ע"פ 3372/11 משה קצב נ' מדינת ישראל (10.11.2011) - חלק שני

לחלק הראשון של פסק הדין - לחץ כאן

התנהגות מאוחרת למעשי האונס – מכתב השנה הטובה, קלטות יואלי, השיחות הרבות לבית הנשיא, ביקוריה של א' בבית הנשיא

132.    הסנגורים הצביעו על כמה עניינים, ובלשונו של עו"ד פלדמן, שלושה צמתים חשובים, בהם התנהגותה של א' מלמדת, לטענתם, כי אין זה מתקבל על הדעת שהמערער אנס את א'. העניינים נוגעים להתנהגות מאוחרת של א' למעשי האונס. העניין הראשון הוא מכתב השנה הטובה (ראו: ת/109) שכתבה כאמור, א' למערער בתקופה בה עבדה עדיין במשרד התיירות לאחר שנעשו בה שני מעשי האונס. כפי שציינו כאשר תיארנו את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, זהו מכתב שהביטוי "אהבה" חוזר ונשנה בו. לטענת הסנגורים תוכן המכתב אינו מתאים ליחסי נאנסת כלפי מי שאנס אותה. זאת ועוד – הסנגורים עומדים על שלל גרסאותיה של א' בחקירתה בעניין מכתב זה (אותו העביר המערער למשטרה, כראיה לכך שגרסתה של א' אינה אמינה). נעמוד בקצרה על גרסותיה של א' בעניין המכתב: תחילה, בחקירתה מיום 3.10.2006 טענה א', כי אינה זוכרת שכתבה מכתב כזה; בחקירה זו הציע לה החוקר רונן אפשרות שמישהו ביקש ממנה לכתוב זאת, אך היא השיבה כי אינה זוכרת, אם כי אין היא מוציאה זאת מכלל אפשרות. לאחר מכן, בחקירה מיום 13.10.2006 שוב אמרה א', כי אינה זוכרת את המכתב, אך אם כתבה אותו כנראה שלא יועד למערער, ויכול להיות שכתבה אותו לאביה, או לחבר, אלא שהמערער נטל אותו מעל שולחנה. בהמשך ישיר לכך, טענה א', כי גם אם כתבה את המכתב למערער היא עשתה כך מפני שרצתה לרצות את המערער כדי שישנה את התנהגותו כלפיה, שכן כתיבת המכתב נעשתה בתקופת המידור וההשפלה כלפיה מצד המערער. בהמשך "אימצה" א' את הרעיון שעלה עוד בחקירתה הראשונה בעניין, לפיו התבקשה לכתוב את המכתב על ידי המערער. היא תיארה שהמערער דרש ממנה במפגיע שוב ושוב לכתוב מכתב בו תציין שהיא אוהבת אותו. לדבריה, נזכרה שכך היה לאחר שיחות עם הפסיכולוגית שלה. המשיבה הצביעה מצידה על כך שמכתב השנה טובה אינו חתום, הוא אינו מופנה לאדם מסוים, אין עליו תאריך, והוא כתוב על נייר משרדי צהוב, מה שמראה שהוא בכלל בגדר טיוטא. עוד טענה המשיבה, כי המערער לא השכיל לספק הסברים, לנסיבות שמירת המכתב ומציאתו. בית המשפט קבע, כזכור, כי המערער הוא שדרש מ-א' לכתוב את המכתב, וכי הדבר הביא אותה לכתוב לו מכתב מתרפס, על מנת להשיב את יחסו ה"תקין" אליה. בית המשפט הוסיף וקבע כי המערער נהג לאסוף כל פיסת נייר ומסמך מהם ניתן להסיק כי הנשים שעבדו עמו היו מאוהבות בו, כך שניתן יהיה להפריך כל טענה, אם תועלה כלפיו בעניין התנהגות לא נאותה.

133.    לדידנו העיסוק המרובה במכתב השנה הטובה חרג מפרופורציה. אכן, א' נתפסה לסתירות ותמיהות בעניין מכתב זה. בעיקר יש להדגיש בהקשר זה את העובדה ש-א' הכחישה תחילה את כתב ידה כשהוצג לה המכתב. גרסתה בעניין המכתב היתה גרסה מתפתחת. בית המשפט המחוזי היה ער להתפתחויות שבגרסתה של א' בעניין מכתב השנה הטובה. הוא עמד על ההתפתחות בפרטי פרטים בהכרעת הדין. עם זאת בית המשפט ציין, כי "חרף הבעייתיות העולה מעצם התפתחות גרסתה של א' בעניין זה, אנו מקבלים את הסבריה של א', הנתמכים בעדותה של הפסיכולוגית איריס ישראלי, באשר לנסיבות כתיבת המכתב, מטרתו ונסיבות היזכרותה בכתיבתו". בית המשפט קיבל את עמדת הפסיכולוגית שטיפלה ב-א' כי השכחה נובעת מתחושת הבושה. בית המשפט הדגיש גם כי על אף שהמילה "אהבה" שזורה במכתב, אין בו, בעקיפין או במישרין, כל סממן אירוטי. נקבע, כי מדובר במכתב כנוע, שנועד לרצות את המערער. בית המשפט ציין גם שכתיבת המכתב ביוזמתה של א' אינה עולה בקנה אחד עם התרשמותו של בית המשפט מ-א' כאישה שאינה מתוחכמת; עוד עמד בית המשפט על מנהגו של המערער לבקש מהעובדים (וליתר דיוק – מן העובדות) עמו בין בעצמו ובין באמצעות אחרים לכתוב לו מכתבים. לא ראינו הצדקה להתערב בשיקולים אלה של בית המשפט המבוססים על התרשמות. נוסיף: אף אם היינו מניחים, ואין אנו עושים כן, כי איש לא ביקש מ-א' לכתוב את המכתב, עדיין ניכר כי זהו מכתב מתרפס שנועד לרצות את המערער. נזכור כי א' גייסה לעזרתה באותה התקופה את הגרפולוג הללי כדי להביא לשלום בינה לבין המערער. א' נתנה למערער גם פתקי התנצלות שונים לאחר שנזף בה בענייני עבודה (ראו: נ/3 ו-נ/4). היא רצתה להחזיר את מעמדה בעבודה למעמד שהיה לה קודם לכן.

134.    העניינים הנוספים שהעלתה ההגנה לגבי התנהגותה של א' לאחר מעשה קשורים זה בזה – "קלטות יואלי", הודעות רבות שהשאירה א' בבית הנשיא וביקוריה בבית הנשיא. כפי שהוסבר בתיאור פסק דינו של בית המשפט המחוזי, "קלטות יואלי" הינן הקלטות "נבחרות" של קטעי שיחות, על פי עריכה שמאן דהוא בחר לערוך. ההגנה ניסתה להוכיח באמצעות "קלטות יואלי" וההודעות בבית הנשיא, ראשית, כי מהתנהגותה והתנהלותה של א' לא ייתכן כי נאנסה; שנית, שגרסתה של א' אינה מהימנה. נתחיל עם הטענה הראשונה. האזנו לקטעי השיחות המוקלטים במהלך הדיון בדלתיים סגורות (מאחר ושמה של א' נזכר בקטעי השיחות מספר פעמים). אנו מוכנים לקבל כי באותם קטעים "שנשמרו" באופן סלקטיבי נשמעת א' תובענית בעניין רצונה שתימצא לה עבודה, בין בבית הנשיא ובין במקום אחר. לכאורה, לא ניתן שלא לתהות כיצד הרשתה א' לעצמה לדרוש מהמערער, שהיה אז נשיא המדינה, שיסדר לה עבודה. דומה שההצדקה לכך נעוצה בדברים שחזרו ונשנו בעדותה של א': א' חשה כי המערער "חייב" להשיג לה עבודה, בשל מה שעולל לה. מושג זה בעניין "חובו" של המערער חזר ונשנה בעדותה. א' העידה שידעה כי לא תגיש תלונה נגד המערער ומבחינתה הוא היה "צריך לשלם על מה שהוא עשה" והחוב שלו היה לסדר לה עבודה (ראו: עמ' 2126). כך גם לעניין הודעות טלפוניות רבות שהשאירה בבית הנשיא שנרשמו ביומן הלשכה, ולעניין ביקוריה השונים בבית הנשיא. בית המשפט קבע, ואין סיבה להתערב בממצאיו, כי הוא מעדיף את גרסתה של א', על פני גרסתו של המערער ושל חברו יואלי, לפיה הובטח ל-א' סיוע במציאת עבודה על ידי המערער, באמצעות קשריו. ההבטחות "תחזקו" את המשך הקשר התכוף בין א' לבין יואלי, ויואלי הוא שהמריץ אותה גם להתקשר ללשכה ובכך נוצרו ההודעות שנרשמו ביומן הנשיא (ראו למשל דבריה של א' בעמ' 2412). בין כך ובין כך – תחושתה של א' כי המערער "חייב" לה, יש בה כדי להסביר את תביעותיה גם בהקשר זה. ועל כל אלה נוסיף: א' נזקקה, נזקקה עד למאוד, למקור פרנסה. כדי להשיג פרנסה היתה מוכנה להרכין ראשה. אין לדון אותה על כך לכף חובה ולקבוע כי עדותה אינה עדות אמת.

135.    ועוד יש להוסיף: התנהגות קורבנות אונס כלפי מי שאנסן מורכבת היא, ובפרט במקרים של אונס בין מכרים. הסנגורים השתמשו בטענות כמו: "ידוע לנו שעל פי א' מערכת היחסים עם המערער כפי שהיו מערכת יחסים של אנס ונאנסת, והרי אין היגיון כי הנאנסת תבקש להשיב את מערכת היחסים הזו על כנם" או "הכיצד מילים ... שנבחרו... באופן עצמאי על ידי א' ובשקידה רבה –מתיישבות עם מילים שנכתבות לאנס" (ראו: סעיפים 457, 464 להודעת הערעור). או הטענה לפיה האזנה לקלטות יואלי חושפת דיבור "חצוף, דורסני, מניפולטיבי, הרואה בנשיא כלי להשיג את מטרותיה כאשר אין בו אף צל של רמז להתעללות מינית ... ושוב עומד הוא בניגוד מוחלט להתנהגות סבירה של נאנסת..." (ראו: סעיף 406 להודעת הערעור). השימוש בביטויים אלה לדידנו אינו אלא שימוש בקלישאות. המערער וחברו יואלי דאגו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי לשמר או ליצור ראיות כאלה כדי שיוכלו לעשות בהן שימוש במקרה הצורך. ייתכן וההבטחות למציאת עבודה ניתנו גם כדי לגרום לכך ש-א' לא תדבר. חייהם של בני אדם ותגובותיהם מורכבים הרבה יותר, ואינם מתנהלים לפי קלישאות. בעניין זה יפים דבריה של השופטת ד' ביניש ב-ע"פ 5739/96 אוחנונה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 721, 747 (1997):

"ניסיונה של המתלוננת להפגין חזות של 'עסקים כרגיל' הינו, כאמור, מובן ואינו פוגם באמינותה; לא זו אף זו: ניסיון כזה הינו דפוס התנהגות שאינו חריג בנסיבות כגון דא. המשכת קורבן האונס בשיגרת חייו אינה תופעה יוצאת-דופן וחלק נכבד ממעשי האונס אינו מתגלה כלל, כאשר קורבן האונס אינו מגלה תחושותיו וזיכרונותיו מן המעשה עד סוף ימיו" (וראו גם: ע"פ 599/02 פרי נ' מדינת ישראל (, 20.5.2003) הנזכר ב-ע"פ 1258/03 לעיל, בעמ' 640-639).

136.    לעניין פיתולי גרסתה של א' לגבי מספר השיחות וההודעות שהשאירה בבית הנשיא - בית המשפט המחוזי לא התעלם מן העובדה כי אכן א' התקשרה לבית הנשיא והכחישה זאת. עם זאת, בית המשפט קיבל את הסבריה של א' וגם בעניין זה לא מצאנו עילה להתערבות במסקנות אליהן הגיע. בשולי הדברים נעיר, כי יש לדחות את טענת ההגנה לפיה בחקירתה מיום 17.9.2006 (ראו: ת/106א) הכחישה א' כי התקשרה ללשכת הנשיא. עיון בתמליל החקירה מעלה כי הכחשת הקשר עם בית הנשיא היא לגבי השנה האחרונה. גם כאשר נשאלת א' על ידי החוקר רונן בכלליות, מתשובתה עולה כי היא מדברת על השנה האחרונה:

"רונן: לא ביקשת מהנשיא שימצא לך עבודה?

אישה 2 [א' – מ.נ.]: לא בבית הנשיא.

רונן: בכלל?

אישה 2: בשנה הראשונה, אמרתי לך שאורי יואלי...

רונן: עכשיו, בשנה האחרונה?

אישה 2: שום דבר, לא היה ולא נברא. ובחודשים האחרונים הייתי בקשר עם משה גורל. בכלל לא ראיתי אותו.

רונן: את מי?

אישה 2: את קצב. בכלל לא היה לי איתו קשר אליו.

רונן: ניסית לדבר איתו?

אישה 2: מה פתאום?

רונן: ניסית להשאיר לו הודעות?

אישה 2: מה פתאום? לא היה ולא נברא. בכלל לא הייתה הנחיה כזאת. כל הזמן הייתי בחודשים האחרונים בקשר רק עם משה גורל..." (ראו: ת/106א, בעמ' 31).

           כאשר נשאלה א' בהמשך על שנת 2000 ושנת 2004 היא ציינה כי אינה זוכרת. אכן בחקירתה מיום 14.6.2007 ואף שהוצגו לה הרישומים ביומן בית הנשיא, הכחישה א' כי השאירה הודעות רבות בבית הנשיא. ואולם, לא מצאנו בכך עילה להתערבות במסקנת בית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי התייחס לקשיים שהעלתה ההגנה בעניין התקשרויותיה של א' לבית הנשיא (כמו גם להתבטאויותיה ביום הפיטורים) ולא התעלם מהטענות בעניין התנהגותה המאוחרת של א'. נקבע, כאמור, כי דברים אלה לא פגעו בעדותה המהימנה של א' שלא נפגעה בליבתה. נחזור ונביא מדבריו של בית המשפט:

"א' אמנם הכחישה את התבטאויותיה ביום פיטוריה, אף הכחישה את מרבית התקשרויותיה לבית הנשיא אולם, חרף האמור, התרשמנו כי עדותה של א' הינה עדות מהימנה שלא נפגעה בליבתה, במיוחד משזו נשזרה באמירות ובפרטים שלימים, התברר כי יש להם חיזוקים חיצוניים המחזקים את דבריה חיזוק של ממש, בלא ש-א' ידעה כלל שחיזוקים אלו אמנם קיימים ויתמכו בגרסתה" (ראו: עמ' 219 להכרעת הדין).

           מקובלת עלינו גם קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה א' לא ניסתה להסתיר כי שמרה על קשר עם המערער ומקורביו (יואלי ומשה גורל). כזכור, א' לא הכחישה כי פנתה ללשכת הנשיא אולם לא זכרה כי השאירה מספר כה רב של הודעות. כפי שציינו, נדמה כי הקשר נמשך על רקע הצפייה שנזרעה בליבה של א' דרך יואלי כי המערער יסייע לה במציאת עבודה. ודוק. בבית המשפט התנהלה חקירה ארוכה בשאלה האם א' פנתה ליואלי מיוזמתה כדי שיסדר לה עבודה בבית הנשיא או שיואלי היה זה שיזם את העניין (ראו: עמ' 2386-2375). גם אם נניח לטובת ההגנה כי א' יזמה את הפניה ליואלי אין הדבר מעלה או מוריד. הרצון למצוא עבודה הוביל את א' לשמור על קשר עם מי שאנסה ואף להיפגש איתו. כזכור, גם לאחר שנאנסה א' פעמיים על ידי המערער היא המשיכה לעבוד במשרד התיירות מאחר והיתה זקוקה לפרנסה (ראו: עמ' 2375). זאת ועוד. מקובלת עלינו הנמקת בית המשפט לפיה דווקא הכחשת השיחות על ידי א' מלמדת על כך שהיא אינה מתוחכמת או מניפולטיבית, שהרי אף שהציגו לה תרשומות של השיחות היא טענה כי אינה זוכרת.

137.    לא נעלמו מעיננו טענות נוספות שהעלו הסנגורים בעניין אי מהימנותה של א', אך נראה לנו כי מדובר בעניינים שוליים יחסית. אי הדיוקים או הסתירות לכאורה בגרסתה של א' אינם מעלים חשש שגרסתה אינה גרסת אמת והם נובעים מחלוף הזמן ומטיבו של המין האנושי שאינו בעל זכרון של מחשב או רובוט. עמד על כך מ"מ הנשיא ש"ז חשין ב- ע"פ 100/55 מאיר נ' היועץ המשפטי, פ"ד ט 1218, 1224 (1955)):

"... מטיבו של המין האנושי שאין בן-תמותה מכשיר דיוק אוטומטי... לא ייפלא, איפוא, שסתירות ואי-דיוקי-לשון שכיחים הם לא רק בדברי עדים שונים, אלה בהשוואה לאלה, כי אם גם בדבריו של עד אחד גופו, בתשובותיו בחקירה הראשית ובחקירה הנגדית, ובהתחשב בדברים אשר בא-כוח הצד האחר או הצד האחר משתדלים לשים בפיו" (ראו: שם, בעמ' 1224).

138.    עדותה של א' לגבי ליבת האירועים נמצאה מהימנה ולא מצאנו מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט. כפי שכבר נקבע בעבר: "דווקא, 'זיכרון מופלג' של פרטים שאדם מן היישוב לא היה זוכר אותם, בייחוד לאחר שחלף זמן מעת התרחשות האירועים ועד למתן העדות, עלול לפגום במהימנותו של עד" (ראו: עניין נור, לעיל, בעמ' 225-224).

139.    ועוד: כפי שנראה להלן, בחוות דעתה של חברתנו השופטת ע' ארבל, אופן התנהגותו של המערער לעדה א.כ ממשרד התחבורה, דומה מאוד לאופן התנהגותו כלפי א'. גם בכך יש חיזוק למהימנותה של א'.  

אי אמינותו של המערער ואחרים מעדי ההגנה

140.    בית המשפט קבע כי עדותו של המערער אינה יכולה לשמש בסיס לקביעת ממצאים. עיון בעדותו של המערער מעלה כי בצדק ציין בית המשפט כי העדות נשאה אופי של ניתוח ראיות, סיכומים ווכחנות, ולא מסירת עדות אותנטית על מה שהיה (או לא היה). בית המשפט מנה עניינים שונים בהם נתפס המערער לאי אמירת אמת. לא נסקור כאן בפירוט את כל העניינים, הם פורטו בהרחבה אגב דיון בקביעותיו של בית המשפט המחוזי. נציין בקצרה כי בין הדברים שהובילו את בית המשפט למסקנה לפיה עדותו של המערער אינה מהימנה, ניתן למנות למשל את: הכחשת קיומו של המפגש עם הללי; גרסתו של המערער בעניין מתנת סט העגילים ל-א'; דבריו של המערער לגבי השיחות הליליות בינו לבין א'; קריסת גרסתו של המערער לפיה ת/120 הינו בבחינת "ספר דברי הימים" והשלכתה על טענת האליבי נושא אשר עוד נדון בו בהרחבה; התרשמותו השלילית של בית המשפט מהסברו של המערער לנסיבות שמירת מכתב השנה הטובה ופתקי ההתנצלות; וההתרשמות השלילית מהסבריו של המערער לאופן קבלת קלטות יואלי והעברתן לצורך העתקן.

141.    בית המשפט התרשם כאמור כי עדותו של המערער לא היתה אותנטית וכנה והתאפיינה בווכחנות ומתן פרשנות לדברי העדים ולתוכן הראיות. בית המשפט סיכם וקבע כי "לא ניתן, אפוא, לבסס כל ממצא על עדותו של הנאשם, אשר נמצאה בלתי מהימנה בעליל". אף אם נקבל שבעניין חלק מן העניינים החמיר בית המשפט קמא עם המערער (כמו שימוש מסוים במועד לא נכון של אזכרת אביו), הרי בגרעין הקשה, בדברים החשובים, נתפס המערער לאי אמירת אמת, ועדותו נמצאה בלתי מהימנה בעליל. על מהימנות חלק מעדי ההגנה שטרם הזכרנו נעמוד אגב הדיון בטענות האליבי. נשוב ונזכיר כי אל מול עדותו הבלתי מהימנה, נמצאה עדותה של א' מהימנה חרף אי הדיוקים המסוימים שעלו ממנה כאשר לגבי ליבת האירועים נותרה גרסתה מהימנה ובלתי מעורערת. על כך נאמר בעניין נור:

"השאלה איננה אם קיימים אי-דיוקים ואי-התאמות בפרטים, אלא אם המיקשה כולה היא אמינה, ואם הגרעין הקשה של האירועים והתמונה הכוללת המתקבלת מן העדות והחיזוקים לה מאפשרים מסקנה בדבר אשמת הנאשם מעבר לכל ספק" (ראו: שם, בעמ' 233).

ובהמשך:

"אכן, עדות המתלוננת אינה מושלמת, אך אין פירוש הדבר שהיא אינה שלמה, וככל שנותרו בה ליקויים ופגמים, מתגמדים הם נוכח גרעין האמת המוצק שבגירסתה" (ראו: שם, בעמ' 236).

           "בשורה תחתונה": אין הצדקה להתערב בממצאי המהימנות שקבע בית המשפט לגבי ליבת האירועים.

יריעת המחלוקת

142.    ועל כל אלה נוסיף: מאז ומתמיד ייחס המשפט משקל לשאלת יריעת המחלוקת בין גרסת התביעה וגרסת ההגנה. "יריעת המחלוקת" היתה, מאז ומעולם כלי מרכזי בידי שופט הערכאה הדיונית בקביעת העובדות. עד לביטול דרישת הסיוע בעבירות מין היתה פסיקה ענפה על כך שעל הסיוע להימצא בתוך יריעת המחלוקת (ראו: ע"פ 267/72 בן יאיר נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(1) 92, 94 (1972); ע"פ 950/80 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 561, 569 (1982) (להלן: עניין כהן); ע"פ 814/81 שבאב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 826 (1982) (להלן: עניין שבאב); ע"פ 556/74 פדידה נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 387 (1975) (להלן: עניין פדידה)). אף נקבע, כי רוחב יריעת המחלוקת משליך על אופיה של ראית הסיוע הנדרשת (ראו: ע"פ 9804/08 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 21 (, 14.4.2011)(להלן: ע"פ 9804/08)). כן נקבע כי ככל שיריעת המחלוקת מתרחבת והכחשת הנאשם היא כללית וטוטאלית יותר, גם אופיה של ראיית הסיוע הנדרשת יכול להיות מוגבל יותר (ראו: ע"פ 4009/90 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד מז(1) 292, 302 (1993)). כך למשל, במקרה בו הנאשם המואשם בעבירת אינוס טוען כי לא היה כלל אירוע, כל עובדה התומכת בכך שהתקיים אירוע בינו לבינה היוותה סיוע. לעומת זאת, כאשר נאשם טען כי היו יחסי מין, אך הם היו בהסכמה, הסיוע צריך היה להימצא לגבי שאלת ההסכמה או העדרה (ראו: עניין פדידה, לעיל, בעמ' 389). ככלל, דרישת הסיוע לעבירות מין חלפה עברה, מן העולם, וטוב שכך, עם תיקון פקודת הראיות בשנת 1982 (ראו: החוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 6), התשמ"ב - 1982). במקום דרישת הסיוע הוספה דרישת "הנמקה מיוחדת" לפיה רשאי בית משפט לבסס את הרשעתו על סמך עדות יחידה של נפגע עבירת מין ובלבד שינמק מדוע החליט להסתפק בעדות זו כבסיס להרשעה (ראו: ע"פ 465/06 אביבי נ' מדינת ישראל (, 6.2.2008) לדרישת הסיוע שבוטלה נותר שריד, לעניין עבירות מין, במקרה של הרשעה על פי עדות מתלוננת בעבירות מין שניתנה בפני חוקר ילדים (ראו: סעיף 11 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו – 1955). לעדות כזו יש צורך בסיוע ממשי. גם בפסיקה בהקשר לעדות קטין בפני חוקר ילדים מצוין לא אחת העקרון כי על הסיוע להימצא בתוך יריעת המחלוקת (ראו למשל: ע"פ 11178/04 פלוני נ' מדינת ישראל (, 1.9.2005) בפסקה 20; ע"פ 7320/07 פלוני נ' מדינת ישראל (, 13.5.2009) בפסקה 13; ע"פ 9804/08, לעיל; ע"פ 2480/09 פדלון נ' מדינת ישראל, בפסקאות 19-17 (, 7.9.2011)).

143.    בענייננו יריעת המחלוקת היתה רחבה. א' תיארה שלושה אירועים: בדירתה, בבית הטכסטיל ובמלון. המערער טען כי אף אחד משלושת האירועים לא היה ולא נברא. ראיות התומכות בקיומו של אחד האירועים יש בהן כדי לחזק את גרסתה של א'. אכן לראיות התומכות בענייננו עוצמה שונה לגבי האירועים השונים. ישנן ראיות תומכות חזקות לגבי האירוע בבית המלון – מסמכים מזמן אמת מבית המלון, אותם נזכיר אגב הדיון בטענת אליבי; לגבי בית הטכסטיל הראיות התומכות דלות יחסית – ועיקרן שיחות טלפוניות רבות בין המערער ל-א' לפני האירוע ולאחריו, שגם אותן עוד נסקור בהרחבה. קיומן של ראיות תומכות (בעוצמות משתנות) בעניין המצוי בתוך יריעת המחלוקת יש בו גם כן כדי לחזק את גרסתה של א'.

144.    לבסוף ולסגירת המעגל נחזור להתבטאויותיה של א' בפני ארמוזה. עמדנו על כך ש-א' דיברה למעשה עם ארמוזה על מעשי האונס בלי לקרוא להם בשמם, כאשר אמרה בפניו כאמור, כי המערער עשה מעשה שלא ייעשה. עם זאת אפילו היינו מניחים כי א' סיפרה לארמוזה על מעשים מיניים שאינם מגיעים כדי אונס, אין בכך להעלות או להוריד. כך ב-ע"פ 7097/08 פלוני נ' מדינת ישראל (, 6.9.2010) סיפרה המתלוננת לחברתה על תקיפה מינית, מבלי לתאר את אופייה. בית משפט זה מפי השופט נ' הנדל, קבע כי "מצב דברים זה פועל נגד המערער, המכחיש מצדו קיומו של כל מגע מיני בינו לבין המתלוננת, קל וחומר מגע מיני בכוח". דברים אלה יפים גם לענייננו.

145.    הדיון במהימנותה של א' וביריעת המחלוקת מביא אותנו במישרין לנושא הבא בו נעסוק – הנושא של קו הגנה חלופי.

קו הגנה חלופי?

החלפת הביטוי "קו הגנה חלופי" בטענה כי לא הוכחו כל יסודות העבירה

146.    בהודעת הערעור העלו באי כוחו של המערער קו הגנה חלופי, אותו העלו עוד בבית המשפט המחוזי, ולפיו ממארג הראיות עולה כי בין המערער לבין א' התקיימה מערכת יחסים רומנטית ומוסכמת. בדיון הראשון שהתקיים לפנינו, ביום 7.8.2011 ביקש בא כוחו של המערער, עו"ד פלדמן "להדיח", כלשונו, את הביטוי "הגנה חלופית". הוא טען כי מחומר הראיות עולה - לא קו הגנה חלופי אלא תמונה המסתתרת בין הראיות, שהיא שוות ערך במשקלה ההסתברותי למסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. ומהי אותה תמונה נסתרת? או שמא נאמר תמונות נסתרות? בעניין זה הציג עו"ד פלדמן בפנינו מספר תרחישים "אפשריים", שלטענתו בית המשפט חייב היה לבחון: התרחיש הראשון, הוא זה הנטען על ידי א' (לפיו התרחשו שני מעשי האונס והמעשה המגונה); מנגד עומד התרחיש העולה בעדותו של המערער, לפיו לא היה דבר בין המערער לבין א': הם לא היו יחד לא בדירה, לא בבית הטכסטיל ולא במלון. לשיטת עו"ד פלדמן היה על בית המשפט לבחון גם תרחישים אחרים שאינם גרסת א' ואינם גרסת המערער ואינם עולים מעדותם: התרחיש לפיו בין המערער לבין א' היה קשר אינטימי אבל הוא לא הוביל לקיומם של יחסי מין מלאים; התרחיש שאכן היה קשר אינטימי והיו יחסי מין בהסכמה; תרחיש לפיו בין המערער לבין א' היה אכן קשר אינטימי והיו יחסי מין מלאים, אך הסכמתה של א' לא היתה חופשית אלא פועל יוצא של יחסי המרות בינה לבין המערער. נזכיר כאן כי אם כך היו העובדות – ולא היה שימוש בכוח הרי העבירות בגין מעשים אלו התיישנו; נרמוז כאן, ועוד נפרט, כי עו"ד פלדמן העלה בדיון האחרון לפנינו תרחיש נוסף, שאף הוא לא עולה מגרסאותיהם של א' והמערער, לגבי האירוע במלון. על תרחיש זה ייאמר כי אפילו אם היינו מניחים שהוא הנכון, עדיין היה מקום לדעתנו לקבוע כי מדובר באונס. כדי לא לקטוע את רצף הדברים נדון בתרחיש האחרון בנפרד. כרגע נתמקד בטענה בדבר קו הגנה חלופי.

147.    עו"ד פלדמן ביקש כאמור, לזנוח את הביטוי בו נעשה שימוש בבית המשפט המחוזי. טענת ההגנה מנוסחת עתה באופן אחר: נטל הראיה להוכיח את כל רכיבי העבירה מוטל על התביעה. די בכך שמתעורר ספק לגבי אחד הרכיבים – הרכיב של שימוש בכוח, הרכיב של העדר הסכמה וכיוצא באלה כדי להביא לזיכוי, ולו מחמת הספק. לדעתנו אין בחלופי המילים כדי להעלות או להוריד. אם נוצר ספק לגבי אחד ממרכיבי העבירה, נוצר, ולו על ידי העלאת ספק, תרחיש אחר, שאיננו זה המתואר על ידי המערער או על ידי א'. נניח, לצורך העניין, כי לבית המשפט היה נותר ספק בשאלה אם א' הסכימה ליחסי המין. ספק זה יוצר תרחיש שלישי: אכן, היו יחסי מין כפי שתארה א', אך המעשים נעשו בהסכמה. כל אחד מהתרחישים "האפשריים" האחרים שהוצגו על ידי עו"ד פלדמן מחייב, ראשית, דחיית עדותו של המערער וקביעה כי המערער מסר עדות שאינה אמת, שהרי גרסתו היא שהאירועים לא התקיימו כלל. שנית, מתחייבת המסקנה לפיה יש לפצל את עדותה של א' כך שאותו חלק בעדות העוסק (למשל) בקיום יחסים בין המערער לבינה יתקבל, ואילו חלק העדות לפיו לא היתה הסכמה או לא היה שימוש בכוח – יידחה. אכן, מותר לבית המשפט לפצל גרסה. בית המשפט אינו חייב לבחור בין שתי חלופות, כלומר לדחות גרסה אחת במלואה ולקבל את הגרסה האחרת במלואה. ניתן, על דרך העיקרון לפצל עדות ולאמץ רק חלק ממנה. בעשותו כן מפלג בית המשפט את אמירתו של העד ומקבל כעדות אמת רק את החלק שנראה בעיניו אמין (ראו: ע"פ 6157/03 הוך נ' מדינת ישראל, בסעיף 14(ו)  (, 28.9.2005) (להלן: עניין הוך)). עם זאת, על בית המשפט להיזהר פן פיצול העדות ייעשה באופן שרירותי. נדרש יסוד סביר לאבחנה בין החלקים השונים של העדות:

"מן המפורסמות הוא, כי כאשר יש ודבריהם של נאשמים או של עדים בחקירותיהם ובעדותם, אינם עשויים מקשה אחת של אמת. במקרים כגון אלה שומה על בית המשפט לבחון את הדברים בזהירות מירבית, ורשאי הוא, אם מצא לנכון, לפלג את האמירות ולקבל כעדות אמת את אשר נראה נאמן בעיניו, תוך שהוא דוחה את אשר נראה כבלתי מהימן... מובן כי פיצול עדות אסור שייעשה באופן שרירותי ונדרש יסוד סביר לאבחנה בין החלקים השונים של העדות. קביעה כי חלק מעדות מסוימת ראוי לאמון, בעוד שחלק אחר יש לדחות, היא מקרה פרטי של קביעת מהימנות לפי סעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א – 1971 וככזו היא תעשה על ידי היעזרות בראיות אחרות, ועל פי מבחני ההיגיון והשכל הישר... (ראו: ע"פ 5008/10 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקאות 15-14 (, 14.3.2011); כן ראו: עניין הוך, שם; ע"פ 1361/10 מדינת ישראל נ' זגורי, בסעיף ס' (, 2.6.2011)).

           אכן, בית המשפט רשאי היה לקבוע כי הוא מקבל שהיו אירועים בהם קיים המערער עם א' יחסי מין, אך יחסי המין קוימו עקב יחסי מרות בלבד, וכי יש לדחות את הטענה בעניין הפעלת כוח. מותר היה לבית המשפט אף לקבוע – כי השתכנע שהאירועים או חלקם אכן התקיימו, אך הוא לא שוכנע כי לא היתה הסכמה. ואולם, בית המשפט מצא את עדותה של א' לגבי שלושת האירועים מהימנה. בית המשפט קבע, תוך ניתוח מפורט, כי המעשים נעשו ב-א' שלא בהסכמתה (ראו: פרק י"א להכרעת הדין). עוד קבע כי היה שימוש בכוח (ראו: פרק י"ב להכרעת הדין). בית המשפט לא התעלם מכך שהכוח היה יחסית מינורי, בשל יחסי המרות, אך עדיין – כוח היה. בית המשפט דן איפוא ברכיבי העבירה הנדרשים, כל אחד לעצמו, והשתכנע כי התקיימו כל יסודות העבירה. בקבלתו את גרסתה של א' במלואה, מבלי שנמצא כל טעם לפצל אותה, ממילא נשלל התרחיש שהעלה המערער לפיו לא התקיימו האירועים ונשללו גם שלל התרחישים לפיהם בין המערער לבין א' התקיימה מערכת יחסים מוסכמת. התרשמותו של בית המשפט מעדותה של א' היא בראש ובראשונה בגדר קביעת מהימנות. על מהימנות גרסתה של א' עמדנו כאמור ואין צורך לחזור.

על ההבחנה בין ראיות נסיבתיות לראיות ישירות

148.    בעניין הצעת הסנגורים לפיה עלינו לבחון את כל "התרחישים האפשריים" גם אם אלה אינם עולים מדבריהם של המערער או א', ראוי להדגיש: אין עסקינן בענייננו, בראיות נסיבתיות אלא בראיות ישירות. לגבי שלושת האירועים נשוא האישום הראשון קיימת ראיה ישירה – עדותה של א'. יש שוני בין ראיות ישירות, לבין ראיות נסיבתיות. בעוד שראיה ישירה מוכיחה עובדה מסוימת במישרין, הראיה הנסיבתית מוכיחה קיומה של נסיבה ממנה ניתן להסיק את דבר קיומה של העובדה הטעונה הוכחה. עמדה על כך השופטת א' פרוקצ'יה ב-ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 577, 586 (2003) (להלן: עניין בן שלוש):

"ראיה ישירה מוכיחה עובדה מסויימת במישרין, באמצעות הצגת חפץ, מסמך או עדות אדם אשר קלט אותה בחושיו. הראיה הנסיבתית נבדלת מן הראיה הישירה בכך שהיא אינה מוכיחה במישרין עובדה מן העובדות הטעונה הוכחה, אלא מוכיחה קיומה של נסיבה שממנה, על דרך היסק הגיוני, ניתן להסיק את דבר קיומה של העובדה הטעונה הוכחה. שתי צורות ההוכחה – הישירה והנסיבתית – הינן דרכים קבילות להוכחת עובדות". [הדגשות הוספו – מ.נ.].

149.    כלל נקוט הוא בידנו עוד מימיו הראשונים של בית משפט זה כי כאשר עסקינן בראיות נסיבתיות יש להראות כי המסקנה המרשיעה את הנאשם היא המסקנה ההגיונית היחידה והיא עולה על כל גרסה אחרת שהעלה הנאשם (ראו: ע"פ 38/49 קנדיל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ב 813, 832 (1949)). אכן, בניתוח ראיות נסיבתיות בית המשפט שוקל כל תרחיש אפשרי ורק אם המסקנה המרשיעה העולה מן הראיות הנסיבתיות היא המסקנה האחת והיחידה העולה מן העובדות שנקבעו – יוכל בית המשפט להרשיע. כפי שנאמר, למשל ב-ע"פ 11541/05 פלוני נ' מדינת ישראל (, 21.8.2006):

"כלל נקוט בידנו כי משקלן של ראיות נסיבתיות אינו נופל מכוחן של ראיות ישירות, ובלבד שניתן יהיה להסיק מהן מסקנה הגיונית אחת ויחידה שאין בלתה, אשר בכוחה להוביל להרשעה... בקובעו מהי המסקנה העולה מן הראיות הנסיבתיות, על בית-המשפט לבחון אם ניתן להסיק מהן מסקנה שאינה מפלילה, אשר תוביל לזיכויו של הנאשם. אם הנאשם מציע הסבר תמים, שאינו תיאורטי או מרוחק, אלא הסבר סביר המתיישב עם חפותו, לא יהיה די בראיות הנסיבתיות לשם הרשעתו..." (ראו: שם, בפסקה 19; וראו גם למשל: ע"פ 10365/08 אלעיסווי נ' מדינת ישראל בפסקה 6 לפסק דינו של השופט נ' הנדל, בפסקה ט"ו לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין ובפסקאות 3-2 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה בדעת מיעוט (, 7.3.2011)).

150.    לא כך דרך הניתוח כאשר קיימות ראיות ישירות. כשיש ראיות ישירות קביעת העובדות נעשית – על יסוד דברי עד או עדי ראיה שנכחו באירוע ויכולים לספר מה היה שם. בעניין בן שלוש הנזכר, נקבע כי "עליונותה של הראיה הישירה על פני הראיה הנסיבתית משתקפת בכך שנלווה לה אך יסוד אחד של קושי – החשש מפני שקריות הראיה" (ראו: עניין בן שלוש, שם). גם כאשר עסקינן בראיות נסיבתיות קיים חשש זה אולם אליו מתלווה קושי נוסף בדבר האפשרות של טעות בהסקת המסקנות מהראיה הנסיבתית לעובדה שמבקשים להוכיחה (ראו: עניין בן שלוש, שם). במצב דברים זה, ניתן לסבור כי כשמביאה התביעה ראיה ישירה אמינה, הרי שעל מנת לסתור את אותה ראיה ישירה המוכיחה במישרין עובדה מסוימת, יש צורך בהבאת ראיה אחרת אשר תלמד – ולו בדרך של ספק – על כך שאותה ראיה ישירה הינה ראיה שקרית. הנה כי כן, במצב בו קיימות ראיות ישירות בית המשפט אינו שוקל כל תרחיש "אפשרי": בפני בית המשפט מוצגת גרסה של עד או עדים שנכחו באירוע. בית המשפט יכול לקבל גרסה של עד (שיכול כמובן להיות הנאשם, או מתלונן) או לדחותה אם מצא שהיא שקרית. כן קיימת כאמור אפשרות לפצל את העדות.

על הצורך לבחון את כל הראיות

151.    ההגנה ביקשה ללמוד לענייננו, מפסק דינו של בית הדין הצבאי ב-מ' 1/05 התובע הצבאי הראשי נ' זאהר (, 5.9.2005). כפי שנראה מיד, הדוגמא שהובאה באותה פרשה על ידי השופט א' סטרשנוב עסקה בנסיבות בהן ישנן ראיות ישירות, קרי עד או עדים שנכחו באירוע ויכולים לספר על שקלטו באמצעות חושיהם. השופט סטרשנוב מציין:

"דעתנו, כי מחובתה של ערכאה שיפוטית לבחון בקפידה אם הוכחו כל יסודות העבירה בשלמותם, וזאת גם אם לא נטענה טענה עובדתית על ידי הנאשם, בסוגיה זו או אחרת, היכולה – לבסס – או למצער – לעורר ספק בהוכחתו של אותו יסוד או מרכיב ממרכיבי העבירה.

טול מקרה, בו הנאשם מכחיש לחלוטין קיום יחסי מין עם המתלוננת, עושה כל שביכולתו להרחיק עצמו מזירת האירוע, וכזאת הוא עושה מנימוקים שונים ומשונים (לדוגמא, חשש ואי נעימות מבני משפחתו או מהקהילה בה הוא חי; חשש שהודאה במקצת עשויה להביא להרשעה בעבירה חמורה, וכיו"ב). דא עקא, שמזדמן למקום עד אובייקטיבי, המעיד כי הציץ מהחלון ו"נפגע", כאשר ראה את הנאשם והמתלוננת מתעלסים מרצון ותוך שיתוף פעולה מלא. דוגמא נוספת – נאשם הטוען כי לא נטל כלל חלק בקטטה שפרצה ושבמהלכה נטען כנגדו כי דקר למוות את יריבו. והנה – עד ראיה לקטטה מספר שהנאשם אכן השתתף בקטטה, אך הותקף תחילה ודקר את תוקפו במעשה ההתגוננות. כלום יהיה בית המשפט מנוע מלדון ביסוד קיום היחסים בהסכמה או בגירסת ההגנה העצמית במקרים שכאלה, אף אם הן לא הועלו על ידי הנאשם? התשובה לשאלה זו – שלילית, בעינינו" (ראו: שם, בפסקה 47).

           חרף העובדה שגם בדוגמא הנזכרת מדובר בראיות ישירות, וגם בעניינו מדובר כאמור בראיות ישירות, רחוקה הדוגמא עד מאוד מנסיבות המקרה שלפנינו. אין לנו מחלוקת עם הרעיון כי על בית המשפט לבחון את מכלול הראיות שבפניו, כולל עדויות בעלות אופי מזכה, ולתת להן את המשקל הראוי. ואולם בענייננו, ועל אף אלפי עמודי הפרוטוקול העוסקים ב"מעטפת" של האירועים ולא בליבתם אין עדות ישירה לשלושת האירועים העומדים במרכז כתב האישום מלבד עדותה של א'. נניח, באופן היפותטי כי במקרה דנן היתה ראיה ישירה - היה נמצא עד, שהציץ ונפגע. נניח למשל שחדרנית העובדת במלון היתה מציצה דרך מנעול הדלת כדי לספק את סקרנותה ולראות מה מתרחש בחדרו של השר. החדרנית היתה מתארת כי חזתה ביחסי מין תוך שיתוף פעולה בין השר למי שהיתה עמו, ועוד היתה מתארת כי יחסי המין שקוימו היו, לפי מה שראו עיניה, יחסים בהסכמה ובאהבה. במצב כזה, אכן היה על בית המשפט, גם להשקפתנו, לבחון את גרסתה של העדה, לעמת את גרסתה של עדת התביעה עם עדות זו ולקבוע בסופו של יום את ממצאיו על סמך כל חומר הראיות בתיק. עליו לתת משקל גם לכך שהנאשם העיד להגנתו, כי לא היה שום אירוע והוא לא היה כלל במלון. ואולם, בענייננו, עדות של חדרנית כזו או עדות דומה אינה בנמצא ואין גם כל ראיה אחרת היכולה לשפוך אור על האירועים עצמם, למעט הגרסאות של א' ושל המערער. א' כאמור תיארה את גרסתה לגבי ההתרחשות בשלושת האירועים והמערער מנגד טען כי שלושת האירועים כלל לא התקיימו וממילא הוא לא לקח בהם חלק. נאשם המרחיק עדותו וטוען כי לא היה בזירה אף שחומר הראיות מלמד כי היה בה דומה, במובן מסוים, אם כי ההקבלה אינה מלאה, לנאשם שותק. נאשם יכול שלא למסור כל גרסה כפי זכותו כאמור בסעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי). ניתן להעלות על הדעת, נאשם שותק המביא להגנתו עד אחר המתאר את ההתרחשויות באופן שאינו עולה בקנה אחד עם ראיות התביעה (בדומה לסיטואציה שתוארה בה קיימת עדת הגנה כדוגמת החדרנית, אשר עדותה אינה עולה בקנה אחד עם גרסת המערער, אך גם עם ראיות התביעה). כשבית המשפט בא להכריע את הדין עליו לערוך בסופו של יום שקלול של כל העדויות. הוא ישקול את מהימנות גרסתו של עד התביעה ואת מהימנות גרסתו של עד הראיה מטעם ההגנה. הוא ייתן את המשקל הנכון בנסיבות העניין לשתיקתו של הנאשם. לגבי נאשם שלא אמר אמת ייתן בית המשפט את הדעת לכך שהוא הרחיק עצמו מזירת האירוע תוך אי אמירת אמת. ואולם, "חומרי הגלם" להכרעה השיפוטית המבוססת על עדויות ישירות הם תמיד הראיות. ראיות ולא תרחישים "אפשריים".

טענת המדרון החלקלק

152.    בנקודה זו נבקש גם לדחות את טענת באי כוח המערער לפיה הגענו אל מדרון תלול וחלקלק שבו הנאשם חייב להגן על עצמו אך ורק באמצעות עדותו, ונשללת ממנו הזכות להסתייע בראיות אחרות המצביעות על חפותו. כפי שהדגשנו, בית המשפט יזקק למכלול הראיות שבפניו. עם זאת, אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות. לו היתה ההגנה מזמנת עד או עדים אחרים שיכולים היו לשפוך אור על שלושת האירועים, כמי שנכחו בהם (כדוגמת החדרנית) היה בית המשפט בוחן את עדויותיהם אל מול עדות המערער ועדותה של א'. עדויות אלה שהן בבחינת חומרי הגלם, היו עוברים בכור ההיתוך של הראיות ובסופו של דבר היתה מתקבלת החלטת בית המשפט על יסוד מכלול הראיות. משעה שעסקינן בראיות ישירות, בית המשפט אינו צריך לקבל גרסאות היפותטיות, שאין להן אחיזה בחומר הראיות. לא מן המותר להעיר כי גם כאשר עוסקים בראיות נסיבתיות, בית המשפט נדרש אמנם לבחון תרחישים אפשריים אחרים העולים מחומר הראיות. אך מדובר בבחינתם של תרחישים אפשריים, ולא בתרחישים היפותטיים שאין להם כל אחיזה בחומר הראיות.

חסר ראייתי של מי שמרחיק עדותו

153.    בעניינו, כאמור, אין ראיות שיש בהן כדי לבסס ספק סביר בשאלה שמא היו יחסי מין מרצון ובהסכמה. אירועים בעלי אופי מיני מתרחשים ברגיל בארבע עיניים. ליחסי מין אין בדרך כלל עדים. אף שאין לשלול, תיאורטית, את דוגמת החדרנית המציצנית – שהרי המציאות עולה על כל דמיון. רק לעיתים נדירות, אם בכלל, יימצא עד הגנה מסוג זה. לא נתקלנו בחדרנית כזו בפסקי הדין הרבים העוסקים בעבירות אינוס. השאלה מה ארע בין שניים בחדרי חדרים מוכרעת בדרך כלל על יסוד עדויות שני הנוגעים בדבר, בצירוף ראיות מחזקות או מסייעות. מי שמרחיק עדותו וטוען כי לא היה כלל בזירה בה התקיימו יחסי מין ימצא עצמו, במקרים רבים, בחֶסֶר ראייתי.  מול עדות אותה מצא בית המשפט אמינה בדבר התרחשות האירועים, עומד מי שהרחיק עצמו מהזירה וידיו ריקות, ואין הוא מעורר אפילו ספק סביר.

הראיות אינן יוצרות ספק סביר בשאלת היעדר הסכמה או בשאלת השימוש בכוח

154.    הגרעין הקשה של העלילה, ליבת הסיפור, כלשונו של בית המשפט המחוזי התרחש בארבע עיניים. האם יש באירועי "המעטפת" כדי ליצור ספק סביר? תשובתנו על כך בשלילה. גם אם נניח לצורך הדיון, ולצורך הדיון בלבד נניח, כי א' היתה מאוהבת בבוס, כפי שסברו עדים שונים, שהעידו כי היא פתחה כפתור בחולצתה והתאפרה לכבודו הרי שכל אלה אינם מלמדים, ולו מחמת הספק, על הסכמה לקיום יחסי מין.

155.    בפני בתי המשפט מתבררים, כמעשה שבשגרה משפטי אונס, שארע בין מכרים (DATE RAPE). לעתים קרובות זר שיבחין בבני הזוג וביחסים ביניהם לפני האירוע המיני יכול להגיע למסקנה כי השניים עשויים לקיים ביניהם יחסי מין בהסכמה. אך בכך לא די כדי לזרוע ספק בשאלה האם יחסי מין היו בפועל בהסכמה אם לאו. כפי שנפסק לא אחת לאישה יש זכות, בכל עת, לקבוע "קווים אדומים". חברי השופט ס' ג'ובראן קבע כי אפילו לאחר בעילה שתחילתה בהסכמה זכאית האישה לדרוש להפסיק את יחסי המין, ואם כך לא נעשה זהו אינוס (ראו: ע"פ 7951/05 מדינת ישראל נ' פלוני (, 7.2.2007)). בסופו של יום התשובה לשאלה "מה ארע" היא שאלה של עובדה הנקבעת על פי התרשמות ישירה של הערכאה המבררת.

156.    אפילו במקום בהם סברו בתי המשפט כי התנהגותה של מתלוננת היא "קלת דעת", "מתירנית" או "מזמינה" – ולא זו התנהגותה של א' – הם לא נמנעו מהרשעה, אם השתכנעו כי הנאשם בעל את האישה שלא בהסכמתה ושלא כדין. כך למשל אושרה (ברוב דעות) ההרשעה באונס ב-ע"פ 2864/01 מסילתי נ' מדינת ישראל פ"ד נו(א) 315 (2001). באותה פרשה המתלוננת עלתה מרצון לרכב בו נאנסה, בנסיבות שבית המשפט הגדיר אותן כ"תמוהות" וכך תוארו הדברים בדעת הרוב:

"...גם בלבי עלו תמיהות ביחס לגירסתה של המתלוננת. נערה זו, שהייתה בת 17 שנים בלבד, הגיעה למועדון בשעת חצות עם שתיים מחברותיה, אך אלו האחרונות העדיפו להמשיך למועדון אחר, ובסוף הבילוי הן חזרו לביתן. לעומתן, הוסיפה המתלוננת לשהות באותו מועדון עד לשעה 05:00 לערך, ורק כאשר יצאה מהמועדון עם המערער, פגשה את שתי חברותיה אשר דאגו לה והגיעו לברר מה עלה בגורלה. התנהגות זו לבדה מעוררת תמיהות, וכך גם העובדה שהמתלוננת הסכימה להילוות למערער אותו פגשה לראשונה בחייה, זמן קצר קודם, רק משום שעמד להציע לה משקה.

       נסיבות אלו לא רק תמוהות, אלא יש בהן, לכאורה, גם כדי ללמד כי חברתו של המערער נעמה למתלוננת, ועל-כן היא לא מיהרה לדחות את הצעתו ללכת עמו לרכב, אף שבלבן של אחרות הייתה הצעה כזו מעוררת חשד, אם לא למעלה מכך, ביחס לכוונותיו של המציע.

       מכאן גם הנחתי שהמתלוננת לא זו בלבד שהלכה עם המערער מרצון, אלא שהיא ידעה שעלול להיווצר בינה לבינו מצב של קירבה, ואת האפשרות הזו היא לא דחתה, הואיל וככל הנראה היא תאמה את צפיותיה, ואולי אף את משאלות לבה. מכאן, שלפחות ביחס לשלב הראשון של האירועים, אין לדבר על מגע שנכפה על המתלוננת, אלא כזה שנעשה בהסכמתה המלאה." (ראו: שם, בעמ' 323).

           למרות הנסיבות בהן הגיעה המתלוננת לרכב, שתוארו כפי שתוארו על ידי בית המשפט, והספקות שהן עוררו, קבע בית המשפט:

"אותם ספקות אשר מניתי, חוזרים ועולים בכל פעם שנטען על-ידי נאשם, כי מעשיו בוצעו על רקע הסכמה מפורשת או משתמעת של הקורבן, שניתן להסיק אותה לנוכח מה שנראה כהתנהגות 'קלת דעת', 'מתירנית' או 'מזמינה', ואשר נטעו בלבו את האמונה כי היא נענית לחיזוריו ושתהיה מוכנה להתמסר לו. על נסיבות מסוג זה אמר בית-המשפט (ע"פ 316/85 גרינוולד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2), 564, 577:

'יכול בהחלט שיקרה, כי התנהגותה של מתלוננת כלשהי במקרה של עבירת מין פלונית תיראה בלתי-נבונה, בלתי-סבירה ואפילו אווילית, וכי תעלה המסקנה, שניתן היה למנוע מראש את התפתחותן של הנסיבות שנוצרו עובר לביצועו של המעשה; כבר היו דברים מעולם, ולא על-פי אמת מידה זו נבחן, אם נתקיימו יסודותיה של העבירה. השאלה הניצבת לפני בית המשפט היא לעולם, אם הוכח, כי הנאשם בעל אישה שלא כדין ונגד רצונה, תוך שימוש בכוח'. (וכן ראה ע"פ 185/88 יהלום נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1), 541, 547; ע"פ 235/90, 523 חדד נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(1), 209, 214).

       מכאן ברור, כי גם כאשר נדמה כי ניתן לפרש התנהגותה של הקורבן כ'הסכמה', נאשם אינו יכול לחסות בצילה של טענה זו כאשר מוכח שהקורבן הביעה התנגדות מילולית, פיסית, ואפילו בדרך אחרת של התנהגות, ובלבד שהיה ניתן להבין שהיא אינה רוצה עוד ביחסים שהנאשם כופה עליה.

       השאלה אם כך נהגה המתלוננת בתיק זה, היא שאלה של עובדה ומהימנות, ואת מסקנותיו בתחום זה ביסס בית-המשפט המחוזי על התרשמותו הישירה והבלתי אמצעית מהמתלוננת, מבלי שנעלמו מעיניו כל אותן תמיהות שעלו ביחס לגרסתה. חרף אותן תמיהות, סבר בית המשפט שהעדה ראויה לאמון..." (ראו: שם, בעמ' 325-324; וראו גם: ע"פ 3729/08 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקאות 35-34 (, 6.1.2010); עניין ווסה, לעיל, בפסקה 9).

           ודוק: א' אינה קלת דעת או מתירנית וכל כיוצא באלה. לא זה תיאור דמותה בפסק הדין. אך אפילו התרשם מאן דהוא כי א' מעוניינת בקרבתו של המערער או אפילו שהיא מאוהבת בו, ואפילו היינו מניחים – ואין אנו עושים כן, כי היה בין השניים רומן אין בכך כדי ליצור ספק, לא בשאלת הכוח ולא בשאלת ההסכמה.

חקירתה של א' על טענת ההגנה החלופית

157.    בית המשפט, בדחותו את טענת ההגנה החלופית (ראו: פרק כ' להכרעת הדין) קבע כי טענת ההגנה החלופית לא גובתה בכל ראיה. אכן, כך הוא, ואין בכל הראיות שהובאו כדי לטעת ספק בשאלת הכוח או ההסכמה. על כך עמדנו לעיל. ואולם, נבקש להתעכב מעט על קביעתו של בית המשפט לפיה א' לא נחקרה על הטענות העובדתיות החלופיות. אנו חוששים כי בעניין זה בית המשפט לא דק פורתא, אך אין בדבר כדי לשנות את מסקנותינו. א' נחקרה יחסית בהרחבה על "תזת ההסכמה" בהקשר להטרדות ולמעשים שביצע בה המערער בלשכה ובמהלך הנסיעה ברכבו (ראו: במיוחד בעמ' 2560-2576 לגבי הלשכה, ועמ' 2622 לגבי הרכב). חקירה זו אינה מעלה ואינה מורידה בשאלת התזה החלופית לפיה א' הסכימה, על פי הטענה, למה שארע בשלושת האירועים. אירועי הלשכה והרכב עומדים ברקע הדברים אך אין לגביהם אישום. לגבי שלושת האירועים, החקירה היתה דלה ומרפרפת. כך לגבי האירוע בדירה השיבה א' במילה "אוקיי" לשאלה אם הסכימה בהסכמה כפויה לכך שהמערער יבוא לביתה (ראו: עמ' 2612). עם זאת ציינה א' כי כשניסה המערער לעשות מה שעשה – הדפה אותו; לגבי אירועי בית הטכסטיל הוצע ל-א' על יסוד גרסה שמסרה במשטרה כי המערער אמר לה משהו כמו "לא נורא ננסה פעם אחרת" (ראו: בעמ' 2892-2893) ולבסוף אמרה א' בהקשר זה כי אם אינה טועה דברים כאלה נאמרו כשהמערער כבר לא היה עליה (ראו: בעמ' 2903-2904). עוד נשאלה א' לגבי האירוע בבית הטכסטיל "אולי לא התנגדת?" והיא השיבה שהתנגדה (ראו: בעמ' 2901). א' הכחישה גם שעברה לחצי שכיבה על הרצפה מרצונה (ראו: עמ' 2869). במהלך החקירה הנגדית הציע עו"ד פלדמן ל-א' הצעה לפיה היא הגיעה לסוף האירוע בפארק הלאומי לא כדי להיות באירוע אלא למטרה אחרת שלדבריו התממשה בבית הטכסטיל, והוא ביקש לדעת מה היא אומרת על כך, העדה השיבה "שזה רק הדמיון הפרוע שלך, אין לזה אחיזה במציאות" (ראו: בעמ' 2968; וראו גם: עמ' 2857 ו- 2863 בהם נחקרה א' על האפשרות לפיה האירוע בבית הטכסטיל תוכנן על ידה ועל ידי המערער יחד). לעניין האירוע במלון הציע הסנגור ל-א' כי לוח הזמנים בין הזמנת המלון והגעתה אליו הוא צפוף, והוא העלה את הרעיון ש-א' והמערער תיאמו שהיא תבוא אחריו למלון וכי התכנון מראש היה שהיא תבוא לחדר. העדה הבהירה כי ההזמנה בוצעה מן הסתם טלפונית עוד לפני הפקס שנשלח בשעה 17:40, וכי היא יצאה מן הלשכה לפחות חצי שעה אחרי השר, וזאת כדי לעבוד (ראו: במיוחד בעמ' 2997-3009). עוד הסבירה בתשובה לשאלות כי עלתה לחדר, כיוון שהבוס שלה דרש זאת ממנה (ראו: עמ' 3010-3017).

158.    ניתן למצוא איפוא, זעיר פה זעיר שם חקירה על התזה החלופית גם לגבי שלושת האירועים. חקירה זו "נבלעת" באלפי עמודי חקירה. החקירה הנגדית על אירועי האונס נדחתה על ידי הסנגורים רק לסיום החקירה שכנגד, ונעשתה (יחסית לחקירות הממושכות עד למאוד לגבי מעטפת האירועים) מאוד בקצרה. לא בכדי התרשם בית המשפט כי העדה לא נחקרה על התזה החלופית. אף שניתן למצוא כאמור, פה ושם, שאלות כאלה, גם לגבי שלושת האירועים, קשה שלא להתרשם כי הדברים נעשו רק כדי לנסות לצאת ידי חובת החקירה. מכל מקום, והוא עיקר, אין בתשובות שנתנה א' לשאלות לגבי שלושת האירועים כדי לקדם את עניינו של המערער.

סטייה אל התרחיש הנוסף

159.    בטרם נמשיך בדיון בסוגיית קו ההגנה החלופי מתחייבת סטייה קלה לעניין התרחיש הנוסף: בישיבה מיום 11.8.2011, שנקבעה רק לשמיעת סיכומי התשובה לטענות המשיבה, שטח עו"ד פלדמן לפרטי פרטים תרחיש מפורט נוסף לגבי האירוע בבית המלון. נציין כי הוא עשה כן (והעלה גם טענות רבות נוספות) תוך חריגה מן המסגרת הדיונית של סיכומי תשובה. נדון עם זאת בתרחיש לגופו. לפי "תרחיש" זה שלא עלה מדבריה של א' ובודאי שלא מדבריו של המערער, עלתה א' מרצונה לחדר במלון, זאת כיוון שבין המערער לבינה היה קשר הדדי והתקרבות אינטימית שהגיעה כמעט לקיום יחסי מין. א' לא רצתה, לפי תרחיש זה, להגיע עד לקיום יחסי מין וכשהמערער הבין זאת לאחר החדירה – הוא נסוג מייד לאחור, בלי לבוא על סיפוקו. עו"ד פלדמן הדגיש כי לפי גרסתה של א' המערער חדל ממעשיו בלי לבוא על סיפוקו. לטענתו אם אכן היה מדובר בתרחיש של אונס – המערער לא היה נסוג לאחור לפני שבא על סיפוקו, אלא ממשיך במעשיו. התרחיש הנוסף שהעלה עו"ד פלדמן בדיון לפנינו נועד להשתלב טוב יותר עם עדותה של א' וגם במארג הראיות. התרחישים "האפשריים" האחרים שנזכרו תחילה על ידי עו"ד פלדמן, בדבר רומן ויחסי מין בהסכמה אינם משתלבים עם אירועי "המעטפת", ובעיקר עם שינוי היחס של המערער כלפי א'. נדמה כי הם מנותקים מסיפור העלילה ואינם משתלבים עם סופה של העלילה. לו היתה מערכת יחסים מוסכמת בין א' לבין המערער והאירוע במלון היה כולו, מתחילתו ועד סופו, בהסכמה הרי שהתנהלותו של המערער מעלה תמיהות – מדוע בתקופה שלאחר האירוע במלון שינה המערער את יחסו אל א'? מדוע פיטר אותה מעבודתה? התרחיש החלופי לעומת זאת, לפיו תחילתו של האירוע בהסכמה לאור הרומן שנרקם בין השניים, לשיטת הסנגורים, והמשכו בסירובה של א' לקיום יחסי מין ובנסיגת המערער מבלי להגיע לפורקן, עשוי "להשתלב" טוב יותר בגרסתה של א' ולספק לסיפור התחלה, אמצע וסוף: בתחילה רומן ומערכת יחסים מוסכמת, בהמשך, האירוע במלון בו התוודע המערער באופן סופי לסירובה של א' והמשכו בשינוי היחס של המערער אל א' בשל סירובה, ולבסוף – פיטוריה.

160.    דומה כי התרחיש הנוסף אותו העלה עו"ד פלדמן בישיבה האחרונה נועד גם להתאים את המקרה שלפנינו לעובדות שתוארו ב-ע"פ 1651/10 פלוני נ' מדינת ישראל (, 8.11.2010) שהסתיים בזיכוי מחמת הספק. הנאשם באותה פרשה הורשע בבית המשפט המחוזי בעבירות של אונס ומעשה סדום. בבית משפט זה נקבע כי ממסכת האירועים עלה מצג ברור לפיו המתלוננת מעוניינת בקיום יחסי מין. אי ההסכמה מצידה של המתלוננת הובעה לראשונה כאשר צעקה, וזאת לאחר שהנאשם באותה פרשה חדר אליה למספר שניות. תגובתו של הנאשם היתה נסיגה מידית. באותו מקרה נקבע כי לא היה מדובר במקרה של "אונס שתחילתו ברצון", אלא בקיום מגעים מיניים שמתחילתם ועד סופם היו ברצון, או לכל הפחות כך הוצג בפני אותו נאשם. נקבע שם מחמת הספק – מפי חברי השופט ס' ג'ובראן, כי המערער לא היה מודע להתנגדותה של המתלוננת עד שצעקה. באותה פרשה, כך הודגש בפסק הדין, מצא בית המשפט המחוזי שגרסת המערער לאירוע היתה "אחידה ועקבית" וכי הוא "לא הרחיק את עצמו ממרבית ההתרחשויות בכתב האישום, וטען בעיקר כנגד יסוד ההסכמה", ולנוכח הנסיבות המערער זוכה מחמת הספק.

161.    ואולם, על אף דמיון מסויים בין התרחיש אותו תיאר עו"ד פלדמן בדיון לפנינו, לבין אותו פסק דין (נסיגה לאחור לאחר החדירה), עובדות אותו פסק הדין האמור בו היה כאמור זיכוי מחמת הספק, אינן דומות לענייננו. בענייננו המערער ביקש להרחיק עצמו מכל קשר לשלושת האירועים. המערער הכחיש מכל וכל קיום יחסי מין עם א', הוא הכחיש קיומו של רומן או כל קשר אינטימי עם א' והכחיש כי היה עמה במלון. טענת טעות בשאלת ההסכמה לא הועלתה על ידי המערער, וממילא, כלל לא יכולה היתה לעלות על ידו לנוכח גרסתו האמורה. הטענה בתרחיש הנוסף שתואר היא למעשה טענת טעות בעובדה לגבי יסוד ההסכמה. לטעמנו, בנסיבות ענייננו ובהעדר עדות של המערער על הטעות אין מקום לקבלה. נבאר: בעניין טייב שהוזכר לעיל זיכה בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטים י' צמח, מ' נאור, ו-מ' ארד) את הנאשם מחמת ספק מעבירת אינוס, וזאת לאור הדברים שמסרה המתלוננת בעדותה. מעדותה עלה ספק – לגישת בית המשפט המחוזי – שמא בשלב האחרון של האירוע שהיה השלב הקריטי, האמין טייב בטעות שהמתלוננת מסכימה למעשיו. ואולם, בית משפט זה קיבל את ערעורה של המדינה, וקבע כי יש להרשיע את טייב בעבירה של אונס (תוך ניצול מרות). השופט י' אנגלרד קבע, בעקבות פסיקה קודמת, כי טענת טעות אינה יכולה להיטען על ידי נאשם משעה שזו לא הוזכרה כלל בעדותו. השופט אנגלרד הפנה לדברים שנקבעו ב-ע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 597, 609-608 (1997):

"... משבחר המערער להיתלות בטענה כי אינו זוכר דבר, נסתתמה יכולתו לסמוך על טענת טעות. טענת טעות ראויה להיבחן רק מקום שהנאשם מעלה אותה וסומך עליה, או למצער כשהאפשרות שטעה מסתברת מגירסתו העובדתית". משמע, מקום בו אין 'טועה' אף 'טעות' אין. [ההדגשות במקור – מ.נ.] וכשהנאשם אינו טוען כי טעה, אלא מעיד כי אינו זוכר דבר, אין בית-המשפט נוטל על עצמו להפך באפשרות היפותטית, שמא הנאשם טעה" [ההדגשות במקור בעניין טייב – מ.נ.].

           עם זאת ציין השופט אנגלרד כי לאחר תיקון 39 לחוק העונשין:

"ייתכן כי בנסיבות יוצאות-דופן בכל זאת יצליח הנאשם להרים את נטל הבאת הראיות הנדרש כדי לבסס טענת טעות או להותיר ספק סביר בדבר טעות גם בלי שהעיד על מצבו ההכרתי הפנימי. המדובר כאמור בנסיבות חריגות ביותר שבהן קיימות ראיות אחרות חזקות מאוד בדבר טעות מצד הנאשם. ספק רב אם בנסיבות המקרה הנדון ניתן היה להיזקק לטענת הטעות. מאחר שעל-פי מסקנתי התקיים אצל הנאשם מצב של 'עצימת עיניים', טענת הטעות נופלת מאליה ואין צורך כי אכריע בשאלה זו" (ראו: שם, בעמ' 311).

באותה פרשה סברנו (חברי ואנוכי בבית המשפט המחוזי) כי בנסיבות יוצאות הדופן שתוארו שם עולה האפשרות של טעות מגרסת המתלוננת. בית משפט זה קבע אחרת. ואולם – וזה עיקר: בנסיבות העניין שבפנינו אין כלל תשתית ראייתית למצב הכרתי פנימי של טעות. בהקשר זה נפנה גם ל-ע"פ 361/88 מצרי נ' מדינת ישראל  . באותה פרשה הואשם המערער בין היתר, בעבירה של אינוס תיירת מאנגליה. סנגורו של המערער ביקש לטעון כי גם אם תתקבל גרסת המתלוננת יש לזכותו ולו מן הספק הסביר לפיו טעה בתום לב שאין המתלוננת מתנגדת לקיום יחסי מין עימו. בית משפט זה דחה את הטענה וקבע כי מגרסתו של המערער עולה כי המתלוננת היתה זו שהניעה אותו לקיים יחסי מין ולמעשה כפתה אותם עליו. בעדותו לא היה כל זכר לטענת הטעות. טענת הטעות – כך נקבע – היתה צריכה להישמע מפי המערער "שהרי הטעות היא טעותו והוא זה שצריך להעיד עליה". בנוסף התייחס השופט י' קדמי להלכה לפיה על בית המשפט לבחון טענות הגנה אפשריות גם כאשר הנאשם אינו טוען אותן, אם הן עולות מחומר הראיות (עניין אליו עוד נדרש בהרחבה בהמשך), אולם נקבע כי לא זו בלבד שהמערער לא העיד על כך אלא שאין בראיות האחרות בסיס לטענת הטעות (ראו: שם, בפסקה 12).

162.    כאמור גם במקרה שלפנינו אין כל תשתית ראייתית לטענה לפיה טעה המערער לחשוב כי א' מעוניינת בקיומם של יחסי מין. אין להסיק קיומה של טעות מכך שהמערער, נסוג לאחור לאחר החדירה. לנסיגה זו לאחור עשויים להיות הסברים אפשריים שונים – ובהם שלאחר החדירה החליט המערער לא להמשיך במעשיו הרעים, דא עקא, העבירה כבר הושלמה. בלי עדות של המערער, בעניין קיומה של טעות, התרחיש הנוסף האחרון שהציע לנו עו"ד פלדמן היה גורר גם כן הרשעה באונס.

בחזרה לסוגיית קו ההגנה החלופי – על פסיקתו של בית משפט זה           

163.    לאחר סטייה זו לתרחיש האחרון שהועלה, נחזור לקו הטיעון המרכזי בעניין קו ההגנה החלופי. כשלעצמנו אין אנו מייחסים כאמור, חשיבות לחלופי המילים בין קו הטיעון לפיו על בית המשפט לבחון "קו הגנה חלופי", ביטוי אותו ביקש עו"ד פלדמן "להדיח" מן הדיון, לבין הטענה כי על בית המשפט לבחון אם הוכחו מעבר לכל ספק סביר כל אחד ואחד מיסודות העבירה. בעוד טענת לא היו דברים מעולם, או טענת האליבי בה נדון בהמשך הדברים מבקשת לשמוט את השטיח מתחת לכל תיאור האירועים בידי המתלוננת, הטענות בעניין הוכחת כל יסודות העבירה או הטענה בדבר קווי הגנה חלופיים מבקשות ליצור תזה בה יקבל בית המשפט את עדות המתלוננת בחלקה (כגון שהיו אקטים מיניים) אך לא את כולה (כגון – שהיתה הסכמה). בסופו של יום מדובר באותה גברת בשינוי אדרת. עד כה בחנו את הדברים בקו החדש שהתווה עו"ד פלדמן – הצורך בהוכחת כל יסודות העבירה. עתה נבחן את הדברים תוך התייחסות לקווי הגנה חלופיים. שני המסלולים יביאו אותנו לאותו מקום, משום שמדובר כאמור באותה הגברת בשינוי אדרת. בשני המסלולים: זה הבוחן קו הגנה חלופי וזה הבוחן אם התקיימו יסודות העבירה, יזוכה הנאשם רק במקום בו חומר הראיות מעיד על חפותו או יוצר ספק סביר בדבר אשמתו.

164.    על יחסה של הפסיקה לאפשרות להציג גרסאות עובדתיות חלופיות במשפט הפלילי הרחבתי ב-ע"פ 6952/07 רפאילוב נ' מדינת ישראל (, 28.6.2010) (להלן: עניין רפאילוב). באותה פרשה דנתי באפשרות של הצגת גרסה עובדתית חלופית בערעור. במקרה שלפנינו הגרסה החלופית נטענה עוד בבית המשפט המחוזי, ואף התנהלו ויכוחים ממושכים תוך כדי עדותה של א' על הלגיטימיות של העלאת הטענה (ראו: עמ' 2565 ואילך). גם בחקירתה של א' היו, כפי שהראנו, פה ושם שאלות על קווי הגנה חלופיים, או לשיטתו דהיום של עו"ד פלדמן על רכיבי ההסכמה והכוח בעניין שלושת האירועים. עם זאת, אנו סבורים כי אין חשיבות רבה לשאלה אם קו ההגנה החלופי הוצג רק בערעור או שהוצג עוד בערכאה הדיונית. ה"חלופיות" נגזרת מכך שהקו הנטען הוא קו חלופי לעדות של הנאשם (או המערער).

165.    בעניין רפאילוב ציינתי כי ניתן לזהות בפסיקה שלוש גישות מרכזיות של בית משפט זה בעניין אפשרות בחינת טענה חלופית של מערערים. גישה אחת שוללת את הצגתן של גרסאות עובדתיות שלא הוצגו בפני הערכאה הדיונית. גישה שנייה מאפשרת לבחון גרסאות עובדתיות חלופיות אולם גרסאות אלה יבססו ספק סביר רק במקום שבו הן סבירות ולא די בכך שמדובר בגרסאות אפשריות. הגישה השלישית, היא גישת ביניים בין שתי הגישות האחרות. הערתי שם כי "אפשר והגישות השונות מוכתבות על ידי מערכות שונות של עובדות". הדגשתי שם כי על פי שלושת הגישות לא יכול להיות ספק כי אותם קווי הגנה חלופיים צריכים להיות מעוגנים בראיות וסבירים (בדרך בחינה זו נקט בית משפט לאחרונה גם ב-ע"פ 307/11 שרון נ' מדינת ישראל (, 3.8.2011)). במבט נוסף על הסוגיה אני סבורה שנכון היה שלא לכלול בתיאור הגישות פסקי דין העוסקים בראיות נסיבתיות, שדרך בחינתן, כמבואר, שונה. אבקש להביא מספר דוגמאות מהפסיקה בהן בית המשפט מוכן היה לבחון קו הגנה חלופי, אולם הסיבה לכך היתה כי מדובר היה בראיות נסיבתיות. יודגש כי בכל פסקי הדין בית המשפט קבע כי בחינתן של גרסאות חלופיות או קו הגנה חלופי מחייבת עיגון בחומר הראיות (בהמשך יובהר כי קביעה זו משותפת לפסקי דין רבים, ולא רק לאלה העוסקים בראיות נסיבתיות). ב-ע"פ 5793/02 דוד נ' מדינת ישראל (, 27.10.2003) הנזכר בעניין רפאילוב כדוגמא לגישה המאפשרת העלאת טענה עובדתית חלופית, הורשע המערער בעבירת הצתה של דירה. השופטת ד' ביניש חזרה על ההלכה לפיה הרשעה המתבססת על ראיות נסיבתיות צריכה לבסס עצמה על המסקנה שהאפשרות המרשיעה היא האפשרות ההגיונית היחידה המתחייבת מהראיות. באותה פרשה נדחה הערעור משנקבע כי הראיות הנסיבתיות קושרות את המערער לביצוע העבירה. האפשרות שהעלה המערער לפיה מאן דהו אחר הצית את הדירה נדחתה משנקבע כי מדובר בהשערות היפותטיות שאינן מבוססות בחומר הראיות.

166.    בדומה, פסק דינו של השופט א' גרוניס ב-ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5) 221 (2002), הנזכר בעניין רפאילוב, עסק אף הוא בראיות נסיבתיות ובשל עובדה זו נקבע כי על בית המשפט לבחון מיוזמתו הסברים אפשריים שאינם מתיישבים עם הרשעתו של הנאשם גם אם הוא עצמו לא מציע הסבר המתיישב עם חפותו (ראו: שם, בעמ' 228).

167.    תמונה דומה עולה מפסקי דין נוספים המבוססים על ראיות נסיבתיות. כך ב-ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 617 (1987) (להלן: עניין חרמון), שנזכר בהודעת הערעור, הורשע המערער ברצח. המערער הואשם בכך שהלם במנוחה למוות, כנראה במנעול הגה שהיה ברשותו. ההרשעה באותה פרשה התבססה על ראיות נסיבתיות (בניגוד לענייננו). בעניין חרמון נטען, כי בדיקת סיבת המוות לא העלתה אפשרות אחת ויחידה של הנחתת מכשיר קהה על גולגולת המנוחה. בא כוח המערער ניסה להעלות טענה בדבר אפשרות חלופית לדרך בה מצאה המנוחה את מותה. בית משפט זה דחה את הטענה משלא נמצאה לה כל אחיזה בחומר הראיות. אכן, נקבע כי בית המשפט אינו פטור מלבחון טענת הגנה אפשרית, אף אם זו לא נטענה על ידי הנאשם או באי כוחו וגם כאשר ההימנעות נובעת מאי השתלבותה של הטענה בקו הגנה שבו בחר. ואולם הודגש כי הדבר יעשה כאשר מחומר הראיות שנפרש בפני בית המשפט עולה אפשרות סבירה של קיום הגנה חלופית. הנה כי כן, גם בעניין חרמון הדגיש בית המשפט את החובה להצביע על ראיות שיכולות לתמוך בטענת ההגנה החלופית.

168.    עניין אחר, העוסק אף הוא בראיות נסיבתיות, אליו הפנתה המשיבה, הינו זה הנדון ב-ע"פ 7293/97 ז'אפר נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 460 (1998). הערעור עסק בעניינם של שניים: ז'אפר וקטין נוסף. נתמקד בעניינו של הקטין הרלוונטי לענייננו. שני המערערים הורשעו בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, גניבת רכב ושוד בנסיבות מחמירות. הרשעתם של המערערים התבססה על ראיות נסיבתיות בלבד. בית משפט זה קיבל את ערעורו של הקטין. נקבע, כי הראיה היחידה שקשרה את הקטין, באותה פרשה, לרכב ששימש לביצוע השוד היתה טביעת אצבעו שנתגלתה על חפיסת סיגריות ברכב. הועלתה האפשרות לפיה חפיסת הסיגריות היתה בידי הקטין בשלב הקודם לשוד ועברה מן הקטין לז'אפר - אחיו הבכור, בהיותה חפץ נייד. אמנם גרסה זו, או גרסה אחרת ברוח גרסה זו, לא עלתה בשום שלב על ידי הקטין אך נקבע כי "בנסיבות העניין אין בכך כדי לשלול את ההיפותזה האמורה, המתיישבת עם חפותו. שכן, מתקבל על הדעת כי הקטין ביקש למנוע את הפללתו של אחיו הבכור". מסקנתו של בית המשפט עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה בדבר ראיות נסיבתיות. כאמור,  ההרשעה בעניין ז'אפר (בניגוד לענייננו) התבססה כולה על ראיות נסיבתיות ואלה, כך חזרנו והזכרנו, חייבות להוביל למסקנה חד משמעית אחת בדבר אשמתו של הנאשם. בעניין ז'אפר קבע בית המשפט כי הראיות – טביעת אצבע על חפץ נייד – לא הובילו למסקנה חד משמעית אחת ויחידה.

169.    ב-ע"פ 426/67 בארי נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(1) 477 (1968) (להלן: עניין בארי) קיבל בית המשפט (ברוב דעות) קו הגנה חלופי אף שזה עמד בניגוד לגרסתו של המערער. באותה פרשה הורשעו המערערים בעבירת שוד. לענייננו רלוונטי ערעורו של הנאשם השני – בכר שמו. הרשעתו של בכר התבססה על כך שסייע לביצוע השוד על ידי כך שסיפק את כלי הרכב שלו לנאשם הראשון. כלי הרכב היה אמצעי המילוט מזירת השוד. בבית המשפט המחוזי טען בכר טענת אליבי לגבי מקום הימצאו בשעת השוד וכן טען שהמכונית נגנבה ממנו באותו יום. שתי הטענות נדחו על ידי בית המשפט המחוזי. בית משפט זה קיבל את ערעורו של בכר וקבע כי גם אם הסברו של בכר נמצא כוזב, וגם אם היה מסרב ליתן הסבר, על בית המשפט לבחון אם חומר הראיות התיישב עם הנחת חפותו של הנאשם. נקבע כי מחומר הראיות לא הוכח כי בכר העמיד את מכוניתו לרשות המערער הראשון לביצוע שוד ולא למטרה אחרת. ואולם, גם מקרה זה שונה מהמקרה שלפנינו. בעניין בארי הדגיש השופט מ' לנדוי כי הראיות נגד בכר היו נסיבתיות (ראו: שם, בעמ' 482 בין האותיות ג ו-ד). ושוב, כפי שחזרנו וציינו כאשר עסקינן בראיות נסיבתיות על התביעה להוכיח כי גרסתה היא האחת והיחידה העולה מחומר הראיות.

170.    עד כה הבאנו דוגמאות מפסקי דין שעסקו בראיות נסיבתיות, ובחינת קו ההגנה החלופי, הגם שלא עלה על ידי הנאשם, התחייב לאור ההלכה הפסוקה בדבר דרך בחינתן של ראיות נסיבתיות. אנו סבורים כי המקרה שלפנינו שונה מאותם מקרים שעסקו בראיות נסיבתיות שכן בענייננו עסקינן בראיות ישירות. ואולם, על אף ההבדל בין דרך בחינתן של ראיות נסיבתיות וראיות ישירות ישנו קו משותף העובר כחוט השני בפסיקתו של בית המשפט ועליו עמדתי בעניין רפאילוב. הקו המשותף לפסקי דין רבים של בית משפט זה הוא, כי קווי ההגנה צריכים להיות מעוגנים בראיות וסבירים.

171.    כך למשל ב-ע"פ 8005/04 אברוטין נ' מדינת ישראל (, 29.3.2007) (להלן: עניין אברוטין) שאף אותו הזכרתי בעניין רפאילוב הורשע המערער, בעבירת רצח. גרסתו של  המערער היתה כי הוא חף מכל פשע והוא אף העלה טענת אליבי. במקביל הועלתה גרסה חלופית, עליה לא העיד המערער, לפיה מדברים שמסר בליל האירוע, לאדם בשם רוברט (שהוכרז כעד מדינה) עולה כי לא התקיים אצלו היסוד של כוונה להמית ולכן אין להרשיעו בעבירת הרצח. הערעור התמקד בגרסה החלופית בלבד. בית משפט זה דחה את הערעור. השופט ד' חשין קבע:

"מקובלת עליי טענתו של קריספי [המערער – מ.נ.] כי גם כאשר נאשם נוקט 'קו הגנה קיצוני', המרחיק אותו ככל האפשר ממעורבות בעבירה (כגון טענת אליבי), הרי שלצורך הרשעתו אין די בקריסת הגנתו זו (כגון הפרכת האליבי), אלא יש לבחון, על פי חומר הראיות הקיים, אם התקיימו כל יסודות העבירה שבה הוא נאשם. אף אם העלה נאשם גרסה שקרית, אין מענישים אותו בעבירה שיוחסה לו אך בשל דחיית גרסתו... אילו רצה קריספי לשכנע את בית המשפט בכנות כוונותיו (וליתר דיוק, חזרתו בו מכוונותיו), היה עליו להעיד על תוכן אמירתו לרוברט ולחשוף עצמו לחקירה נגדית בעניין זה... קריספי אמנם אינו טוען כי לא הייתה לו הזדמנות להתגונן, אלא אך זאת, כי חומר הראיות הקיים הוא שמעלה ספק בדבר התקיימות אחד מיסודות העבירה שבה הורשע. ברם כאמור, משבחר שלא להעיד בדבר פשר אמירתו לרוברט (שהרי כפר בכך שרוברט אסף אותו וגם הרחיק עצמו מכל קשר לאירוע), אין קריספי יכול להישמע בטענה כלשהי נגד המשמעות ההגיונית שיצק בית המשפט לעדות השמיעה של רוברט" [הדגשות הוספו – מ.נ.] (ראו: שם, בפסקה 43).

           הנה כי כן בעניין אברוטין משמשים בערבוביה הביטויים אותם ביקש עו"ד פלדמן להמיר זה בזה – "קו הגנה קיצוני" ו"בחינת כל יסודות העבירה". מדובר כאמור באותה גברת בשינוי אדרת. אולם, גם לגישה שבפסק דין זה בהעדר עדות של הנאשם הוא לא יישמע בנסיבות בהן ההסבר חייב היה לבוא מפיו, כגון בשאלת משמעות דברים שהוא עצמו אמר. העובדה שנאשם נקט קו הגנה קיצוני ולא תמך בגרסה היכולה לתמוך בקו קיצוני פחות עלולה לעמוד לו לרועץ. להכחשה טוטאלית יש לעיתים תוצאות לוואי ראייתיות השוללות אפשרות של העלאת טענה חלופית הסותרת את ההתכחשות הכוללנית (ראו: ע"פ 417/83 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 670, 671 (1984) (להלן: עניין מלכה); ע"פ 3398/91 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3) 406, 416-415 (1993) (להלן: עניין סמי כהן); והשוו: דן ביין "קו הגנה קיצוני וגירסאות    חלופיות במשפט פלילי: עמדות והצעות" הפרקליט מג 286, 300 (1997) (להלן: ביין, קו הגנה קיצוני)).

172.    ב- ע"פ 410/71 הורוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 624 (1972) (להלן: עניין הורוביץ). חומר הראיות חייב בחינתה של טענת הגנה חלופית - טענת הגנה עצמית, הגם שזו לא עלתה מגרסתו של המערער. באותה פרשה הורשע המערער בעבירת הריגה. לא נפרט כאן בהרחבה את השתלשלות האירועים, אך נציין כי בין המערער למנוח פרץ ריב. בשלב מסוים הרים המנוח בקבוק שבור שהיה מונח על האדמה והתקדם לקראת המערער בהניפו את הבקבוק. המערער שחשש שהמנוח יסב לו נזק גופני שלף אקדח שהיה ברשותו והזהיר את המנוח בל יתקרב ויהרגו. המנוח השיב לו "עזוב שטויות" והניף בבקבוק שבידו את יד המערער שאחזה באקדח. או אז לחץ המערער על ההדק והכדור שפגע במנוח הוביל למותו. טענת הגנה עצמית לא זכתה לבירור בבית המשפט המחוזי בנימוק שטענה זו לא נטענה על ידי המערער שטען כי הפגיעה במנוח לא היתה רצונית. בית משפט זה קבע, כי בית המשפט המחוזי לא יכול היה לפטור עצמו מבירור הסוגיה. נקבע כי טענת ההגנה העצמית נזכרה בסיכומי ההגנה, ועוד נקבע כי היה מקום לבירור השאלה גם ביוזמת בית המשפט מאחר ו"בירורה נתבקש מאליו על-פי העובדות אשר נקבעו, אפילו לא נטענה הטענה בשם הנאשם" (ראו: שם, בעמ' 628). הנה כי כן, גם בעניין הורביץ טענת ההגנה החלופית, קרי האפשרות שמדובר היה בהגנה עצמית היתה אופציה שעלתה מחומר הראיות ולפיכך נדרשה בחינתה על ידי בית המשפט. להשלמת התמונה יוער כי בסופו של יום טענת ההתגוננות נדחתה באותה פרשה, הכל כמבואר שם.

173.    בשורה של פסקי דין שעסקו ביסוד הקינטור בעבירת הרצח עמד בית המשפט על ההלכה לפיה מחובתו של בית המשפט לתת את דעתו על האפשרות של קיום מעשה קנטור, כאשר יש לו אחיזה בחומר הראיות, בין אם קו ההגנה של הנאשם מצביע בכיוון זה או לא (ראו: ע"פ 28/49 זרקא נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ד 504, 537 (1950); ע"פ 50/64 אל-נבארי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(4) 73, 80 (1964); ע"פ 240/84 חטיב נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2) 29 (1985); ע"פ 9906/04 חלאילה נ' מדינת ישראל (, 13.12.2007)).  

174.    אכן, במקרים רבים נפסק כי בית המשפט לא ימנע מבחינת טענות הגנה חלופיות אפשריות כגון: הגנה עצמית, צורך וקינטור גם אם הן עומדות בניגוד לגרסת הנאשם, אך התנאי לכך הוא שהדבר מצוי ועולה מחומר הראיות, קרי כאשר "קיימת תשתית עובדתית, עליה ניתן לבסס מימצאי הגנה שכאלה" (ראו: ע"פ 524/86 חזקיה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 653, 656 (1987); והשוו: ע"פ 4736/91 פטאיר נ' מדינת ישראל, בפסקה 7 (, 25.4.1994)). בהקשר זה אזכיר פסק דין נוסף אליו ביקשו באי כוח המערער להסתמך: ב-ע"פ 4302/97 גוריון נ' מדינת ישראל (, 4.5.1999) (להלן: עניין גוריון) הורשע המערער בשתי עבירות של אינוס. בעניין גוריון קבע בית משפט זה כי "אין לשלול מצב דברים שבו בית המשפט יבדוק שמא בחומר הראיות שבא בפניו בסיס לטענת הגנה שאינה נעוצה – ואף אינה מתישבת – עם גירסתו של הנאשם". על דברים אלה מסתמכים הסנגורים. ואולם, החשוב לדעתי הוא בדברים שנאמרו בהמשך על ידי בית המשפט.

 "במקרה דנא, אין המערער יכול ליהנות מן ההגנה 'החלופית' לה טוען הסניגור המלומד. תנאי מוקדם להליכה בדרך זו הוא: כי חומר הראיות מספק לאותה הגנה תשתית ראייתית נאותה; ואילו במקרה דנא, פרט ל'תמיהות' האמורות – להן נמצא הסבר סביר – אין בחומר הראיה אחיזה לאפשרות, שבעילת המתלוננת היתה בהסכמתה".

175.    העולה מסקירה זו של פסקי דין רבים הוא כי גם כאשר בית המשפט מוכן לבחון קו הגנה חלופי שאינו מתיישב עם קו ההגנה בו בחר הנאשם, על קו ההגנה החלופי למצוא אחיזה בחומר הראיות, ולהיות סביר.

          

176.    ניתן להניח שבמקרים בהן מדובר בראיות ישירות, להבדיל מראיות נסיבתיות, יעמוד הנאשם בפני קושי רב בדבר האפשרות להעלות קו הגנה חלופי העומד בניגוד לגרסתו ולקו ההגנה בו בחר. עמד על כך השופט א' רובינשטיין ב-ע"פ 9613/04 בן סימון נ' מדינת ישראל (, 4.9.2006), שנזכר בעניין רפאילוב כדוגמא לפסיקה התומכת בגישת הביניים. וכך קבע: "גירסה שקרית של נאשם אינה מטילה, מינה וביה, חובה על בית המשפט להעלות גירסאות אחרות, שיש בהן כדי לגרום לזיכויו" (ראו: שם, בפסקה ט'). עם זאת, נקבע כי "ייתכנו מקרים שבהם יהא על בית המשפט לבחון אפשרויות סבירות שונות, אף אם לא הועלו על ידי הנאשם ואין הן מתיישבות עם קו ההגנה שבחר הנאשם". השופט רובינשטיין הדגיש עם זאת כי התרחיש החלופי ייבחן בתנאי שקיימת תשתית ראייתית עובדתית בחומר הראיות. לבסוף, ו"להשלמת התמונה" הדגיש השופט רובינשטיין את ההבחנה עליה עמדתי לעיל בין מקרה בו מדובר בראיות ישירות למקרה בו מדובר בראיות נסיבתיות, ועל הקושי הראייתי העומד בפני מי שמבקש להציג גרסה חלופית מול עדויות ישירות:

"כאשר בפני הערכאה הדיונית עמדו עדויות ראיה ישירות, קבלתה של גירסה חלופית המועלית בערכאת הערעור תהיה קשה עשרת מונים מאשר מקרה בו הונח לפני הערכאה הדיונית אך מכלול של ראיות נסיבתיות" (ראו: שם).

177.    לסיכום: סברנו כי נכון יהיה לבחון את הטיעון בדבר קו הגנה חלופי בעניינו על פי קו החשיבה המשותף לרבים משופטי בית משפט זה לדורותיהם, כאשר גם אלה המוכנים לשקול ביד רחבה גרסאות שלא עלו מפי הנאשם דורשים כי הדבר יהיה מעוגן בחומר הראיות. נדמה, בעקבות הדיון על פה כי גם הסנגורים אינם חולקים על כך שקו ההגנה החלופי צריך להיות מעוגן בראיות. טענתם היא כי עולה מהראיות קו כזה של מערכת יחסים מוסכמת. על אף ניסיונם של באי כוח המערער בית המשפט לא מצא ואף אנחנו לא מצאנו ראיה שיש בה כדי ליצור ספק שמא יחסי המין היו בהסכמה. כל הראיות שהובאו על ידי ההגנה עסקו "במעטפת" ואף אחת מהן לא נגעה בליבת האירועים. כך נותרה לבדה "במערכה" גרסתה המהימנה של א' לגבי מה שהתרחש בחדרי חדרים בינה לבין המערער. כפי שציינו, אין בנמצא אותה חדרנית מציצה או עובר אורח מציץ, רק א' והמערער היו באירועים עצמם. אירועי המעטפת אינם יוצרים ספק סביר לגבי מה שארע בארבע עיניים (לעניין הספק הסביר ראו בהרחבה: עניין וקנין, לעיל, בפסקאות 52-47).

178.    המערער אינו מורשע בגין אי אמירת אמת אלא בשל עדותה המהימנה של א'. מקובל עלינו לחלוטין כי גם אם העלה נאשם גרסה שקרית אין להענישו ולהרשיעו אך בשל גרסתו השקרית (ראו: עניין אברוטין, לעיל; ביין, קו הגנה קיצוני, לעיל, בעמ' 300). אכן, כפי שציין בצדק בית המשפט המחוזי המערער אינו מורשע בשל אי אמירת אמת. הוא מורשע בשל עדותה של א' שנמצאה מהימנה לגבי שלושת האירועים ויש לה חיזוקים שונים, הכל כפי שפורט בהרחבה.

טענת ההגנה החלופית נבחנה לגופה ולא נדחתה על הסף

179.    הסנגורים הוסיפו וטענו כי בית המשפט המחוזי החליט שלא לבחון כלל את הגרסה לפיה יחסי המין בוצעו בהסכמה וכי לא היה מקום לכך שבית המשפט המחוזי יחסום את בדיקת הגרסה החלופית "על הסף". אמנם, בית המשפט קבע כי המערער "אינו יכול להכנס אל טרקלין הטענה החלופית" ובשל כך "מתייתר גם הצורך לבחון את הטענה לגופה" (ראו: עמ' 229). עם זאת, מיד לאחר דברים אלה קובע בית המשפט כי: "לא נעשה מלאכתנו שלמה באם לא נבהיר כי נחה דעתנו כי אין רגליים לטענה החלופית, וזו נותרה תלויה על בלימה, ללא תשתית ראייתית תומכת..." (ראו: עמ' 230). בהמשך מנמק בית המשפט את מסקנותיו בהרחבה והדברים פורטו על ידנו. יצוין כי הדיון לגופו של עניין בטענת ההגנה החלופית לא מצא ביטוי לראשונה בפרק זה הדן בעניין בהכרעת הדין. קריאה מדוקדקת של הכרעת הדין מלמדת כי בית המשפט נתן דעתו לטענת ההגנה החלופית והתייחסות לעניין זה שזורה לאורך פסק הדין. הביטוי "על הסף", אותו הזכירו באי כוח המערער, אמנם מופיע בפרק הסיכום בהכרעת הדין (ראו: עמ' 232 להכרעת הדין), כביטוי להסתייגות מן הדרך בה נקטו באי כוח המערער בניסיונם להעלות טענת הגנה עובדתית חלופית שלא נטענה כלל על דל שפתיו של המערער. בית המשפט הזכיר כי המערער עצמו הכחיש מכל וכל את גרסתה של א', וטען לעלילה שפלה וזדונית. בטיעוני הסנגורים עלתה – כך ציין בית המשפט – טענת הגנה חלופית לפיה היו יחסי מין בהסכמה. הטענה, כך מציין בית המשפט, נשמעה על ידי הסנגורים לאורך כל המשפט ברמזים, מקצתם דקים ומקצתם עבים, שלעתים ניתן היה להבחין בהם רק בדיעבד, הגם שסביר להניח שנשתלו במחשבה תחילה (ראו: עמ' 20-19 להכרעת הדין). כאמור, בחינת הכרעת הדין מקרוב, לאורכה, מעלה כי הטענה החלופית נבחנה לגופה ונדחתה. כך כאשר קיבל בית המשפט את גרסת א' בעניין שיטת המערער – קירוב והטרדה – ריחוק מידור והשפלה, נקבע כי שיטה זו, שוללת את הטענה החלופית בדבר רומן אהבים (ראו: עמ' 76 להכרעת הדין), בדומה הזכיר בית המשפט כי בהודעתה הראשונה במשטרה תיקנה א' את הרישום כאילו המערער רצה לגרום לה "לקנא" ורשמה במקום זה – "להרגיז". תיקון זה, כך נקבע, שומט את הקרקע מתחת לטענת הרומן (ראו: עמ'  85 להכרעת הדין). עוד ציין בית המשפט כי את התנהגותה של א' יש להבין על רקע היותה כפופה למערער וכי "פריזמה זו מקבלת משנה חשיבות לאור טענת ההגנה החלופית לפיה א' 'שיתפה פעולה' והסכימה למעשים" (ראו: עמ'  145 להכרעת הדין); דברים דומים נאמרו בעניין מכתב השנה הטובה (ראו: עמ' 167 ו-עמ' 177 להכרעת הדין). גם בפרק שיוחד לטובת ההגנה החלופית (ראו: עמ' 222 ואילך להכרעת הדין), ציין כאמור בית המשפט כי לא יעשה מלאכתו שלמה אם לא יבהיר כי נחה דעתו כי אין רגלים לטענה החלופית אשר לא עוגנה בתשתית העובדתית (ראו: עמ' 230 להכרעת הדין).

180.    בית המשפט הבהיר כי דבקותו של המערער בשקר לפיו לא נגע ב-א' הותירה אותו חשוף מבחינה ראייתית. גרסתו היתה בלתי מהימנה. גרסת א' נמצאה מהימנה ולא קיימת כל תשתית ראייתית להוכחת הטענה לפיה התקיימו יחסי מין בהסכמה. בית המשפט תהה כיצד ביטויי חיבה, אם אכן היו כאלה, הופכים להסכמה לקיום יחסי מין כשהמערער מכחיש את קיומם. עוד הוסיף בית המשפט כי גם אם נאמץ את שיטת ההגנה ונראה בהתנהגותה הכנועה והמרצה של א' הצעת גילויי חיבה למערער, אין בכך כדי להעיד על הסכמה להיבעל על ידו. אשר לשימוש בכוח, ציין בית המשפט כי נתן אמון בגרסתה של א' הנתמכת בראיות חיצוניות ובהתבטאויות על ציר הזמן. מנגד המערער ועדיו נמצאו כמי שאינם אומרים אמת. הנה כי כן, בית המשפט דן בטענה לגופה ודחה אותה.

קו הגנה חלופי – סיכום

181.    לא הנאשם צריך להוכיח את הגנתו. הנטל להוכיח את האשמה, מעבר לכל ספק סביר מוטל על המאשימה. ואולם, אם הנאשם אינו מעיד כלל להגנתו יש לכך תוצאות אפשריות מכוח הדין (ראו: סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי). גם לשתיקה בחקירה יש "מחיר" טבעי מן ההיבט הראייתי (ראו: ע"פ 5730/96 גרציאני נ' מדינת ישראל, בפסקה ד (, 18.5.1998)). בדומה, כשנאשם בוחר להרחיק עדותו ולהכחיש הכחשה גורפת עשוי להיות לכך מחיר ראייתי, ובמיוחד במקרים של עבירות מין בהן יש בדרך כלל גרסה מול גרסה (ראו:  עניין כהן, לעיל; עניין שבאב, לעיל; עניין פדידה, לעיל; והשוו: עניין מלכה, לעיל; עניין סמי כהן, לעיל). נאשם אינו מורשע בגין שקריו. הוא מורשע בגין ראיות מהימנות הקיימות נגדו.

182.    מסקנתנו היא כי אין מקום להתערבות בקביעת בית המשפט כי הוכחו כל יסודות העבירה, או בניסוח אחר, בקביעתו כי יש לדחות את קו הגנה החלופי.

183.    לאחר הדיון בקו ההגנה החלופי שהעלו באי כוחו של המערער (או בטענה כי לא הוכחו יסוד העדר ההסכמה והשימוש בכוח) נחזור כעת לגרסתו של המערער - כפי שנמסרה בחקירתו במשטרה ובעדותו בבית המשפט - ונדון בטענת האליבי שהועלתה לגבי האירוע בלשכה בתל-אביב והאירוע במלון בירושלים. כפי שנראה המערער תומך טענות האליבי על עדותו, על מסמכים שונים ועל עדויות נוספות.

           

טענת אליבי

טענות המערער

184.    המערער מעלה טענות אליבי לגבי שני אירועי האונס. לגבי האונס שהתרחש ביום 17.6.1998 במלון פלאז'ה בירושלים, טען המערער, על יסוד יומנו ת/120, כי היה בפגישות שונות בלשכתו שבמשרד התיירות ומכאן שכלל לא נכח במלון באותו היום. לגבי האונס בבית הטכסטיל, בלשכה בתל-אביב, המשיבה כאמור לא נקבה בתאריך מדויק בכתב האישום. עם זאת, מחומר הראיות עולה כי קיימת סבירות גבוהה כי האירוע התרחש ביום 19.4.1998 לאחר אירוע של יהדות איראן שהתקיים בפארק הלאומי ברמת גן. המערער בהגנתו "אימץ" תאריך זה והעלה טענת אליבי שלא הופיעה בתשובה לאישום (שלא נקב, כאמור, בתאריך) ולפיה, בתום אותו אירוע, בסמוך לאחר שלווה על ידי איש שב"כ למכוניתו דהיינו, לפי רישומי השב"כ, בסמוך לשעה  17:00, הוא נסע ברכב השרד לקרית מלאכי. עמו ברכב היתה אמו, המתגוררת אף היא בקרית מלאכי, וברכב נהג הנהג המחליף, צוריאל גלאם שמו, המתגורר גם כן בקרית מלאכי. בית המשפט דחה את טענת האליבי לגבי שני האירועים, ובכך נעסוק בפירוט. אולם, מתבקשת תחילה התייחסות כללית לטענת אליבי, ולאופן בדיקתה.

על דרך בחינתה של טענת אליבי

185.    קביעה אם נאשם אכן היה בזירת העבירה או שמא, כטענתו, במקום אחר היה, נעשית, כמו כל קביעה אחרת שבעובדה, בתום שמיעת הראיות ובמסגרת הכרעת הדין. כשבית המשפט מכריע בטענת אליבי, עליו להביא בחשבון הן את ראיות התביעה והן את ראיות ההגנה, ולתת לכל אחת מן הראיות את משקלה המתאים. לטענת אליבי יכולות להיות עוצמות לכאוריות שונות. לכאורה משקלה של טענה – שהנאשם היה בביתו עם קרובי משפחתו, קל יותר מטענת אליבי המבוססת על כך שנאשם היה בעת האירוע המיוחס לו במאסר (לאחר שנשללה, על יסוד רישומים, האפשרות שיצא לחופשה). בין המקרה בו אדם היה בביתו עם קרובים לבין המקרה של אליבי המבוסס על מאסר – קיים רצף. כך, למשל, על אותו רצף ניתן למקם טענת אליבי של אדם שהואשם בעבירת אינוס וטען כי בליל האירוע היה תורן בתחנת כיבוי אש כאשר הנהלים מלמדים כי יציאה מן התחנה  דורשת אישור ממפקד התחנה ותיעוד (ראו: ע"פ 11100/08 שרעבי נ' מדינת ישראל, בפסקה 26 (, 14.9.2011) (להלן: עניין שרעבי)). על פני הרצף נדמה כי טענה זו קרובה יותר לטענת האליבי לפיה שהה הנאשם עם קרובי משפחה. בעניין שרעבי נקבע כי הנוהל הנהוג בתחנת כיבוי האש אינו יוצר מצב "הרמטי" שאינו מאפשר יציאה בלתי מורשית מן התחנה על ידי מי שחפץ לעשות כן תוך הפרת הנהלים (למשל כאשר יתר התורנים פורשים לשינה). דוגמא נוספת אשר קרובה יותר לטענת אליבי לפיה בעת האירוע שהה הנאשם במאסר, הינה טענה שאדם היה בחו"ל, תוך הצגת דרכון המאשש זאת. עם זאת יכול בית המשפט לקבל טענת אליבי לפיה היה נאשם בביתו עם קרובי משפחה, אם מצא את הטענה מהימנה, ומאידך יכול הוא גם לקבוע כי אדם שלכאורה היה בחו"ל כעולה מדרכונו למעשה נכנס ארצה בדרכון אחר. סיטואציה כזו עולה ממסכת העובדות שתוארה ב-ע"פ 224/88 איזראילוב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2), 661, 663 (1991). העובדה שהמערערת שם נכנסה ארצה בדרכון מזויף נחשפה עוד במהלך החקירה, ולא הועלתה במשפט טענת אליבי. עם זאת, ברור כי הכניסה בדרכון מזויף נועדה, כל כולה כדי "לייצר" טענת אליבי למועד בו נרצח בעלה של המערערת, רצח שבוצע כפי שנקבע, על ידה. לראיית אליבי מן הסוג של שהות בחו"ל (כעולה מן הדרכון) ובוודאי לאפשרות שאדם היה כלוא במאסר – ייטה בית המשפט לתת משקל רב יותר מאשר לטענת שהות בבית קרובי משפחה. עם זאת, ישנם יחסי גומלין בין עוצמתן של הראיות שבפרשת התביעה לבין הראיות המובאות לביסוס טענת האליבי. ככל שעוצמת ראיות התביעה קטנה יותר ייטה יותר בית המשפט לקבל את הטענה – ולו מחמת הספק – כי הנאשם היה במקום אחר, ולהיפך.

186.    ניתן לתאר מקרה בו יש עוצמה רבה הן לראיות התביעה והן לראיות התומכות בטענת האליבי. אדגים: עדי ראיה רבים, המכירים את הנאשם (כך שאין חשש לטעות בזיהוי), ובהם עדים ניטרליים מעידים על כך שהם ראו את הנאשם מבצע מעשה שוד. הנאשם מצידו ממציא אישור כי היה ביום השוד המיוחס לו בבית סוהר, ולא יצא לחופשה. ייתכן ושתי מערכות מקבילות סותרות אלה של ראיות יובילו לזיכוי, ולו מחמת הספק. קשה למצוא דוגמאות כאלה בחיי המעשה משום שבדרך כלל תימנע התביעה מהגשת כתב אישום במקום שאינה יכולה "לסדוק" טענת אליבי מוצקה שהועלתה עוד בחקירה. עם זאת, אין לשלול את האפשרות שטענת אליבי מוצקה תעלה רק במשפט עצמו. במקרה של ראיות הסותרות אלה את אלה, לא תמיד ניתן ליישב את כל הקושיות המתעוררות. אפשר שבדוגמא הנזכרת בית המשפט יגיע לכלל מסקנה כי השוד ארע בכלל ביום אחר, וכי יש טעות בתאריך בו נקבו עדי התביעה, כך שאין סתירה אמיתית בין הראיות המפלילות והראיות המזכות. ראו, לדוגמא את מסכת העובדות שעמדה ביסוד ההכרעה בשאלת פיצויים לנאשם שזוכה ב-ע"פ 4466/98 דבאש נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 73 (2002). באותה פרשה עבד המערער כנהג הסעות בחברה שהסיעה את המתלוננת מדי יום מבית שמש לירושלים ובחזרה. המתלוננת טענה כי באחד הימים הסיעה המערער לביתה בבית שמש ובדרך תקפה ואנסה. המערער הכחיש כי אנס את המתלוננת וטען כי ביום האינוס, כביכול, שהה במקום אחר בארץ. משהחליטה המשיבה לחזור בה מכתב האישום, תבע דבאש תשלום פיצויים. בית המשפט המחוזי דחה את בקשתו ובין היתר נקבע, כי בטענת האליבי אין כדי לשלול בהכרח את גרסת המתלוננת כי היה מגע מיני. עוד נקבע כי הראיות מעמידות בספק אם המעשה אכן נעשה בתאריך שצוין. כלומר, קבלת טענת האליבי של הנאשם אין משמעותה בהכרח שהנאשם לא ביצע את העבירה, אלא שלא ביצעה ביום הנקוב. בית משפט זה קיבל את ערעורו של דבאש ופסק לו פיצוי חלקי. כמובן שבמקרה בו מגיע בית המשפט למסקנה כי העבירה נעברה במועד אחר יש לבחון גם את השאלה אם היתה לנאשם אפשרות סבירה להתגונן בפני האפשרות שהמעשה אירע במועד שונה מזה שנטען בכתב האישום.

187.    ההכרעה בשאלת האליבי תלויה בנסיבות הקונקרטיות ובעוצמת הראיות מזה ומזה, כשמכל ספק נהנה כמובן הנאשם. מכל מקום והוא החשוב לענייננו: טענת אליבי מוצקה לכאורה תביא את בית המשפט להרהר מחדש בשאלה אם ראיות התביעה אכן מהימנות ואיתנות. מנגד אם ראיות התביעה אינן איתנות די הצורך –  לעתים לא יהיה כלל צורך להכריע בטענת האליבי (ראו כדוגמא מסכת העובדות ב-ע"פ 3595/06 דבאש נ' מדינת ישראל (, 28.9.2006)). החשוב לענייננו הוא שגם עדות מהימנה לכאורה עשויה להתנפץ ולאבד ממשקלה בשל טענת אליבי בעלת עוצמה רבה, כגון טענת אליבי המבוססת על כך שנאשם היה בבית סוהר, ולא יצא לחופשה (ראו והשוו: ע"פ 10000/06 פלוני נ' מדינת ישראל (, 12.10.2008)). הטענה לפיה לא יתכן שנאשם היה בזירה מסוימת בשל אליבי מוצק שיש לו – היא טענה העשויה להביא למסקנה כי אין ליתן אמון בראיות התביעה, או בערכאת ערעור – למסקנה שבית המשפט קמא שגה בכך שנתן אמון בראיות. על כן, במקרה שלפנינו בעניין טענה זו סברנו כי עלינו "להפשיל שרוולים" ולבחון את הראיות מקרוב, ולא להשתית הכרעתנו על כך שבית המשפט המחוזי האמין לגרסתה של א' ולא נמצא פגם בניתוח שלו בעניין זה. נעיר גם כי בית המשפט המחוזי לא התייחס כלל לפגישה הרשומה ביומן ת/120 ב-17.6.1998 בשעה 18:00 עם ד"ר רמי שקלים. בית המשפט ציין, באופן כללי כי אין לסמוך על היומן. על כן, וכפי שיפורט, צללנו לפרטי הראיות. הדיון שיובא כאן הוא מייגע במקצת, וגדוש בפרטים. סברנו כאמור כי ראוי, בהקשר זה לברר את הדברים מחדש משום שגם עדות שבית המשפט מאמין לה עשויה להתנפץ מול טענה מוכחת לפיה לא יתכן שכך היה.

טענת האליבי – מן הכלל אל הפרט

188.    בענייננו, וכפי שנראה בפירוט, טענות האליבי אינן מסוג טענות האליבי המוצקות (כמו - הייתי בחו"ל או הייתי בבית סוהר). הן נסמכות, לגבי האונס במלון ביום 17.6.1998 בראש ובראשונה על יומן אותו כינה המערער "ספר דברי הימים". המערער אף טען כי היומן מעיד בדייקנות ובמהימנות על פגישותיו וכי פגישות שבוטלו – נמחקו גם באופן רטרואקטיבי. לגבי האונס בלשכה בתל-אביב, בבית הטכסטיל, טענת האליבי נסמכת על עדותו של המערער ועל עדותו של הנהג שהחליף את הנהג הקבוע, צוריאל גלאם, עליהן לא ראה בית המשפט לסמוך, לפיהן נסעו השניים לקרית מלאכי יחד עם אמו של המערער. טענה הכרוכה ושלובה בכך, אותה ניתן לכנות מעין טענת אליבי, היא כי לוח הזמנים העולה מפלטי שיחות הטלפונים הניידים ברכב של המערער וזה של א' אינו יכול לאפשר את ההתרחשויות המתוארות על ידי א'. נדון בנפרד בשני האירועים. נפתח דווקא באירוע המאוחר יותר, האונס בבית המלון ב-17.6.1998.

טענת אליבי לגבי ה- 17.6.1998

189.    א' מסרה את אמרתה הראשונה בהקשר לאירוע זה (ראו: ת/119א) ביום 18.2.2007 במהלך חקירתה השביעית. פרטים אותם מסרה אומתו בהמשך, וכאשר הוצגו ל-א' בחקירתה מיום 14.6.2007 היא הביעה התפעלות (ראו: ת/126א, בעמ' 21). כתמיכה לגרסתה של א', הסתבר כי אכן ישנה הזמנה שנשלחה ביום 17.6.1998, באמצעות הפקס למלון פלאז'ה, על שם שר התיירות משה קצב. באותו פקס שנשלח בשעה 17:40 צוין כי ההזמנה היא "למנוחה של כמה שעות" (ראו: ת/121) של המערער. מן החשבונית ת/121א עולה כי מחדר 1817 במלון נעשתה בשעה 19:37 שיחה, שחויבה על חשבון החדר. השיחה נעשתה למספר טלפון במשרד התיירות (השוו מספר הטלפון המופיע ב-ת/121א עם ת/222), מספר אליו נהג המערער להתקשר. ההזמנה שולמה על ידי משרד התיירות. קודם לכן, בשעה 18:16 התקיימה שיחה של שש שניות שיצאה מן המלון לטלפון הנייד של א'. א' סיפרה במשטרה על שיחה קצרה בה אמר לה המערער כי טרם הספיק להתארגן וביקש ממנה לעלות לחדר, במספרו נקב. ואכן, במסגרת השלמת החקירה שנערכה לאחר חזרתו של המערער מהסדר הטיעון התברר מפלטי הטלפון כי אכן היתה שיחה כזו מן המלון ל-א'. קצין הביטחון של המלון, אלכס ברוטמן, הבהיר כי השיחה מן השעה 18:16 (שאינה מופיעה בחשבונית) יכולה היתה להיעשות או מלובי המלון או מהחדר – באמצעות מרכזיה, או מטלפונים שבקומות המלון. בשיחה כזו החדר אינו מחוייב בתשלום באופן אוטומטי (ראו: עמ' 3307-3302). השיחה בשעה 18:16 עליה העידה א' ממקמת אותנו בזמן מבחינת לוח הזמנים. בשעת השיחה היתה א' לפי עדותה בכניסה למלון, או אולי אפילו בלובי.

190.    עיון בחומר הראיות מלמד כי המערער אינו חתום על שום מסמך במלון. מכאן, שלטענת המערער לא היו דברים מעולם, ומכאן מסקנתו ש-א' הזמינה את המלון כביכול על שמו כדי להשתמש בו עבור עצמה על חשבון המשרד. אולם הראיות האובייקטיביות – ובעיקר ההזמנה על שמו של המערער, יש בהן, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, כדי לתמוך תמיכה ממשית בגרסתה של א' כי אכן היה אירוע במלון בינה לבין המערער. גם השיחה בה חוייב החדר מעידה על זיקה בין מי שהיה בחדר לבין משרד התיירות. התזה שהועלתה על ידי ההגנה, לפיה א' הזמינה את החדר עבור עצמה ובן זוג כלשהו, דהיינו הוציאה דבר במרמה ממשרד התיירות – נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי מכל וכל. יש לזכור, בין השאר, מעבר לאמון שנתן בית המשפט בגרסתה של א', כי היתה לה דירה בה התגוררה בגפה בירושלים לא הרחק משם. לשם מה תשכור א' לעצמה חדר לכמה שעות על חשבון המשרד ותסתכן בכך בעבירה פלילית? מעבר לכך, המערער אכן נהג לשהות מעט מאוד בבתי מלון והזמנת חדר על שמו בירושלים היה אירוע חריג שעשוי היה למשוך תשומת לב במשרד מצד הגורמים המאשרים את התשלום עבורו. אין זה מתקבל על הדעת ש-א' היתה מסכנת עצמה ביודעין.

191.    הראיות הקושרות את המערער לבית המלון ב-17.6.1998 בסביבות השעה שש בערב הנן, איפוא, ראיות בעלות עוצמה. מנגד, העלה המערער טענת אליבי שלבשה צורה ופשטה צורה כפי שנראה מיד. ביומן שהציג המערער למשטרה (ת/120) רשומות בעפרון, במועד זה, פגישה עם ד"ר רמי שקלים בשעה 18:00, ובשעה 19:00 מופיעה פגישה עם מוטי רגב מנכ"ל נדיר. בפרשת ההגנה, לאחר עדות המערער בה קרסה הטענה לפיה מדובר ביומן המתעדכן רטרואקטיבית גם אם פגישה מתבטלת, ניסה המערער להוכיח כי גם בשעה 18:30 התקיימה פגישה נוספת שאיננה נזכרת ביומנו פגישה עם העד חזי צאיג. צאיג, שימש בין השנים 2005-1997 כמנכ"ל החברה הממשלתית לתיירות (ראו: עמ' 6836). את המערער הכיר כאשר היה יועץ כלכלי במשרד התחבורה, בזמן שהמערער היה שר התחבורה (ראו: שם). אל הטענה בדבר הפגישה של המערער עם צאיג, פגישה שכאמור לא זכתה לכל אזכור ביומנו של המערער נשוב בהמשך. תחילה נבחן את אותן שתי פגישות שכן הופיעו ביומנו של המערער. בטרם נפנה לעשות כן נתייחס תחילה לטענת המערער לפיה יומנו (ת/120) הינו בבחינת "ספר דברי הימים".

192.    כאמור, בעדותו תאר המערער את היומן אותו שמר כל השנים בחזקתו ואותו מסר בחקירה למשטרה (ת/120) כ"ספר דברי הימים" המעודכן גם רטרואקטיבית בכל יום, אם פגישה שהיתה קבועה בוטלה. א' לעומתו טענה בחקירתה ובעדותה כי אין משמעות ליומן ת/120 שהוצג לה. לפי עדותה, יומנו של שר הוא דינמי ונעשים בו שינויים בלי הרף. הקובע הוא, לפי עדותה, יומן הלשכה, יומן אותו לא הצליחה המשטרה לאתר בחלוף השנים. לדבריה של א', ת/120 היה אצל המערער והוא היה "מביא אותו, לפחות בתחילת התקופה, פעם בשבוע ומבקש מאחת הבנות, שתעתיק את מה שכתוב ביומן של הלשכה". א' העידה כי ת/120 הוא לא היומן של הלשכה (ראו: עמ' 2028-2027). בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערער לפיה היומן הוא בגדר "ספר דברי הימים". גרסה זו, כפי שציין בית המשפט קרסה בחקירתו הנגדית של המערער. בית המשפט הצביע למשל על כך שפגישות הרשומות במועדים בהם המערער היה בחו"ל – לא נמחקו. כן התייחס בית המשפט לאירועים נוספים שמועדם שונה. דומה שדוגמא מוחצת לכך שהיומן אכן איננו "ספר דברי הימים" תימצא במה שהובא בסיכומים לפנינו דווקא מפי ההגנה. ההגנה צרפה כאחד הנספחים לסיכומיה לפנינו, את "הכרונולוגיה" של אירועי ה-19.4.1998, מועד האונס הראשון בבית הטכסטיל. בטענות הנוגעות למועד זה נעסוק בנפרד. באותו יום, שהיה יום ראשון בשבוע, התקיים כאמור, בפארק הלאומי ברמת גן, אירוע של יוצאי יהדות איראן, המתקיים יום לאחר חג הפסח. זהו אירוע רב משתתפים המקביל, לפי הראיות, לחגיגות המימונה. מתקיימים בו פיקניקים וגם אירוע מרכזי על במה. ישנה סתירה בין זכרון דברים של השב"כ לגבי אותו יום (ראו: ת/130) המציין כי המערער היה מאובטח בין השעות 17:00-15:30 לבין יומנו של המערער ת/120, בו מופיע האירוע רק בשעה 17:00. כפי שנראה, כשנדון בטענת האליבי לגבי האונס בבית הטכסטיל, ההגנה טענה כי לעניין ה-19.4.1998 יש להעדיף את מסמך השב"כ וכי יש לקבוע כי המערער לווה חזרה לרכבו על ידי איש שב"כ ונסע מהפארק בסביבות השעה 17:00. כפועל יוצא מכך, בטבלה שצורפה לסיכומים לפנינו מטעם ההגנה, צוין כי הפגישה הרשומה ביומן (ת/120) באותו יום בשעה 16:00 עם "משה לאון + שבי" הינה "פגישה שכנראה לא התקיימה (לאור אישור השב"כ באשר לשעות הגעה – ת/130)". כשהצגנו דוגמא זו לעו"ד פלדמן במהלך הדיון על פה, הוא הסכים כי ת/120 אכן איננו "ספר דברי הימים", כפי שקבע, ובצדק, בית המשפט המחוזי. על כן אין לסמוך על כך שפגישה הרשומה במועד זה ביומן ת/120 אכן התקיימה. כדי להסיר כל ספק לא נסתפק בדברים כלליים, אלא נתייחס בכל זאת לשתי הפגישות הרשומות ביומן.

הפגישה עם ד"ר רמי שקלים הרשומה ב-ת/120 ביום 17.6.1998 בשעה 18:00

193.    עניין הפגישה עם ד"ר רמי שקלים לא זכה לניתוח מפורט בהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי, ונשלים כאן את החסר. ד"ר רמי שקלים הובא כעד תביעה, לאחר שחתם על מכתב והוחתם על תצהיר לטובת ההגנה. שני המסמכים האלה, הועברו למשטרה במהלך החקירה כדי לשכנע כי לא ייתכן שהתקיים אירוע במלון כנטען על ידי א'. במכתב (ראו: ת/143א) מיום 29.4.2007 המופנה לנשיא המדינה (דהיינו, המערער) כתב ד"ר רמי שקלים "לבקשתך מיום 26.4.2007, הריני לאשר כי בתאריך 17.6.1998 נפגשנו במשרדך ברח' קינג ג'ורג בירושלים". כמה ימים אחר כך, ביום 1.5.2007, חתם ד"ר שקלים בפני עו"ד ישראל קצב, בנו של המערער, על תצהיר שנמסר אף הוא למשטרה (ראו: ת/143ב). ד"ר שקלים הצהיר כי נפגש עם השר פעם אחת במשרד בירושלים וביקש את סיועו לשמש כמרצה. הוא הצהיר גם כי הקדים להגיע לפגישה והמתין זמן מה בטרם נכנס לשר והוא זוכר את התכונה הרבה ששררה במשרד באותה שעה. לגבי עיתוי הפגישה נאמר בתצהיר "לאחר שהוצגו בפני מסמכים המתעדים פגישה ביום 17.6.98 במשרד התיירות עם השר דאז משה קצב, אני מאשר כי הפגישה אכן התקיימה".

194.    דומה, שאין לפקפק בכך שבמועד כלשהו לפני ה-25.6.1998 אכן פגש ד"ר רמי שקלים במערער בלשכתו במשרד התיירות: ב-25.6.1998 שיגר המערער מכתב למועצה להשכלה גבוהה בו ביקש עזרה בשיבוצו של ד"ר שקלים במוסד להשכלה גבוהה. המכתב שכתב המערער לא הוגש כראיה בתיק, אך ניתן ללמוד על מועד שיגורו מן התשובה שנשלחה למערער על ידי המועצה להשכלה גבוהה כאשר בנדון מצוין: "הנדון: ד"ר רחמים שקלים מכתבך מיום 25.6.1998" (ראו: ת/142). מאוחר יותר שלחה א' את העתק התשובה שהתקבלה לד"ר שקלים (ראו: ת/142א). ביומן ת/120 לא רשומה פגישה אחרת בין ד"ר שקלים לבין המערער לא לפני ה- 17.6.1998 ולא לאחר מכן. האם מכאן יש להסיק כי ד"ר שקלים אכן נפגש עם המערער דווקא ב-17.6.1998 בשעה 18:00 או מיד בסמוך לכך? לדעתי, נוכח עוצמת הראיות לגבי הפגישה במלון והמעמד המפוקפק של ת/120 – עלינו להשיב על כך בשלילה. מאוד יתכן שמועד הפגישה, שיש לקבל על דרך העיקרון שהיא אכן התקיימה, שונה והדבר לא עודכן ביומן, כגון שד"ר שקלים התבקש להקדים ולבוא ביום 17.6.1998, כדי לאפשר למערער ללכת "לנוח" במלון. לוח הזמנים על פי ת/120 – מאפשר לכאורה הקדמת הפגישה. ייתכן והפגישה נדחתה למועד אחר עד ה-25.6.1998 והיומן ת/120 לא עודכן. לא מן המותר להעיר כי המערער תיאר בעדותו פגישה ארוכה ("בערך כחצי שעה" ראו: עמ' 6216), ואילו ד"ר שקלים תאר דווקא פגישה קצרה ש"ארכה מספר דקות" (ראו: עמ' 3392 ובהמשך עמ' 3395); בחקירתו הנגדית הסכים ד"ר שקלים להאריך את משך הפגישה לרבע שעה-עשרים דקות. כפי שעולה מעדותו של ד"ר שקלים הוא לא הסתמך על יומנו שלו, שלא נשמר כלל, אלא על צילום מהיומן ת/120 שהוצג לו על ידי ישראל קצב, בנו של המערער (ראו: עמ' 3346). נפנה גם בבחינת למעלה מן הצורך, בהקשר זה לדברים שאמר ד"ר שקלים בהודעתו במשטרה ת/144 מיום 13.8.2008:

"שאלה: האם אתה זוכר את התאריך המדויק בו היית אצל משה קצב בלשכה? האם אתה זוכר מה השעה המדויקת ביום שבה היית אצלו?

תשובה: אני לא זוכר, חוץ ממה שישראל קצב הראה לי ביומן, אני לעצמי לא זכרתי ולא זוכר עד עכשיו, אבל הייתי אצלו בלשכה פעם אחת. הוא היה בכמה תפקידי שרים, אני הגעתי אליו כשהיה שר התיירות. לגבי השעה אני זוכר שזה היה בשעות היום, זה יכול להיות באופן גס בין השעות 9:00 בבוקר עד 16:00, זה לא היה לפני ולא היה אחרי, אבל יש לי דרך לעזור לך לדעת באיזה שעה זה היה בדיוק, כי אני זוכר שבאתי לשם והמתנתי, ואני שוחחתי עם מנהלת לשכתו לפי המכתב אני רואה ששמה א' [השם הפרטי המלא מופיע במכתב – מ.נ.] ושאלתי אותה האם הפנייה שלי לשר מונחת לפניו, הוא זוכר את הסיפור שלי, והיא אמרה שהכול ממוין ומתויק במחשב וכל זה אולי יש להם תיעוד מתי הם שלחו לי מכתב ומתי אני שלחתי להם מכתב" (ראו: שם, בעמ' 3).

           כזכור לטענת המערער, מנהלת הלשכה שלו (הלא היא א') אמורה להיות בזמן הפגישה שלו עם ד"ר שקלים בבית המלון עם בן זוג כלשהו, או בדרכה לבית המלון.

הפגישה עם מוטי רגב

195.    ביומן ת/120 רשומה ביום 17.6.1998 בשעה 19:00 פגישה עם "מוטי רגב – מנכ"ל נדיר".

196.    מר רגב אינו נמצא בארץ תקופה ארוכה, והדבר היה ידוע להגנה. העובדה שרגב נמצא בחו"ל הוזכרה על ידי עו"ד פלדמן עוד בישיבה מיום 1.1.2009 במהלך עדותה של א' (ראו: עמ' 3013 וראו גם התייחסותו של בית המשפט לפיה אי אפשר לקבל את הודעתו של רגב במשטרה ואת תצהירו, בעמ' 6220). בהחלטה קצרה מיום 15.3.2010, שגם עליה נסוב הערעור, דחה בית המשפט בקשה של ההגנה לגבות את עדותו של רגב בחו"ל באמצעות וידאו קונפרנס. הבקשה הוגשה 10 ימים לפני המועד שנקבע לתום פרשת ההגנה, ובית המשפט ציין בהחלטה הנזכרת:  

"הגשת הבקשה בעיתוי זה גובלת בחוסר תום לב ומעמידה בסימן שאלה חיוניות העדות. צר לנו על התנהלות זו של ההגנה שמטרתה לגרור להתמשכות לא מוצדקת של ההליכים המשפטיים כאשר האשמה לכך רובצת רק לפתחה של ההגנה ובעטיה של התנהגותה".

           בית המשפט קבע כי לצורך חקירת העד (ההגנה הציעה לגבות את העדות באמצעות חברה פרטית) נדרשת התארגנות מול רשויות האכיפה בארה"ב.

197.    איננו סבורים כי עלינו להתערב בהחלטתו זו של בית המשפט שלא להיעתר לבקשה האמורה בעיתוי בו הוגשה הבקשה. את ההחלטה יש להבין, בין השאר על יסוד התנהלות כל פרשת ההגנה, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בהחלטה קודמת מיום 10.3.2010, חמישה ימים לפני ההחלטה עליה קובל המערער. בהחלטה מיום 10.3.2010 עמד בית המשפט בהרחבה על הישיבות הרבות שבוטלו לבקשת ההגנה במסגרת פרשת ההגנה, ועל ישיבות רבות בהן לא נוצל כדבעי הזמן השיפוטי בשל כך שלא הובאו די עדים. לא נלאה בפרטי הפרטים. בית המשפט חזר בהחלטה מיום 10.3.2010 על החלטות קודמות לפיהן לא יוקצו מועדי דיונים נוספים מעבר למה שכבר הוקצה. הצורך לקצוב זמנים מקובל עלינו. גם במשפט פלילי הזמן השיפוטי הוא מוגבל, ואין צד יכול ליטול לעצמו חירות לעשות בו כרצונו. כפי שציינתי, אמנם בהקשר אזרחי "הזמן השיפוטי משאב מוגבל הוא והוא שייך לא רק לכל אחד ואחד מבעלי-הדין אלא גם לציבור בכללותו" (ראו: ע"א 3725/04 מערוף נ' עדווין (, 31.8.2006)). צד המנהל עניינים באופן כזה למעשה "מזמין" סירוב.

198.    והעיקר: אילו סבר בית המשפט המחוזי כי אכן מדובר בעדות חיונית, אפשר והיה מורה אחרת על אף התנהלותה של ההגנה. ואולם, בשלב בו נפלה ההחלטה כבר קרס לכאורה הנסיון לראות ב-ת/120 "ספר דברי הימים". בית המשפט לא יכול היה, בשלב החלטת הביניים מיום 15.3.2010, לתת ביטוי לנסיון ליצור אליבי באמצעות ד"ר רמי שקלים ולנסיון ליצור אליבי שאינו רשום ביומן באמצעות צאיג, נושא אליו נפנה מיד. המדינה ציינה בתגובתה לבקשה שהוגשה לבית המשפט המחוזי לגבות את העדות באמצעות וידאו קונפרנס כי עדותו של רגב אינה מכרעת "שכן לכל היותר ייאשר קיומה של פגישה עם השר ולא את מועדה (כך לפחות על פי המצוי בידי התביעה)". זהו, לדעתנו, מצב הדברים גם לפי החומר שהיה בפני בית המשפט. תצהירו של רגב היה מונח פיזית (לא כראיה לתוכנו), בפני בית המשפט. הוא הוצג ל-א' בחקירתה במשטרה מיום 14.6.2007 (ראו: ת/126א) והוא מצורף להודעה הנזכרת. תצהירו של רגב נחתם ביום 1.5.2007 בפני עו"ד לביא. רגב הצהיר בו שהיה בפגישה עם המערער במשרד התיירות בירושלים פעם אחת. לעניין מועד הפגישה ציין: "לאחר שהוצגו בפני מסמכים המתעדים פגישה ביום 17.6.98 במשרד התיירות עם השר דאז מר משה קצב אני מאשר כי פגישה זו אכן התקיימה". מן התצהיר אכן ניתן ללמוד כי, בדומה למה שארע לגבי ד"ר רמי שקלים התשובה לשאלה מתי היתה הפגישה איננה זכורה לעד. היא נלקחת ממסמכים שהוצגו לו. לתצהיר אין ערך מוסף על תצהירו של ד"ר רמי שקלים שניתן על ידו רק על סמך מסמכים שהוצגו לו דהיינו היומן ת/120. לאור "הלקחים" מעדותו של ד"ר רמי שקלים, אין הצדקה בנסיבות אלה להתערב בהחלטת בית המשפט שלא איפשר דחייה שבהכרח היתה ארוכת טווח בפרשת ההגנה לשם הוכחת טענת אליבי נוספת, בדרך של גביית עדות בחו"ל.

פגישה עם צאיג?

199.    נותר עניין אחד בעניין טענת האליבי לגבי ה-17.6.1998 לגביו האריך בית המשפט המחוזי ולכן נוכל דווקא לקצר: ביומנו של העד חזי צאיג, הנמנה כפי שעולה מהראיות על מקורבי המערער (בית המשפט המחוזי התייחס ל"להיטותו ופעילות היתר" שגילה בניסיון לסייע למערער), רשומה בעיפרון, פגישה ב-17.6.1998 בשעה 18:30: "יואל מרינוב+גורמי משרד (שר)". מעל לרישום מופיע בעט: "דיוויד". פגישה כזו רשומה גם ביומנו הממוחשב של "דיוויד" הלא הוא העד דוד מינגלרין (הפגישה "שוחזרה" באמצעות מומחה למחשבים שנשלח לדיוויד על ידי צאיג, פעולה אליה התייחס בית המשפט כאשר הזכיר את להיטותו של צאיג לסייע למערער). הפגישה אינה מופיעה כאמור, ביומנו של המערער. בין יומנו של המערער (ראו: ת/120) לבין היומן של צאיג (ראו: נ/53) היו כמה עשרות אי התאמות (שנמנו בנספח 2 לסיכומי המדינה בבית המשפט המחוזי). פגישה דומה לזו הרשומה ביומנו של צאיג ביום 17.6.1998, ניתן למצוא הן ביומנו של המערער (ראו: ת/120) והן ביומנו של צאיג. לפי שני היומנים רשומה פגישה ביום 6.7.1998. בעניין זה טענה המשיבה בבית המשפט המחוזי כי קיימת אפשרות לפיה הפגישה הרשומה ביום 17.6.1998 נדחתה ליום 6.7.1998. במועד זה רשומה ביומנו של צאיג פגישה בשעה 17:00 "אצל השר+מרינוב".  ביומנו של המערער מופיעה ביום 6.7.1998 פגישה בשעה 17:00 עם יואל מרינוב בנושא הר הזיתים. יומנו של מינגלרין למועד זה לא הוצג ולא נעשה ניסיון "לשחזר" את חודש יולי, אולם בעדותו הוא אישר כי עסק בענייני הר הזיתים. מכאן, שדווקא מאחר והפגישה ביום 17.6.1998 אינה רשומה ביומנו של המערער, הועלתה האפשרות שבסופו של דבר נדחתה הפגישה והתקיימה ביום 6.7.1998. בין כך ובין כך, לנוכח עדותו של צאיג ולהתרשמותו של בית המשפט ממנו, מותר היה לבית המשפט שלא לקבוע בנסיבות אלה, על סמך יומנו של צאיג, כי אכן התקיימה בפועל פגישה עם המערער בלשכתו ב-17.6.1998. גם אין זה ברור כלל כיצד ניתן היה, "לדחוס" את הפגישה שלפי עדותו של מינגלרין היתה אמורה לערוך שעה וחצי בין הפגישות הרשומות ביומנו של השר. בשעה 18:00 (ד"ר רמי שקלים) ובשעה 19:00 (מוטי רגב).

200.    בשולי הדברים לעניין האירוע במלון ב-17.6.1998, המערער הרחיק עצמו משימוש במלונות בירושלים למנוחה (ראו: ת/15 עמ' 2-1, 6, ת/17 עמ' 2, ת/19 עמ' 4). גרסה זו של המערער מחזירה אותנו שוב ליריעת המחלוקת שהמערער ביקש להרחיבה. משעה שנמצאו ראיות לפיהן היו פעמים, אמנם לא רבות, בהן שהה המערער במלונות בירושלים ובמלון פלאז'ה, יש לדבר משקל.

201.    סוף דבר לעניין טענת האליבי הנוגעות ל-17.6.1998: מול עוצמת ראיות לגבי מועד זה, אין טענות האליבי המתחלפות המבוססות על רישומים ביומן המערער (או ביומניהם של אחרים) יכולות לעמוד. אין מקום להתערבותנו בקביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין טענת האליבי הנוגעת למועד זה.

טענת אליבי לגבי האירוע בבית הטכסטיל והטענה כי גרסתה של א' לגבי אירוע זה לא תיתכן

202.    בעוד אשר לגבי האונס במלון מסמכי המלון מאפשרים מיקום בתאריך ושעה, לא כך הוא לגבי האירוע בבית הטכסטיל. זיכרונה של א' בגד בה בסוגיות שונות הנוגעות למה שקדם לאירוע ומה שהיה אחריו. בהקשר זה חשוב להביא, בהקשרים שונים את תגובותיה הספונטאניות של א' בחקירתה. נפרט את הדברים:

203.    א' לא זכרה בעדותה את התאריך בו ארע האירוע או את היום בשבוע, אך ידעה לספר עוד במשטרה כי לא היה זה ביום חמישי, שהיה יום העבודה הקבוע בלשכת השר בתל-אביב. על פי זכרונה עבדה באותו יום בירושלים (ראו: ת/126א בעמ' 5). עוד זכרה א', כבר בהודעתה הראשונה במשטרה מיום 17.8.2006 (ראו: ת/103א'1) כי האירוע (באותו זמן א' עדיין לא סיפרה על אונס) התרחש בלשכה בתל-אביב לאחר אירוע שהתרחש בתל-אביב "באיזה גן גדול, לא יודעת, פארק גדול, לא יודעת, גני התערוכה או משהו ואז הוא אמר לי שהוא שכח משהו במשרד ושאני אבוא איתו..." (ראו: שם, בעמ' 25). בעדותה בבית המשפט ציינה א':

"היה זה אירוע בערב, אני לא זוכרת אם זה גני התערוכה או פארק אחר, משהו בטבע כזה, אירוע של העדה הפרסית... אני כמעט משוכנעת, אני חושבת שאני לא טועה... זה היה באזור תל אביב ואם אני לא טועה, זה היה גני התערוכה או פארק אחר... זה התחיל אולי אחרי הצהריים, בשעות הערב המוקדמות, את יודעת מה, אני לא זוכרת לגבי השעות, אני לא בטוחה לגבי השעות, אני לא רוצה להגיד. יכול להיות שזה היה אחרי הצהריים... אחרי הצהריים המאוחרות כאילו, עם חשיכה, דמדומים, אני לא זוכרת לגבי השעה... הגעתי לגני התערוכה או איפה שזה היה ולקראת סוף האירוע" (בעמ' 1978-1980).

           א' לא זכרה גם כיצד הגיעה לפארק. כל שזכרה הוא כי לביתה בירושלים חזרה ברכבה שלה.

204.    בהודעתה במשטרה מיום 14.6.2007 (ראו: ת/126א) השיבה א' לשאלה כיצד הגיעה ללשכה, כיצד נסעה מהלשכה לביתה בירושלים, כיצד הגיעה לפארק ואיך חזרה לביתה בירושלים באומרה:

"אני חושבת שאיזה נהג אחד הביא אותי.. אני לא זוכרת. אני לא זוכרת אם נגיד אותו פעם שהוא הביא אותי זה אותה סיטואציה שזה קרה.. אני מקשרת את הדברים בגלל שעבר כל כך הרבה זמן... אני חושבת שכן הייתי עם האוטו שלי כי איך חזרתי?..." (ראו: ת/126א בעמ' 4).

           בשיחה שנערכה עם א' בפרקליטות ביום 1.1.2009, התייחסה א' להגעה לפארק ולחזרה מהלשכה בתל-אביב לירושלים וכך אמרה:

"אני הגעתי לאירוע בעצמי. לגבי אם באתי ברכב שלי אני לא זוכרת. לגבי שזה היה אירוע של פרסים אני זוכרת וודאית. אני לא זוכרת מי נוכח ולא זוכרת אם זה גני התערוכה. אני לא זוכרת עם מי הגעתי גם. אני אגיד לכם מאיפה אני זוכרת ברור – מהרגע שעלינו ללשכה רק אני והוא. אני לא זוכרת איך הגענו מהאירוע ללשכה. אבל אני זוכרת שהוא בא עם מפתח שהיה לו מפתח את [צ"ל ככל הנראה: של – מ.נ.] הלשכה. היה חדר חיצוני ואח"כ היה את הלשכה. אין לי מושג אם היה לו מפתח קבוע או שהביא במיוחד. הוא אמר שהוא שכח משהו בלשכה ושאני אתלווה אליו. אני לא שואלת יותר מידי שאלות ולא חשבתי על מזמוזים וכו'. אני גם לא זוכרת איך הייתי אמורה לחזור לירושלים. אני חושבת שכן אני צריכה את האוטו." (ראו: נ/2, עמ' 9).

205.    במשטרה הוצגו ל-א' דו"חות הנוכחות שלה (ראו: ת/118), והיא לא היתה בטוחה בדברים שהיא אמרה באשר למועד התרחשות האירוע, אבל היא סברה שהאירוע אכן התרחש אחרי האירוע של יהודי איראן או אירוע אחר:

"א': אני גם לא... אני אני לא אני גם לא יכולה לשייך את האירוע.. שזה האירוע הספציפי שהיה באותו יום – אתה מבין,

רונן: רגע, אבל אמרת גני התערוכה בהתחלה?

ת: אז זהו אבל היו כמה אירועים בגני התערוכה. אני חושבת אני כמעט משוכנעת שזה היה האירוע הזה.

רונן: את כמעט משוכנעת שהאירוע הזה היה אחרי גני התערוכה?

ת: כן כן. לא, אני מנסה לחשוב איזה אירוע בגני התערוכה אני חושבת שזה היה האירוע של הפרסים. אני כמעט משוכנעת" (ראו: ת/126א', עמ' 12).

206.    האירוע של יוצאי יהדות איראן, כך יודעים אנו ממקורות רבים, התקיים בפארק הלאומי ברמת גן. לאחר שהונח בפני א' היומן ת/120 ואף ש-א' הסתייגה ממידת הדיוק הרשום בו, היא דפדפה ביומן והפנתה את החוקר רונן לאירוע המצוין ביומן ביום 19.4.1998 בשעה 17:00 –  אירוע יהדות איראן:

"ת: תראה אני רואה פה משהו?... אני לא יודעת, אבל זה יכול להיות, אל תתייחס לזה תחפש את היומן שלי ונהיה יותר חכמים. אתה רואה אני רואה פה חגיגות של יהודי איראן פארק לאומי רמת גן. זה גני התערוכה?

רונן: פארק לאומי ר"ג לא זה באזור...

א': לא משנה זה יכול להיות אותו דבר. שוב, אל תתפוס אותי... זה לא שקר. כי אני ירושלמית ויכול להיות שאני מתבלבלת. אני דואגת כל כך. אז אני... כי אני לא זוכרת אז זה גני התערוכה,

רונן: זה ב- 19 לאפריל 1998?

א': כן אני חושבת שוב בזכרון אני...

רונן: בגלל שאת אומרת שיש פה אירוע של יהדות איראן?

א': כן. וזה פארק לאומי רמת גן. אז יכול להיות. בהחלט יכול להיות שאני מתבלבלת בין גני התערוכה ופארק לאומי רמת גן. זה גם באותו אזור לא? כאילו זה... (ראו: ת/126א', עמ' 18).

           החוקר בדק בגיליונות הנוכחות של א', באיזה יום בשבוע חל תאריך 19.4.1998, ומתברר שאכן המדובר לא ביום חמישי אלא ביום ראשון בשבוע. א' הגיבה לכך באומרה: "אני אמרתי לך שאני חושבת שזה ביום שלא היה בתל אביב אתה זוכר?" (ראו: ת/118, בעמ' 19).

           א' והחוקר ראו כי א' דווחה ב-19.4.1998 על נסיעה מירושלים לתל-אביב, ועל כך הגיבה א':

"נו אז אתה רואה שאני נסעתי? כן נכון אם (צ"ל: עם – מ.נ.) האוטו שלי... נכון נו אתה רואה, אז יכול להיות..." (שם, עמ' 19).

           החוקר הציג ל-א' שנמצאה הזמנה אחת במהלך שנת 1998 למלון פלאז'ה ירושלים והיא ביום 17.6.1998, שם התבצע לפי מה שמסרה האונס השני, כ"חודשיים לערך" לאחר האונס בלשכה בתל-אביב. א' הגיבה:

"תראה איך זה מסתדר בדיוק כמו שאני אמרתי. שבערך זה חודשיים אחרי. אני שמחה שגם אם אני לא זוכרת אבל אני לא מתרחקת מה..." (ראו: שם, עמ' 21).

207.    זיכרונה של א' בגד בה גם לגבי השאלה כיצד הגיעו היא והמערער מהאירוע בפארק אל הלשכה בתל-אביב. א' זכרה כי עם סיום האירוע בפארק, אמר לה המערער ש"הוא שכח משהו במשרד ושאני אתלווה אליו, זה מה שאני זוכרת" (ראו: בעמ' 1981). א' לא חשדה בדבר והתלוותה אליו. א' לא זכרה כיצד הגיעו מהפארק ללשכה בתל-אביב (ראו: בעמ' 1983).

208.    גם ברענון שנערך ל-א' בפרקליטות מיום 1.1.2009 (ראו: נ/2, עמ' 9), ציינה כאמור, א' שאיננה זוכרת כיצד הגיעו מהפארק ברמת גן ללשכה בתל-אביב:

"אני אגיד לכם איפה אני זוכרת ברור – מהרגע שעלינו ללשכה רק אני והוא. אני לא זוכרת איך הגענו מהאירוע ללשכה."

209.    לגבי ליבת האירועים, מעשה האונס עצמו, תוך שימוש בכוח, מסרה א' גרסה יחסית מפורטת בעניין מאבק בינה לבין המערער עד שעלה בידו לחדור לתוכה, ואחר כך נסוג ולא הגיע לסיפוק מיני. על כך עמד בית המשפט בהרחבה בפסק דינו ואין ספק כי התיאור שהובא מפי א' מצביע על שימוש בכוח. על כך עמדנו בהקשר אחר.

210.    א' העריכה בעדותה (ראו: בעמ' 1993) כי השהות בלשכה בתל-אביב היתה של 15-10 דקות. לגבי כל השהות בבית הטכסטיל, כולל חניה, עליה במעלית וירידה, העריכה א' שמדובר בטווח של חצי שעה (ראו: בעמ' 2820). לגבי מה שארע לאחר האונס תיארה א' כי היא והמערער ירדו שניהם לחניה. א' לא זכרה אם רכבו של המערער היה בחניה. גם את דרך הנסיעה חזרה אינה זוכרת, פרט לכך שלביתה בירושלים הגיעה ברכבה שלה (ראו: עמ' 1991).

211.    הצגת היומן ת/120 ומציאתו של הרישום בעניין האירוע של יוצאי יהדות איראן, שחל ביום 19.4.1998 שאינו יום חמישי, הצגת דפי הנוכחות ת/118 המעידים על נסיעה מירושלים לתל-אביב ביום 19.4.1998, יחד עם הפרש הזמנים של כ"חודשיים" בין אירוע האונס הראשון בלשכה בתל-אביב, לבין אירוע האונס השני בבית המלון פלאז'ה בירושלים – כל אלו, בהצטברותם, הביאו את א' בסופו של התהליך "לקשור" בין ה-19.4.1998 – יום "האירוע של יהדות איראן" לבין מעשה האונס בלשכה בתל-אביב. זהו המקום להעיר כי בדיקה של ת/120 אינה מלמדת כי התקיים אירוע נוסף בפארק כלשהו בו נכח המערער בזמנים הרלוונטיים. עם זאת, בית המשפט לא היה משוכנע, נוכח ההיסוסים של א' לגבי המועד, כי זה היה אכן מועד האונס, והזכיר כי כתב האישום אינו מציין תאריך מדויק. עם זאת, בית המשפט בחן מקרוב, ובצדק עשה כן, נוכח כל מה שתיארנו לעיל את האפשרות שיתכן והאונס ארע במועד זה. המערער מצידו מיקד את הגנתו ב-19.4.1998.

212.    גרסת המערער בבית המשפט לגבי ה-19.4.1998 היא כי בבוקרו של יום היה בירושלים, משם הגיע בשעה 15:30, יחד עם נהגו שהיה נהג מחליף, לפארק הלאומי ברמת גן ושהה באירוע עד לשעה 17:00, או בסמוך לכך. משם – וכאן מיקום טענת האליבי – נסע ישירות לביתו בקרית מלאכי והסיע את אמו ברכבו. המערער העיד על סמך אישור השב"כ (ת/130) כי הגיע לאירוע "בשעה הייעודה", דהיינו בשעה 15:30. כזכור, במשטרה מסר המערער גרסה אחרת לפיה הגיע לירושלים עם אמו, אותה הסיע לאירוע. על הסתירה בגרסתו של המערער עמדנו בפרק המהימנות.

213.    הנה כי כן, טענת האליבי משמעותה היא כי בעת אירוע האונס הנטען היה המערער בקרית מלאכי או למצער בדרך לשם. כבר הערנו כי עדותו של המערער כי הוא זוכר שהגיע לאירוע "בשעה היעודה" 15:30, היא בניגוד לרשום ביומנו ת/120 "ספר דברי הימים" לכאורה, לפיו האירוע התקיים רק בשעה 17:00. עוד הזכרנו כבר, כי ביומן ת/120 רואים, כי בשעה 16:00 התקיימה פגישה אישית של השר עם "משה לאון + שבי" (כזכור ההגנה טוענת בנספחים לסיכומיה כי כנראה שפגישה זו לא התקיימה מאחר והמערער שהה באירוע בפארק בזמן זה).

214.    המערער העיד שבאירוע של יהדות איראן שהתקיים בפארק הלאומי הוא היה מאובטח באבטחה צמודה – דבר שהתברר כלא נכון. על פי עדותו של איש השב"כ ואישור השב"כ בגין סיכום האירוע (ראו: נ/117), האבטחה של המערער (בניגוד לאבטחת ראש הממשלה ונשיא המדינה) היתה אבטחת "מעטפת" (ראו: עמ' 7492-7491) שהסתיימה ב-17:00. זהו המקום לציין כי איש השב"כ אשר העיד בבית המשפט הינו ראש היחידה הרלוונטית, והוא לא נכח באירוע עצמו (ראו: עמ' 7483-7842). אישור השב"כ המדובר חתום על ידי מי שהיה באותה העת מפקד המבצע שבמהלך המשפט לא היה בארץ. סיומה של האבטחה משמעותו, על פי עדות איש השב"כ, (שלא נכח כאמור, באירוע אלא הסביר את משמעות הרישומים) שאנשי השב"כ ליוו את המערער לרכבו ושם נפרדו ממנו לשלום לאחר שהחל לנסוע. כך למשל מסר איש השב"כ בעדותו:

"באירוע הספציפי הזה, ברגע שהוא נכנס לאוטו, והתחיל לנסוע, למעשה לא היה איתו כבר מאבטח" (ראו: עמ' 7494).

ובמקום אחר מסר:

"תראי, קשה לי להחליט בדיוק, לא להחליט אלא לדעת בדיוק מה, כשהוא רשם את זה ... [איש השב"כ שהיה נוכח באירוע – מ.נ.], אם הוא על פי התרשמות, אם הוא רשם את הירידה מהבמה, או הכניסה לאוטו. ההפרש ביניהם הוא דקותיים. זאת אומרת שעזיבת האירוע היא ב-17:00, זה כמעט, אני לא רוצה להגיד היינו הך, אבל  מאוד, מאוד, אמור להיות מאוד, מאוד קרוב. כמובן, תוסיפי על זה, שאני מדבר על עזיבת שטח האירוע. זאת אומרת האמפי עצמו, בתוך הזה, זה מבחינתי האירוע" (ראו: עמ' 7503).

215.    לדברי המערער, הוא עזב את הפארק בשעה 17:15-17:00 ונסע היישר לקרית מלאכי יחד עם אמו, כמנהגם מדי שנה. מדברים אלה עולה כי המערער לא עזב את שטח הפארק מיד לאחר שאנשי השב"כ נפרדו ממנו לשלום, בשעה 17:00 או חמש ודקותיים (כפי שנמסר על ידי איש השב"כ). ודוק: כאמור, המערער עצמו תמך, ולו ברמה מסוימת, בכך שהוא לא עזב את המקום בשעה 17:00 בדיוק, עת נפרדו מהמערער אנשי השב"כ. המערער מסר בחקירתו הראשית:

"ש: השאלה היא אם כן, מתי עזבת את הפארק.

ת: בשעה 17:00.

ש: הבנתי. לאן הלכת.

ת: לקחתי את אימי, אחרי עשר דקות רבע שעה אחר כך, זה לא חייב להיות בדיוק לקחתי את אימי ברכב, כמו שנהגנו כל שנה, חזרה הביתה" (ראו: עמ' 4568).

           בחקירתו הנגדית ציין המערער כי הליווי של איש השב"כ היה אך ורק עד לרכבו:

          

"אני עזבתי, האירוע הסתיים בערך בחמש, כמה דקות יותר, כמה דקות פחות, המעבר מהבמה לרכב היה מרחק קצר, של כמה עשרות מטרים, לא יותר מזה. הנהג מתחיל לנסוע, הרכב נוסע, הרכב בתנועה, ואז לפי מיטב ידיעתי, מיטב זיכרוני, השב"כ לא מלווה אותי. אם הוא ליווה אותי במבט עין, או בהליכה, או, אני לא יודע. אני לא זוכר שישב מאבטח בתוך הרכב ביציאה... יצאנו משם עם הרכב בנסיעה איטית וכמובן, ככל שמתקרבים לכיוון היציאה, המהירות גוברת והולכת" (ראו: עמ' 6101-6100).

           ובמקום אחר העיד המערער על כך כי גם לאחר כניסתו לרכב המשיך ההמון האוהד ללוותו:

"לא נשארתי בפארק... הביטי, מסיימים אירוע, יורדים מהבמה, הולכים כמה עשרות בודדות של מטרים, נכנסים לרכב, הרכב די קרוב לבמה, זה לא רחוק, במעבר הזה, בקטע הזה של ההליכה, מהבמה לרכב, המון, המון חיבוקים, נשיקות, תמונות, צילומים וכו'. נכנס לרכב, עדיין ממשיכים ללוות אותך באהבה רבה הציבור, עד שאתה יוצא משטח הפארק ואתה יוצא משטח הפארק, זה מרחק גם כן של כמה דקות נסיעה. כל זה ביחד, ההליכה לרכב היציאה משטח הפארק, זה משהו ביחד, זה משהו שבין עשר לחמש עשרה דקות, זהו" (ראו: עמ' 6098).

216.    מי לידינו יתקע כי אכן המשך השהות בפארק לאחר שהסתיים ליווי המערער על ידי אנשי השב"כ היה רק 10-15 דקות? האם לא ייתכן כי המפגש עם המוני האוהדים ערך פרק זמן ארוך מזה? דווקא שיחות תכופות שנעשו מרכבו של המערער החל מהשעה 17:43, כאשר קודם לכן, החל מהשעה 15:12, שררה "דממת אלחוט", עשויות ללמד כי המערער נכנס לרכבו בסמוך לשעה זו. לאחר שנפרד מאוהדיו, התפנה לביצוע שיחות הטלפון השונות.

217.    הנהג המחליף צוריאל גלאם העיד, כי הסיע את המערער ואת אמו חזרה מהאירוע שהתקיים ביום 19.4.1998 מהפארק הלאומי היישר לקרית מלאכי. גלאם הגיע לבית המשפט כשהוא מצויד ביומנו שלו, נ/52, המכיל רישום לפיו הוא עבד עם המערער ביום  19.4.1998 "עבודה עם השר רגיל".

218.    כזכור, בית המשפט המחוזי קבע כי עדות גלאם היתה מגמתית, מוזמנת וכי "נתפרה" לפי צרכיו הספציפיים של המערער, שכן כל זכרונו של גלאם התמצה בכך שהסיע את המערער מקרית מלאכי לירושלים והחזיר אותו מהפארק הלאומי לקרית מלאכי יחד עם אמו. גלאם לא זכר דבר מהתרחשויות באותו היום. הוא אפילו לא זכר מי ישב על הבמה במהלך האירוע. את שעות העבודה שלו באותו היום הוא שחזר מעיון ביומנו (ראו: עמ' 6817). גלאם העיד כי הגיע עם המערער ואמו לקרית מלאכי בסביבות השעה 18:00 אולם לא זכר ולא ידע להסביר מדוע ישנה שיחה יוצאת מן הרכב, לגבאי הנהג הקבוע של המערער בשעה 19:27. גלאם ניסה להסביר כי התקשר לתאם את החזרת הרכב לגבאי אולם לא זכר מדוע עשה זאת רק כשעה וחצי לערך לאחר החזרה כביכול לקרית מלאכי. גלאם גם לא ידע להסביר את השיחה היוצאת מהרכב בשעה 20:13 לגבאי (ראו: עמ' 6825-6821). בית המשפט לא היה מוכן לסמוך על עדות זו גם בשל כך שהמערער הכחיש את הקשר הקרוב עם גלאם, חברו של בנו. המערער בעדותו הרחיק עצמו מגלאם, בעוד גלאם תאר כי היה חבר ילדות של בנו של המערער והוא מרגיש קרוב למערער (ראו: עמ' 6782,  6806). העד אף ציין כי היה זה המערער שהביא אותו לעבודה במשרד התיירות. עוד הבהיר כי "אין מצב" שהמערער אינו זוכר אותו מהבית (ראו: עמ' 6806). לעניין זה יפים דברים שנאמרו ב-ע"פ 4117/06 מקייטן נ' מדינת ישראל (, 22.2.2010) ולפיהם ניתן לדחות טענת אליבי מן הטעם שבית המשפט אינו רוחש אמון לגרסת הנאשם:

"... דחייתה של טענת אליבי לא חייבת להתבסס על הטעם שהתביעה הצליחה להוכיח בראיות פוזיטיביות את מופרכותה של הטענה, דהיינו כי הנאשם לא שהה במקום עליו הצביע. טענה מסוג זה עשויה להידחות גם מן הטעם הפשוט כי בית-המשפט אינו רוחש אמון לגרסתו של הנאשם, משמע לא עלה בידו לעורר ספק שהיה במקום אחר בעת ביצוע העבירה..." (ראו: שם, בפסקה 33; וראו גם: עניין שרעבי, לעיל, בפסקה 27).

219.    הנה כי כן, לגבי האירועים ב-19.4.1998 מתבקשת בחינתן של שתי טענות. האחת היא טענת אליבי קלאסית – הטענה לפיה המערער היה בדרכו לקריית מלאכי (או בביתו בקריית מלאכי). האחרת היא מעין טענת אליבי או טענה כי לא יתכן שבמועד זה, ה-19.4.1998 היה המערער עם א', לאחר האירוע של יהדות איראן, בבית הטכסטיל. טענה זו מבוססת מחד על לוח הזמנים העולה מאישור השב"כ, ועל שיחות ממכשירי הטלפון ברכבו של המערער ובמכשיר הטלפון הנייד של א', כשההנחה הסבירה היא – אם כי נראה שאין זו ההנחה היחידה האפשרית, שכשיש שיחה בין השניים – אין הם מצויים יחד. על כך שבית המשפט לא סמך על טענת האליבי שנתמכה בעדות גלאם עמדנו לעיל, ועתה נפנה אל העולה מפלטי השיחות. לאחר מכך, בעקבות הדיון בפלטי השיחות, נחזור שוב אל טענת האליבי.

220.    המערער טען, כזכור, כי עזב את הפארק בשעה 17:00 – 17:15 לאחר שלווה לרכבו על ידי אנשי השב"כ. מפלט שיחות הטלפון שברכבו של המערער עולה, כי נרשמו שיחות מרכבו לפני תחילת האירוע בפארק בשעות: 14:22, 14:44 (שיחה ל-א'), 14:55 (שיחה ל-א'), 15:07, 15:12. השיחה הבאה היוצאת מרכבו של המערער היתה בשעה 17:43 (דהיינו יש חלון זמן מהשעה 15:12 ועד השעה 17:43). מייד לאחר השיחה בשעה 17:43 יצאו מהרכב שיחות נוספות בשעות: 17:46, 17:47, 17:50, 17:58 (שיחה ל-א', 01:24 דקות), 18:03, 18:06, 18:09 (שיחה ל-א', 00:24 שניות).  אצל המערער, יש חלון זמן:  בין 18:09 (שיחה יוצאת ל-א' שבסמוך לאחריה יכלו השניים להיפגש) לבין 19:27 (שיחה יוצאת מרכבו לנהג הקבוע שלו (גבאי)). (חלון זמן של 01:18 שעות). אצל א', יש חלון זמן: בין 18:20 לבין 19:25 (שיחה נכנסת ל-א'). (חלון זמן של 01:05 שעות).

221.    חלונות הזמן האמורים יש בהם תשובה לטענה שהועלתה לפיה האירוע בבית הטכסטיל המתואר על ידי א' הוא אירוע בלתי אפשרי. ודוק: על מנת לבסס טענת אליבי על הנאשם מוטל הנטל להראות כי האליבי שולל לחלוטין את האפשרות שנטל חלק בביצוע העבירה (ראו: ע"פ 11110/07 רקייק נ' מדינת ישראל, בפסקה 22 (, 8.3.2010). כפי שנראה, המערער לא עמד בנטל זה. אם אכן יצאו המערער ו-א' יחד מהפארק ברכבו של המערער אין כל קושי מבחינת לוחות הזמנים. חלון הזמן מספיק למתואר על ידי א' אף בהנחה שהיציאה מהפארק היתה בסמוך ל-18:09. יש די זמן לקיומו של האירוע במסגרת "חלונות" הזמן המתוארים: נסיעה לבית הטכסטיל (באי כוח המערער בדקו ומצאו, כי נסיעה מהפארק הלאומי ברמת גן לבית הטכסטיל בתל-אביב נמשכת בין 32 לבין 35 דקות), חניה, עליה ללשכה, האירוע עצמו, ירידה לחניה (א' העידה בבית המשפט, כי מהרגע שהחנו את הרכב, עלו במעלית ללשכה, אירוע האונס בלשכה והיציאה מהבניין, הכל לקח כחצי שעה (ראו: עמ' 2819)).

222.    לא מן הנמנע, עם זאת, כי האירוע בבית הטכסטיל התחיל לפני השעה 18:00. העובדה שישנה שיחה מרכבו של המערער אל א' בשעה 17:58 אינה מלמדת בהכרח כי א' אינה עם המערער. בהחלט אפשרי כי א' באותו הזמן כבר שהתה עם המערער ונהגו של המערער, אם היה איתו נהג באותה עת, שחיפש אותו, ניסה להשיגו באמצעות הטלפון הנייד של א' (כאשר ברור לנהג כי א' שוהה עם המערער בבית הטכסטיל). עוד אפשרי כי השיחה שבוצעה מרכבו של המערער בשעה 19:27 לנהג גבאי לא בוצעה על ידי המערער כלל אלא על ידי הנהג המחליף (שאף טען כי הוא זה שהתקשר לגבאי, אולם טען כי השיחה בוצעה בקרית מלאכי).

223.    נוכח דברי המערער עצמו, לפיהם נשאר למעשה בפארק הלאומי זמן מה אחרי שנפרד מאנשי השב"כ, ייתכן שהמערער נסע קמעא בתוך הפארק עצמו, אך עצר מייד, כדי להמשיך וללחוץ ידיים להמונים, שהמשיכו לחגוג באירוע. המערער עצמו העיד, כזכור, כי גם לאחר שנכנס לרכבו המשיך ההמון ללוותו. בניגוד לעדותו של המערער עצמו, שהעיד כי עם עזיבתו הסתיים האירוע (ראו: בעמ' 4564 ובעמ' 6100) לא יכולה להיות מחלוקת, כי החגיגות במקום המשיכו גם לאחר תום האבטחה וצאתם של הפוליטיקאים, ובהם הנשיא וראש הממשלה (ראו עדותו של איש השב"כ, בעמ' 7502, ושל צאיג בעמ' 6883).

224.    נדגיש: לא התעלמנו מעדותה של א' בבית המשפט, ולפיה שמרה כל העת על קשר עין עם המערער, כי עזבה את המקום יחד איתו ולא נראה לה שהוא עזב את האירוע ושב אליו לאחר זמן. אולם דברים אלה של א' נאמרו תחת הסתייגות רבה מצידה בשל זכרונה העמום:

"ש: ...אני פשוט מנסה לבדוק את כל האפשרויות, לרבות הדמיוניות ביותר. האם יכול להיות שהוא סימן לך בפארק, אמר לך, שכחתי משהו בבית הטקסטיל, ואז הוא נסע ואמר תמתיני לי כאן בפארק, וחזר אחרי שעה ולקח אותך. האפשרות הזאת אפשרית?

ת: לא זכור לי שעברה שעה.

ש: יפה.

ת: יכול להיות שעברו כמה דקות אבל לא שעה.

ש: לפי כל תיאור

ת: לא זכור לי.

ש: שתיארת את זה, זה היה מהלך ברצף. הוא אומר לך תבואי איתי, כי שכחתי משהו בבית הטקסטיל, ואז אתם הולכים, נכון?

ת: לא, יכול להיות שעברו גם כמה דקות.

ש: דקות בסדר, אבל שעה?

ת: לא, שעה לא נראה לי שעה, אבל אני יודעת שהוא לחץ שם ידיים לכל מיני, אז ה... ואני הולכת אחריו עם כל הפמליה.

ש: מעולה. זאת אומרת שלא אבד קשר העין ביניכם, הוא לא נסע וחזר, נכון?

ת: לא נראה לי שהוא נסע וחזר,

ש: לא נראה לך, יפה

ת: לא יודעת

ש: יפה, יפה

ת: אני לא מתחייבת על זה, אני לא...

ש: בסדר, את לא חייבת להתחייב על כלום, חוץ מאשר על המכנסיים עם הגומי,

ת: אבל אני חייבת להגיד את זה,

ש: זה הדבר היחיד שאת מוכנה להתחייב עליו.

ש: זה אתה אמרת."

(ראו: עמ' 2852-2851).

           נראה, כי היעדר זיכרון זה עולה בקנה אחד עם אמרותיה העקביות במשטרה, שהיא אינה זוכרת את מרבית הקורות אותה טרם האירוע ולאחריו.

225.    ומכאן נחזור לגרסת האליבי במובן הצר:

           עולה מפלטי השיחות, כי החל מהשעה 19:27, המערער המשיך להתקשר מרכבו עד השעה 22:12. הרבה שיחות יצאו מרכבו של המערער בשעות: 19:27, 19:54 (ל-א' לנייד), 19:55, 20:01, 20:02 (ל-א' לנייד), 20:05, 20:13, 20:23, 20:34, 20:40, 21:04, 22:05, 22:12 (שיחה מרכבו לביתה של א'). המערער לא נשא עמו מכשיר טלפון נייד, השיחות בוצעו מהטלפון שברכב. יש לציין כי גם אם נניח כפי שהעיד גלאם כי את השיחה בשעה 19:27 הוא חייג על מנת לתאם את החזרת הרכב לגבאי, הרי שהשיחה בשעה 19:55 הינה לבתו של המערער ואילו השיחה בשעה 20:01 היא לביתו של המערער, מדוע שגלאם יתקשר לבתו של המערער? האפשרות ההגיונית היא כי המערער הוא זה שנמצא ברכבו בשעה זו. בעניין זה ניתן למצוא סתירה בעדותו של המערער אשר העיד כי בשעה 18:30 בערך כבר היה בביתו:

"ש: ראה. על פי הגרסה שלך אתה אומר, נניח חמש ועשרה, חמש ורבע עזבת את הפארק,

ת: נכון,

ש: עד שיוצאים, עד שנוסעים, בוא נאמר בסביבות,

ת: שעה,

ש: שש ורבע, אתה בבית.

ת: שעה בערך, כן.

ש: שש ורבע, אתה יודע מה, יום עמוס שש וחצי אתה בבית אוקי? אז עכשיו אני שואלת, זאת הגרסה שלך,

ת: כן." (ראו: עמ' 6120-6119).

           בהמשך נשאל המערער על השיחה היוצאת מרכבו בשעה 20:01 לביתו, המערער השיב כי הוא נוהג להתקשר לאשתו כאשר הוא סמוך לבית:

"ש: בשעה 20:01 כמו שאמרתי קודם, יש שיחה שלך הביתה.

ת: כן.

ש: מה פישרה? אתה זוכר?

ת: אני לא זוכר, אני בדרך כלל נוהג, כשאני מתקרב הביתה להגיד לגילה שאני קרוב. אני נוהג כך לעשות, אם זה, זה אני לא יודע, אני לא זוכר" (ראו: עמ' 6121-6120).

           הנה כי כן, כיצד ניתן ליישב את הגרסה לפיה בשעה שש וחצי לערך היה המערער בביתו עם הגרסה לפיה הוא התקשר, כמנהגו, בהתקרבו לביתו בשעה 20:01 באותו היום? תשובתו זו של המערער אף אינה עולה לכאורה בקנה אחד עם גרסה שהעלה המערער בעדותו לפיה יצא באותו היום בערב עם אשתו. למותר לציין כי בעדותו של גלאם אין תשובה לסוגיה זו.

226.    לבסוף, נעיר כי אין איכונים לשיחות הטלפון שכן לא ניתן היה להפיק את הנתונים מאחר והתרחשו בשנת 1998 (ראו: ת/137 וכן הסברה של באת כוח המשיבה בדיון לפנינו מיום 10.8.2011 לפיהם רק כאשר נחשף ת/120 בשימוע שנערך למערער במאי 2007 עלתה האפשרות שהאירוע התקיים ביום 19.4.1998 ובשלב זה כבר לא ניתן היה להפיק את איכוני הטלפונים הניידים).

227.    ההתקשרויות הרבות של המערער, באותו הערב, מרכבו – ולא מביתו, שבו היה אמור להימצא בהתאם לטענת האליבי שלו – הולמות לכאורה את גרסת א' וסותרות את גרסתו, לפיה לכאורה נסע לביתו מייד אחרי האירוע בפארק. אכן, המערער ציין, כי בהמשך הערב יצא עם רעייתו. אולם, כאן מתבקש היה כי נהגו הקבוע גבאי, שהיה עד במשפט יתמוך בטענה זו. גבאי העיד אמנם כי ניסה ללא הצלחה לאתר את דפי הנוכחות שלו, שכבר אינם בנמצא, אך לא הוצגה לו, ולו בלא תמיכה במסמכים, האפשרות שהסיע את המערער בערב במועד זה, אף שלא היה עמו בשעות אחר הצהריים והבוקר. לא מן המותר להפנות לעדותו של המערער עצמו אשר העיד כי הוא זוכר שבאותו היום גבאי לא היה עימו וכפי הנראה היה בחופשה. המערער העיד כי גלאם עבד איתו כל אותו היום (ראו: עמ' 6081-6080). גלאם העיד כי הוא לא עבד עם המערער בשעות הערב, שכן אחרת היה הדבר נרשם ביומנו (ראו: עמ' 6799). גלאם סיים את יום עבודתו, כך טען, בסביבות השעה שש בערב (ראו: עמ' 6799). לא מן המותר להעיר כי לכאורה במספר השיחות הרב של המערער אל א' בסמוך לאירוע בפארק ולאחריו יש תמיכה מסוימת בעדות א', אף שיתכנו הסברים אחרים. נזכיר כי לשיטתו של המערער לפחות מאז שיצא מירושלים לאירוע לא פגש ב-א'.

228.    סוף דבר: בית המשפט לא קיבל את טענת האליבי של המערער, לפיה היה ברכבו בדרכו לקרית מלאכי או שהיה בקרית מלאכי; פלטי השיחות של המערער ושל א' מאפשרים את סיפור המעשה שסיפרה א'. אכן, אין ביכולת א' לספר את סיפור המעשה במלואו, אך אין לומר כלל ועיקר כי הסיפור לא ייתכן, לא בשל אליבי איתן ולא בשל אי היתכנותו מבחינת לוחות הזמנים.

229.    ודוק: איננו מתיימרים לקבוע, מה היה סדר הדברים במדויק. אין לשלול תרחישים אחרים כגון שלבית הטכסטיל נסעו השניים בכלי רכב נפרדים ו-א' בניגוד לטענתה, נסעה ברכבה שלה; א' לא שללה תרחיש לפיו הגיעה ברכבה (ראו: עמ' 2771, 2802) ורק בהתקרבם לבית הטכסטיל ערכו המערער ו-א' ביניהם תיאומים טלפונים. בהקשר זה אבקש להפנות דווקא ל"השערה" אותה הציג בא כוח המערער, עו"ד פלדמן ל-א' בחקירתה. "השערה" זו היא חלק מקו ההגנה החלופי עליו עמדנו לעיל.

"... סתם אני מעלה השערה, שהלקוח שלי לא יאהב אותה, אבל אני מעלה השערה. הוא גומר את האירוע שם בשעה 17:00, ב-18:09, אני לא יודע איפה את נמצאת, אולי את בפלאפון, מתחיל נגיד ב-17:58 ואחר כך ב-18:09, השערה פרועה, הוא מציע לך לבוא לבית הטקסטיל. הוא אומר לך תראי אני בסביבה, אם את גם בסביבה, תבואי לבית הטקסטיל, ואז את מגיעה" (ראו: עמ' 2857).

           הנה כי כן, ההשערה שהעלה עו"ד פלדמן לגבי התרחשות האירועים ביום 19.4.1998 מחלישה את טענת האליבי ומלמדת שאין מדובר באליבי מוצק על פיו לא תיתכן כל אפשרות אחרת פרט לתרחיש אותו מסר המערער.

           לא ניתן לשלול כי חלק מהשיחות שיצאו מרכבו של המערער לא בוצעו על ידו אלא על ידי נהג ששהה ברכב אם אכן היה באותו שלב נהג כזה. לא נוכל לקבוע אם אירוע האונס היה סמוך לשש בערב או קרוב יותר לשבע בערב. בית המשפט אינו אמור "לספק" את התרחיש המדויק ולוחות הזמנים שלו ואין הוא מתיימר לעשות כן:

"ודוק: ייתכנו מקרים שבהם לא יהיה בידי בית המשפט לבנות תצרף שלם עד אחרון הפרטים מתוך המסכת הראייתית הפרושה בפניו, אך בכך בלבד אין כדי להצדיק את זיכויו של הנאשם וכבר נפסק כי 'אין זה נדיר כי המסכת הראייתית הפרושה לפני בית-המשפט תלקה בחללים מסוימים או בפרשיות סתומות. תפקידו של בית-המשפט אינו ליצור תמונה המגלה את פרטי המקרה בשלמותם, כי אם להכריע אם על-אף קיומם של אותם חללים ניתן לקשור את הנאשם למעשה המיוחס לו ולהרשיעו בפלילים' (ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 205, 232 (2002); ראו גם ע"פ 6253/04 דהרי נ' מדינת ישראל, פיסקה 15 (, 26.4.07)..." (ראו: ע"פ 8899/06 ארמין נ' מדינת ישראל, בפסקה 14 (, 29.7.2007); כן השוו: עניין נור, לעיל, בעמ' 232;  והשוו: ע"פ 6029/03 מדינת ישראל נ' שמאי, פ"ד נח(2) 734, 742 (2004); ע"פ 125/50 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד פ"ד ו 514, 520 (1952); ע"פ 6864/03 רוקנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 657, 668-667 (28.4.2004)).

230.    העובדה כי תמיהות שונות לגבי לוחות הזמנים נותרו ללא מענה וכי א' לא זכרה פרטים מסוימים בדבר דרך הגעתה ללשכה ומשם חזרה הביתה, אינה יוצרת בעניינו ספק סביר באשמת המערער. לעניין זה יפים דבריה של השופטת א' פרוקצ'יה בעניין וקנין:

"ככלל, הציפייה כי במערך ראיות מפלילות כל פרט מפרטי התנהלותם של הנאשם ושל קרבן העבירה, בין לפני מעשה העבירה, בין בעת מעשה העבירה, ובין לאחר מעשה העבירה, יהיה מוכח וברור במלואו, ויתיישב עם כל המכלול הראייתי, אינה בהכרח תואמת את מורכבות אירועי החיים, ואת מורכבות נפש האדם והתנהגותו, שלא תמיד מצויים לגביהן ראיות והסברים מלאים. מקום שהפרטים החסרים אינם מהותיים לגרעין העבירה ונמצאים בשוליה, אין בכך בהכרח כדי למנוע את הפללת הנאשם, וכדי להעלות ספק סביר המצדיק את זיכויו" (ראו: עניין וקנין, לעיל, בפסקה 54).

           החשוב לענייננו הוא, כי אין לומר כי מול עדותה של א' שזכתה לאמונו של בית המשפט המחוזי עומדת טענת אליבי או טענת אי היתכנות איתנה המכרסמת בעדותה של א' והופכת אותה לבלתי אפשרית. וכפי שנאמר ב-ע"פ 3338/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 667, 702 (2000):

"על נאשם המעורר טענת אליבי, לעורר ספק סביר בלב בית-המשפט אם אמנם ביצע את המיוחס לו. משלא עמדה עדותו של הנאשם במבחן המהימנות, ובהיעדר ראיות מהימנות לתמוך בה, היה בית-המשפט רשאי לדחותה".

231.    בית משפט זה כבר קבע בעבר כי גם כאשר עדות אליבי מהימנה, הרי שייתכן והמתלוננת מסרה מועד לא מדויק והדבר אינו שולל את ביצוע העבירה. ב- ע"פ 6858/04 שנזכר לעיל, נקבע:

"אינני סבור כי בעניינו יש להגיע למסקנה דומה. בהינתן עדות אליבי מהימנה, לפיה במועד העבירה הנטען על-ידי המתלוננת, הנאשם היה במקום אחר, קיימות שתי אפשרויות. או, שהנאשם לא היה במקום בו נטען להתרחשות העבירה ועל כן אינו אשם בביצועה, או שמועד ביצוע העבירה שונה מהמועד לו טענה המתלוננת. בענין פלוני הנ"ל [ע"פ 10049/03 – מ.נ.], טענת האליבי היתה אחד מני מספר נימוקים, אשר עוררו יחדיו ספק בגרסת המתלוננת. מפסק דין זה לא עולה, כפי שמבקש ללמוד בא-כוח המערער, כי בית המשפט מנוע, בהינתן עדות אליבי מהימנה, לבחור באפשרות השנייה שנזכרה לעיל, ולקבוע שהמתלוננת לא דייקה במועד האירוע בו נקבה, וכי האירוע התרחש בשעה מאוחרת יותר, באופן שעדות האליבי אינה שוללת את ביצוע העבירה" (ראו: שם, בפסקה 29).

הנה כי כן, עדותה של א' לגבי האירוע נמצאה מהימנה. אין דבר השולל את היתכנות הגירסה שיש בו כדי לעורר ספק אם אמנם התרחשו הדברים.

לחלק הבא של פסק הדין - לחץ כאן