ישראל שרעבי
נגד
נסים חמצני
פסק-דין
השופט ברנזון: זהו ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי לבטל צו מניעה זמני, אשר ניתן בבית-משפט השלום נגד המשיב, לפיו נאסר עליו באופן זמני, עד אשר תבורר תביעת המערער - "לעסוק בין בתור עצמאי או שכיר או שותף בניהול מסעדה או מזנון או כל עסק של דברי מאכל באזור התעשיה בפתח-תקוה או בכל מקום אחר באזור פתח-תקוה".
ביום 16.2.71 נעשה הסכם בין בעלי-הדין לפיו מכר המשיב (עם אחיו) את מסעדתו למערער בסך 85,000 ל"י. מתוך סכום זה היה סך של 43,000 ל"י עבור המוניטין של המסעדה והתחייבות מצד המשיב בנוסח דומה לזה שנכלל בצו-המניעה הזמני דלעיל.
ואולם, כשנה לאחר מכן. פתח המשיב מסעדה באזור התעשיה של פתח-תקוה וקרא עליה את השם "חמצני", כשמה של המסעדה שמכר למערער.
צו-המניעה הזמני ניתן בתחילה לבקשת המערער, התובע, על-פי צד אחד בלבד ובקשת המשיב לבטל את הצו נדחתה על-ידי שופט השלום המלומד. בערעור שהוגש על החלטה אחרונה זו. החליט בית-המשפט המחוזי לבטל את הצו ומכאן הערעור שבפנינו.
כידוע, מתן סעד זמני מסור לשיקול-דעתו של בית-המשפט היושב לדין. ובדרך כלל לא יתערב בית-משפט לערעורים בהחלטה כזאת המעניקה את הסעד ולא יסתור את שיקול-הדעת שהשתמש בו בית-משפט קמא. על-כן, השלה העומדת לפנינו היא, אם היה כאן צידוק מיוחד להתערבותו של בית-המשפט המחוזי לביטול צו-המניעה הזמני. אשר הוענק על-ידי בית-משפט השלום.
הציר המרכזי שעליו נסב הדיון הן בבית-משפט השלום והן בבית-המשפט המחוזי הוא יישומו של העקרון בדבר הגבלת חופש העיסוק על המקרה שלפנינו.
התחייבותו של המשיב בנדון זה בחוזה המכירה היא בזו הלשון:
"המוכרים מתחייבים באופן מפורש והחלטי שלא יפעילו, יפתחו, ינהלו מסעדה, מזנון או כל עסק אחר העוסק במכירת דברי מאכל באזור פתח-תקוה, וכן מתחייבים הם שלא לעבוד בעסק כזה בתור שכירים, שותפים או מנהלים בכל אופן שהוא."
כאמור. תמורת התחייבות זו ומכירת המוניטין של העסק שילמו הקונים בנוסף למחיר המסעדה עצמו, סכום של 43,000 ל"י.
גם במסגרת הדיון להענקת סעד זמני על התובע להוכיח את קיום הזכות, אשר בעטיה דורש הוא מתן הסעד עד לתום הדיונים, אבל דין שיוכיח את זכותו לכאורה.
"פירושו של דבר, שהתובע צריך להוכיח סיכוי של הצלחה בתביעה: ע"א 217/63, [1] (זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה 4, ע' 473). אין על הצד המבקש את הסעד זמני להוכיח כבר כעת מעל לכל ספק שהוא צודק בתביעה העיקרית. אבל על השופט הדן בענין לקחת בחשבון שיקוליו את טיב התביעה ואת טיב ההגנה, וכל הנסיבות והעובדות העולות מהן. ע"א 229/51, המ' 129/51, [2].
סבורני ששופט השלום המלומד נהג לפי כללים אלה וגם אני - כל אשר אומר להלן בנוגע לעקרון הגבלת חופש העיסוק ותחולתו על המקרה שלפנינו - איננו מכוון לחתוך את השאלה סופית. כי זהו דיון מוקדם ולכאורי בלבד.
בפועל, בכל הקשור בשאלה זו הולכת הפסיקה המקומית בעקבות הפסיקה האנגלית, למרות הספק שהובע מספר פעמים בנכונות גירסה זו: ראה ע"א 136/56, [3] ו-ע"א 127/62. [4], וכן ע"א 136/64, [5] ההלכה האנגלית קובעת שכל הגבלה על חופש העיסוק היא בלתי-סבירה, אלא אם היא לטובת שני הצדדים לחוזה ולטובת הציבור גם יחד. מסתבר, כי ההבדל העיקרי בין הלכה זו לבין ההלכה הנובעת מהשימוש בסעיף 64(1) לחוק הפרוצידורה האזרחית. העתמאני, כנקודת מוצא לבדיקת תקפם של תנאים המגבילים את חופש העיסוק. הוא בכך. שבמקרה האחרון סבירות ההגבלה מבחינת הצדדים אינה מענינו של בית-המשפט ועליו להתרכז רק בשאלה אם אין בה כדי לפגוע במוסר הציבורי ובדר כללי. ביסודם. שני מושגים אלה ביחד - "המוסר הציבורי והסדר הכללי" - אינם שונים מהמושג של תקנת הציבור או טובת הציבור, שלפי הדין האנגלי היא אחד המבחנים לבדיקת סבירותה של הגבלה על חופש העיסוק.
כפי שנפסק ב-ע"א 136/64, [5], אין אנו נדרשים, לצורך הדיון בערעור שלפנינו המתייחס לסעד זמני בלבד להכריע בין שתי ההשקפות הנ"ל; אם כי, לדעתי, עלה בידי המערער לבסס זכות לכאורה לפי הדין האנגלי. ולא-כל-שכן לפי ההשקפה האחרת המבוססת על סעיף 64(1) הנ"ל.
לכאורה, אין כל סיבה לומר. שהתחייבותו של המשיב בקשר למכירת העסק והמוניטין שלו למערער. היא מרחיקת לכת מדי בבלתי-דרושה להגנת האינטרסים הלגיטימיים של הקונה; והרי זהו המבחן העיקרי לבדיקת סבירותה והגינותה של ההגבלה לגבי הצדדים בינם לבין עצמם. המשיב נתן את התחייבותו החגיגית שלא להתחרות עם המערער בתמורה יפה שקיבלה טבין ותקילין והכלל הראשון בדיני החוזים
הוא שהתחייבות בתמורה יש לקיימה. על מקרה כמו זה שלפנינו אמר לורד SHAW בענין
]HERBERT MORRIS LTD. V. SAXELBY; (1916) [8:
"כאשר עסק נמכר, המוכר...... מבקש לממש את הנכס הזה ומיג קונה בתנאי אשר בלעדיו העיסקה כולה תהא חסרת ערך. הוא מוכר בהסכימו שלא להתחרות;
והחוק נותן תוקף לעיסקה כזאת ונמנע מלהתיר למוכר לגרוע ממה שהוא נתן.
אין לבקש את עזרת טובת הכלל כדי לשים עיסקה כזו לאל: לעשות כר יהיה שימוש בטובת הכלל להריסת רכוש. שום דבר לא יהיה גורם מרתיע וודאי למאמץ ולפעולה עסקית, מאשר עקרון אשר כתוצאה ממנו לא יהיה ניתן להעביר את התוצאות המצטברות של המאמץ והפעולה הללו, אלא על-פי תנאים אשר יעמידו את הקונה כמצב של חוסר בטחון."
הפסיקה של בית-משפט זה תואמת לחלוטין את הגישה הזאת. ישנו קו מפריד ברור בין שני סוגי מקרים של הגבלת חופש העיסוק: מכירת עסק או מוניטין מצד אחד, ואיסור התחרות בין עובד ומעביד מצד שני, כשהנטיה לפסול התחייבות מן הסוג השני היא הרבה יותר חזקה מהאפשרות לפסול עיסקה מן הסוג הראשון. דבר זה עובר כחוט השני בכל פסקי-הדין בסוגיה זו. בארץ במו אנגליה.
ב-ע"א 136/56,[3], הנ"ל הובהר ההבדל הזה היטב, ועל מקרה מהסוג השני נאמר שם, בע' 362:
"בעל עסק שמבר את המוניטין של העסק לאחר, ועם זאת התחייב שלא להתחרות לאחר מכן עם הקונה באותו סוג של עסק, מן הדין שיעמוד בהתחייבותו, שאם לא בן לא יוכל הקונה לקבל מן הממכר את ההנאה המגיעה לו."
ביתר הרחבה הוסבר הענין הזה ב-ע"א 276/69, [6], בע' 90:
"עקב התפתחות חיי המסחר רואים גם במוניטין של עסק נכס השווה כסף שאותו ניתן למכור. ומשמעות של מכירת מוניטין היא שהמוכר יאפשר לקונה ליהנות מן הלקוחות הרגילים לסחור עם המוכר. כקשר למכירת עסק על המוניטין רגילים הצדדים להתנות את הדרך ואת התנאים המכוונים לכך, שהקונה יקבל את המוניטין באופן ממשי ויוכל ליהנות מהם, והדבר טומן בחובו הגבלה מסויימת באפשרות התחרות מצד המוכר: הגבלות כאלה באות לאפשר עשיית עסקות שהן מחוייבות המציאות; ואחרת היינו מגיעים לנעילת דלת בפני אנשים הרוצים להעביר עסקיהם. אדם שרוצה מחמת זקנה וכו' לעזוב את העסק לא ימצא קונה, כאשר הקונה יוכל לחשוש שהמוכר לא יהיה מחוייב למלא התחייבותו לא להתחרות. על-כן הדין מכיר בהגבלות במקרים של מכירת מוניטין. באשר הן בגדר מידות סבירות והוגנות."
אכן, זו השאלה אם ההגבלות שקיבל על עצמו המשיב כלפי המערער בקשר למכירת העסק הן סבירות והוגנות בדרגה ראשונה מבחינתם הם, בשים לב לנקודת המבט והאינטרס של כל אחד מהם, ובדרגה שניה - מבחינת טובת הציבור. מכאן שאם מתן ההבטחה המגבילה עזר למוכר להשיג מחיר שאחרת לא היה משיגו, הרי שהחניה עשויה להיות סבירה כלפיו, וההגינות כלפי הקונה מחייבת שהיא תקויים הלכה למעשה.
לכאורה, אלה הם פני הדברים במקרה שלנו. המערער שילם למשיב תמורת המוניטין ומניעת ההתחרות סכום נכבד של 43,000 ל"י, ובמהלך הרגיל של הענינים הוא זכאי לכך שהתחייבות זו שלא לפתוח מסעדה חדשה באזור פעולתה של המסעדה הישנה תקויים.
לגבי השאלה אם האיסור חורג מבחינת תחומי השטח והזמן מן הדרוש להגנת האינטרסים של המערער, נחלקו דעות בתי-המשפט דלמטה, ולדעתנו במחלוקת זו צדק בית-משפט השלום מבית-המשפט המחוזי. השופט המלומד בבית-המשפט המחוזי סבר, כי ההתחייבות מרחיקה לכת מדי משום שאינה מוגבלת בזמן, ובגלל המרחק שבין שני העסקים ואפיים השונה "אין העסק שפתח מר חמצני לאחר שמכר את עסקו הראשון מהווה תחרות ופגיעה במוניטין של 'חמצני', המסעדה שמכר". ואולם, הלכה פסוקה היא כי אורך זמנה של ההגבלה, ואף חוסר הגבלה על אורך הזמן. כשלעצמם. אינם שוללים את סבירותה. יש ואיסור מוגבל בזמן יהא בטל, ויש ואיסור בלתי-מוגבל בזמן יהיה תקף. הכל תלוי בנסיבות המיוחדות של המקרה; ועל-כל-פנים, במכירת המוניטין של עסק ואיסור התחרות, לענין הזמן חשיבות מעטה יחסית בהשוואה לענין השטח.
בפרשת, [NORDENFELT; (1894), ]9 הידועה, שהיתה בה הגבלת זמן ארוכה של 25
שנה, ובפרשת, [DEWES V. FITCH; (1920), ]10, שבה לא היתה כלל הגבלת זמן, ניתנו צווי-מניעה. וזאת אף כי במקרה השני נדון ענין של עובד ומעביד. שבו, כידוע, נטיית ההגנה על העובד ופסילת איסורי התעסקות במקצוע היא הרבה יותר
חזקה. בענין [CONNORS BROTHERS ,LTD. V. CONNORS; (1940), ]11, שנגע להתחייבות בלתי-מוגבלת בזמן שלא לעסוק בעסק מתחרה ברחבי קנדה, נקבע לאמור:
"אם ההגבלה ביחס לשטח נחשבת כסבירה. הרי זה נדיר כי במקרה הנוגע למכירת מוניטין, תיחשב ההגבלה לבלתי-סבירה משום שאין הגבלה על הזמן".
גם את הבעיה, אם ההגבלה המקומית רחבה מדי. יש לפתור לפי נסיבות המקרה.
במקרה שלפנינו, אין איסור מוחלט על המשיב לנהל עסקי מסעדה בכלל, אלא אך ורק באזור פתח-תקוה. אם אין ברצונו לנצל את המוניטין הקודם שלו באזור פח-תקוה ולהתחרות עם המערער. עומדים לרשותו כל שאר אזורי הארץ. ילך לאחד מהם. כמו שהלך אחיו-שותפו לתל-אביב. וירכוש שם לעצמו מוניטין חדשים. לפי הראיות שבאו לפני בית-משפט השלום. הוכח כי השם "חמצני" הוא שם-דבר בענף העשוי למשוך קונים. ובית-המשפט שוכנע. כי שם זה "מושך ועשוי למשוך קונים רבים מן המסעדה הקודמת למסעדתו החדשה של המשיב. אומר אני ללא תפונה וללא ספק, כי הוכח בפני.
ואני מקבל את דברי המבקש בענין זה. כי אכן נגרם לו נזק ועשוי להיגרם לו נזק רב וגדול כתוצאה מפתיחת מסעדה נוספת על-ידי המשיב חמצני באזור פתח-תקוה".
אשר לצד הציבורי של הבעיה. כאשר נמצא כי ההתחייבות שלא להתחרות היא הוגנת וסבירה מבחינת הצדדים. מלבד במקרה בלתי-רגיל שבו עשוי להיווצר מונופולין מזיק המחושב להביא לעליית מחירים בלתי-רגילה. אין לראות במה עלולה טובת הציבור להיפגע. ואמנם עד היום לא נודע על מקרה כזה שהוכח ונתקבל על-ידי בתי-המשפט.
בפסק-הדין המנחה בענין ;,NORDENFELT V. MAXIM NORDENFELT & CO
[A.C. 535, 552, ]9 ,)1894), אמר לורד WATSON. כדברים אלה:
"אני חושב, כי הכל מסכימים כיום, שזה לטבת הציבור להרשות לסוחר, אשר הקים עסק פורח, להעבירו לאחר שיכול לנהלו בצורה יעילה. מטרה זו לא תושג אם מטעמים של תיקון העולם ישמור החוק למוכר זכות מוחלטת ובלתי-ניתנת לערעור לפתוח עסק מתחרה יום לאחר המכירה. לפיכך נקבעה הלכה, שכאשר הקונה משיג להגנתו תניה, המונעת מהמוכר מלהתחרות עמו בגבולות אשר בשים לב לאופי העסק הם סבירים ומוגבלים ביחס למקום, התניה אינה נדחית מפני תיקון העולם, ועל-כן ניתן לממשה."
יצויין בי ענין הזמן אינו נזכר כאן ומודגש רק ענין המקום. ברוח זו ראה גם
הדברים שהובאו לעיל מתוך פסק-הדין של לורד WATSON בענין,
(MORRIS & SAXELBY ,(6 וכן הדברים הבאים שנאמרו על-ידי לורד MAUGHAM בענין,
]CONNORS ,[11:
"כאשר נחה דעתו של בית-המשפט, כי ההגבלה היא סבירה מבחינת הצדדים בינם לבין עצמם, מן ההכרח שלעולם יהא זה קשה מאד להוכיח, בענין הקשור במוניטין, שטובת הציבור נפגעת" (שם, בע' 195).
פגיעה בציבור פירושה גרימת נזק לציבור, ואינני רואה במה עשוי ציבור הסועדים בפתח-תקוה להינזק בלי המסעדה הנוספת של המשיב, כאשר כל אדם אחר יכול לפתוח מסעדה במקום זה, במידה והיא דרושה, ולמשיב עצמו נתונה הרשות לפתוח עסק כזה בכל מקום אחר מחוץ לאזור פתח-תקוה. המשיב קורא לעסקו החדש בשם "מזנון", אבל לפי עדותו הוא בפני בית-משפט השלום. מזנון ומסעדה הם היינו-הך, וממילא ההתחייבות משתרעת על "מסעדה, מזנון או כל עסק אחר, העוסק במכירת דברי מאכל".
במילים "עסק אחר העוסק במכירת דברי מאכל" אין להבין, כפי שטוען בא-כוח המשיב בנסיון להצדיק את גרסתו כי ההגנה רחבה מדי, גם חנות המוכרת מצרכי מזון כגון מכולת, ירקות ופירות. כי אם עסק שהוא כבחינת בית-אוכל. שבמהותו אינו שונה ממסעדה, ממזנון וכיוצא בזה.
טענה נוספת של בא-כוח המשיב היא, כי צו-מגיעה זמני ניתן רק כדי למנוע מה שהוא מכנה "נזק ספציפי". שאחרת אינו ניתן לתיקון. איננו יודעים "נזק ספיציפי" זה מהו, והוא לא טרח להבהיר מהו, לדעתו, הנזק המיוחד אשר על התובע להוכיח כדי לזכות בצו-מניעה זמני. אכן, אחד השיקולים שעל בית-המשפט להביא בחשבון הוא אם ניתן לפצות את המבקש על נזקו בכסף. אם ימאן בית-המשפט לתת לו את הסעד הזמני המבוקש, והקושי בהערכת הנזק מניע את בית-המשפט לתת את הסעד הזמני ביתר קלות. ע"א 218/58, [7], בע' 1383. ואמנם שופט השלום המלומד נתן את דעתו על שאלה זו לאור הראיות שבאו לפניו ושוכנע כי "הנזק הצפוי... גדול הוא וקשה להערכה כספית מדוייקת".
מסקנה זו יש לה על מה שתסמוך הן בתצהירו של המערער והן בעדותו בחקירה הנגדית על התצהיר. בתצהיר הוא אמר: "מעשהו של המשיב פגע ופוגע קשה בעצם קיום המסעדה שלי. הואיל ואני ביססתי את חישובי בעת רכישת המסעדה אף על המוניטין שיצאו לי בניהולו של מר חמצני-המשיב. קיים חשש, כי במידה והמשיב ימשיך בעיסוקו במסעדה או במזנון או בכל עסק של דברי מאכל באזור פתח-תקוה, ייגרמו לי נזקים שלא יהיו ניתנים לתיקון". בחקירתו על התצהיר הוא הוסיף ואמר. כי אנשים שבאו למסעדתו סיפרו לו על פתיחת המסעדה החדשה על-ידי המשיב "והכל ילכו אליו.... דבר ראשון שביקשתי כשבאתי לקנות. זה שהוא לא 'פתח מסעדה בפתח-תקוה..... כשפתח חמצני המסעדה, אנשים מיהרו לספר לי ואני גם מרגיש בעבודה..... הנזקים שצפויים לי זה מקליינטורה. והקליינטורה שלי זה מהמפעלים".
אף-על-פי-כן, מוסיף המשיב וטוען. כי מאזן הנוחיות נוטה לטובתו, דהיינו, אם נשקול זו מול זו את אי-הנוחיות שתיגרם למערער על-ידי אי-מתן הצו לעומת אי-הנחיות שתי-גרם למשיב אם יינתן, ידו של המשיב על העליונה. גם שאלה זו נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט היושב לדין, ובדרך כלל לא יתערב בית-המשפט לערעורים בבחירת דרכו של בית-המשפט בענין זה. כבר אמרנו כי הקושי להעריך את הנזק הצפוי מניע את בית-המשפט להעניק סעד זמני ביתר קלות. במילים אחרות.
במקרה כזה נוטות בדרך כלל כפות המאזניים לטובת המבקש את צו-המניעה. נוכח ממצאו של בית-משפט השלום בדבר הנזק הרב הצפוי למערער והקושי להעריכו בכסף אין איפוא כל סיבה לסטות במקרה זה מן הכלל האמור.
אשר-על-כן אנו מחליטים לקבל את הערעור. מבטלים את החלטת בית-המשפט המחוזי נשוא הערעור ומשיבים על כנה את החלטת בית-משפט השלום הדוחה את בקשת המשיב לבטל את צו-המניעה הזמני שניתן נגדו לטובת המערער.
המערער זכאי להוצאותיו בהליכי ביניים אלה. ובהן שכר טרחת עורך-דין בשלוש ערכאות המשפט בסכום כולל של 1,500 ל"י.
ניתן היום, ב' בחשון תשל"ד (15.11.1973).
נגד
נסים חמצני
פסק-דין
השופט ברנזון: זהו ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי לבטל צו מניעה זמני, אשר ניתן בבית-משפט השלום נגד המשיב, לפיו נאסר עליו באופן זמני, עד אשר תבורר תביעת המערער - "לעסוק בין בתור עצמאי או שכיר או שותף בניהול מסעדה או מזנון או כל עסק של דברי מאכל באזור התעשיה בפתח-תקוה או בכל מקום אחר באזור פתח-תקוה".
ביום 16.2.71 נעשה הסכם בין בעלי-הדין לפיו מכר המשיב (עם אחיו) את מסעדתו למערער בסך 85,000 ל"י. מתוך סכום זה היה סך של 43,000 ל"י עבור המוניטין של המסעדה והתחייבות מצד המשיב בנוסח דומה לזה שנכלל בצו-המניעה הזמני דלעיל.
ואולם, כשנה לאחר מכן. פתח המשיב מסעדה באזור התעשיה של פתח-תקוה וקרא עליה את השם "חמצני", כשמה של המסעדה שמכר למערער.
צו-המניעה הזמני ניתן בתחילה לבקשת המערער, התובע, על-פי צד אחד בלבד ובקשת המשיב לבטל את הצו נדחתה על-ידי שופט השלום המלומד. בערעור שהוגש על החלטה אחרונה זו. החליט בית-המשפט המחוזי לבטל את הצו ומכאן הערעור שבפנינו.
כידוע, מתן סעד זמני מסור לשיקול-דעתו של בית-המשפט היושב לדין. ובדרך כלל לא יתערב בית-משפט לערעורים בהחלטה כזאת המעניקה את הסעד ולא יסתור את שיקול-הדעת שהשתמש בו בית-משפט קמא. על-כן, השלה העומדת לפנינו היא, אם היה כאן צידוק מיוחד להתערבותו של בית-המשפט המחוזי לביטול צו-המניעה הזמני. אשר הוענק על-ידי בית-משפט השלום.
הציר המרכזי שעליו נסב הדיון הן בבית-משפט השלום והן בבית-המשפט המחוזי הוא יישומו של העקרון בדבר הגבלת חופש העיסוק על המקרה שלפנינו.
התחייבותו של המשיב בנדון זה בחוזה המכירה היא בזו הלשון:
"המוכרים מתחייבים באופן מפורש והחלטי שלא יפעילו, יפתחו, ינהלו מסעדה, מזנון או כל עסק אחר העוסק במכירת דברי מאכל באזור פתח-תקוה, וכן מתחייבים הם שלא לעבוד בעסק כזה בתור שכירים, שותפים או מנהלים בכל אופן שהוא."
כאמור. תמורת התחייבות זו ומכירת המוניטין של העסק שילמו הקונים בנוסף למחיר המסעדה עצמו, סכום של 43,000 ל"י.
גם במסגרת הדיון להענקת סעד זמני על התובע להוכיח את קיום הזכות, אשר בעטיה דורש הוא מתן הסעד עד לתום הדיונים, אבל דין שיוכיח את זכותו לכאורה.
"פירושו של דבר, שהתובע צריך להוכיח סיכוי של הצלחה בתביעה: ע"א 217/63, [1] (זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה 4, ע' 473). אין על הצד המבקש את הסעד זמני להוכיח כבר כעת מעל לכל ספק שהוא צודק בתביעה העיקרית. אבל על השופט הדן בענין לקחת בחשבון שיקוליו את טיב התביעה ואת טיב ההגנה, וכל הנסיבות והעובדות העולות מהן. ע"א 229/51, המ' 129/51, [2].
סבורני ששופט השלום המלומד נהג לפי כללים אלה וגם אני - כל אשר אומר להלן בנוגע לעקרון הגבלת חופש העיסוק ותחולתו על המקרה שלפנינו - איננו מכוון לחתוך את השאלה סופית. כי זהו דיון מוקדם ולכאורי בלבד.
בפועל, בכל הקשור בשאלה זו הולכת הפסיקה המקומית בעקבות הפסיקה האנגלית, למרות הספק שהובע מספר פעמים בנכונות גירסה זו: ראה ע"א 136/56, [3] ו-ע"א 127/62. [4], וכן ע"א 136/64, [5] ההלכה האנגלית קובעת שכל הגבלה על חופש העיסוק היא בלתי-סבירה, אלא אם היא לטובת שני הצדדים לחוזה ולטובת הציבור גם יחד. מסתבר, כי ההבדל העיקרי בין הלכה זו לבין ההלכה הנובעת מהשימוש בסעיף 64(1) לחוק הפרוצידורה האזרחית. העתמאני, כנקודת מוצא לבדיקת תקפם של תנאים המגבילים את חופש העיסוק. הוא בכך. שבמקרה האחרון סבירות ההגבלה מבחינת הצדדים אינה מענינו של בית-המשפט ועליו להתרכז רק בשאלה אם אין בה כדי לפגוע במוסר הציבורי ובדר כללי. ביסודם. שני מושגים אלה ביחד - "המוסר הציבורי והסדר הכללי" - אינם שונים מהמושג של תקנת הציבור או טובת הציבור, שלפי הדין האנגלי היא אחד המבחנים לבדיקת סבירותה של הגבלה על חופש העיסוק.
כפי שנפסק ב-ע"א 136/64, [5], אין אנו נדרשים, לצורך הדיון בערעור שלפנינו המתייחס לסעד זמני בלבד להכריע בין שתי ההשקפות הנ"ל; אם כי, לדעתי, עלה בידי המערער לבסס זכות לכאורה לפי הדין האנגלי. ולא-כל-שכן לפי ההשקפה האחרת המבוססת על סעיף 64(1) הנ"ל.
לכאורה, אין כל סיבה לומר. שהתחייבותו של המשיב בקשר למכירת העסק והמוניטין שלו למערער. היא מרחיקת לכת מדי בבלתי-דרושה להגנת האינטרסים הלגיטימיים של הקונה; והרי זהו המבחן העיקרי לבדיקת סבירותה והגינותה של ההגבלה לגבי הצדדים בינם לבין עצמם. המשיב נתן את התחייבותו החגיגית שלא להתחרות עם המערער בתמורה יפה שקיבלה טבין ותקילין והכלל הראשון בדיני החוזים
הוא שהתחייבות בתמורה יש לקיימה. על מקרה כמו זה שלפנינו אמר לורד SHAW בענין
]HERBERT MORRIS LTD. V. SAXELBY; (1916) [8:
"כאשר עסק נמכר, המוכר...... מבקש לממש את הנכס הזה ומיג קונה בתנאי אשר בלעדיו העיסקה כולה תהא חסרת ערך. הוא מוכר בהסכימו שלא להתחרות;
והחוק נותן תוקף לעיסקה כזאת ונמנע מלהתיר למוכר לגרוע ממה שהוא נתן.
אין לבקש את עזרת טובת הכלל כדי לשים עיסקה כזו לאל: לעשות כר יהיה שימוש בטובת הכלל להריסת רכוש. שום דבר לא יהיה גורם מרתיע וודאי למאמץ ולפעולה עסקית, מאשר עקרון אשר כתוצאה ממנו לא יהיה ניתן להעביר את התוצאות המצטברות של המאמץ והפעולה הללו, אלא על-פי תנאים אשר יעמידו את הקונה כמצב של חוסר בטחון."
הפסיקה של בית-משפט זה תואמת לחלוטין את הגישה הזאת. ישנו קו מפריד ברור בין שני סוגי מקרים של הגבלת חופש העיסוק: מכירת עסק או מוניטין מצד אחד, ואיסור התחרות בין עובד ומעביד מצד שני, כשהנטיה לפסול התחייבות מן הסוג השני היא הרבה יותר חזקה מהאפשרות לפסול עיסקה מן הסוג הראשון. דבר זה עובר כחוט השני בכל פסקי-הדין בסוגיה זו. בארץ במו אנגליה.
ב-ע"א 136/56,[3], הנ"ל הובהר ההבדל הזה היטב, ועל מקרה מהסוג השני נאמר שם, בע' 362:
"בעל עסק שמבר את המוניטין של העסק לאחר, ועם זאת התחייב שלא להתחרות לאחר מכן עם הקונה באותו סוג של עסק, מן הדין שיעמוד בהתחייבותו, שאם לא בן לא יוכל הקונה לקבל מן הממכר את ההנאה המגיעה לו."
ביתר הרחבה הוסבר הענין הזה ב-ע"א 276/69, [6], בע' 90:
"עקב התפתחות חיי המסחר רואים גם במוניטין של עסק נכס השווה כסף שאותו ניתן למכור. ומשמעות של מכירת מוניטין היא שהמוכר יאפשר לקונה ליהנות מן הלקוחות הרגילים לסחור עם המוכר. כקשר למכירת עסק על המוניטין רגילים הצדדים להתנות את הדרך ואת התנאים המכוונים לכך, שהקונה יקבל את המוניטין באופן ממשי ויוכל ליהנות מהם, והדבר טומן בחובו הגבלה מסויימת באפשרות התחרות מצד המוכר: הגבלות כאלה באות לאפשר עשיית עסקות שהן מחוייבות המציאות; ואחרת היינו מגיעים לנעילת דלת בפני אנשים הרוצים להעביר עסקיהם. אדם שרוצה מחמת זקנה וכו' לעזוב את העסק לא ימצא קונה, כאשר הקונה יוכל לחשוש שהמוכר לא יהיה מחוייב למלא התחייבותו לא להתחרות. על-כן הדין מכיר בהגבלות במקרים של מכירת מוניטין. באשר הן בגדר מידות סבירות והוגנות."
אכן, זו השאלה אם ההגבלות שקיבל על עצמו המשיב כלפי המערער בקשר למכירת העסק הן סבירות והוגנות בדרגה ראשונה מבחינתם הם, בשים לב לנקודת המבט והאינטרס של כל אחד מהם, ובדרגה שניה - מבחינת טובת הציבור. מכאן שאם מתן ההבטחה המגבילה עזר למוכר להשיג מחיר שאחרת לא היה משיגו, הרי שהחניה עשויה להיות סבירה כלפיו, וההגינות כלפי הקונה מחייבת שהיא תקויים הלכה למעשה.
לכאורה, אלה הם פני הדברים במקרה שלנו. המערער שילם למשיב תמורת המוניטין ומניעת ההתחרות סכום נכבד של 43,000 ל"י, ובמהלך הרגיל של הענינים הוא זכאי לכך שהתחייבות זו שלא לפתוח מסעדה חדשה באזור פעולתה של המסעדה הישנה תקויים.
לגבי השאלה אם האיסור חורג מבחינת תחומי השטח והזמן מן הדרוש להגנת האינטרסים של המערער, נחלקו דעות בתי-המשפט דלמטה, ולדעתנו במחלוקת זו צדק בית-משפט השלום מבית-המשפט המחוזי. השופט המלומד בבית-המשפט המחוזי סבר, כי ההתחייבות מרחיקה לכת מדי משום שאינה מוגבלת בזמן, ובגלל המרחק שבין שני העסקים ואפיים השונה "אין העסק שפתח מר חמצני לאחר שמכר את עסקו הראשון מהווה תחרות ופגיעה במוניטין של 'חמצני', המסעדה שמכר". ואולם, הלכה פסוקה היא כי אורך זמנה של ההגבלה, ואף חוסר הגבלה על אורך הזמן. כשלעצמם. אינם שוללים את סבירותה. יש ואיסור מוגבל בזמן יהא בטל, ויש ואיסור בלתי-מוגבל בזמן יהיה תקף. הכל תלוי בנסיבות המיוחדות של המקרה; ועל-כל-פנים, במכירת המוניטין של עסק ואיסור התחרות, לענין הזמן חשיבות מעטה יחסית בהשוואה לענין השטח.
בפרשת, [NORDENFELT; (1894), ]9 הידועה, שהיתה בה הגבלת זמן ארוכה של 25
שנה, ובפרשת, [DEWES V. FITCH; (1920), ]10, שבה לא היתה כלל הגבלת זמן, ניתנו צווי-מניעה. וזאת אף כי במקרה השני נדון ענין של עובד ומעביד. שבו, כידוע, נטיית ההגנה על העובד ופסילת איסורי התעסקות במקצוע היא הרבה יותר
חזקה. בענין [CONNORS BROTHERS ,LTD. V. CONNORS; (1940), ]11, שנגע להתחייבות בלתי-מוגבלת בזמן שלא לעסוק בעסק מתחרה ברחבי קנדה, נקבע לאמור:
"אם ההגבלה ביחס לשטח נחשבת כסבירה. הרי זה נדיר כי במקרה הנוגע למכירת מוניטין, תיחשב ההגבלה לבלתי-סבירה משום שאין הגבלה על הזמן".
גם את הבעיה, אם ההגבלה המקומית רחבה מדי. יש לפתור לפי נסיבות המקרה.
במקרה שלפנינו, אין איסור מוחלט על המשיב לנהל עסקי מסעדה בכלל, אלא אך ורק באזור פתח-תקוה. אם אין ברצונו לנצל את המוניטין הקודם שלו באזור פח-תקוה ולהתחרות עם המערער. עומדים לרשותו כל שאר אזורי הארץ. ילך לאחד מהם. כמו שהלך אחיו-שותפו לתל-אביב. וירכוש שם לעצמו מוניטין חדשים. לפי הראיות שבאו לפני בית-משפט השלום. הוכח כי השם "חמצני" הוא שם-דבר בענף העשוי למשוך קונים. ובית-המשפט שוכנע. כי שם זה "מושך ועשוי למשוך קונים רבים מן המסעדה הקודמת למסעדתו החדשה של המשיב. אומר אני ללא תפונה וללא ספק, כי הוכח בפני.
ואני מקבל את דברי המבקש בענין זה. כי אכן נגרם לו נזק ועשוי להיגרם לו נזק רב וגדול כתוצאה מפתיחת מסעדה נוספת על-ידי המשיב חמצני באזור פתח-תקוה".
אשר לצד הציבורי של הבעיה. כאשר נמצא כי ההתחייבות שלא להתחרות היא הוגנת וסבירה מבחינת הצדדים. מלבד במקרה בלתי-רגיל שבו עשוי להיווצר מונופולין מזיק המחושב להביא לעליית מחירים בלתי-רגילה. אין לראות במה עלולה טובת הציבור להיפגע. ואמנם עד היום לא נודע על מקרה כזה שהוכח ונתקבל על-ידי בתי-המשפט.
בפסק-הדין המנחה בענין ;,NORDENFELT V. MAXIM NORDENFELT & CO
[A.C. 535, 552, ]9 ,)1894), אמר לורד WATSON. כדברים אלה:
"אני חושב, כי הכל מסכימים כיום, שזה לטבת הציבור להרשות לסוחר, אשר הקים עסק פורח, להעבירו לאחר שיכול לנהלו בצורה יעילה. מטרה זו לא תושג אם מטעמים של תיקון העולם ישמור החוק למוכר זכות מוחלטת ובלתי-ניתנת לערעור לפתוח עסק מתחרה יום לאחר המכירה. לפיכך נקבעה הלכה, שכאשר הקונה משיג להגנתו תניה, המונעת מהמוכר מלהתחרות עמו בגבולות אשר בשים לב לאופי העסק הם סבירים ומוגבלים ביחס למקום, התניה אינה נדחית מפני תיקון העולם, ועל-כן ניתן לממשה."
יצויין בי ענין הזמן אינו נזכר כאן ומודגש רק ענין המקום. ברוח זו ראה גם
הדברים שהובאו לעיל מתוך פסק-הדין של לורד WATSON בענין,
(MORRIS & SAXELBY ,(6 וכן הדברים הבאים שנאמרו על-ידי לורד MAUGHAM בענין,
]CONNORS ,[11:
"כאשר נחה דעתו של בית-המשפט, כי ההגבלה היא סבירה מבחינת הצדדים בינם לבין עצמם, מן ההכרח שלעולם יהא זה קשה מאד להוכיח, בענין הקשור במוניטין, שטובת הציבור נפגעת" (שם, בע' 195).
פגיעה בציבור פירושה גרימת נזק לציבור, ואינני רואה במה עשוי ציבור הסועדים בפתח-תקוה להינזק בלי המסעדה הנוספת של המשיב, כאשר כל אדם אחר יכול לפתוח מסעדה במקום זה, במידה והיא דרושה, ולמשיב עצמו נתונה הרשות לפתוח עסק כזה בכל מקום אחר מחוץ לאזור פתח-תקוה. המשיב קורא לעסקו החדש בשם "מזנון", אבל לפי עדותו הוא בפני בית-משפט השלום. מזנון ומסעדה הם היינו-הך, וממילא ההתחייבות משתרעת על "מסעדה, מזנון או כל עסק אחר, העוסק במכירת דברי מאכל".
במילים "עסק אחר העוסק במכירת דברי מאכל" אין להבין, כפי שטוען בא-כוח המשיב בנסיון להצדיק את גרסתו כי ההגנה רחבה מדי, גם חנות המוכרת מצרכי מזון כגון מכולת, ירקות ופירות. כי אם עסק שהוא כבחינת בית-אוכל. שבמהותו אינו שונה ממסעדה, ממזנון וכיוצא בזה.
טענה נוספת של בא-כוח המשיב היא, כי צו-מגיעה זמני ניתן רק כדי למנוע מה שהוא מכנה "נזק ספציפי". שאחרת אינו ניתן לתיקון. איננו יודעים "נזק ספיציפי" זה מהו, והוא לא טרח להבהיר מהו, לדעתו, הנזק המיוחד אשר על התובע להוכיח כדי לזכות בצו-מניעה זמני. אכן, אחד השיקולים שעל בית-המשפט להביא בחשבון הוא אם ניתן לפצות את המבקש על נזקו בכסף. אם ימאן בית-המשפט לתת לו את הסעד הזמני המבוקש, והקושי בהערכת הנזק מניע את בית-המשפט לתת את הסעד הזמני ביתר קלות. ע"א 218/58, [7], בע' 1383. ואמנם שופט השלום המלומד נתן את דעתו על שאלה זו לאור הראיות שבאו לפניו ושוכנע כי "הנזק הצפוי... גדול הוא וקשה להערכה כספית מדוייקת".
מסקנה זו יש לה על מה שתסמוך הן בתצהירו של המערער והן בעדותו בחקירה הנגדית על התצהיר. בתצהיר הוא אמר: "מעשהו של המשיב פגע ופוגע קשה בעצם קיום המסעדה שלי. הואיל ואני ביססתי את חישובי בעת רכישת המסעדה אף על המוניטין שיצאו לי בניהולו של מר חמצני-המשיב. קיים חשש, כי במידה והמשיב ימשיך בעיסוקו במסעדה או במזנון או בכל עסק של דברי מאכל באזור פתח-תקוה, ייגרמו לי נזקים שלא יהיו ניתנים לתיקון". בחקירתו על התצהיר הוא הוסיף ואמר. כי אנשים שבאו למסעדתו סיפרו לו על פתיחת המסעדה החדשה על-ידי המשיב "והכל ילכו אליו.... דבר ראשון שביקשתי כשבאתי לקנות. זה שהוא לא 'פתח מסעדה בפתח-תקוה..... כשפתח חמצני המסעדה, אנשים מיהרו לספר לי ואני גם מרגיש בעבודה..... הנזקים שצפויים לי זה מקליינטורה. והקליינטורה שלי זה מהמפעלים".
אף-על-פי-כן, מוסיף המשיב וטוען. כי מאזן הנוחיות נוטה לטובתו, דהיינו, אם נשקול זו מול זו את אי-הנוחיות שתיגרם למערער על-ידי אי-מתן הצו לעומת אי-הנחיות שתי-גרם למשיב אם יינתן, ידו של המשיב על העליונה. גם שאלה זו נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט היושב לדין, ובדרך כלל לא יתערב בית-המשפט לערעורים בבחירת דרכו של בית-המשפט בענין זה. כבר אמרנו כי הקושי להעריך את הנזק הצפוי מניע את בית-המשפט להעניק סעד זמני ביתר קלות. במילים אחרות.
במקרה כזה נוטות בדרך כלל כפות המאזניים לטובת המבקש את צו-המניעה. נוכח ממצאו של בית-משפט השלום בדבר הנזק הרב הצפוי למערער והקושי להעריכו בכסף אין איפוא כל סיבה לסטות במקרה זה מן הכלל האמור.
אשר-על-כן אנו מחליטים לקבל את הערעור. מבטלים את החלטת בית-המשפט המחוזי נשוא הערעור ומשיבים על כנה את החלטת בית-משפט השלום הדוחה את בקשת המשיב לבטל את צו-המניעה הזמני שניתן נגדו לטובת המערער.
המערער זכאי להוצאותיו בהליכי ביניים אלה. ובהן שכר טרחת עורך-דין בשלוש ערכאות המשפט בסכום כולל של 1,500 ל"י.
ניתן היום, ב' בחשון תשל"ד (15.11.1973).
