/94 גלברט נ' יושב-ראש

ועדת החקירה לבדיקת אירוע הטבח בחברון [214]), אין בפרסומים שמקורם בתקשורת כדי לבסס את הפרק העובדתי שעליו נסמכות עתירות, אולם סבורני כי המקרה הנוכחי מיוחד הוא, באשר הדברים שיובאו להלן נאמרו על-ידי אנשי ציבור, שמותר להניח שהעותרים היו מתקשים להחתים אותם על תצהיר כדי לוודא את אמיתות הדברים שצוטטו מפיהם. יתרה מכך, אותם אנשים מעולם לא טרחו להכחיש את הדברים, וגם המשיבים, שדרכי הגישה לאותם בעלי תפקידים סלולה בפניהם, לא הניחו בפנינו, מטעמים שלא הובהרו, תצהירים נגדיים. להלן אביא חלק מאותן אמירות, שלהשקפתי ראוי כי יהיו לנגד עינינו בבואנו להכריע בעתירות:

(א)    בהופיעו בפני ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, בחודש ינואר 2005, מסר ראש שירות ביטחון כללי כי הברחות הנשק לרצועת עזה נמשכות כל העת, ואפשר שבעקבות כך "נקבל את דרום לבנון בדרום ישראל". לראש השירות יוחסה אמירה נוספת, היינו ש"אם צפון השומרון יפונה ויהפוך לשטח A רמת הטרור שם תהיה כמו בעזה".

(ב)     הרמטכ"ל צוטט כמי שאמר כי נסיגה חד-צדדית מרצועת עזה תהווה רוח גבית לטרור. על דברים ברוח דומה חזר רב-אלוף יעלון בריאיון שנערך עמו לאחרונה ופורסם בעיתון "הארץ" ביום כ"ג באייר תשס"ה (1.6.2005), לאמור: "אם אחרי ההתנתקות לא תהיה התחייבות ישראלית לעוד מהלך, תהיה התפרצות אלימה. פיגועים מכל הסוגים: ירי, מטענים, מתאבדים, מרגמות, קסאם... אם לא ניתן לפלסטינים עוד ועוד ועוד, תהיה התפרצות אלימה. ההתפרצות הראשונה תבוא ביהודה ושומרון... מצבן של כפר סבא, תל-אביב וירושלים יהיה כמצבה של שדרות. יש סבירות גבוהה למלחמת טרור שנייה... אבו-מאזן לא ויתר על זכות השיבה. ולא זכות השיבה במובנה הסמלי. זכות השיבה כתביעה למימוש. לחזור אל הבתים לחזור אל הכפרים. משמעות הדבר שלא תהיה כאן מדינה יהודית... הקמתה של מדינה פלשתינית תוביל בשלב כלשהו למלחמה. מלחמה כזאת עלולה להיות מסוכנת לישראל... מדינה כזאת תחתור תחת מדינת ישראל".

(ג)     בריאיון עם שר האוצר, חבר-הכנסת בנימין נתניהו, אשר התפרסם ביום ב' באייר תשס"ה (11.05.2005) בעיתון "ידיעות אחרונות" (המוסף ליום העצמאות ה-57 למדינת ישראל), הוא אמר את הדברים האלה:

"הרדיקלים הפלסטינים, הדתיים והחילונים, מסתכלים על יציאתה החפוזה והמבוהלת של ישראל מלבנון ועל נסיגה מעזה תחת אש הטרור, ומגיעים

למסקנה שזהו רצף אירועים אחד: היהודים נדחקים החוצה מפלשתין ההיסטורית, הטרור מנצח אותם והם נוטשים כאן מבצר אחר מבצר. אם רק נמשיך בטרור, בסוף הם יעזבו את האזור כולו. גם התושב הפלשתיני הפשוט יראה בנסיגה חד צדדית כזו, ללא שום תמורה מהצד השני, דפוס החוזר על עצמו של התנהגות ישראלית... ההתנתקות... תחזק את הטרור, מוסרית ומעשית, ותעורר את תאבונו לפיגועים נוספים".

 (ד)    בתאריך ד' באייר תשס"ה (13.5.2005) התפרסם בעיתון "מקור ראשון" ריאיון נוסף עם שר האוצר, ואלה היו דבריו:

"בנוגע להחמרה הביטחונית – אם התהליך הזה ייתפס בעיני הערבים כניצחון, הפלסטינים אכן יעבירו את ההתקפות אחרי ההתנתקות ליהודה ושומרון, ואז יגידו לנו לסגת גם משם. הבעיה עם הפלסטינים היא שהם לא מתכוונים לעצור על הקו הירוק; הם רוצים להגיע לקו הכחול. התודעה הפלשתינית מונחית על-ידי הכוחות הקיצוניים ביותר... הם מגלים איפוק מופתי. הם מקפידים לדקור אותנו בדקירות מחט ולא בסכינים עד הפינוי. חשוב שנדע את תפישת הפלסטינים לגבינו: מבחינתם אנחנו ניאו-צלבנים. כמו שהצלבנים גורשו בהדרגה, כך יגורשו הישראלים הניאו-נאצים תחילה מלבנון, עכשיו מעזה, בהמשך מיהודה ושומרון, ולבסוף תבוא כמובן המשימה העיקרית – פלשתין. פלשתין זה עכו, יפו, רמלה, חיפה, אל-קודס. זה הדבר האמיתי שהם שואפים אליו... הערבים לא באמת מתעניינים במתנחלים חובשי הכיפות. זה מעניין אותם, אבל השאיפה שלהם היא להגיע לשפלה, ליפו ולרמלה, עליהן הם בונים את תחושת האובדן בממדים מיתולוגיים".

(ה)    בדברים שנשא שר האוצר ביום 25.5.2005 באריאל (כמצוטט באתר האינטרנט Ynet (http://www.ynet.co.il/articles/1,7340,L-3090245,00.html)) הוא אמר:

"אני אומר בצורה הכי ברורה שככל שמתקדמת הנסיגה החד-צדדית, כך מתעצמים גורמי הטרור, החמאס מקים צבא משלו ואולי עוד מעט גם ממשלה משלו. למה הם מתחזקים? משום שמה שנתפס ברחוב הערבי הוא דבר פשוט: הם גירשו אותנו, הם מגרשים אותנו וככל שהתקווה לגירוש

מתחזקת, היא גם תקווה לגרש מתל-אביב ואחר כך מתל-אביב... הלוואי שלקראת היציאה היינו רואים בעזה תהלוכות והפגנות של מחנה השלום הפלסטיני. זה לא מה שאנחנו רואים. אנחנו רואים שורות-שורות של צעירים חמושים הקוראים להשמדת ישראל, וקוראים להמשך העקירה".

(ו)      בתאריך כ"ט באייר תשס"ה (7.6.2005) התפרסמה בעיתון "מעריב" כתבה, ובה הובאו קטעים משיחות שקיים העיתונאי ארי שביט עם אנשים בולטים בציבוריות הישראלית, מימין ומשמאל, ובמהלכן נשאלו על השקפתם בסוגיית ההתנתקות ותוצאותיה. להלן לקט מהתשובות:

יוסי בילין (יו"ר "יחד"):

"תוכנית ההתנתקות עלולה להביא להתחדשות האלימות... יש סכנה מוחשית שבעקבות ההתנתקות תגבר מאד האלימות בגדה המערבית כדי להשיג את אותו הישג פלסטיני שהושג בעזה".

שלמה בן עמי (לשעבר שר החוץ):

"נסיגה חד צדדית מנציחה את הדימוי של ישראל כמדינה הבורחת תחת לחץ... אם יימשכו מהלכים חד-צדדיים נמצא עצמנו מקימים מדינת אויב פלסטינית".

עמי איילון (ראש שירות ביטחון כללי לשעבר):

"הנסיגה מדוגית, ניסנית ומאלי-סיני היא טעות קשה. אין לה הצדקה דמוגרפית או ביטחונית, והמחיר שהיא עלולה לגבות מאיתנו איננו מוצדק... נסיגה ללא תמורה מעזה עלולה להתפרש בעיני חלק מהפלסטינים ככניעה. התוכנית עלולה לחזק כוחות קיצוניים בחברה הפלסטינית... קיימת סבירות גבוהה שזמן קצר אחרי מימוש ההתנתקות, האלימות תתחדש. שנת 2006 עלולה להיות שנה של סיבוב אלים נוסף".

אלוף (מיל') איתן בן אליהו (מפקד חיל-האוויר לשעבר):

"אין שום סיכוי שההתנתקות תבטיח יציבות לאורך זמן. התוכנית כמות שהיא לא יכולה אלא להביא בסופו של דבר לחידוש הטרור".

אלוף (מיל') עוזי דיין (סגן הרמטכ"ל לשעבר):

"נסיגה מניסנית, מדוגית ומאלי-סיני היא טעות כפולה: ביטחונית – היא מקרבת שלא לצורך את איום טילי הקסאם לאשקלון. מדינית – היא יוצרת תקדים מסוכן של נסיגה חד-צדדית לקווי 67' שמחזק את תביעת הפלסטינים לחזור לקווי 4 ביוני".

אלוף (מיל') שלמה גזית (ראש אמ"ן לשעבר):

"לאחר ספטמבר 2005 אנו עלולים למצוא 'סופר קסאם' שטווח הפגיעה שלו מגיע גם לאשקלון... סביר כי בתוך זמן לא רב נעמוד בפני ירי של מגמות וקסאם גם מהגדה. פצצות וטילים אלה יפגעו בכפר-סבא ואולי אף יגיעו לנתניה".

אפרים הלוי (ראש המוסד לשעבר):

"אחרי מימוש ההתנתקות תעמוד ישראל בפני מצוקה מדינית, שלא ידענו כמוה שנים".

שבתי שביט (ראש המוסד לשעבר):

"תוכנית ההתנתקות מכשילה את עצמה. יוצרת מציאות של חוסר יציבות. התוכנית לא יוצרת שיווי משקל מינימלי המאפשר דו-קיום לאורך זמן".

37. חבר-הכנסת בנימין נתניהו הוא שר בכיר בממשלת ישראל ושימש בעבר הלא-רחוק גם כראש-ממשלה, לפיכך מותר להניח כי דבריו לא היו נאמרים לולא הכיר את העובדות העדכניות כולן, גם את אלו שנציגי המשיבים אשר הופיעו בפני ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, ובאי-כוחם של המשיבים שטענו בפנינו השתדלו להותירן עמומות. חשובה לא פחות היא העובדה כי דבריהם של שר האוצר, הרמטכ"ל היוצא, ראש שירות ביטחון כללי ואותם אנשי ציבור שמדבריהם הבאתי בסעיף (ו) לעיל, מאמתים את הסכנות שעליהן הצביע האלוף עמידרור בחוות-דעתו. אולם בכך לא סגי,

הואיל וגם ראש-הממשלה הביע בעבר דעות דומות, ועל-כן המעט שהיו המשיבים חייבים לעשות, ונמנעו ממנו, הוא להסביר לבית-המשפט את מה שלא טרחו להסביר לציבור הרחב, היינו מה גרם לממשלה לאותה תפנית דרמטית בהתנהלות שאפיינה אותה עד לפני זמן לא רב. אותו הסבר ראוי היה שיינתן גם כדי להבהיר לאזרחי ישראל מהי אותה תכלית המצדיקה לא רק את עקירתם של אלפי מתיישבים ממקומם, אלא גם את חשיפתם שלהם לגל טרור מחודש, שגורמי ממשל וגורמים ביטחוניים כה בכירים מתריעים מפניו.

את החסר במישור העובדתי ביקשו העותרים בבג"ץ 1661/05 להשלים על-ידי זימונו של הרמטכ"ל לעדות מתוך הנחה שהוא יוכל להסיר את מעטה המסתורין בכל הנוגע לסכנות הנובעות מתכנית ההתנתקות. אולם המשיבים התנגדו לכך, משל אמרו כי שיקוליהם אינם מעניינו של הציבור, ואף לא של בית-המשפט הגבוה לצדק, באשר אלה חסינים מפני ביקורת שיפוטית. לדאבוני, עמדה זו לא הייתה מקובלת עליי כלל וכלל לא כאזרח המדינה ולא כשופט בבית-משפט זה, ועל-כן סברתי כי נכון להיעתר לבקשת העותרים ולזמן את הרמטכ"ל. ומה אעשה וגם בעניין זה נותרה דעתי במיעוט בקרב חבריי?

לנוכח כל אלה, ואם דעתי הייתה נשמעת, היינו קובעים כי אותה תכלית העומדת בבסיס הפגיעה בזכויות יסוד של העותרים לא זו בלבד שלא התבררה דייה, אלא שמהנתונים שהוצגו בפנינו ברור עתה כי בתכנית ההתנתקות כרוכות סכנות מרחיקות לכת אשר הופכות את אותה תכלית גם ללא ראויה.

מסקנתי האמורה מייתרת, הלכה למעשה, את הצורך לעסוק במבחן המידתיות שבפיסקת ההגבלה, עם זאת אתייחס למבחן זה בקצרה בקשר לסוגיית המועד שנקבע לפינוי העותרים.

מידתיות

38.   כידוע, דרישה נוספת שמציב סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הינה כי הפגיעה המוסבת לזכות המעוגנת בחוק היסוד לא תעלה על הנדרש. דרישה זו עניינה האמצעים שנבחרו על-ידי המחוקק לצורך הגשמת תכלית החקיקה. דרישת המידתיות מבטאת את התפיסה שעל-פיה אין די בכך שתכלית החקיקה תהיה ראויה; נדרש אף

שהאמצעים שנבחרו לשמש בהגשמתה יהיו מידתיים (פרשת לשכת מנהלי השקעות [36], בעמ' 384). כך ביטא זאת המשנה לנשיא ברק:

"העילה בדבר מידתיות קובעת, כי החלטה שלטונית היא כדין רק אם האמצעי השלטוני אשר ננקט, לשם הגשמת התכלית השלטונית, הוא במידה הראויה, ולא מעבר לנדרש. עילת המידתיות מתרכזת אפוא ביחס שבין התכלית לבין האמצעים להגשמתה... היא בוחנת אם האמצעים שנקט השלטון לשם הגשמת התכלית הראויה עומדים ביחס ראוי למטרה שאותה מבקשים להגשים. עילת המידתיות קובעת כי האמצעים השלטוניים צריכים להתאים להגשמת המטרה, ולא מעבר למה שנדרש לשם הגשמתה של המטרה. עקרון המידתיות נועד להגן על הפרט מפני השלטון. הוא נועד למנוע פגיעה יתרה בחירותו של היחיד. הוא קובע כי האמצעי השלטוני צריך להיגזר בקפידה כדי להלום את הגשמתה של התכלית. בכך בא לידי ביטוי עקרון שלטון החוק וחוקיות השלטון" (בג"ץ 3477/95 (להלן – פרשת בן-עטייה [47]), בעמ' 11).

הפסיקה עמדה על כך שמבחן המידתיות מורכב משלושה מבחני משנה, המהווים קונקרטיזציה של עקרון המידתיות הכללי (פרשת בן-עטייה [47], בעמ' 12). מבחן המשנה הראשון הינו כי נדרש קשר של התאמה בין המטרה לבין האמצעי השלטוני שנבחר להשגתה. על האמצעי שהשלטון נוקט להוביל, באופן רציונלי, להגשמתה של המטרה (שם [47], וכן ראו פרשת חורב [45], בעמ' 54). מבחן המשנה השני הינו שפגיעתו של האמצעי השלטוני בפרט תהיה במידה המועטה ביותר (פרשת בן-עטייה [47], שם; פרשת חורב [45], שם). האמצעי השלטוני הוא ראוי רק אם לא ניתן להשיג את המטרה על-ידי אמצעי אחר, אשר פגיעתו בזכות האדם תהא קטנה יותר:

"האמצעי החקיקתי משול לסולם, שעליו מטפס המחוקק להשגת התכלית החקיקתית. על המחוקק לעצור באותו שלב משלבי הסולם, שבאמצעותו מושגת התכלית החקיקתית, ואשר פגיעתו בזכות האדם היא הפחותה" (פרשת לשכת מנהלי השקעות [36], בעמ' 385).

מבחן המשנה השלישי הינו כי האמצעי שהשלטון בוחר הינו ראוי ככל שפגיעתו בזכות הפרט עומדת ביחס פרופורציונלי לתועלת הצומחת ממנה (פרשת חורב [45], בעמ' 54; פרשת בן-עטייה [47], בעמ' 13). השתלבותם של שלושת מבחני המשנה

מגבשת אפוא את אמת המידה של המידתיות, המהווה אבן בוחן מרכזית בבחינת חוקתיותו של חוק (פרשת חורב [45], בעמ' 54).

יש לציין כי במקביל לפיתוח ההלכה בעניין המידתיות, וכמבואר קודם, עמדה הפסיקה אף על "מרחב התמרון" הנתון לרשות השלטונית ועל גמישותו של מבחן זה. בית-משפט זה ציין לא אחת כי בבואו לבחון חוקתיותו של דבר חקיקה אין הוא שם עצמו בנעלי המחוקק. אין הוא נדרש לתבונתו של החוק או לשאלה אם החוק "טוב" או "יעיל". מדיניות חברתית עניין היא למחוקק לענות בו, ונתון לו, מתוקף כך, מרחב של תמרון חקיקתי (פרשת לשכת מנהלי השקעות [36], בעמ' 386).

39.    כאמור, לא ארחיב בסוגיית המידתיות ואתרכז בעניין אחד בלבד שיש בו כדי ללמד על אופיו של החוק ועל אטימות הלב שליוותה את חקיקתו, וכוונתי לארכה שניתנה לביצוע הפינוי.

בסעיף 22(א) לחוק נקבע כי יום הפינוי יהיה על-פי צו ובתוך חמישה חודשים מיום פרסומו. הממשלה שמרה לעצמה את הזכות אף להקדים את מועד הפינוי, בכפוף לקיומם של "טעמים חיוניים" המצדיקים זאת. בצווים המקוריים ליישום תכנית ההתנתקות נקבע הפינוי ליום י"ג בתמוז תשס"ה (20.7.2005), ובינתיים הוחלט לדחותו ליום י' באב תשס"ה (15.8.2005).

לא נהיר לי כמה מבין אלה שהיו שותפים לחקיקתו של החוק התנסו אי פעם בהעתקה, ולו של מגורים בלבד, תוך חמישה חודשים. הוסף לכך את העתקתם של עסקים, מפעלים וחממות, והתוצאה תהיה שגם מי שלא התנסה בהעתקתם של כל אלה היה חייב להגיע למסקנה כי מדובר במשימה בלתי אפשרית, ובלבד שהוא ניחן בהיגיון בריא וביושרה הנדרשת ממנהיגי ציבור.

לפיכך אינך יכול שלא לתהות מה גרם לאותה בהילות בפינוי העותרים ומשפחותיהם, והרי אין מדובר במסיגי גבול או באנשי זרוע שתפסו זה לא מכבר חזקה בשטחים לא להם, ושגורמי אכיפת החוק מבקשים למנוע מהם ליצור עובדות בלתי הפיכות. ונוסיף ונזכור, שגם אין מדובר במי שישיבתם באותם שטחים המיועדים לפינוי מסכלת את יישומו של הסכם להסדר מדיני שנחתם בין מדינת ישראל לרשות הפלסטינית. כל אלה אינם מתקיימים בענייננו. נהפוך הוא: מדובר במיטב בניה של הארץ הזאת, חלוצים חדורי אמונה, אשר להוותם האמינו להצהרותיהם של מנהיגי המדינה מאז שנת 1967 כי השטחים שבהם נקראו להתיישב יישארו לנצח תחת

ריבונותה של מדינת ישראל. מכוח אותה אמונה עמוקה הם יצאו לקבוע שם את ביתם ולהפוך שממה לגן פורח, וממשימה זו לא הרפו גם כאשר נדרשו לקדש את האדמה בדמם ובדם בניהם. מתיישבים אלה היו ראויים שהממשלה והמחוקק ינהגו בהם ביותר כבוד והבנה, ובעיקר ביותר רגישות וחמלה, וחוששני שלא זה היחס שהם זכו לו.

וכאן המקום להזכיר את הדוגמה שממנה ביקשו דווקא המשיבים לגזור גזרה שווה, וכוונתי לפינוי חבל ימית. אותו פינוי הוצא אל הפועל בשנת 1982, ונסיבותיו היו שונות בתכלית מאלו הנוגעות לענייננו. חבל ימית לא נכלל בשטחה של ארץ-ישראל ההיסטורית, ומדינת ישראל מעולם לא תבעה להכיר בריבונותה על אותו אזור. יתר-על-כן, השבתו של חבל ימית לידי מצרים הייתה חלק מהסכם שלום שנחתם בין שתי מדינות ריבוניות מתוך ידיעה כי ביציאתה של ישראל משם לא ייווצר חלל שלטוני, חלל אשר היה עלול להוות קרקע נוחה לצמיחתה של פעילות עוינת נגד מדינת ישראל. זאת ועוד, הסכם השלום עם מצרים נחתם בשנת 1979, ועד לפינוי חבל ימית חלפו כשלוש שנים, שבהן יכלו המתיישבים, ורבים נהגו כך, להיערך כיאות על-ידי הכנתם של מגורים ומקומות תעסוקה חלופיים.

מנגד, פינוים של העותרים לא נגזר מחמת הסכם שלום שנחתם עם מדינה ריבונית, ואפילו לא עם רשות אשר נטלה על עצמה לקיים בשטח המתפנה שלטון יציב, שימנע פעילות עוינת נגד מדינת ישראל ותושביה. אדרבה, הפינוי נעשה כאקט חד-צדדי, ללא תיאום עם הצד האחר, וכאשר באותו שטח פועלים בו בזמן רשות שמוסדותיה, ובעיקר גופי הביטחון שלה, אינם מתפקדים כלל, ולצדה ארגוני טרור אשר מצהירים מעל כל במה כי יוסיפו ללחום בישראל. על רקע כל אלה אתה מתקשה להבין את החלטת הממשלה, ולמרבה הצער, גם כאשר ניתנה לה וליתר המשיבים הזדמנות להסביר את מעשיהם, הם הסתפקו בהפרחתן של ססמאות, אשר הדברים שציטטתי מפיהם של שר האוצר ומומחים לענייני ביטחון מלמדים כי אין בהן ממש.

הנה-כי-כן, מקום שהתכלית אינה ידועה, או גרוע מכך – מקום שמוכח כי התכלית הנטענת מופרכת מיסודה, כי אז אמצעי דרקוני כמו פינוי מתיישבים מבתיהם ומאדמתם אינו עונה אף על אחד ממבחני המידתיות, ועל-כן הוא גם בלתי חוקי.

סוף דבר

40.    להשקפתי, החלטת הממשלה מחודש יוני 2004 וחוק ההתנתקות לוקים בכל אחד מאלה:

(א)    לידתם בחטא, באשר זו הייתה מלווה בפגיעה בערכיה של מדינת ישראל, מחד, ובעיוות רצונו של הבוחר, מאידך;

(ב)     בביצועם כרוכה פגיעה שאין קשה ממנה בזכויות יסוד של היחיד ושל הכלל, פגיעה שאינה מידתית ושלא ל"תכלית ראויה" מוכחת;

(ג)     סופם שהם יובילו לימים קשים, ואף לערעור זכותו של העם היהודי להתיישב בארץ-ישראל, וכוונתי לא רק בשטחים השנויים במחלוקת, אלא גם באלה שלגביהם קיימת הסכמה בקרב הציבור שעל ישראל להחזיק בהם בכל הסדר עתידי.

החלטה זו וחוק זה תרופתם היא אחת – להתבטל ולעבור מן העולם, וכך הייתי מציע לחבריי לעשות לו רק נשמע קולי.

לבסוף, נטלתי לעצמי חירות להוסיף מילים מספר בנימה אישית. אכן, הרביתי בחוות-דעתי במילות ביקורת ובדברי תוכחה, אולם לא עשיתי זאת כדי להוסיף ריב ומחלוקות, אלא רק כדי להביע את אשר אני מאמין בו בכל נימי נפשי. על-כן אם לא עמדתי די בכבודם של חבריי ובכבודם של אחרים, אין לי אלא להצר על כך. ואוסיף ואומר אף זאת: מכוח אותם עקרונות וערכים דמוקרטיים ומשפטיים שעליהם ביססתי את ביקורתי על מעשה ידיהן של הכנסת והממשלה, מצווים עתה כולנו, ובייחוד לאחר שגם בית-המשפט הגבוה לצדק מצא – וברוב דעות מכריע – כי לא נפל בחוק פגם המצדיק את ביטולו כליל, לציית לחוק גם אם יהיו כאלה שייאלצו לעשות זאת בחירוק שיניים. כי זאת נזכור, אחים אנו וערבים זה לזה, כך בימים הקשים העומדים לפתחנו, וכך יהיה גם בשוך הסערה.

תוצאותיו של פסק-הדין

1.      הוחלט ברוב דעות של הנשיא ברק, המשנה לנשיא מ' חשין, השופטת ביניש, השופט ריבלין, השופטת פרוקצ'יה, השופט גרוניס, השופטת נאור, השופטת ארבל, השופטת חיות והשופט עדיאל, נגד דעתו החולקת של השופט לוי, לדחות את העתירות בכל הנוגע לחוקתיות הפינוי; את העתירות בעניין חוקיותם של החלטת הממשלה ושל הצווים שהוצאו מכוח חוק יישום ההתנתקות; את העתירה נגד תחולת החוק על היישובים אלי סיני וניסנית.

2.      הוחלט על דעת כל השופטים, למעט השופט לוי שלא נדרש לעניין, לדחות את העתירות בעניין חוקתיות הפיצוי, למעט בארבעה עניינים שבהם הוחלט לעשות את הצו-על-תנאי לצו מוחלט כלהלן. והעניינים הם אלה:

(א)    ביטול הסדר ייחוד העילה והוויתור עליה לפי סעיפים 134 ו-135 לחוק יישום ההתנתקות. משמעות הדבר היא שכל הוראה בסעיפים אלה שלפיה תביעה או בקשה לוועדת זכאות או לוועדה המיוחדת יש בה משום ויתור על תביעה לפי הדין הכללי, היא בטלה ואין לנהוג על-פיה. בדומה, כל הוראה בסעיפים אלה שלפיה אין לפנות לדין הכללי אלא אם כן יש ויתור על זכויות לפי החוק, היא בטלה ואין לנהוג על פיה.

(ב)     ביטול ההסדר השולל את אפשרות החזרה משומה פרטנית לבתי מגורים, לפי סעיף 37(ה) לחוק יישום ההתנתקות, והארכת המועד להודעה על שומה פרטנית לפי סעיף 37(ג) לחוק. משמעות הדבר היא שהפונים לשומה פרטנית רשאים לחזור בהם ולבחור בפיצוי על-פי מסלולי הפיצוי הקבועים בחוק. המבקשים שומה פרטנית יודיעו על כך למנהלה בתוך 30 ימים מיום מתן פסק-דין זה.

(ג)     ביטול ההסדר הקובע את גיל 21 כגיל המינימום לזכאות למענק אישי בשל ותק לפי סעיף 46 לחוק יישום ההתנתקות. משמעות הדבר היא שגם מפונים צעירים, שגילם פחות מ-21, זכאים למענק אישי בשל ותק (ובלבד שעמדו ביתר התנאים הקבועים לעניין זה בחוק).

(ד)     ביטול ההסדרים המגבילים עד למועד "היום הקובע" את חישוב הוותק לעניין:

(1)     המענק האישי בשל ותק (סעיף 46 לחוק יישום ההתנתקות);

(2)    הפיצוי בשל בית מגורים במסלול ב' (סעיף 1 לתוספת השניה לחוק יישום ההתנתקות);

(3)     מענק ההסתגלות לעובדים (סעיף 52 לחוק יישום ההתנתקות). משמעות הדבר היא שבשלושה עניינים אלה יחושב הוותק לא עד ל"היום הקובע" אלא עד ליום הפינוי, ובלבד שיום זה לא יהא מאוחר מן היום האחרון שנקבע לפינוי בצווי הפינוי.

3.      למותר לציין כי הכנסת מוסמכת לבחון את התוצאה המתקבלת מביטולן של הוראות החוק שלעיל. היא רשאית לשנות הסדרים אלה או אחרים, על-פי שיקול-דעתה, כדי להגשים יעדים חקיקתיים הנראים לה כרצויים והמקיימים את דרישות חוקי היסוד. כך למשל לעניין ייחוד העילה והוויתור עליה, ניתן לשקול הסדר שלפיו זכאי המנצל את זכויותיו על-פי חוק יישום ההתנתקות וקיבל פיצויים, מענקים וטובות הנאה על-פי החוק, תינתן בידיו – תוך זמן סביר (כגון שנה או שמונה-עשר חודש) מאז קבלת הפיצויים, המענקים או טובות ההנאה האחרות – הברירה לבטל את בחירתו בהסדריו של החוק ולתבוע זכויות על-פי עילות תביעה המקנות לו זכויות שלא על-פי חוק יישום ההתנתקות, ובלבד שהחזיר למדינה את הפיצויים, את המענקים ואת שוויין של יתר טובות ההנאה שקיבל מכוח החוק. לעניין גיל הזכאות למענק אישי בשל ותק ניתן לשקול הסדר היוצר דיפרנציאציה בגיל הזכאים ובסכומים המשתלמים להם שיהיה בו לממש את תכליות המענק האישי.

4.      אין צו להוצאות.

ניתן היום, ב' בסיוון תשס"ה (9.6.2005).