ע"פ 2333/07 שלמה תענך נ' מדינת ישראל (2010) - חלק שני

לחלק הראשון של פסק הדין - לחץ כאן

141.       שלושה ערכים מוגנים עומדים ביסודה של העבירה. הערך הראשון הינו שמירה על אמון הציבור בעובדי הציבור. הערך השני הינו טוהר המידות של עובדי הציבור. הערך השלישי הינו הבטחת פעילותו התקינה של המינהל הציבורי.

           אף ששלושת ערכים אלו הינם ברמת הפשטה משתנה, הם משתלבים לערך-על שעניינו הגנה על חובת הנאמנות של עובד הציבור לשירות הציבורי, והבטחה כי 'כוח השלטון לא יהפוך לשלטון הכוח' (פרשת דנ"פ שבס, בפסקה 32; למהות הערכים המוגנים, ראו גם ד"נ 3/82 גרוסמן נ' מדינת ישראל, לו(1) 771 (1982); פרשת סויסא, בעמ' 777; פרשת מרקדו, בעמ' 502; פרשת ציוני, בעמ' 803-804; מ' קרמניצר, נ' בן-אור, ד' נבות, ע' פוקס, וג' ורטהים מרמה והפרת אמונים: בחינה ביקורתית והמלצות לשיפור החקיקה (2008)). עם זאת, כל אחד משלושה הערכים המוגנים עומד בפני עצמו, באופן שגם אם רק אחד מהם נפגע, ניתן להטיל על העושה אחריות פלילית (פרשת דנ"פ שבס, בפסקה 32).

           הערך הראשון, המתקיים ברמת הפשטה גבוהה, הינו ההגנה על אמון הציבור בעובדי הציבור. אמון הציבור הוא תנאי הכרחי לתיפקודה של המערכת הציבורית בישראל (פרשת גנות, בעמ' 389-390; פרשת דנ"פ שבס, בפסקה 33). הערך המוגן בעבירה נועד למנוע מעשים שיש בהם כדי לפגוע באמון הציבור במערכת המינהלית והשלטונית.

           הערך השני מופשט פחות, ונועד להבטיח את טוהר המידות של עובדי הציבור. הוא מכוון להגן על 'טוהר השירות והשורות' (בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229, 266 (1993); פרשת דנ"פ שבס, בפסקה 34). הוא מכוון להגן על כל ענפיו ושלוחותיו של השירות הציבורי בישראל. לצד הצורך בקידום אמות מידה מוסריות, תכליתו המרכזית של הערך המוגן השני בעבירה הינו לבער את תופעות השחיתות השלטונית על ידי יחידים או קבוצות מן המינהל הציבורי, המנצלים את משרתם הציבורית ואת הכח שניתן להם באמצעותה לקידום עניינם האישי.

           הערך השלישי נועד להבטיח את תקינות פעילות המינהל הציבורי. תכליתו להבטיח את ביצוען של משימות המינהל הציבורי על פי הנורמות הקבועות בדין, ועל פי כללי המינהל הציבורי. הוא נועד להבטיח כי עובד הציבור יגשים את תפקידו כנדרש, ויפעל על פי הכללים ואמות המידה המחייבים עובד ציבור בפעולתו, ולמנוע את סטייתו מן השורה והעמדתו במצבים שבהם תיפגע יכולתו לבצע את תפקידו למען האינטרס הציבורי (השוו: יובל קרניאל "הפרת אמונים של עובדי ציבור – הצעה לפרשנות המבוססת על הערך המוגן על-ידי העבירה" משפט וממשל ז' 415 (2004); פרשת דנ"פ שבס, בפסקאות 36-37).

      

           אמון הציבור, טוהר המידות, ותקינות פעולת המינהל, כל אחד בנפרד, ושלושתם כאחד מונחים ביסוד האיסור הפלילי על הפרת אמונים הם האינטרס המוגן בעבירה, והם שזורים וקשורים אלה באלה (פרשת שבס, פסקה 38).

           עיקרו של האיסור הפלילי בעבירה נעוץ בשמירה על טוהר המידות של עובדי הציבור, ועל אמון הציבור בהם (פרשת שבס, בפסקה 37). השגת ההגנה על תקינות פעולת המינהל אפשרית במצבים מסוימים על ידי השיפוט המשמעתי, אולם יש מצבים שבהם חומרת המעשה ותוצאתו מחייבים העמדה לדין פלילי.

           ואכן, לא כל ניגוד עניינים מביא לעבירה פלילית. כדי שניגוד עניינים יגיע כדי הפרת אמונים, נדרש פן מחמיר נוסף. לצורך כך, נדרש כי בעטיו תתהווה "פגיעה מהותית באמון הציבור בעובדי הציבור, או בטוהר המידות של עובדי הציבור, או בתקינות פעולת המינהל הציבורי" (פרשת שבס, בפסקה 46; פרשת גנות, בעמ' 389; פרשת גייזלר, בעמ' 486).

142.       היסוד העובדתי בעבירה בנוי על שלושה נדבכים: רכיב התנהגותי – מעשה מרמה או הפרת אמונים; רכיבים נסיבתיים – עובד ציבור העושה במילוי תפקידו; ומעשה הפוגע בציבור. היסוד הנפשי הנדרש לצורך עבירה של מרמה והפרת אמונים הוא מודעות בפועל, או עצימת עיניים לטיב המעשה, לקיום הנסיבות, ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנימנים עם פרטי העבירה. די שהעובד יהיה מודע ליסודות העובדתיים-פיזיים של הפרת האמונים. אין צורך במודעות סובייקטיבית לפסול שבמעשה. המשמעות הנורמטיבית של המעשים אינה ניצבת כדרישה לענין היסוד הנפשי (פרשת שבס, בפסקה 58).

143.       מעשי הפרת אמונים של עובד ציבור משתרעים על שורה ארוכה של פעולות אפשריות. בולטת מביניהן האפשרות של הפרת אמונים הנובעת מניגוד עניינים (אהרן ברק "ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד" משפטים י' 11 (1980); פרשת מרקדו, בעמ' 502). ניגוד עניינים מתרחש כאשר עובד הציבור מצוי במצב שבו מתקיים ניגוד בין האינטרס עליו הוא מופקד לבין אינטרס אחר כלשהו. איסור על ניגוד עניינים אינו עשוי מקשה אחת, והוא עשוי לקבל ביטוי במיגוון מצבים בעלי עוצמה שונה (פרשת סויסא, בעמ' 777; פרשת אבו חצירא, בעמ' 704).

144.       בקביעת ההיקף הראוי של האיסור הפלילי, נעשה איזון בין האינטרס החברתי-ציבורי הכרוך בהגנה על הרמה, טוהר המידות, והתקינות התיפקודית של עובד הציבור, לבין זכויות היסוד של הפרט, הנפגע מהאיסור הפלילי והענישה שבצדו. מהותיות הפגיעה מושפעת, בין היתר, מעוצמת ניגוד העניינים, מעוצמת הסטייה מן השורה, מרמת מעמדו של עובד הציבור; מהותיות הפגיעה בשירות הציבורי הנובעת ממעשיו של עובד הציבור היא בבחינת אמת מידה נורמטיבית, שבאמצעותה מתגבש היסוד העובדתי-הפיזי ממקרה למקרה.

מן הכלל אל הפרט   

145.       בדין הורשעו המערערים גם בעבירה זו.

146.       בית המשפט קמא התמקד בניתוח סעיף העבירה, לצורך יישומה בעניינם של המערערים, בחלופה המדברת ב"הפרת אמונים", וצדק במסקנתו כי חלה עליהם אחריות פלילית בגין איסור פלילי זה.

147.       מעשיהם של המערערים מהווים הפרת אמונים בניגוד לערך המוגן שביסוד העבירה. מעשיהם פגעו פגיעה עמוקה באמון הציבור בעובדי הציבור. הוצאת כספי שכר טרחה ממוסד ציבורי האחראי לתשלומים סוציאליים לנזקקים תוך מצגי מרמה, כענין שבשיטה לאורך שנים רבות, מהווה פגיעה עמוקה באמון שהציבור רוחש לעובדי הציבור. במעשים אלה, היתה פגיעה עמוקה גם בערך טוהר המידות של עובדי הציבור המגיעים כדי עבירה של הפרת אמונים; במעשים אלה היתה גם פגיעה בתקינות פעילותו של המינהל שכן לצורך עריכת השומות עבור המל"ל שמשו המערערים ידו הארוכה של המינהל הציבורי, אף שמתכונת העבודה נעשתה על ידם כעבודה פרטית. במעשי המערערים, אפוא, חברו כל שלושת היסודות הנדרשים לעבירה של הפרת אמונים ולערך המוגן שביסודה. לצורך עבירת הפרת האמונים ישנה חשיבות גם למעמדם הבכיר של המערערים הן בתחום המקצועי והן במסגרת שירות המדינה, לפעולתם בחבורה, להתמשכות שיטת פעולתם הפסולה, ולכספים הרבים ששלשלו לכיסם באמצעותה.

148.       נראה, כי ניתן היה להתבסס גם על החלופה הראשונה של סעיף 284, המדבר בעשיית "מעשה מרמה" במילוי תפקידו של עובד ציבור. לאור הקביעה כי המערערים קבלו דבר במרמה בנסיבות מחמירות לצורך העבירה של "קבלת דבר במרמה", ממילא הוכח מבחינתם "מעשה מרמה" שאיננו אלא מעשה הגשה של חשבונות שכר טרחה תוך מצג שוא, וקבלת כספים על יסודו עקב מעשה המרמה.

149.       טענת המערערים כי העבירה הנדונה אינה חלה עליהם מאחר שלא בצעו אותה כעובדי מדינה, אינה יכולה להתקבל. אכן, היסוד בעבירה המתייחס לדרישה כי המעשה ייעשה "במסגרת מילוי תפקידו" פורש בהרחבה, כדלקמן:

"לקיום התנאי שהמעשה נעשה "במילוי תפקידו" של עובד הציבור, "די בכך שתפקידו הרשמי של עובד הציבור איפשר לו את ביצוע העבירה" ... די בכך שעובד הציבור מנצל לרעה את מעמדו כבעל תפקיד ואת הקשרים שתפקידו זימן או מאפשר לו, כדי שמעשה מירמה או הפרת אמונים שנעשה על-ידיו ייחשב כמעשה שנעשה במילוי תפקידו" (ע"פ 3575/99 דרעי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ד(2) 721, 811 (2000)).

           ואמנם, העבודות נמסרו למערערים בכשירותם כאנשי השמאי הממשלתי, וזאת על פי דרישה מפורשת של המל"ל. המל"ל פנה לשמאים הממשלתיים מאחר שאמינותם המקצועית לא הוטלה בספק, ומבחינתו נודעה חשיבות מיוחדת לכך שהשומות תתבססנה על נתונים אמינים שיוגשו על ידי עובדי רשות ממשלתית, נטולי פניות, כביכול. אלמלא תפקידם הציבורי של המערערים, עבודות השומה לא היו נמסרות לידיהם.

150.       המערערים בצעו מעשי מרמה כלפי המל"ל בהציגם חשבונות כוזבים לתשלום, ובקבלת התשלומים שלא הגיעו להם. בכך, הם גם העמידו עצמם במצב של ניגוד עניינים חמור כאשר מול חובתם הציבורית ניצבה תאוותם האישית לממון. התקיים פן מחמיר במצב ניגוד העניינים המאפיין את פעולתם. במעשיהם, פגעו המערערים לא רק בקופה הציבורית אלא גם באמון הציבור במינהל הציבורי, ובעובדיו. הם הורשעו כדין גם בעבירה של מרמה והפרת אמונים בניגוד לסעיף 284 לחוק העונשין.

האישום השני

151.       האישום השני מייחס לתענך, שחר וחלף עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות בניגוד לסעיף 415 לחוק העונשין (בתוספת סעיף 29(ב) לחוק), וכן עבירת מרמה והפרת אמונים, בניגוד לסעיף 284 לחוק העונשין (בצירוף סעיף 29(ב) לחוק העונשין).

152.       כרקע לאישום זה מציין כתב האישום כי מחודש אוקטובר 1998, נאסר על שמאי האגף מכח הסכם קיבוצי, לבצע עבודות פרטיות. החל מינואר 1999 הם חוייבו להעביר עבודות פרטיות לשמאים פרטיים הקשורים עם האגף. השמאים הפרטיים אמורים היו לבצע את עבודות השומה ולקבל שכר טרחה על פי חישוב המתבסס על יחידות שומה שבצעו, ולא על פי תעריף השמאים. חרף זאת, החל מינואר 1999 ועד 2001 המשיכו מערערים אלה לבצע בעצמם את העבודות הפרטיות שהתקבלו מהמל"ל, ולא העבירו אותן לשמאים פרטיים, כפי שנדרש. פרקטיקה זו הסתייעה על ידי יצירת מצג מרמה כלפי הממונים עליהם לפיו הם פועלים על פי ההנחיות שניתנו על ידי השמאי הממשלתי הראשי. המערערים הסתירו מהממונים את דבר ביצוע העבודות הפרטיות על ידם, ואת אי העברתן לשמאים מן החוץ. היקף העבודות הפרטיות שבצעו באותה תקופה הגיע בערכים נומינליים ל-17,628,488 ₪. המערערים הוסיפו לחייב את המל"ל בשכר טרחה על פי התעריף, ולא על פי יחידות שומה כפי שנוהל התשלום קבע, שהוא בסיס תשלום נמוך באופן משמעותי מהתעריף. על יסוד טענות אלה, הואשמו המערערים בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, ובעבירה של מרמה או הפרת אמונים בכך שהעמידו עצמם במצב של ניגוד עניינים בין חובותיהם המקצועיות כמי שאחראים להעברת העבודות לשמאים חיצוניים, לבין האינטרסים הכלכליים הפרטיים שלהם, ובהסתרה מן הממונים עליהם כי הם מבצעים עבודות פרטיות בלא היתר. כן הפרו אמונים כלפי השירות הציבורי בכך שפעלו בניגוד להסכמים ולהנחיות שחלו עליהם, ביודעם כי הם מקבלים תשלום עבור עבודות האסורות עליהם.

רקע

ההסכם הקיבוצי משנת 1998

153.      ההסכם הקיבוצי מהווה נתון מרכזי באישום הנדון. ביום 28.9.98 נחתם הסכם קיבוצי מיוחד (ת/15, להלן: ההסכם). בהסכם נקבע הסדר מיוחד לעובדי אגף שומת המקרקעין, במסגרתו ניתנה להם תוספת שכר מיוחדת בתמורה להפסקה מוחלטת של ביצוע עבודות פרטיות. סעיף 1(א) להסכם קבע כי לשמאים, עובדי האגף, תינתן תוספת לשכר המשולב בשיעור של 27%. סעיף 2 להסכם יצר זיקה ישירה בין הפסקת העבודות הפרטיות לבין מתן תוספת השכר:

"עם תחילת תשלום התוספות האמורות בסעיף 1, יופסק באופן מוחלט ומלא ביצוע כל העבודות הפרטיות על ידי השמאים המועסקים באגף שומת המקרקעין במשרד המשפטים. תשלום התוספות הינו מותנה באופן מוחלט בהפסקה כאמור".

154.      להסכם קיבוצי מיוחד זה קדמו שנים של משא ומתן בהנהגתו של השמאי הממשלתי הראשי דאז, יצחקי (ראו במיוחד, עדות בני לוי, מנהל לשכת ירושלים לשעבר, פ' 294/1-21). עם כניסתו לתפקיד קידם השמ"ר יצחקי ביצוע עבודות פרטיות בשכר של שמאי האגף עקב השכר הנמוך של עובדי האגף ביחס לשכר שמאים במגזר הפרטי. עם זאת, החל מראשית שנות ה-90, גברה מגמת ההפרדה בין תחום השמאות הממשלתית לתחום העבודה הפרטית של שמאי האגף, ועמה הנטיה למנוע מעורבות עובדי האגף בביצוע עבודות פרטיות (יצחקי, פ' 36/3; לוי, פ' 294/6). מגמה זו נועדה למנוע מצבים של ניגודי עניינים בפעילות שמאי האגף ולחזק את אמינות השירות הציבורי. לאור התפתחות זו, נחתם ההסכם בשנת 1998, אשר השתלב ברפורמה רחבה יותר שנערכה באגף, ובמסגרתה הועברו תחומים שלמים של שמאות מידיהם של שמאים, עובדי האגף, לביצועם של שמאי קבלן פרטיים (יצחקי, פ' 40/3-7; לוי, פ' 294/14). 

155.      המנגנון שנבחר לצורך מימוש הפסקת העבודות הפרטיות על ידי שמאי האגף היה כרוך בחתימה על הסכם שבמסגרתו שמאי האגף יתוגמלו בתוספת שכר ייחודית בתמורה להתחייבותם לוותר על עבודה פרטית בהיתר (פ' 36/15). במקביל לכך, הוחלט כי העבודות הפרטיות שאנשי האגף נהגו לבצע תועברנה לידי שמאים פרטיים שיהיו רשומים במאגר שיוקם לצורך כך.

156.      תהליך זה, של מעבר משגרה של ביצוע עבודות פרטיות בהיתר על ידי שמאי האגף לאיסור גורף על ביצוען, כנגד גמול כספי ניכר שהשמאים עובדי המדינה קבלו, והחובה להעביר עבודות פרטיות לשמאים פרטיים, היה ידוע ומוכר למערערים (פ' 38/20; פ' 39/9). תענך ושחר, סגן השמ"ר ומנהל הלשכה באותה התקופה, התנגדו בשעתו להסכם בצורה ממשית. התנגדותו של חלף היתה נחרצת אף יותר. לדברי יצחקי, ההתנגדות העיקרית באה מלשכת חיפה, והתנהלה בעיקר על ידי שלמה תענך. במסגרת המאמצים לקדם את ההסכם, יצחקי שלח ביום 28.5.98 מכתב למנהלי הלשכות, ובו התריע על שמועות לפיהן שמאים באגף מבצעים עבודות פרטיות ללא היתר, וכי יש בכך משום הפרת משמעת חמורה. כן צויין במכתב, כי תוספת השכר הצפויה מההסדר, שאז עוד טרם התקבל, גבוהה מהשכר המתקבל מעבודה פרטית (מכתב ת/4; ת/149; יצחקי, פ' 42/7).

157.      עם כניסתו לתוקף של ההסכם, נעשו פעולות על מנת להבהיר לציבור העובדים את משמעותו. הוכח בראיות, כי במועד כלשהו לאחר חתימת ההסכם, נערכה פגישה של הנהלת האגף, בה נכחו גם שחר ותענך, ובה נדון מצב הדברים שלאחר ההסכם בכלל, ושאלת המשך ביצוע העבודות הפרטיות עבור המל"ל בפרט (שחר, ח"מ 03.07.02/13; ח"מ 08.07.02/8). נקבע כממצא, כי בפגישה זו, שחר ותענך לא יידעו את יצחקי בדבר עבודות השומה למל"ל המתבצעות בלשכת חיפה, ולא פרטו דבר על זהות מבצעיהן ועל היקפן (פסקה 126 להכ"ד).

158.      במקביל, נשלחו מכתבים להנהלת האגף ולמל"ל כדי להבהיר את מצב הדברים שלאחר חתימת ההסכם. ביום 1.10.98 שלח יצחקי מכתב למנהלי הלשכות באגף, ביניהם לתענך ושחר, ובו הודיע על חתימת ההסכם, ועל האיסור המוחלט שחל עליהם לבצע עבודות פרטיות (ת/6). שחר היה מכותב כנמען למכתב זה מתוקף תפקידו כמנהל לשכת חיפה והצפון,  ותענך היה מכותב בהעתק מתוקף תפקידו כסגן השמ"ר.

159.      כריתתו של ההסכם הקיבוצי הובילה לשינוי דפוסי העבודה של האגף כלפי המל"ל.  בעקבותיו, סוכם בין המל"ל לבין האגף כי מעתה ואילך, אגף שומת מקרקעין יחדל לשמש גורם המבצע שומות עבור המל"ל, וישמש 'יחידת מטה' בלבד במובן זה שהאגף יקבל את הזמנות השומה ויעבירן אל שמאים פרטיים המכונים "שמאי-קבלן", הקשורים עם האגף. ביום 10.1.99, העביר יצחקי למנהלי הלשכות, ביניהם לתענך ולשחר, הנחיה לפיה יש להעביר שומות מל"ל לביצוע של שמאי קבלן פרטיים (ת/8).

קביעות פסק הדין

160.      בית המשפט קמא הרשיע את המערערים גם באישום זה. לצורך הניתוח העובדתי, נדרש בית המשפט לארבעה שלבים: ראשית, הוא דן בשאלה האם הוכיחה התביעה כי שומות עבור המל"ל נחשבו 'עבודות פרטיות'. שנית, הוא נדרש לשאלה האם המערערים ביצעו את העבודות 'ללא היתר', או שמא, כטענתם, לא היה צורך בבקשת היתר בנסיבות הענין. שלישית, נבחנה השאלה האם לאחר תחילתו של ההסכם הקיבוצי היה על המערערים להעביר את העבודות לשמאי קבלן, או שיכלו לבצען בעצמם, ורביעית, האם הסתירו המערערים מהממונים עליהם את דבר ביצוע העבודות הפרטיות על ידם.

161.      אלה עיקרי ממצאיו של בית המשפט בסוגיית האישום השני:

ראשית, נקבע כי העבודות למל"ל הוגדרו כ'עבודה פרטית' בשכר, במובן אליו מתכוון התקשי"ר, וכן במובן אליו התכוון ההסכם הקיבוצי. מסקנה זו התבססה על הודעות המערערים במשטרה ועל ניתוח הראיות שהובאו. נקבע, כי המדובר בעבודה העונה על הגדרות פרק 42.40 לתקשי"ר, המניבה שכר מחוץ למסגרת העבודה של המערערים בשירות המדינה.

בית המשפט קמא לא התעלם מהעובדה כי אגף שומת מקרקעין אישר את ריכוזי החשבון. עם זאת, ענין זה לא שינה את מסקנתו לפיה מדובר היה ב'עבודה פרטית', שכן הניתוח שערך העלה כי למרות שהשמ"ר כהן ראה בזמנו את העבודה עבור המל"ל כעבודה הכפופה לפיקוח מקצועי של האגף, פיקוח מקצועי כזה לא התקיים בפועל בשנים הרלבנטיות לכתב האישום, ומחליפיו של כהן לא ראו את שומות המל"ל כענין הנתון לפיקוח מקצועי של האגף. מעורבות האגף בשומות למל"ל באמצעות האישורים שניתנו על ידי סדן מכח הסמכתה בידי השמ"ר, אינה סותרת את מהות העבודות כפרטיות, לכל דבר ועניין. בהקשר זה, התמודד בית המשפט קמא גם עם הטענה לפיה מדובר היה ב'עבודה נוספת' ולא בעבודה 'פרטית', ודחה אפשרות זו, שכן הכנת השומות למל"ל לא תאמה את הגדרת "עבודה נוספת" על פי התקשי"ר.

          שנית, משנקבע כי מדובר היה בעבודות פרטיות, היה צורך בקבלת היתר מיוחד לביצוען (פסקה 138 להכ"ד). על סמך הראיות שהובאו, קבע בית המשפט כי בתקופה שבין ינואר 99' ועד מרץ 01', המשיכו שחר וחלף לבצע שומות עבור המל"ל כעבודה פרטית ללא היתר. בתקופה שבין ינואר 99' ועד ספטמבר 00' עשה כך גם תענך.

           שלישית, בית המשפט קמא דן במצב שחל לאחר כניסתו לתוקף של ההסכם הקיבוצי משנת 98'. תחילה, קבע כי הוכח להנחת דעתו כי המערערים כולם היו מודעים להוראות התקשי"ר וגם להוראות ההסכם הקיבוצי ב'זמן אמת'. כן נקבע כממצא, כי החל ממועד כניסתו לתוקף של ההסכם הקיבוצי, חל איסור מוחלט על ביצוע עבודות פרטיות. זאת, מאחר שהיה ברור מהוראות ההסכם הקיבוצי, כי עם תחילת תשלום תוספות השכר לשמאי האגף יופסק באופן מוחלט ומלא ביצוע כל העבודות הפרטיות. תשלום תוספות השכר הותנה בהפסקה מוחלטת כזו. נקבע, כי האמור בסעיף 2 להסכם מחייב באופן ברור הפסקה של כל עבודה פרטית שמבצעים שמאי האגף, ועל פי הסדר 78 בכלל זה.

אשר לתענך נפסק, כי הוא לא היה כפוף להסכם הקיבוצי שכן היה חתום על הסכם בכירים. עם זאת, הוא היה כפוף להוראות התקשי"ר מכוח חוזה הבכירים, אשר החיל את הוראות התקשי"ר עליו במפורש (נ/50). בעוד שעל הנאשמים שחר וחלף נאסר ביצוע עבודות פרטיות לחלוטין מכח הוראות ההסכם הקיבוצי, על תענך חל איסור לבצע עבודות פרטיות ללא היתר מכח התקשי"ר. תענך לא ביקש כל היתר לביצוע עבודות פרטיות עד למועד פרישתו משירות המדינה בספטמבר 2000 (פסקה 144 להכ"ד).

בית המשפט קבע עוד כי המל"ל אמנם המשיך להעביר פניות לעשיית עבודות שמאות ללשכה המקומית, אך זאת מתוך הנחה כי הן תועברנה לביצוע על ידי "שמאי קבלן" (פסקה 148 להכ"ד).

בית המשפט קבע, אפוא, כי לפחות החל מכניסתו לתוקף של ההסכם הקיבוצי, היה על המערערים להפסיק לבצע עבודות פרטיות עבור המל"ל, והיה עליהם להעבירן לשמאי קבלן פרטיים. הם לא נהגו כך.

          רביעית, בית המשפט בחן את שאלת מצג השווא מצד המערערים בביצוע העבודות הפרטיות. הוא קבע, כי ככל שהתביעה טענה לקיומו של מצג שוא מצד המערערים כלפי המל"ל, לפיו יש להם היתר להמשיך בבצוע עבודות השומה שהוזמנו על ידיו, היסודות העובדתיים הנדרשים לצורך טענה זו אינם כלולים בכתב האישום, ולכן אין לדון בהם. עם זאת, ביחסים שבין המערערים לבין הנהלת אגף שומת מקרקעין, הם אכן יצרו מצג לפיו הם פועלים על פי הנחיות ההנהלה, ומעבירים את בקשות השומה מהמל"ל לביצוע בידי שמאים פרטיים, בעוד שבפועל לא נהגו כך. מסקנת בית המשפט לענין זה התבססה על מספר ראיות מרכזיות, ובראשן עדויות יצחקי ואודיש.

162.       על יסוד הראיות שהובאו, בית המשפט קבע כי המערערים הציגו כלפי אגף שומת המקרקעין מצג כזב לפיו הם פועלים על פי ההוראות וההנחיות החלות עליהם, ומעבירים את בקשות השומה לביצועם של שמאים פרטיים, בעוד שלא כך היה בפועל (פסקה 150 להכ"ד). באמצעות מצג כוזב זה, הם קבלו את "הדבר" – שהוא לענין זה, בקשות השומה שאותן לקחו לעצמם (פסקה 151 להכ"ד). העובדה כי הבקשות לעבודות שומה התקבלו מהמל"ל ולא מהשמאי הממשלתי הראשי אינה מעלה ואינה מורידה. ההזמנות הופנו אליהם מתוקף היותם אנשי האגף. לאחר חתימת ההסכם הקיבוצי, המערערים קבלו את הפניות לבצוע השומות עבור המל"ל כתוצאה מאי ידיעתו של השמ"ר על הפרקטיקה הזו. בכך הוכח הרכיב הסיבתי בין הצגת הטענה הכוזבת – היא הרכיב ההתנהגותי, לבין הרכיב התוצאתי – קבלת הפניות לביצוע שומות על ידי המערערים.

           אשר להיקף הסכומים שנגבו בגין העבודות הפרטיות נשוא אישום זה, נקבע כי המסמך ת/77 משקף את הסכומים הללו, בניכוי מס הכנסה. על פי ת/77, המל"ל שילם בתקופה שמ-1/99 עד 3/01 סכום של 15,886,339 ₪ לפי פירוט שהובא שם (פסקה 152 להכ"ד). בית המשפט קבע, כי נתקיימו נסיבות מחמירות בכך שמדובר בפעולה משותפת של שלושה נאשמים, במעשים שבוצעו במהלך תקופה ממושכת, ובהיקף סכומים גדול שנתקבל מהמל"ל במרמה. ניתן משקל גם למעמדם של שלושת המערערים כשמאים בכירים באגף שומת המקרקעין.

           על יסוד קביעות אלה, הרשיע בית משפט קמא את המערערים תענך, שחר וחלף בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות.

163.       גם באישום זה, הרשיע בית המשפט קמא את המערערים בעבירה של מרמה והפרת אמונים לפי סעיף 284 לחוק העונשין, בצירוף סעיף 29(ב) לחוק, תוך שהוא קובע כי נתקיימו יסודות העבירה שכן:

"מדובר בניגוד עניינים בעל עוצמה רבה. ניגוד העניינים בפרשה הנוכחית מבוסס על רווח כספי ניכר של הנאשמים אל מול חיובם שלא לבצע את העבודות עבור המל"ל הן מכח ההסכם הקיבוצי (שחר וחלף) והן מכח התקשי"ר וחוזה הבכירים (תענך) ומכח הנהלים השונים, ומכתבי יצחקי שהוצגו כראיה, ולא על ניגוד עניינים המבוסס על קשר מוסדי. עם זאת, מדובר באינטרס כלכלי בעל עוצמה רבה, ועל ניגוד עניינים שנמשך תקופה ארוכה, תוך הסתרתו מהממונים. הסטייה מהשורה, קרי, הפעולה בניגוד לכללים ולהוראות החלים על עובד הציבור, היתה סטייה מתמשכת רבת שנים. שלושת הנאשמים היו בעלי מעמד ציבורי נכבד ביותר. תענך היה סגן השמאי הממשלתי הראשי, שחר היה מנהל לשכת חיפה של השמאי הממשלתי וחלף היה סגן מנהל הלשכה. כולם היו בעלי ותק ניכר בעבודתם כעובדי ציבור.

נעלה מספק בעיני כי בכך שהנאשמים ביצעו בעצמם את העבודות עבור המל"ל, ולא פעלו על פי הכללים וההוראות שחייבו העברת העבודות לביצועם של שמאים חיצוניים, פגעו פגיעה מהותית בשלושת הערכים המוגנים על ידי ס' 284 לחוק העונשין. משכך, מתקיימת גם לעניין עבירה זו שבאישום השני דרישת הפן המחמיר הנוסף" (פסקה 160 להכ"ד).

הטענות בערעור

טיעוני תענך

164.       תענך טוען כי עבודות השמאות למל"ל כלל אינן מוגדרות כ'עבודה פרטית', כמשמעותו של מונח זה בתקשי"ר, שכן המדובר בעבודה עבור גוף ממלכתי, ועל פי הסדר מיוחד בין שתי זרועות של הרשות המבצעת. לדבריו, האגף והמל"ל הם שעיצבו את תנאי ההסדר, והדבר מלמד כי את עבודות השומה עבור המל"ל יש לראות כ'עבודה נוספת' על פי 'הסדר מיוחד לקבוצת עובדים' ולא כ'עבודה פרטית', כמובנה על פי הוראת סעיף 42.447 לתקשי"ר.

           עוד טוען תענך כי ההסכם הקיבוצי אינו חל עליו, שכן הוא הועסק על פי חוזה בכירים (ת/50), ולא קיבל את התוספת המיוחדת שבהסכם הקיבוצי. לטענתו, חוזה הבכירים שלו לא מנע את ביצוע העבודות למל"ל, והוא בבחינת חוזה מיוחד הגובר על ההסדר הכללי המעוגן בתקשי"ר.

           לחלופין נטען, כי גם אם ההסכם הקיבוצי חל על תענך, הוא לא ביטל במפורש את 'הסדר 78'. הסדר זה היה רב שנים, ומשכך נדרש לבטלו בצורה מפורשת. על כן, טעה בית המשפט קמא בקובעו כי חרף העובדה שהסדר 78 לא בוטל במפורש, הוא בוטל מכללא על ידי ההסכם הקיבוצי בשנת 1998. על פי הטענה הסדר מסוג זה לא יכול היה להתבטל בדרך משתמעת, ומכל מקום, לא ניתן לבסס הרשעה בפלילים על יסוד ביטול משתמע שכזה; גם אם ההסכם הקיבוצי ביטל את 'הסדר 78', הרי שהוא לא אסר באופן מוחלט על ביצוע עבודות פרטיות, אלא היתנה את הזכאות לתוספת השכר בהפסקתן.

           טענות נוספות של תענך מתייחסות להוכחת יסודות העבירה. אשר ליסוד ה'מצג כוזב', נטען, כי לא הובאו כל ראיות לקיומו של מצג שווא מצד המערערים כלפי השמאי הממשלתי, לפיו הם חדלו מלבצע את השומות עבור המל"ל לאחר כניסתו לתוקף של ההסכם הקיבוצי. אין יסוד לטענה שהשמ"ר יצחקי רומה על ידי המערערים, שכן שלוחתו, נאוה סדן, ידעה כל העת כי המערערים ממשיכים לבצע עבודות עבור המל"ל. מאחר שסדן שמשה זרוע ארוכה של השמאי הממשלתי הראשי, לא ניתן לומר כי יצחקי לא ידע על כך שהעבודות הפרטיות נמשכות. בהקשר זה, נטען, כי העובדה שעם פטירתה של סדן לא פנו המערערים לשמ"ר ולא שאלוהו כיצד לנהוג, אינה מהווה ראייה לכך כי הם ביקשו להסתיר את דבר ביצוע השומות על ידם עבור המל"ל, או כי ידעו שביצוען אסור, וטעה בית המשפט קמא בהסיקו אחרת. כן נטען, כי לא הוכח קיומו של מצג השווא כלפי המל"ל, שכן עובדיו ידעו היטב כי המערערים ממשיכים לספק להם שומות באישור, וכי יש להמשיך ולהעביר הזמנות עבודה למערערים. עיקר טענתו של תענך בהקשר זה נתמכת בפגישה מיום 14.12.98 אשר במסגרתה, כך נטען, סוכם כי 'הסדר 78' ימשיך לחול במחוז חיפה והצפון. בענין זה, המערער מבקש לאמץ את גרסתן של עובדות המל"ל באשר להבנות שהושגו בפגישה זו, ומבקש כי בית משפט זה יאמץ גרסה זו גם כן, ולא ילך בדרכו של בית המשפט קמא, שאימץ את גרסתם של יצחקי ואודיש בנושא זה. טענות נוספות נוגעות ליסוד 'הדבר' בעבירה של קבלת דבר במרמה. תענך טוען כי יש אבחנה במקרה זה בין הגורם שכלפיו הוצג המצג הכוזב, לבין הגורם שממנו נתקבל ה'דבר', באופן המשמיט את הקשר הסיבתי בין הצגת המצג לבין קבלת הדבר. בעוד שבית המשפט קבע כי המצג בוצע כלפי השמ"ר, הרי שהעבודות הפרטיות נתקבלו מהמל"ל.

           ולבסוף, מלין תענך על ההרשעה בעבירת מרמה והפרת אמונים. לטענתו, בנפול ההרשעה בעבירת קבלת דבר במרמה, יש לזכותו גם מעבירת מרמה והפרת אמונים. לחלופין, נטען גם כי לא היה מקום להרשיעו בעבירה זו בשל היעדר ניגוד עניינים בעל עוצמה במידה מספקת, כנדרש לצורך עבירה זו.

טיעוני שחר

165.       על פי טיעונו של שחר, התביעה לא הוכיחה קיומו של מאגר שמאים פרטיים אליהם היו אמורים המערערים להעביר את הזמנות העבודה. המאגר הוקם רק בשנים 2001-2, לאחר כניסת השמ"ר אודיש לתפקידו. לביסוס טענה זו, הופנה בית המשפט לשורה של הליכים משפטים (עת"מ (י-ם) 464/03 לשכת שמאי המקרקעין נ' משרד המשפטים – אגף שומת מקרקעין (  , 6.7.2003); עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין נ' משרד המשפטים – אגף שומת מקרקעין, פ"ד נח(3) 293 (2004), להלן: פרשת לשכת שמאי מקרקעין; בג"ץ 7572/01 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' שר האוצר (  , 23.1.2003)). אכן, המאגר הראשוני של השמאים הפרטיים הוקם רק בנובמבר 2000. המערער טוען, כי בהיעדר מאגר כאמור, לא ניתן היה לבסס קיומו של מצג כוזב כלפי השמ"ר יצחקי, לפיו הזמנות העבודה מועברות ל'שמאי המאגר' (נ/32א; פורטר, פ' 277/3; לוי, פ' 314/8).

           שחר בטיעוניו מתמקד אף הוא במשמעות הפגישה שנערכה ביום 14.12.98, בין נציגי המל"ל, לבין נציגי האגף יצחקי ואודיש (ת/71), ומבקש כי נאמץ את גרסאותיהן של עובדות המל"ל לגבי ההבנות שהושגו באותה פגישה ביחס להמשך הפרקטיקה הנוהגת בהזמנות העבודה גם אחרי ההסכם הקיבוצי, ונדחה את גרסאותיהם של יצחקי ואודיש, שבית המשפט קמא ראה לאמץ.

טיעוני חלף

166.       חלף טוען אף הוא כי ביצוע עבודות השמאות למל"ל לא נכלל בגדר העבודות הפרטיות שנאסרו על שמאי האגף, וזאת גם לאחר כניסתו לתוקף של ההסכם הקיבוצי. על כן טעה בית המשפט קמא משבחר לראות בעבודות אלה עבודות פרטיות בשכר. חלף מציין אף הוא את הפגישה מיום 14.12.98, ומבקש להסתמך על עדותן של הגב' ורקוביצקי והגב' מרוז ביחס לתוכנה, ולא על עדותם של יצחקי ואודיש. לטענתו, חתימותיה של סדן על ריכוזי שכר הטרחה מהוות חיזוק לכך שבראיית האגף לא היה מדובר בעבודות פרטיות, אלא בעבודות המבוצעות באישור ופיקוח השמ"ר. 

           חלף מוסיף וטוען, כי בניגוד לתענך ושחר, הוא לא הכיר את מכתביו של השמ"ר יצחקי (ת/5, ת/6, ת/8, ת/9, ת/58) בענין הנוהל החדש בעקבות ההסכם הקיבוצי, אשר נשלחו לאחר הפגישה מיום 14.12.98, וטעה בית המשפט כשייחס לו ידיעה לגביהם.

           בדומה לחבריו, גם חלף משיג על רוב קביעות בית המשפט קמא ביחס לפרשנות 'הסדר 78', ולפרטי הנוהל החדש לאחר כניסתו לתוקף של ההסכם הקיבוצי. בכלל זה, הוא טוען כי 'הסדר 78' היה 'הסדר מיטיב' ועל כן הוא גובר על הוראות ההסכם הקיבוצי, בהינתן קביעותיו של סעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957 (להלן: חוק הסכמים קיבוציים).

דיון והכרעה באישום השני

167.       טענה ראשונה, המשותפת לכל המערערים באישום השני, היא כי אין לראות בעבודות שביצעו משום "עבודות פרטיות", כמשמעות מושג זה בתקשי"ר. לפיכך, אין מקום לקביעה כי הם פעלו בניגוד לנהלים המחייבים.

משמעות המושג "עבודה פרטית"

168.       פרק 42.4 להוראות התקשי"ר, המהווה חלק מפרק 4 העוסק ב'משמעת וסדר', מסדיר את מסגרת ההיתר הנתונה לעובד בשירות המדינה לעסוק בעבודה פרטית. הכלל הוא – איסור על ביצוע עבודה פרטית:

"42.40 איסור לעבוד עבודה פרטית

42.401

עובד המדינה הממלא תפקיד מטעם המדינה, ומקבל את שכרו מאוצר המדינה, חייב להקדיש את כל תשומת-לבו למילוי התפקיד שנתמנה לו. לכן אין עובד רשאי לעסוק בכל עבודה פרטית מחוץ לתפקידו, אלא אם קיבל היתר לכך, כמפורט להלן בפרק משנה זה.

          42.402 בפרק משנה זה:

          עבודה פרטית – כל עבודה המכניסה שכר או עיסוק בעסק שמטרתו היא קבלת הכנסה או רווחים, וזאת מחוץ למסגרת עבודתו של עובד בשירות, לרבות כל עבודה או עיסוק כאמור, בין אם הם נעשים דרך קבע, בין אם הם נעשים באופן זמני, ובין אם נעשים באופן חד-פעמי..."

           סעיף 42.403 מוסיף וקובע כי "עובד אינו רשאי לעבוד בכל עבודה, גם אם אינה מכניסה שכר, ואין הוא רשאי לעסוק בכל צורה שהיא בשום עסק, אם יש בכך משום התנגשות אינטרסים עם תפקידו או עם עבודתו בשירות, או אם עלול להיווצר מצב כזה. במקרה של ספק אם קיימת התנגשות כזו או לאו, תכריע נציבות שירות המדינה".

           הנה כי כן, הכלל הבסיסי המעוגן בהוראות התקשי"ר קובע איסור על ביצוע עבודות פרטיות בכפוף לקבלת היתר (עש"מ 6529/03 קליגר נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נח(1) 734, 745 (2003); עש"מ 173/02 פשין נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נו(2) 825 (2002); עש"מ 1062/01 הורן נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נה(4) 1 (2001); עש"מ 222/07 אסדו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.11.2007); עש"מ 5205/01 פרנס נ' יושב ראש רשות השידור, פ"ד נו(2) 9, להלן: פרשת פרנס). 

169.       הוראות התקשי"ר מפרטות את הדרכים בהן ניתן לבצע עבודות פרטיות. סעיף 42.414 לתקשי"ר עוסק בתנאים למתן היתר לעבודה פרטית, וקובע שורה של עניינים שעל מעניק ההיתר לבדוק על מנת שניתן יהיה לאשר ביצועה של עבודה פרטית על ידי עובד בשירות המדינה. מבין עניינים אלה מצוי התנאי כי העבודה הפרטית אינה קשורה במישרין או בעקיפין בתפקידו של העובד; שהעבודה הפרטית לא תפגע ביכולתו של העובד לבצע תפקידו, ולא תפגע באינטרס של שירות המדינה או באינטרס של הציבור הרחב; שהעבודה הפרטית לא תפגע במעמדו של האדם כעובד מדינה וכנושא תפקיד מטעם המדינה; ושלא יהא בה משום ניגוד או סתירה לכל חוק או הוראה כלשהי. סעיף 42.415 עוסק בסייגים למתן היתר לעבודה פרטית ומפרט שורה של מקרים בהם לא יינתן היתר עבודה פרטית. סעיף 42.42 עוסק בהגבלת שעות, והגבלת יכולת ההשתכרות בעבודה פרטית ועבודה נוספת של עובד בשירות המדינה. התקשי"ר קובע נהלים לקבלת היתר לעבודה פרטית, ובהם הגבלת תקופת ההיתר, חובות דיווח לאחראי במשרד, חובת חידוש ההיתר כתנאי להמשך העבודה הפרטית, ועוד תנאים שונים (סעיף 42.494).

170.       הנה כי כן, הוראות התקשי"ר מבהירות את הכלל והחריג לו בכל הקשור לעבודה פרטית של עובד בשירות המדינה. הכלל הבסיסי הוא כי עבודה פרטית אסורה. הטעם העומד מאחורי האיסור הוא, ראשית, למנוע ניגוד עניינים אפשרי בין העבודה בשירות המדינה לבין העבודה הפרטית. הטעם האחר הוא – להביא לכך שהעובד יקדיש את מיטב כוחו ומרצו לעשייה הציבורית, ולא יפצל את יכולותיו והשקעת משאביו בין השירות לציבור לבין העשייה הפרטית:

                         

"בראש ובראשונה, האיסור נועד למנוע היווצרות מצב של ניגוד עניינים בין עבודתו הראשית של העובד לבין העבודה הנוספת שבה הוא מעוניין לעסוק, בייחוד כאשר מדובר בעובד השירות הציבורי, האמור לשמש כנאמן של הציבור. מעבר לכך, האיסור נועד לממש את ציפיתו הסבירה של המעביד כי העובד יקדיש את תשומת ליבו לעבודה שבעבורה הוא מקבל משכורת מלאה, בלי שיוסח או יופרע בשל מחוייבויותיו למקום עבודה אחר" (פרשת פרנס, בעמ' 18)

מתן היתר לעבודה פרטית, כחריג לאיסור הכללי, נועד ליצור פיקוח ובקרה על העבודה הפרטית שהותרה מבחינת ניגוד עניינים אפשרי עם המשרה בשירות המדינה, ומבחינת היקף ההשקעה הנדרש לביצועה ככל שהוא משפיע על ביצוע התפקיד הציבורי.

נוהלי האגף בנוגע לעבודה פרטית קודם להסכם הקיבוצי

171.       במקביל להנחיות שנקבעו בתקשי"ר, הוכח בבית המשפט קמא כי בתקופות שלפני עריכתו של ההסכם הקיבוצי, שאסר כליל ביצוע עבודות פרטיות, היתה קיימת באגף שורה של נוהלים הנוגעים לביצוע עבודות פרטיות של שמאי האגף. הנחיות האגף היו מחמירות יותר מהוראות התקשי"ר, וחייבו מארג נוסף של דיווח ופיקוח על שמאי האגף שקיבלו היתרים לביצוע עבודה פרטית. במסגרת זו, הוצג בפני בית המשפט קמא 'נוהל עבודה פרטית בשכר' (ת/144), ככל הנראה משנת 1989, ונקבע כי מדובר בנוהלים שהיו קיימים באגף בתקופה שלפני אמצע שנות ה-90 (פסקה 112 להכ"ד). כמו כן, הוצג אוגדן מסמכים שנגעו לביצוע עבודות פרטיות באגף (ת/21) ובהם מכתב מיום 2.4.92 המופנה למנהלי הלשכות, ובהם תענך, העוסק בקריטריונים למתן אישורי עבודה פרטית לשמאי באגף; וכן מסמך ובו רשימת גופים שניתן לגביהם לקבל אישור לביצוע עבודות, ובהם גם המל"ל, ומסמכים נוספים (ת/167; ת/148; ת/147).     

           מסמך מרכזי שהופיע בת/21 (וכן בת/168), הינו נוהל עריכת שומות מקרקעין כעבודה פרטית בשכר מיום 10.04.94. נוהל זה ממחיש את העובדה כי נושא ביצוע העבודות הפרטיות באגף היה מוסדר במערכת נורמות הדוקה וקפדנית יותר מהמסגרת הכללית שנקבעה בתקשי"ר, והיא חייבה מגעים מתמידים בנושא העבודות הפרטיות אל מול מנהלי הלשכות באגף.

           הסדרי הפיקוח על עבודות פרטיות באגף באו להוסיף על התקשי"ר והם מתאפיינים בהקפדת יתר על מילוי תנאים שונים. הנוהל היה מוכר וידוע באגף, בוודאי למנהלי הלשכות ולשמאים הבכירים מסוגם של המערערים.

השומות למל"ל כעבודות פרטיות

172.       בצדק נקבע כי עבודות השומה שבצעו המערערים למל"ל הן בחזקת "עבודה פרטית" כהגדרתה בתקשי"ר. השכר עבור ביצוע שומות עבור המל"ל השתלם על ידי גורם שמחוץ לשירות המדינה, גם אם אותו גורם הינו מוסד ציבורי. הכנת השומות נעשתה מחוץ למסגרת עבודתם של המערערים באגף השמאי הממשלתי, ושלא במסגרת העבודה השוטפת שהוטלה עליהם על ידי מעסיקם – משרד המשפטים. השמ"ר כהן העיד כי עבודת המערערים עבור המל"ל היתה חייבת להתבצע לאחר שעות העבודה, והותנתה בכך שלא תפגע בעבודת האגף (פ' 199-200). במסמך ת/27 מצויה בקשה של כל ארבעת המערערים ושיוביץ מיום 25.5.78 לאשר להם עבודה פרטית לצורך ביצוע שומות עבור המל"ל לקראת ההסדר עם המל"ל, ובו הם מתחייבים שהדבר לא יפגע בעבודתם במשרד. בית המשפט קבע כי תענך ושחר הודו במשטרה כי מדובר בעבודות פרטיות. נוספו לכך קביעות כי בעריכת השומות למל"ל, השתמשו המערערים בניירות עבודה פרטיים, תוך ציון כתובותיהם הפרטיות, ואותם העבירו ישירות למל"ל.

173.       גרסאות המערערים עצמם מצביעות על כך שהם התייחסו להכנת שומות המל"ל כאל עבודות פרטיות. בהודעתו של תענך במשטרה (ח"מ 15.07.02/9) הוא אומר כי הם ידעו שצריך להגיש בקשה לעבודה פרטית, אבל היה להם נוח להסתמך על הסדר 78, ולא להגיש כל שנה בקשה לעבודה פרטית, והוא מוסיף:

"אולי היום זה נראה כמו תירוץ, אבל בהחלט אני חושב שמותר לנו להשתמש בו כי ההסכם אכן נחתם בפועל, והתיר לנו לבצע את העבודות עבור הביטוח הלאומי".

           בהודעתו מיום 04.03.02/23 הוא אומר, בין היתר:

"לשאלתכם, אז איך שחר שמואל ומוסא חלף יכולים היו להמשיך לעבוד בעבודות פרטיות עבור הביטוח הלאומי, אני משיב שהם לא יכולים היו לעבוד... לשאלתכם כיצד אני יכול הייתי להמשיך לעבוד בעבודות פרטיות עבור הביטוח הלאומי, אני משיב שאני בעצם יכול להגיד שהיה לי חוזה בכירים. בחוזה בכירים לא נותנים לבצע עבודות נוספות, אבל לאור המכתב של משה יצחקי, אני לקחתי את האחריות על המעשה הזה. אני הבנתי שזה לא בסדר שאני ממשיך לעבוד בעבודות פרטיות עם הקבוצה" (ח"מ 04.03.02/23-24).

           מאמירות רבות בחקירתו של תענך במשטרה, עולה הודאה ברורה וחד משמעית בביצוע עבודות פרטיות ללא היתר, תוך מודעות מלאה של שלושת המערערים לעובדה כי השומות למל"ל הן בגדר עבודה פרטית הטעונה היתר. במשפט, חזר בו תענך מאמירות אלה, אך בית המשפט קמא העדיף את גרסתו במשטרה, שהיתה אמינה בעיניו.

174.       שחר וחלף מסרו גרסאות שונות בהקשר זה. שחר הציג גרסה עקבית לפיה מדובר היה בעבודות שבוצעו בהיתר, אמירה שטבועה בה הנחה כי מדובר בעבודות פרטיות הטעונות היתר. לדבריו, בשנת 78', הגישו כל חמשת שמאי השותפות בקשה אחת לעבודה פרטית, אשר מכוחה הותרו כל העבודות ללא הגבלת זמן, ולכן לא היה צורך בהגשת בקשה נוספת. לטענתו, הסדר זה נותר תקף אלא אם הודיע השמ"ר מפורשות כי ההסדר מבוטל (ח"מ 04.03.02/14). שחר טען עוד כי ההסכם הקיבוצי לא חל על עבודות למל"ל, שכן לאחר כניסתו לתוקף לא ניתנה כל הוראה מהשמ"ר בדבר הצורך להפסיק את העבודות, ולא בוטלה הסמכתה של נאוה סדן לאשר את החשבונות. שחר גם טען כי לאחר מותה של סדן, המערערים התכוונו להעלות את נושא אישור השמאי הממשלתי לריכוזי החשבון, אבל הדבר לא הסתייע שכן באותה עת טרם מונה שמאי ממשלתי ראשי, ואודיש שימש 'שמ"ר בפועל'. חלף העלה גרסה דומה.

175.       בית המשפט קמא לא קיבל את טענות המערערים בדבר התייחסותם לביצוע שומות המל"ל כאל עבודות שאינן פרטיות, ולחילופין – כי ראו בהסדר 78 משום אישור ארוך-טווח לביצוען, שמועד סיומו הוא רק בהודעה מפורשת של השמ"ר. תשתית הנתונים והראיות אינה יכולה להתיישב עם כל מסקנה אחרת, אלא שמדובר בעבודות פרטיות הטעונות היתר. היא אינה מתיישבת גם עם אמרות המערערים עצמם ועם התנהגותם, כאשר בתחילתו של הסדר 78 נתבקשו להוציא היתר למשך שנה, והם עשו כן; שחר וחלף הפרו הפרה ישירה את ההסכם הקיבוצי, כאשר המשיכו לבצע עבודות פרטיות שנאסרו על פיו, תוך העלמת העובדה כי הם מבצעים עבודות פרטיות כלפי הממונים עליהם לאורך כל העת. עד שמותה של נאוה סדן ז"ל חשף את תמונת המצב האמיתית, והסגיר את דרך פעולתם.

176.       חתימתה של נאוה סדן על ריכוזי שכר הטרחה אינה מוציאה את העבודות מגדר ההגדרה של "עבודה פרטית", ובטענות המערערים בענין זה אין ממש. בסמוך לאחר תחילתו של "הסדר 78" החלה נאוה סדן לחתום על ריכוזי שכר הטרחה של המערערים על פי הסמכה שקבלה מהשמ"ר יצחקי בשנת 1980. הסמכתה היתה תוצאה של העברת הפיקוח על ביצוע השומות משמ"ר כהן עצמו אל מנהל הלשכה האזורית, והופקד בידי אמרכלית לשכת חיפה, שהיתה כפופה לשחר ולתענך. ככל שחלף הזמן, הפכה נאוה סדן לגורם שפעל בתוך בועה מבודדת, כשאיש מלבד המערערים לא ידע על היותה הגורם המאשר של ריכוזי החשבון. בזמנו של השמ"ר יצחקי, הוא לא ידע על הסמכתה, ולא ידע כי המערערים מבצעים עבודות עבור המל"ל. גם גורמי המל"ל, בידיעתם המעטה על פעולות הפנים באגף השמאי הממשלתי, המשיכו לראות בסדן גורם מאשר מטעם אגף השמאי הממשלתי הראשי, ונתנו באישור זה את מבטחם. אישורים אלה מצד נאוה סדן איפשרו למערערים להמשיך לאורך שנים את בצוע עבודותיהם הפרטיות. סדן אישרה את החשבונות בחתימותיה, ומחומר הראיות אף עלה כי היא קבלה תמורה כספית בעבור הדפסת תעודות השומה במחשב (ח"מ 04.03.02/18). לאחר שנפטרה נאוה סדן, הבינו המערערים כי חל שינוי מהותי "במערך העבודה" שהיה קיים עד אותה עת, והם בחרו לפתור את הקושי שנוצר בדרך של השמטת חתימת סדן מטופסי ריכוז החשבונות, בתקוה שהמל"ל לא ישים לב לכך, וימשיך לאשר את חשבונות שכר הטרחה שהגישו. האם תיאור זה אכן מתיישב עם הטענה כי נאוה סדן ז"ל היוותה לצורך ענין זה זרוע ארוכה של השמ"ר, וב"פיקוח" שהפעילה לכאורה על המערערים ועל ביצוע השומות על ידם הוציאה אותן מגדר "עבודה פרטית" והפכה אותה לעבודת האגף, שאינה טעונה היתר?

177.       אין יסוד גם לטענות שהועלו לפיהן יש לסווג את העבודות שבוצעו למל"ל כ"עבודה נוספת" או עבודה לפי "הסדר מיוחד לקבוצת עובדים", והנמקות בית משפט קמא לענין זה עומדות בעינן.

178.       מעדותו של כהן עלה במפורש כי מטרתו הייתה לגבש הסדר במסגרתו יוכלו השמאים לבצע עבודה פרטית לפי הוראות התקשי"ר. הוא גם טרח לוודא כי המערערים יבקשו ויקבלו היתר, והדבר משתקף בבירור מהראיות (עדות כהן והמערערים; ת/27; ת/142). ת/27 היווה בקשה מיוחדת להיתר ביצוע עבודה פרטית. בית המשפט דחה את הטענה לפיה ההיתר שניתן בשנת 78 לא הצריך חידוש, שכן חומר הראיות העלה במפורש כי המדובר היה בהיתר לשנה, והראיות בענין זה לא נסתרו. בנוסף לכך, קבע בית המשפט כי אין זה מתקבל על הדעת שהסדר 78 גבר גם על ההסכם הקיבוצי. זאת, נוכח ההנחיה הברורה שבהסכם הקיבוצי, המגמה שהוא בא להגשים להפסיק כליל את ביצוע העבודות הפרטיות, והרקע לכריתתו – אשר כולם הוכחו כדבעי בחומר הראיות. 

179.       בהינתן העובדה כי מדובר היה בעבודות פרטיות, ברי כי לאורך שנים, למעט שנה אחת בעקבות הסדר 78, פעלו המערערים ללא היתר בבצוע השומות למל"ל. הסדר 78 אמנם לא בוטל בהוראה מפורשת, אך הוא בוטל במשתמע בהסכם הקיבוצי, אשר אסר מכל וכל על ביצוע עבודות פרטיות, והביא לתוספת גמול כספי לעובדים. אין מקום גם לטענה כי הסדר 78 עדיף על ההסכם הקיבוצי. מכח סעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים, וזאת מאחר, שראשית, הסדר 78 אינו "חוזה עבודה" אלא נוהל אגפי; ושנית, ההסכם הקיבוצי מבטל במפורש את אפשרות העבודה הפרטית, נשוא הסדר 78, ולכן הוראתו גוברת.

180.       לסיכום פרק זה – יש לדחות את מכלול טיעוני המערערים אשר בקשו לערער על קביעת בית משפט קמא לפיה השומות שבצעו עבור המל"ל היו בגדר "עבודה פרטית" שחייבה היתר על פי נוהלי התקשי"ר והנוהלים הפנימיים באגף.

משמעות אי חלות ההסכם הקיבוצי על תענך

181.      ההסכם הקיבוצי אינו חל על תענך. החל מיולי 1997 ועד לפרישתו בספטמבר 2000, היה תענך חתום על 'חוזה מיוחד להעסקת עובד' (הקרוי גם 'חוזה בכירים', נ/50) אשר נערך על פי תקנה 1(3) לתקנות שירות המדינה (מינויים) (חוזה מיוחד), תש"ך-1962, ופסקה 16.414 לתקשי"ר. במסגרת חוזה זה, נקבע בין היתר:

"14. העובד מתחייב למלא את כל ההוראות בקשר לעבודתו כפי שניתנה לו על ידי הגורמים המוסמכים לכך.

15. מלבד האמור בחוזה מיוחד זה, יחולו על העובד הוראות התקשי"ר, החלטות הממשלה והודעות נציבות שירות המדינה, כפי שהן בתוקף מזמן לזמן לגבי מי שמועסק על פי חוזה מיוחד בהתאם לסעיף 1 לעיל, והוראות אלו תחשבנה לחלק בלתי נפרד של חוזה מיוחד זה" (הדגשה לא במקור).

182.       המדינה לא טענה כי תענך היה כפוף להסכם הקיבוצי, והוכח אף כי תענך לא קיבל את הגמול המיוחד שניתן לשמאי האגף לפי ההסכם הקבוצי. עם זאת, נקבע, כי תענך היה כפוך להוראות התקשי"ר מכוח סעיף 15 לחוזה המיוחד, ובכלל זה לאיסור על ביצוע עבודות פרטיות ללא היתר. לאור המכלול הראייתי, קבע בית המשפט קמא כי כי תענך הפר את הוראות חוזה הבכירים ואת הוראות התקשי"ר באופן עקבי בכך שביצע את השומות עבור המל"ל ללא היתר.

183.       היתר עבודה פרטית לא רק שלא ניתן לתענך, אלא גם הובהר לו, מאז כניסתו לתוקף של ההסכם הקיבוצי, כי המדיניות מכאן ואילך היא של איסור מוחלט על המשך ביצוע עבודות פרטיות. אלא שהוא התנכר לאיסור זה, וחרף היותו אישיות בכירה באגף שמאות המקרקעין של המדינה, המשיך וביצע עבודות פרטיות, תוך הסתרת עובדה זו מעינם של הממונים עליו. במספר הזדמנויות במהלך חקירותיו במשטרה, הבהיר תענך כי היה מודע לכך שההחלטה להמשיך לבצע את העבודות למל"ל הייתה שגויה. הוא אף היה מודע לכך שחוזה הבכירים שלו אינו מאפשר לו לבצע את העבודות ללא היתר, וציין זאת במפורש בחקירתו. כן הוכח כי כבר בשנת 1997 ביקש תענך היתר לביצוע עבודה פרטית חד-פעמית, ונדחה על ידי נציבות שירות המדינה (ת/3; ת/4). במסגרת סירוב זה הובהר לו כי על פי 'חוזר נש"מ', שהיה תקף אותה עת, לא ניתן להתיר לעובד המועסק בחוזה בכירים לבצע עבודה פרטית שאינה הרצאה או הדרכה. תענך פנה בבקשה נוספת, וגם זו נדחתה, תוך שהובהר לו כי הרשות למתן היתרים לעבודה פרטית דנה בעניינו, ומצאה כי לנוכח תנאי העסקתו אין לאפשר לו לקבל היתר לביצוע עבודות פרטיות (ת/95). לנתון זה נודעת חשיבות רבה שכן דחיית הבקשה מעלה כי כבר בשנת 1997 הובהר לתענך ב'רחל בתך הקטנה' כי עמדתם של הגורמים המוסמכים באגף השמ"ר ובנציבות שירות המדינה הינה כי מעמדו וחוזה העבודה שלו אינם מאפשרים ביצוען של עבודות פרטיות.

184.      בהמשך הוכח כי תענך, שבקשתו לעבודות פרטיות סורבה על ידי הגורמים המוסמכים, ראה בכך הפרה של החוזה עימו. לגישתו, כאשר חתם על חוזה הבכירים ניתנה תוספת מיוחדת, בשיעור של 33%, עבור ויתור הבכירים על עבודות פרטיות. תוספת זו לא היתה קיימת בחוזה שלו. לאחר חתימתו על החוזה, יצא חוזר הנציבות בו הוחלט שלא לתת אישורים חדשים לביצוע עבודות פרטיות (פ' 783/25). והוא ראה בסירוב לאשר לו עבודות פרטיות משום פגיעה בזכויותיו החוזיות (פ' 13, 784/3).

החל משנת 1997, תענך לא ביקש עוד היתרים (פ' 783/12). עמדה בפניו האפשרות לפנות לערכאות על מנת לתבוע את זכותו הנטענת לביצוע עבודות פרטיות, אך הוא בחר שלא לעשות כן (פ' 784/16). בשל השקפתו לפיה סירוב הנציבות הינו הפרה של תנאי העסקתו, הוא החליט להתעלם לחלוטין מקיומו של החוזה האישי שלו, ומקיומן של הוראות התקשי"ר, ולבצע עבודות פרטיות ללא היתר וללא הבחנה (פ' 784/21). זאת, תוך שהוא מעמיד לעצמו מערכת הצדקות שלא ברור אם הוא עצמו  האמין ברצינותן. 

185.      במספר מועדים במשטרה ובמשפט (ח"מ 08.07.02/6; ח"מ 04.03.02/24; ח"מ 15.07.02/9; פ' 776/23), נשאל תענך האם ביצע עבודות פרטיות ללא היתר בתקופה הרלוונטית לכתב האישום. תענך השיב כי אכן ביצע מספר עבודות כאלה ללא היתר, אך ניסה להמעיט במספרן ואמר כי המדובר במקרים בודדים. בחלק מהמקרים השיב כי ביצע עבודות שהתכוון לקבל עליהן היתר בדיעבד, אך מעולם לא הוכח כי קיבל היתר כזה. הנה כי כן, תענך הודה, שביצע מספר מצומצם של עבודות פרטיות ללא היתר – בהן שומות למל"ל וגם שומות נוספות – במועדים הרלוונטיים לאישום השני. במשפט הוכח, כי התמונה האמיתית היתה שונה בהרבה מזו שהציג. בין הראיות שהוצגו נמצאו רישומים שערך תענך לצורך תשלום מס הכנסה אשר נתפסו במסגרת חיפוש שנערך בביתו (ת/96; ת/97; ת/98; ת/99). רישומים אלה סייעו להבהרת תמונת ההשתכרות שלו במועדים הרלוונטיים לאישום השני. כדרכו הקפדנית, ערך תענך רישומים של הכנסותיו השונות בכל חודש וחודש בין השנים 1996 ל-1999. המדובר בארבעה מוצגים אשר כל אחד מהווה דו"ח שנתי, ובו רשימת מקורות הכנסה לפי חודשים בכתב ידו. מראיות אלה עולה כי בין השנים 96-99 קיבל תענך תמורה בעבור מאות עבודות פרטיות לא מאושרות בשנה. בכל חודש, היו מועברים לחשבונותיו בבנק תקבולי השומות שנערכו למל"ל, ובנוסף לכך – תקבולים של עבודות פרטיות נוספות שביצע ללא היתר לגורמים שונים. הכנסתו של תענך בכל אחד מהחודשים הללו כללה סכומים גבוהים ביותר שהתקבלו מביצוע עבודות פרטיות אלה אשר עלתה בהרבה על משכורתו מהעבודה באגף.

186.      להמחשה, הכנסתו של תענך מביצוע עבודות פרטיות ללא היתר בתחילת שנת 1999 הייתה כדלקמן: בחודש ינואר – 90,437 ₪ ברוטו; בחודש פברואר – 177,685 ₪ ברוטו; בחודש מרץ – 208,987 ₪ ברוטו; בחודש אפריל – 152,354 ₪ ברוטו; בחודש מאי – 105,826 ₪ ברוטו; ובחודש יוני – 177,609 ₪ ברוטו. דומה שהדברים מדברים בעד עצמם, ומצביעים על החומרה הרבה המגולמת בהם. החומרה משתקפת בכך כי סגן השמאי הממשלתי הראשי, מקיים "מפעל" לעבודות פרטיות בלא היתר, ובלא דיווח לממונה, וגורף לכיסו מאות אלפי שקלים בגין שכר טרחה עבור שומות המל"ל ועבודות פרטיות נוספות.

187.      לנוכח הנתונים הקשים הללו, חזר בו תענך מדבריו לפיהם ביצע אך כמות מעטה של עבודות פרטיות ללא היתר (פ' 776-779). גם בהקשר זה, התגלתה אמינותו הנמוכה, אך משמעותה לענין זה היתה חמורה במיוחד, שכן הוכח כי נהג לבצע עבודות פרטיות לגופים רבים נוספים בתמורה של מאות אלפי שקלים בשנה, כדרך שגרה וקבע, תוך שהוא מודע לאיסור החל עליו לעשות כן, ובדרך שסתרה סתירה בולטת את כל תנאי העסקתו, ועמדה בניגוד חד לחובות תפקידו הציבורי כסגן מנהל האגף. הדבר הסתייע באמצעות מערך ההסתרה שארג עם המערערים, שבמוקדו עמדה ההימנעות מליידע את השמ"ר יצחקי ואנשי הנציבות על דבר מאות העבודות הפרטיות שביצע, הן למל"ל והן לגורמים נוספים (ח"מ 05.03.02/2; ח"מ 05.03.02/38; ח"מ 08.07.02/8). מצב דברים זה עמד בניגוד מוחלט לחוזה הבכירים של תענך, תוך שהוא מודע כל העת לעובדה זו.

הסתרת ביצוע עבודות פרטיות מעיני השמאי הממשלתי הראשי

         

188.       שני אירועים מרכזיים מבססים את מסקנתו של בית המשפט קמא אודות הסתרת דבר ביצוע העבודות הפרטיות על ידי המערערים מהשמ"ר יצחקי. האחד קשור בעובדה שהוכחה, לפיה בישיבת מנהלי לשכות אצל השמ"ר בעקבות ההסכם הקיבוצי שבה נדון, בין היתר, נושא עבודות פרטיות עבור המל"ל, לא חשפו תענך ושחר כל מידע ביחס לעבודות הפרטיות המתנהלות על ידם לאורך שנים. הנתון המרכזי השני לענין ההסתרה קשור באופן שבו בחרו המערערים להתמודד עם עובדת מותה של נאוה סדן ז"ל, שהיתה מאשרת, דרך שגרה, את חשבונות שכר הטרחה שהגישו בטרם נשלחו לתשלום למל"ל. התנהגות תמת-לב היתה צריכה להוביל את המערערים לפנות לשמ"ר ולהודיע לו, בעקבות פטירתה של נאוה סדן, כי יש להסדיר את דרך אישורי החשבונות מעתה ואילך. אולם הדבר לא נעשה, ובמקום זאת, הכינו המערערים טופס חדש לצורך העברת חשבונות שכר הטרחה למל"ל ובו הושמטה שורת האישור של השמ"ר שנועדה במקורה לחתימת נאוה סדן, ומאז מותה הטפסים נשלחו למל"ל בלא כל אישור, כאמור.

189.      מעשי ההסתרה לא הסתכמו בכך. בשנים שקדמו לכריתתו של ההסכם הקיבוצי, עבר האגף לשומת מקרקעין תהליך רפורמה עמוק שמטרתו היתה להוציא את העבודות הפרטיות מתחומי האגף ולהעבירן לשמאים פרטיים. תכלית הרפורמה נועדה להגן על טוהר המידות באגף. רפורמה זו היתה כרוכה בדיונים רבים, ובעבודה פנימית אינטנסיבית, שהמערערים עמדו במרכזה. תענך עצמו היה חבר בועדת הרפורמה באגף. שחר שימש מנהל לשכת חיפה. חלף היה שמאי בכיר ותיק באגף. פעולתם של המערערים באגף התאפיינה בפיצול עמוק: ברובד החיצוני – הם נטלו חלק בפעילות האגף ובשינויים שנועדו להעלות את רמת תיפקודו באמצעות ניתוק עובדיו מעיסוקים פרטיים שהעלו חשש להיווצרות ניגוד אינטרסים והסטת השקעת משאבי העובד מעיסוקו העיקרי בשירות המדינה. ברובד הפנימי, הבלתי גלוי, פעלו המערערים להאדרת רווחיהם הפרטיים על חשבון הקופה הציבורית, תוך הסתרת נוהג רב שנים שעיקרו בניצול תפקידם הציבורי לקידום ענייניהם שלהם.

גרסאות עובדות המל"ל בדבר הפרקטיקה שהיתה נהוגה בעקבות ההסכם הקיבוצי

190.      בין השמאים הראשיים יצחקי ואודיש לבין עובדות המל"ל מרוז וורקוביצקי התגלה פער גרסאות בכל הקשור לפרקטיקה שגובשה בין אגף השמאי הממשלתי לבין המל"ל לאחר כריתתו של ההסכם הקיבוצי.

191.      מהראיות שהובאו במשפט התברר, כי לאחר עריכת ההסכם הקיבוצי התקיימה פגישה בין נציגי השמ"ר לבין נציגי המל"ל (ככל הנראה ב-14.12.98) (ת/70, ת/71). בפגישה נכחו השמ"ר יצחקי, מנהל לשכת ירושלים אודיש, גב' מרוז וגב' ורקוביצקי מטעם המל"ל. מעדות אודיש עלה, כי לאחר חתימת ההסכם בקשו נציגי המל"ל להיפגש עם יצחקי, וכך כונסה הפגישה. במסגרתה, בקשו נציגות המל"ל כי שמאי האגף ימשיכו לבצע שומות עבור המל"ל, אך יצחקי הבהיר כי, נוכח ההסכם הקיבוצי הדבר אינו אפשרי. עם זאת, יצחקי מסר כי הוסכם שהזמנות העבודה יועברו אליו, והוא יעבירן למנהלי הלשכות של האגף, אשר יעבירו אותם לשמאים פרטיים שיבצעו אותן (אודיש, פ' 112-114).

עדותן של מרוז וורקוביצקי הציגה גרסה שונה. לדבריהן, בפגישה זו אמרו להם יצחקי ואודיש שבמחוז הצפון תימשכנה העבודות הפרטיות כמקודם, קרי, שניתן יהיה להמשיך ולהעזר בשמאי האגף, כדי שיבצעו את השומות כעבודה פרטית בשכר.

192.      בית המשפט קמא בחר להעדיף את גרסאות יצחקי ואודיש וקבע כי יצחקי הבהיר בפגישה כי לא תבוצענה יותר עבודות שמאות למל"ל על ידי שמאי האגף במסגרת עבודה פרטית בהיתר, וכי מעתה ואילך, יש להעביר את הזמנות השומה לשמאי - קבלן שעבדו עם האגף (פסקאות 127-131 להכ"ד). בית המשפט קבע כי התרשם לחיוב מעדותם של יצחקי ושל אודיש, אשר מסרו דברים כהווייתם. לגוף הענין, גם לא היה טעם שבשלו יסכימו יצחקי ואודיש ליצור חריג בלשכת חיפה והצפון, שיעמוד בסתירה חזיתית לתכלית ההסכם הקיבוצי להפסיק כליל את העבודות הפרטיות באגף. עוד נקבע, כי עדותן של מרוז וורקוביצקי אינה מתיישבת עם מכתבן (ת/57) אותו כתבו הן עצמן ביום 8.2.99 לכל סניפי המל"ל בארץ, בו נאמר באופן חד משמעי כי החל בינואר 99', תבוצענה עבודות השומה באמצעות "שמאים המועסקים כקבלני מישנה על ידי השמאי הממשלתי בלשכת השמאות המקומית". בעדותן לא ניתן כל הסבר לפער שבין גרסתן במשפט לפיה נאמר בפגישה כי העבודות בצפון ימשיכו להיות מבוצעות במתכונת הקיימת, לבין מכתבן ת/57, שאינו מתיישב עם גרסה זו כלל ועיקר.

193.       ראוי עוד להזכיר את מוצג ת/59 שהינו העתק מכתבן ת/57 של מרוז ווורקוביצקי שנשלח לשחר ביום 16.2.99 באמצעות פקס. הוא שונה מת/57 במספר נתונים: בחלקו השמאלי העליון מצויין "16.2.99 לידי שמואל שחר"; במרכזו של המסמך מופיעה חותמת המאשרת כי המסמך התקבל בסניף חיפה של מל"ל ביום 14.2.99, ובחלקו השמאלי התחתון נכתב בכתב יד:

"16/2/99

בשיחה עם שמואל שחר נמסר לי באופן חד משמעי שאין שום בעיה למסור לדב שיוביץ ליד בקשות לשמאות המופנות למשרדם.

אורית". 

           אורית שילוח היא עובדת מל"ל בסניף חיפה. כפי שהוכח במשפט, כאשר קיבלה שילוח את ת/57, היא שלחה אותו לשחר בפקס. לאחר מכן, השניים שוחחו ביניהם, ובמהלך השיחה הבהיר לה שחר שניתן להמשיך ולהעביר את הזמנות השומות בדרך שנהגה בעבר (פסקה 149 להכ"ד). לאחר השיחה, רשמה שילוח בכתב ידה את הנוסח המופיע בצד שמאל בתחתית המסמך ת/59, כדי להבהיר שהמשך העברת ההזמנות לשיוביץ נעשה על פי הוראתו של ראש לשכת חיפה, שהיה אמור לקבלן אליו לפי ההוראה בת/57. מצטייר מכך, כי לצד העובדה שהמל"ל קיבל הנחיה מפורשת מהשמאי הממשלתי הראשי להעביר את הזמנות השומה למנהל הלשכה כדי שזה יעבירן לשמאי-קבלן פרטיים, הרי שבלשכה חיפה והצפון, שחר הינחה את עובדי המל"ל שהלכה למעשה, יש להמשיך לעבוד בנוהל הרגיל, על פיו העבודות תמשכנה להתבצע על ידי שמאי האגף. מעדות המערערים עלה עוד כי בסניפים אחרים בצפון, המל"ל המשיך להעביר עבודות פרטיות למוסה חלף.

194.      אין לקבל את טענת המערערים כי ראוי להעדיף את גרסת נציגות המל"ל מרוז וורצוביצקי על פני גרסת אודיש ויצחקי.

195.       כלל הוא כי ערכאה של ערעור אינה מתערבת בממצאי מהימנות ובקביעות שיפוטיות הנוגעות להעדפת גרסאות של עדים שנשמעו בפני הערכאה הדיונית (פרשת פלוני; פרשת יומטוביאן; ע"פ 312/67 מרדכי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כב(2) 63, 71 (1968)). הערכאה הדיונית בחרה במקרה זה להעדיף את גרסאותיהם של יצחקי ואודיש בשל האמינות שהקרינו, ולאור מכלול ראייתי שלם שהונח בפניה, אשר תמך וחיזק את עמדתם. קביעות בית המשפט קמא נתמכות לא רק בהתרשמות אישית ישירה מגרסאות שהועלו בפניו, אלא, בין היתר, גם מנוסחו של המכתב ת/57 העומד בניגוד לגרסאות נציגות המל"ל, ניגוד שלא ניתן לו הסבר משכנע, ולהנחיותיו של יצחקי אשר הבהירו כי ממועד כניסתו לתוקף של ההסכם הקיבוצי, חל איסור מוחלט על המשך עבודות פרטיות על ידי שמאי האגף, בלא יוצא מן הכלל.

196.       סיכומו של דבר: אין עילה להתערב במסקנת בית המשפט קמא לפיה הוכח כדבעי, כי לאחר כניסתו לתוקף של ההסכם הקיבוצי הוצאה הנחייה גורפת מטעם אגף השמ"ר, אשר אסרה כליל על המשך ביצוע עבודות פרטיות בידי שמאי האגף, באשר הם, ובלשכת חיפה והצפון בכלל זה. הוסכם על נוהל לפיו המל"ל יעביר את ההזמנות לשומות ללשכות האגף, ומהלשכות תועברנה העבודות לידי השמאים הפרטיים. מסקנה זו מעוגנת היטב בתשתית הראייתית שהונחה בפני בית המשפט קמא, ובהתרשמותו מהגרסאות שהוצגו בפניו.

מאגר השמאים הפרטיים

197.      שחר טען, בין היתר, כי לא העביר את הזמנות העבודה מהמל"ל לשמאים פרטיים, בשל העובדה שבתקופה הרלוונטית לאישום השני טרם כונן מאגר השמאים, ולכן לא ניתן היה, במישור האובייקטיבי, לקיים את הדרישה להעביר את הזמנות המל"ל לשמאים פרטיים.

198.      אין חולק, כי מאגר השמאים הפרטיים הוקם על ידי האגף רק בשלבים מאוחרים יותר, כחלק מפעולות השמ"ר להגשים את הרפורמה באופן מלא.

199.      עובדת הקמתו של מאגר השמאים הפרטיים בתקופה המאוחרת למועדים הרלבנטיים לאישום אינה יכולה לשמש הגנה בפי המערערים. זאת מן הטעם, כי מחומר הראיות עולה, כי לאורך שנים העסיק האגף שמאים פרטיים לעבודות שונות בלא מאגר מסודר, ולפיכך אי קיומו של 'מאגר פורמלי' שנועד לצרכי נוחות בלבד אינו מעלה ואינו מוריד לענין חובתן של לשכות האגף, והמערערים בכללם, להעביר את ביצוע שומות המל"ל לשמאים פרטיים שהיו בקשר מקצועי עם האגף. הדבר עולה בבירור מעדותם של כהן, יצחקי (פ' 42/19; פ' 43/7), לוי (פ' 295/8) ואודיש, וגם מדברי המערערים עצמם (תענך, ח"מ 8.07.02/8). במכתבו של יצחקי (ת/8) משנת 1998 נאמר כי: 'שומות אחרות יועברו לשמאי המחוזי מנהל הלשכה אשר יעבירם לשמאי קבלן המועסק בלשכה לביצוע השומה'. גם במסמך ת/9 השתמש יצחקי במונח שמאים קבלנים. בשני המסמכים לא מוזכר המאגר, ושאלת הקמתו או אי הקמתו של מאגר כזה אינה תנאי לקיום החובה להעביר הזמנות מגופי חוץ לשמאים פרטיים שהאגף מצוי בקשרי עבודה עימם. גם המל"ל עצמו הניח כי האגף יעביר את הזמנותיהם לקבלנים פרטיים כעולה ממסמך מרוז וורצוביצקי ת/57. שמאים פרטיים שהיו בקשר עיסקי עם האגף היו זמינים לאורך כל הזמן הרלבנטי לכתב האישום, והיו מוכרים ככאלה שאליהם יש להעביר עבודות שאינן מתבצעות במסגרת האגף. המל"ל, השמאי הממשלתי ומנהלי הלשכות ידעו כי עליהם להעביר את בקשות השומה לאותם שמאים. דין טענה זו להידחות.

האחריות הפלילית

קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות

200.      המדינה ייחסה למערערים עבירה של קבלת דבר במרמה בכך שקבלו עבודות פרטיות בהיקף של למעלה מ-17 מליון ₪ שהיו מיועדות לביצוע בידי שמאים פרטיים,  תוך שיצרו מצג כוזב לפיו הם מעבירים את העבודות לשמאים פרטיים. הם בצעו את המעשים הללו אף שידעו כי אינם רשאים לבצע את העבודות. הנסיבות המחמירות התבטאו בניצול מעמדם של המערערים כעובדי מדינה בכירים, באופן שיטתי, ובחבורה, לאורך תקופה ממושכת, ובהיקפי עבודות וסכומים גדולים ביותר.

201.      הוכח, כי חרף האיסור שהוטל על כך, תענך, שחר וחלף המשיכו לקבל עבודות פרטיות מהמל"ל (שחר וחלף מ-1/99 ועד 3/01, ותענך מ-1/99 עד 9/00). השומות בוצעו ללא היתר, ובניגוד להוראות התקשי"ר, ההסכם הקיבוצי, הנהלים וההוראות שהוצאו על ידי השמ"ר, ובניגוד להסכם הבכירים עליו היה חתום תענך.

202.      הוכח במשפט כי השלושה קיבלו "דבר", קרי, את העבודות הפרטיות כאמור. קבלת העבודות התאפשרה על ידי מצג כוזב כלפי הממונים עליהם באגף השמאי הממשלתי. אמנם לא הוכח כי הוצג מצג כוזב כלפי רשויות המל"ל, אך הוכח מצג כוזב כלפי השמאי הממשלתי הראשי, שלא היה ער לכך שהעבודות הפרטיות המשיכו להתבצע על ידי שמאי לשכת חיפה והצפון בניגוד להנחיותיו המפורשות. האישורים שניתנו על ידי נאוה סדן ז"ל לחשבונות שכר הטרחה נעשו בתחומי הלשכה פנימה, ולא היו נתונים לפיקוח כלשהו של רשויות האגף הראשי. כך התאפשר המשך הפרקטיקה של העבודות הפרטיות לאורך שנים, מבלי שהנהלת אגף השמאי הממשלתי היתה מודעת לדבר. בכך, נתקיימו יסודות העבירה של "קבלת דבר במרמה".

203.      מודעות המערערים לכללים שאסרו עליהם המשך ביצוע העבודות הפרטיות הוכחה. הם היו מודעים להסכם הקיבוצי, להוראות התקשי"ר, למכתבי יצחקי אשר כללו הוראות מפורשות בדבר חובת הפסקת העבודות הפרטיות.

204.      אין לקבל גם את טענותיו של חלף, לפיהן לא הוכח כי ידע על תוכנם של מכתבים שכתב יצחקי בענין האיסור על עבודות פרטיות שהוא לא היה נמען בהם, ואשר הגיעו לדרג הניהולי ששחר ותענך נמנו עליו. המסמכים האמורים (ת/4, ת/5, ת/6, ת/8) היוו ציוני דרך בתהליך המעבר של האגף לנוהל חדש של איסור מוחלט על ביצוע עבודות פרטיות בידי שמאי האגף. קשה להניח כי חלף, בתור סגן מנהל הלשכה ושמאי בכיר בלשכת חיפה והצפון, אשר הביע את התנגדותו הנחרצת לאישור ההסכם הקיבוצי האמור, לא הכיר אותם. אולם גם אם נותר ספק בענין זה, מאחר שהוא לא היה מכותב ישיר למסמכים אלה, ספק זה מתפוגג נוכח יחסיו ההדוקים של חלף עם תענך ושחר, והיותו מצוי, לפני ולפנים, במכלול המידע שזרם בין חברי השותפות. די לזכור את ההתייעצויות והפגישות המשותפות שהמערערים ערכו ביניהם בענין עבודתם הפרטית המשותפת, כדי לשלול את גרסתו של חלף בהקשר זה. בנסיבות המתוארות, יש לראות את חלף, למצער, כמי שעצם את עיניו ביחס למסמכים הללו, מהם ניתן היה להסיק בבירור כי המשך עבודות פרטיות על ידי שמאי האגף הן אסורות, בלא יוצא מן הכלל.

205.       אשר לקשר הסיבתי הנדרש בין "קבלת הדבר" לבין המרמה, טוענים המערערים כי העבירה של קבלת דבר במרמה על פי האישום השני אינה מתקיימת בעניינם, בין היתר מאחר שנעדר קשר סיבתי בין הגורם שבפניו הוגש המצג הכוזב – הוא השמאי הממשלתי הראשי, לבין הגורם שממנו נתקבל "הדבר" שהוא המל"ל.

206.       אשר לממצא העובדתי, בית המשפט קמא אכן קבע כי "ברור הדבר שלאחר חתימת ההסכם הקיבוצי, קיבלו הנאשמים את הפניות לביצוע שומות כתוצאה מכך שהשמאי הממשלתי הראשי לא ידע על כי הם ממשיכים לבצע שומות בעבודה פרטית, ולא מעבירים אותן לביצוע לשמאים קבלניים. בכך הוכח הקשר הסיבתי הנחוץ בין הרכיב ההתנהגותי שבעבירה, קרי, הצגת הטענה הכוזבת, לבין הרכיב התוצאתי, קבלת הפניות לביצוע שומות על ידי הנאשמים" (פסקה 151 להכ"ד).

          

           ראוי לאמץ מסקנה זו.

207.       העבירה של "קבלת דבר במרמה" אכן מצריכה קיומו של קשר סיבתי בין המרמה, קרי: מצג הכזב, לבין "קבלת הדבר". בלא מצג כוזב, המאפשר את קבלת הדבר, לא מתגבשת העבירה. יש צורך, אפוא, להצביע על קשר סיבתי בין המרמה לבין קבלת הדבר.

208.       עם זאת, יסודות העבירה אינם מחייבים כי מצג הכזב וקבלת "הדבר" יתמקדו בהכרח באותו אדם. יתכן כי מצג כזב כלפי פלוני יביא לכך ויאפשר את קבלת "הדבר" מאלמוני. עם זאת, שומה להוכיח כי בלא מצג הכזב כלפי פלוני, לא היה מתקבל הדבר מאלמוני.

209.       בענייננו, עולה בבירור מחומר הראיות כי "קבלת הדבר" – קרי: קבלת עבודות השומה הפרטיות בידי המערערים עבור המל"ל התאפשרו הודות למצג המרמה שיצרו כלפי ראשי אגף השמ"ר לפיו הם אינם ממשיכים עוד בבצוע העבודות הפרטיות לאחר ההסכם הקיבוצי, אלא מעבירים אותן לשמאים פרטיים. אלמלא מצג הכזב, לא היתה מתאפשרת הזרמת עבודות השמאות מהמל"ל אל המערערים. הקשר והזיקה בין מצג הכזב לבין המשך הפרקטיקה שאיפשרה למערערים להמשיך לקבל עבודות פרטיות, הוא קשר בל ינתק.

210.       כבר נפסק, כי הסיבתיות הנדרשת בעבירת קבלת הדבר במרמה אינה סיבתיות מדעית (ע"פ 1784/08 פרי נ' מדינת ישראל, פסקה 41 (  , 5.02.2009), להלן: פרשת פרי; ע"פ 2597/04 רויטמן נ' מדינת ישראל, פסקה 37 (  , 20.11.2006); ע"פ 535/88 רפאל מרובקה נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 265, 277 (1990)). אשר לרמה הסיבתית הנדרשת, בעבר נפסק כי המרמה צריכה להיות "הסיבה היעילה" לקבלתו של הדבר (פרשת אבו חצירא, בפסקה 10; יעקב קדמי על הדין בפלילים 852 (2006)). את קיומו של הקשר הסיבתי ניתן להסיק מהעובדות המוכחות, מנסיבות העניין, ומהתנהגות הצדדים. לעיתים ייתכנו מצבים בהם יתעורר ספק לגבי בלעדיותו של מצג השווא כגורם שהוביל לקבלת ה'דבר', אך גם במצב זה אין כדי לשלול את הרשעת העושה בעבירה (פרשת פרי, שם; ע"פ 1242/06 צור נ' מדינת ישראל, פסקה 37 (  , 13.6.2007)).

211.       בענייננו, הסיבה היעילה, הישירה והמיידית לכך שהמערערים יכלו להמשיך ולקבל "את הדבר" בדמות הזמנות עבודות שומה פרטיות עבור המל"ל היתה נעוצה בכך שהם יצרו מצג כוזב כלפי הממונים עליהם כי מאז היכנסו לתוקף של ההסכם הקיבוצי הם אינם מבצעים עוד עבודות פרטיות. מתקיים, אפוא, הקשר הסיבתי הנדרש בין מצג המרמה לבין "קבלת הדבר", ודין הטענה בענין זה להידחות.

212.       על רקע הדברים האמורים, הוכחו יסודות העבירה של קבלת דבר במרמה על ידי המערערים תענך, שחר וחלף.

213.       נתקיימו בהם גם נסיבות מחמירות במובנים הבאים: המעשים נעשו בחבורה, לאורך תקופה ארוכה של שנים, בהיקפי סכומים גדולים ביותר. חומרה מיוחדת נודעת לעובדה כי מעשי המרמה וגריפת הכספים נעשו על ידי שמאים בכירים באגף השומה הממשלתי, בידי עובדי מדינה החבים חובת אמון מיוחדת לשירות המדינה ככלל, ולמקום עבודתם בפרט. המערערים היו מודעים לנסיבות המחמירות שהוכחו.

הרשעה בעבירה של מרמה והפרת אמונים

214.      המערערים הורשעו באישום השני גם בעבירה של מרמה והפרת אמונים. טענתם המרכזית כנגד ההרשעה בעבירה זו היא כי לא נתקיים בהם הפן המחמיר הנדרש לצורך הרשעתם בעבירה זו. בהקשר זה הם העלו גם את הטענה כי מעשיהם מצויים, לכל היותר, במישור המשמעתי ולא בגדרי העבירה הפלילית של מרמה והפרת האמונים.

215.       דין טענה זו להידחות.

216.      בית המשפט קמא הרשיע את המערערים בעבירה של הפרת אמונים, תוך שהוא קובע כי "נעלה מספק בעיני כי בכך שהנאשמים ביצעו בעצמם את העבודות עבור המל"ל ולא פעלו על פי הכללים וההוראות שחייבו העברת העבודות לביצועם של שמאים חיצוניים, הם פגעו פגיעה מהותית בשלושת הערכים המוגנים על ידי ס' 284 לחוק העונשין" (פסקה 160 להכ"ד).

217.      גישת בית המשפט המחוזי מבטאת כראוי את הנורמה הפלילית החלה, על פי התכנים המעצבים את מהותה, כפי שנקבעו בהלכה הפסוקה, ואת יישומה לנסיבות מקרה זה. המערערים, תענך שחר וחלף היו במועדים הרלבנטיים נושאי תפקידים בכירים באגף השמאי הממשלתי, המהווה חלק ממשרד המשפטים הנמנה על המשרדים המרכזיים בממשלת ישראל, ומופקד על אכיפת החוק במדינה. תענך ושחר נמנו על השדרה הניהולית הבכירה של האגף. תענך כיהן כסגן השמאי הממשלתי הראשי, וקודם לכן כמנהל לשכת חיפה והצפון. שחר שימש במשך שנים מנהל לשכת חיפה: חלף שימש שמאי בכיר באגף מאז 1972, ועד להשעייתו בשנת 2001. מכח תפקידם, היו מערערים אלה בעלי סמכויות נרחבות, מהן נגזרו כוח ועוצמה תיפקודית. כעובדי מדינה, ובמיוחד כעובדים בכירים, חבו המערערים חובת אמון מוחלטת לשירות הציבורי בהיותם נציגיו ונאמני הציבור. בתוקף תפקידם הבכיר, היו המערערים אמורים לשמש דוגמא ומופת לציבור העובדים הכפוף להם. מעמד המערערים כעובדי מדינה חייב אותם לנהוג בדרך שתגן על אמון הציבור בשירות הציבורי. היתה עליהם חובה להקפיד על ערכי טוהר המידות ולא פחות מכך, להבטיח את פעולתו התקינה של השירות הציבורי על ידי יישום ראוי של כללי הדין והנוהלים המכוונים את פעולתו.

218.      המערערים כשלו בהתנהגותם באופן מהותי בכל ההיבטים האמורים. התנהגותם מגיעה כדי הפרת אמונים הפוגעת בציבור תוך כדי מילוי תפקידם. יש בה משום סטייה מן השורה שיש בה פן מחמיר הפורש על התנהגותם את הנורמה הפלילית.

219.      הפרת האמונים שלקו בה המערערים מתבטאת בניגוד עניינים בהיקף ובעומק בעל עוצמה מיוחדת. ניגוד עניינים זה מתבטא בכך, שכעובדי ציבור בכירים, הם פעלו בניגוד למדיניות האגף שהתגבשה עם כריתתו של ההסכם הקיבוצי, אשר מכוחו ומכח הנוהלים שבאו בעקבותיו נאסר על עובדי האגף להמשיך ולבצע שומות למל"ל במסגרת עבודות פרטיות. ההסכם הקיבוצי שאסר על המשך עבודות פרטיות נועד לנקות את האגף מכל חשש לפגיעה בטוהר מידות וניגוד עניינים, ומחשש לפגיעה ברמתו המקצועית של שירות השמאות הממשלתי. המערכת הממשלתית הכירה בסיכונים הטמונים בשיטה שאיפשרה ביצוע עבודות פרטיות על ידי שמאי האגף, ולפיכך גבשה מדיניות שאסרה על כך כליל. המערערים, כבכירים באגף, היו מעורבים כלפי חוץ בהליכי הרפורמה האמורה, אך התנכרו בסתר למדיניות החדשה ככל שזו פגעה בעיסוקם הפרטי ובכיסם. הם המשיכו לעסוק בחשאי בעריכת שומות פרטיות, בהיקפים גדולים, בפרקטיקה שעמדה בסתירה מוחלטת למדיניות המערכת שהם היו בעלי תפקידים בכירים בה. המערערים התעלמו מהאיסור על עבודה פרטית שחייב את כל שמאי האגף, ותוך העלמת הדבר מהממונים עליהם, המשיכו באופן עיקבי בבצוע העבודות, תוך גריפת הון עתק מהקופה הציבורית לכיסם הפרטי. על פי קביעת הערכאה קמא, המל"ל שילם בתקופה הרלבנטית לאישום זה סך של 15,886,339 ₪ (מינואר 1999 ועד מרץ 2001) (פסקה 152 להכ"ד).

220.      בהתנהגותם זו, פגעו המערערים פגיעה עמוקה באמון הציבור בעובדי המדינה ובשירות הציבורי. התנהגותם פגעה פגיעה מהותית בטוהר המידות המחייב עובדי מדינה במילוי תפקידם. היתה בה גם הפרה עמוקה וממשית של פעולתו התקינה של השירות הציבורי שהתבטאה בהתנכרותם של בכירי אגף השמאי הממשלתי למדיניות האגף שהם נימנו על הנהגתו, תוך שפעלו בחשאי ובהסתר בניגוד לה, לשם גריפת הון לכיסם הפרטי, אשר התאפשרה מכח מעמדם הציבורי. הסטייה מן השורה במעשיהם של המערערים היתה עמוקה ומתמשכת.

221.      דומה, כי במעשיהם של המערערים התמזגו כל האלמנטים העיקריים המשקפים התנהגות של הפרת אמונים של עובד ציבור במילוי תפקידו, הפוגעת בציבור. להתנהגותם התלוותה חומרה מיוחדת בנסיבות הענין. התנהגותם עמדה בסתירה בולטת לערך המוגן שבעבירה הפלילית של מרמה והפרת אמונים. פרשה זו, בתשתית העובדות שנפרשה בה, פורשת את הנורמה הפלילית על מעשיהם של המערערים, וברמת חומרה גבוהה. נתקיימו בהם היסודות העובדתיים והיסוד הנפשי הנדרשים בעבירה.

222.      יש לדחות, אפוא, את הערעורים על האישום השני.

סוף דבר

223.      העבירות באישומים הראשון והשני בהן הורשעו המערערים מטילות עליהם כתם מוסרי קשה. הן פגעו בשירות המדינה, ובאמון הציבור בעובדיו. עם זאת, מסכת הנסיבות שהוכחה מעלה קושי ניכר גם מבחינת דרך התנהלותם של הגורמים הממונים על המערערים באגף השמאי הממשלתי, ובעיקר השמאי הממשלתי הראשי מצד אחד, וגורמי המוסד לביטוח לאומי, אשר שלמו כספים ציבוריים על עבודות שמאות לקויות לאורך שנים רבות, מבלי לעמוד על הסטייה הקשה מן השורה שבהתנהלות המערערים מההיבטים השונים שעלו בפרשה זו. קשה שלא להשתאות על הקלות הבלתי נסבלת שבה התאפשרה התארגנותה של שותפות המערערים, אשר במשך שנים כה רבות פעלה בלא היתרים, ובניגוד למדיניות האגף, בלא שהשמאי הממשלתי הראשי, הממונה הבכיר על האגף, עמד על הסטייה המהותית שארעה כאן. אפשר, שאלמלא פטירתה של נאוה סדן ז"ל, התנהלותם הפסולה של המערערים שנמשכה באופן עקבי במשך שנים, היתה הולכת ונמשכת גם הלאה בהעדר בקרה פנימית ראויה, ובלא פיקוח חיצוני על המתרחש בלשכת חיפה והצפון, שהתנהלה בכח אנרציה משלה, כאילו היא אינה חלק מן המערכת כולה, ונעה בגלקסיה משלה, מחוץ למתחם של פיקוח וביקורת. היכן נמצאו מנגנוני הביקורת הפנימיים והחיצוניים, ואיך התאפשר חופש הפעולה של השותפים בהיקפים כאלה ולאורך תקופה כה ארוכה – לשאלות קשות אלה לא ניתנה תשובה מספקת בהליכים אלה. קשה להבין כיצד התאפשרה לאורך זמן פעולתם של המערערים בלא שהשמאי הממשלתי הראשי עמד על המתרחש בלשכת צפון, ובלא שנבחנה על ידו דרך יישומה של הרפורמה בדבר הפסקת העבודות הפרטיות שאילו נעשתה, היתה חושפת את העובדה כי ביצוע עבודות פרטיות נמשך על ידי שמאי הלשכה ולא הועבר לשמאים פרטיים.

           תמוה לא פחות כיצד קרה, שהשמאי הממשלתי הראשי וצוותו לא יצרו קשר עם המל"ל כדי לבחון את יישומה, הלכה למעשה, של השיטה החדשה מבחינתו, שאז היה מתברר להם עד מהרה כי השומות ממשיכות להגיע מידיהם של שמאי האגף, ואינן מועברות לשמאים פרטיים. כלל שאלות אלה נותרות ללא מענה מספק, והן מותירות תחושה קשה לגבי דרך ניהול ענייני האגף בתקופה הרלבנטית.

           שאלה נוספת שנותרה בלתי פתורה הינה מה היה חלקה של נאוה סדן ז"ל באישורי החשבונות מטעם השמאי הממשלתי הראשי, והאם היה לה חלק כלשהו בשותפות ובמהלכיה.

ועוד – לא ניתנה תשובה מניחה את הדעת גם להתנהלות המוסד לביטוח לאומי, אשר במשך שנים שילם שכר טרחה בכספי-עתק עבור שומות מוזמנות אשר התבסס, כביכול, על הערכת שווי חלקות בשלמותן בעוד, שבפועל, לא נעשו הערכות כאלה כלל. המוסד שילם מליוני שקלים רבים בלא בדיקה, בלא מעקב, כשכספי ציבור משולמים כענין שבשגרה בלא כל השקעת מאמץ – ולו המינימלי ביותר – בבחינה מקצועית של טיב החשבונות המוגשים.

שאלות נוקבות אלה, שלא מצאנו להן תשובה הולמת, מחייבות הפקת לקחים ושידוד מערכות משמעותי בשירות המדינה בכלל, באגף השמאי הממשלתי הראשי  ובמוסד לביטוח לאומי בפרט, כדי להבטיח ששוב לא תתאפשר סטייה מעיין זו מן השורה. הידוקן של מערכות הבקרה הפנימית והביקורת החיצונית, ובצוע פיקוח הדוק יותר של הממונים באגפים השונים במשרדי הממשלה על שיטות העבודה ועל קיום נהלים ובצוע הוראות הם רק חלק מהצעדים והאמצעים שיש להפעילם במסגרת הלקחים שעל השירות  הציבורי להפיק מפרשה זו.

השופט י' דנציגר:

האישום השלישי

224.      במסגרת האישום השלישי יוחסו לתענך ולשחר פעולות בכספים והעברות כספים שמקורם בעבירות המתוארות בכתב האישום, במטרה להסתיר ולהסוות את מקורם, את בעלי הזכויות בהם, את מקומם ואת תנועותיהם, שהינן עבירות לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס – 2000 (להלן – חוק איסור הלבנת הון). על פי אישום זה, ביצעו תענך ושחר (להלן יחד בפרק זה – המערערים) פעולות ב"רכוש אסור", כהגדרתו בחוק, במטרה להסוות את זהותם של בעלי הזכויות האמיתיים ברכוש זה, קרי – סכומי הכסף שאותם קיבלו מן המוסד לביטוח לאומי, כמפורט בהרחבה במסגרת האישומים הראשון והשני. למעשה, בין הצדדים אין מחלוקת עובדתית בנוגע לעובדות שבבסיסו של אישום זה ויריעת המחלוקת מצומצמת ליסוד הנפשי הצריך לצורך הרשעה בעבירה האמורה.

העובדות הנוגעות לאישום השלישי

225.      תענך. בתחילת שנת 2001 נפתחה כנגד תענך חקירה בנציבות שירות המדינה בגין ביצוע המעשים שבהם הורשע בסופו של יום במסגרת האישומים הראשון והשני. ביום 9.7.2001 נחקר תענך לראשונה בנציבות שירות המדינה, בגין המעשים האמורים. חודש ועשרים יום לאחר מכן, ביום 29.8.2001, פתח תענך בבנק איגוד לישראל בע"מ (להלן – בנק איגוד) חשבון נאמנות על שם בנו, בועז תענך (להלן – חשבון הנאמנות), כאשר בועז תענך הוגדר כנהנה בחשבון ואילו לתענך ניתן יפוי כוח לפעול בחשבון זה. סמוך לאחר מכן, בין התאריכים 30.8.2001 ועד 4.9.2001 העביר תענך סך של 7,676,982 ₪ (כפי ערכם במועדי ההעברות), אשר היו מורכבים מפיקדונות שקליים, מטבע חוץ וניירות ערך, מחשבון הבנק שניהל על שמו בסניף חיפה של בנק איגוד (להלן – חשבון תענך) לחשבון הנאמנות.

           יצויין כי במסגרת חקירתו במשטרה נשאל תענך אודות חשבונות הבנק בהם מופקדים הכספים שבבעלותו ופירט בתגובה שלושה חשבונות בנק שונים, אחד מהם בבנק איגוד, אך נמנע מלהזכיר את חשבון הנאמנות. לאחר שהתגלה דבר קיומו של חשבון הנאמנות וסכומי הכסף שהועברו אליו, נשאל תענך אודות העניין ובתגובה טען כי המניע להעברת סכומי הכסף מחשבון תענך לחשבון הנאמנות היה הרצון להבטיח את עתידה של משפחתו במקרה שיארע אסון משותף לו ולרעייתו, לאחר שבמהלך טיול בחו"ל עם רעייתו נקלע ל"כמעט תאונה" שגרמה לשניהם לחשוב על העניין. תענך טען כי פתיחת חשבון הנאמנות נעשתה לאחר התייעצות עם פקידי בנק איגוד. רעייתו של תענך או פקידי הבנק האמורים לא העידו במסגרת ההליך לפני בית המשפט המחוזי.

226.      שחר. ביום 18.6.2001 נחקר שחר לראשונה בנציבות שירות המדינה, בגין המעשים שבהם הורשע במסגרת האישומים הראשון והשני. כחודש וחצי לאחר מכן, ביום 30.7.2001, העביר שחר מחשבון הבנק שאותו ניהל יחד עם רעייתו, רחל שחר, בבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן בהתאמה – הבנק הבינלאומי וחשבון שחר) לחשבון הבנק שניהל בנו, ניר שחר, בבנק הבינלאומי, סך של 120,000 ₪. סכום זהה הועבר באותו היום לחשבון הבנק שניהלה בתו, תחיה שחר, בבנק הבינלאומי. באותו המועד, הורתה רעייתו של שחר לבנק הבינלאומי לפתוח חשבון בנק על שמה בלבד (להלן – חשבון רחל) אליו הועברו, באותו יום, סך של 4,791,945 ₪ מהחשבון המשותף שניהלה עם שחר. שבועיים לאחר מכן, ביום 14.8.2001, העבירה רעייתו של שחר מחשבון רחל סך של 2,000,000 ₪ לחשבונו של כל אחד משני ילדיה, ניר ותחיה. בסך הכל הועבר מחשבון שחר סך של 5,031,945 ₪. יצויין כי העברת הכספים מחשבון שחר לחשבון רחל נעשתה על דרך של העברת פיקדון שאמור היה להיפרע במועד שהוא מאוחר בשישה ימים ממועד העברת הכספים, דבר אשר היה כרוך בקבלת אישורה של המחלקה המשפטית של הבנק הבינלאומי. שחר סיפר אודות העברות הכספים האמרות במהלך חקירתו במשטרה וכשנשאל לפשרן, טען כי חשבון רחל נפתח לפי דרישתה, וכי סכום הכסף האמור הועבר לחשבון זה על ידה, על מנת לרסן את פעילותו הבורסאית של שחר בחשבון שחר ולהבטיח כי לא יעשה שימוש בכספים אלו לצורך פעילות זו. בנוסף, טען הוא כי בתקופה הרלוונטית הועלתה אפשרות להטיל מיסי ירושה ועיזבון ובדומה למשפחות רבות שעשו כן, החליטה רעייתו להעביר את הכספים האמורים לילדיהם. כן טען שחר כי ההסבר לשבירת הפיקדון המוקדמת היתה נסיעתם של בני הזוג לחו"ל וחששותיה של רעייתו מ"החטאת" המועד להעברתו. לתימוכין בטענתו האחרונה, הביא שחר את דרכונה של רחל. מכל מקום, רחל לא העידה במסגרת ההליך לפני בית המשפט המחוזי.

הכרעת הדין הנוגעת לאישום השלישי

227.      טענות הצדדים. במסגרת ההליך שניהלה כנגדם בבית המשפט המחוזי, טענה המשיבה כי מקור הכספים שהעביר תענך מחשבון תענך לחשבון הנאמנות והכספים שהעביר שחר מחשבון שחר לחשבונותיהם של ילדיו ומחשבון שחר לחשבון רחל ומשם לחשבונות ילדיהם הינו בעבירות שבוצעו על ידם ואשר תוארו במסגרת האישום השלישי. לטענת המשיבה, במעשים אלו עשו שחר ותענך פעולה בכספים שמקורם בעבירות, במטרה להסתיר ולהסוות את מקורם של הכספים או את בעלי הזכויות בהם, את מקומם ואת תנועותיהם, בניגוד לסעיף 3(א)(1) לחוק איסור הלבנת הון. אשר ליסוד הנפשי הדרוש לצורך ההרשעה בעבירה של הלבנת הון, טענה המשיבה כי מודעותם של תענך ושחר לגבי מקור הכספים בצירוף תחילתה של החקירה כנגדם בנציבות שירות המדינה, הן שהובילו אותם לנקיטה בצעדים שלא ניתן להם הסבר סביר אחר, אשר מטרתם היא יצירת חיץ בינם לבין כספי העבירה.

           המשיבה טענה כי העבירה על פי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון היא עבירה התנהגותית המחייבת יסוד נפשי של כוונה מיוחדת – "במטרה" – אשר הוכח. לחילופין, טענה היא כי לכל הפחות, הוכח כי תענך ושחר צפו מראש את התוצאה הצפויה ממעשיהם. המשיבה טענה כי הפעולות האמורות שביצעו תענך ושחר בכספים נועדו לשם מראית עין ולמעשה, שמרו הם על הבעלות בכספים כאשר, לשיטתה, אלה הן פעולות הלבנה "קלאסיות" המעידות על כוונת ההסתרה או לכל הפחות צפיית תוצאתן של פעולות אלה. המשיבה הדגישה כי תענך לא גילה את דבר קיומו של חשבון הנאמנות לחוקרי המשטרה עת נשאל אודות הפעולות שביצע בכספים שקיבל מן המל"ל וכי שחר לא העיד את רעייתו, רחל, לעניין הפעולות שטען כי ביצעה בחשבון שחר וחשבון רחל. לבסוף, טענה המשיבה כי "היעדר תיחכום" וכישלון בהסוואתם של הכספים מפני המשטרה אינם מקימים טענה של תום לב.

          

           מנגד, טענו תענך ושחר כי פעולותיהם המפורטות לעיל היו תמימות וגלויות, כי הכספים שהועברו היו "כספים ישרים" וכי לא נעשתה על ידם כל פעולת הסוואה או ניסיון להסתרה של כספים אלו.

228.      הכרעת הדין. בית המשפט המחוזי קבע כי העבירות בהן הורשעו המערערים במסגרת האישומים הראשון והשני, קרי – עבירות של קבלת דבר במרמה, מרמה והפרת אמונים, הן עבירות הכלולות בסעיף 11 לתוספת הראשונה לחוק, ומשכך מהווים הכספים שקיבלו המערערים בגין עבירות אלה "רכוש אסור" במובנו של סעיף 3(א)(1) לחוק איסור הלבנת הון.

           אשר ליסוד הנפשי הדרוש לצורך הרשעה בעבירה על פי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, קבע בית המשפט המחוזי כי נכון לראות עבירה זו כעבירה שניתן להחיל לגבי היסוד הנפשי שבה את הלכת הצפיות הקבועה בסעיף 20(ב) לחוק העונשין וקבע כי המודעות ביחס לעשיית הפעולות ברכוש האסור וביחס למטרה של הסתרה או הסוואה הוכחה ומשכך, העברות הכספים בוצעו – לכל הפחות – תוך מודעות גבוהה מצד המערערים לאפשרות שיש בפעולותיהם משום הסתרה והסוואה של זהות בעלי הכספים ומקורם. בית המשפט המחוזי הדגיש כי עצם העובדה שהמערערים אינם "מלביני הון מקצועיים" ושהכספים הועברו לילדיהם, אין בה כדי לשנות ממסקנתו.

           לאחר שהגיע למסקנה זו, חישב בית המשפט המחוזי ומצא כי הסכומים ברוטו בהם בוצעו העבירות נשוא האישום השלישי (לאחר הפחתת תשלומים ששולמו בגין שומות על פי סעיף 14 לתעריף והשומות שביצע תענך) הם כדלקמן –

           בעניינו של תענך (בגין כל התקופה החל משנת 1999 ועד חודש אוקטובר 2000) – סך של 4,462,386.50 ₪ ברוטו, כשהנטו עומד על מחצית הסכום;

           בעניינו של שחר (בגין כל התקופה החל משנת 1996 ועד שנת 2001) – סך של 5,300,880.50 ₪ ברוטו, כשהנטו עומד על מחצית הסכום.

           אשר על כן, הרשיע בית המשפט המחוזי את תענך ושחר בעבירה לפי סעיף 3(א) לחוק ביחס לסכומים המפורטים לעיל.

229.      חילוט. במסגרת גזר דינו, קבע בית המשפט המחוזי כי מכוח סעיף 21 לחוק איסור הלבנת הון יש לחלט את סכומי הכסף שבהלבנתם הורשעו המערערים. בית המשפט המחוזי קבע כי הגם שבמסגרת החלטת ביניים שניתנה על ידי השופט י' עמית ביום 30.9.03 (ב"ש 2797/03)    הורה הוא על תפישת חשבונות הבנק של המערערים עד לתום ההליכים נגדם עד לסך של 6,450,337 ₪ בעניינם של שחר, חלף ושינה ועד 7,500,000 ₪ בעניינו של תענך, הרי שהשיקולים הניצבים בבסיס החלטה זו שונים מהשיקולים שיש לשקול בשלב החילוט עצמו. בית המשפט המחוזי קבע כי המונח "עבירה" המפורט בסעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון משמעו – עבירה על חוק איסור הלבנת הון ולא עבירת המקור ומשכך, לא ניתן לחלט אלא את הסכומים שהופקדו "פיזית" בחשבונם של הנאשמים ואשר נקבעו במסגרת הכרעת הדין ביחס לאישום השלישי. יתר על כן, נקבע כי הסכומים שאותם יש לחלט הם סכומי הנטו, קרי – מחצית מן הסכומים שנקבעו, והורה על העברתם למוסד לביטוח לאומי. לבסוף, קבע בית המשפט המחוזי כי אין מקום לקזז מסכומים אלו את הסכומים שקיבלו המערערים כתמורה בגין העבודות הפרטיות, נשוא האישום השני, שכן עבודות אלה בוצעו כעבודות פרטיות אסורות.

           מכאן הערעור שלפנינו, המופנה הן כנגד הכרעת הדין הנוגעת לאישום השלישי והן כנגד חילוט מחצית מסכומי הכסף שנקבעו במסגרתו.

טענות הצדדים הנוגעות לאישום השלישי

230.      טענות תענך. לטענת תענך, הגדרתם של הכספים כ"רכוש אסור" נובעת אך ורק מהרשעתו באישומים הראשון והשני, כך שקבלת הערעור על ההרשעה בשני אישומים אלו תייתר את הצורך בדיון באישום השלישי. ואולם, משעה שהגענו לכלל מסקנה לפיה יש לדחות את הערעור בגין אישומים אלו, להלן נבחן את טענותיו של תענך לגופן.

          

           לטענתו של תענך, שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי ביחס לפעולות נשוא האישום השלישי הוכחה מודעות לאפשרות התרחשותה של הסתרה או הסוואה וכי בניגוד לקביעה זו, העבירה של פעולה ברכוש אסור לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון אינה עבירה התנהגותית אלא עבירת מטרה הדורשת יסוד נפשי מיוחד מסוג מטרה. לטענתו, הלכת הצפיות אינה חלה באופן גורף על עבירות מטרה, ותחולתה מותנית בבדיקה פרטנית של כל מקרה ומקרה, בהתאם לפרשנותה הראויה של העבירה הנדונה. לפיכך, טוען תענך כי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה העבירה לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון היא עבירה שניתן להחיל עליה את הלכת הצפיות, היא קביעה מרחיקה לכת ושגויה.

           לשיטתו של תענך, חוק איסור הלבנת הון "אשר פרץ למשפט הישראלי כרוח גדולה", מנתץ מוסכמות יסוד בתחומים רבים ומהווה חוק דרקוני הקובע רף ענישה גבוה במיוחד ומחייב שימוש זהיר, מצמצם ודווקני בו, כאשר מטעם זה נקבע כי על מנת להרשיע בעבירה לפי סעיף 3(א) יש להוכיח את קיומה של כוונה פלילית מסוג "מטרה". לטענתו של תענך, לא די ליישם את הלכת הצפיות על העבירה הקבועה בסעיף זה ולא היה מקום לייחס לו מודעות – על דרך של יישום הלכת הצפיות – לאפשרות ההסתרה של רכוש אסור, רק משום שהחליט להעביר את כספו לחשבון נאמנות על שם בנו. בהמשך לאמור לעיל, טוען תענך כי הראיות שהוצגו לבית המשפט המחוזי שללו את האפשרות לייחס לו את היסוד הנפשי הדרוש לעבירה או לכל הפחות, הותירו ספק סביר בעניין זה; כך, טוען תענך כי רובם המכריע של הכספים שהועברו לחשבון הנאמנות הינם "כספים כשרים"; כי חשבון הנאמנות נפתח למעלה מחודש וחצי לאחר פתיחת החקירה כנגדו בנציבות שירות המדינה ולפיכך עיתוי פתיחתו אינו מלמד דבר; כי חשבון הנאמנות נפתח באותו הסניף שבו ניהל תענך את חשבונו מימים ימימה; כי הכספים בחשבון הנאמנות הופקדו מכוח הוראת הפקדה שנחתמה על ידו באופן ששולל כל ניסיון להסתרה או טשטוש; כי חשבון הנאמנות נפתח על שם בנו והיה לתענך יפוי כוח לפעול בו ועוד. לאור כל אלו, טוען תענך כי לא זו בלבד שהיסוד הנפשי הדרוש להרשעתו לא הוכח כדבעי, אלא שישנן די ראיות לשלול יסוד נפשי כאמור או למצער, לטעת את הספק הסביר המביא לזיכויו.

             אשר לקביעתו של בית המשפט המחוזי במסגרת גזר הדין לעניין חילוט הכספים שתענך הורשע בהסתרתם על פי האישום השלישי, טוען תענך כי היה מקום ליתן משקל "מכריע" לקולא לעובדה שעבירת הלבנת ההון בוצעה בחודש אוגוסט 2001, שעה שחוק איסור הלבנת הון עדיין היה "בחבלי לידה" ורמת הענישה הרלוונטית צריכה להיות זו שהיתה נוהגת במועד ביצוע העבירה, ולא זו הנוהגת במועד מתן גזר הדין. כן טוען הוא כי בית המשפט המחוזי שגה בגובה החילוט שהשית על המערער, כאשר חילוט מהווה אקט עונשי מובהק ושיעור החילוט הנוהג בפסיקה עומד על סך של 30%-50% מסך הרכוש שנתפס והוקפא, ואילו החילוט שגזר בית המשפט המחוזי מצוי ברף החילוט העליון הנוהג בפסיקה.

231.      טענות שחר. לטענת שחר, שגה בית המשפט המחוזי בקובעו ממצאים עובדתיים הנסמכים על ראיות נסיבתיות, בהתעלמו מן הראיות המהותיות שהיו מונחות לפניו בדבר הסיבות שהביאו להעברת הכספים מחשבון שחר לחשבון רחל ולחשבונות ילדיהם.

           כך, טוען שחר כי בית המשפט המחוזי התעלם כליל מהעברות כספים שביצעה רעייתו ביום 31.1.02, לאחר שנפתחה כנגדו חקירה בנציבות שירות המדינה ואף לאחר שהושעה מעבודתו; כי להעברת הסכום של 4,791,945 ₪ מחשבון שחר לחשבון רחל ניתן אישור המחלקה המשפטית של הבנק הבינלאומי, כאשר ברי כי אישור כאמור לא היה ניתן אילו סברה המחלקה המשפטית כי הפעולה נגועה באי חוקיות כלשהי; כי בעת שהעביר את הסכום האמור טרם נפתחה כנגדו חקירת משטרה, כאשר קיומה של חקירה בנציבות שירות המדינה אינה מלמדת על פתיחתה של חקירת משטרה ועוד.

           בנוסף, חוזר שחר על טענתו לפיה להעברת הכספים נשוא האישום השלישי קיים הסבר כפול: ראשית, העובדה כי הרבה "לשחק בבורסה" בסכומי כסף גדולים ולכן החליטה רעייתו למנוע ממנו מ"לשחק" בכספים אלו והחליטה להוציאם מן החשבון המשותף. בהקשר זה, מבקש שחר להגיש במסגרת ערעורו ראיות נוספות המעידות על הפעולות הספקולטיביות שביצע, לטענתו, בבורסה במסגרת תת-חשבון שיועד לפעילות זו. שנית, העובדה כי באותה התקופה הועלתה האפשרות של הטלת מיסי ירושה ועיזבון, שגרמה לו ולרעייתו להחליט על העברת הכספים לילדיהם. כאמור, רעייתו של שחר, רחל, לא העידה לפני בית המשפט קמא אודות מעורבותה באירועים המיוחסים לשחר. לטענתו של שחר, ה"היטפלות" לעובדה כי רעייתו לא העידה, כאשר אי עדותה נובעת מבעיות בריאות שמהן היא סובלת, מקוממת ממש; כי רעייתו תהא מוכנה לחתום בכל מועד על תצהיר לפיו גרסתו של שחר היא אמת וכי יש הסבר סביר להימנעות מהעדתה, ומשכך, אין מקום לזקוף זאת לחובתו.

           עוד טוען שחר כי הכספים שהועברו בין החשבונות כמתואר לעיל אינם "רכוש אסור" כמשמעו בסעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, שכן מקורם אינו בעבירה; הם כללו כספים נוספים שנתקבלו ממקורות אחרים כגון כספי הפיצויים שקיבלה רעייתו עם פרישתה מבנק לאומי לאחר 25 שנות עבודה; חסכונות; כספי ירושה ועוד. למעשה, טוען שחר כי גם לאחר ביצוע העבירה נשוא האישום השלישי נותר בחשבון שחר הסכום שקבע בית המשפט המחוזי ביחס לעבירה זו (5,300,880.50 ₪ ברוטו, כשהנטו עומד על מחצית הסכום).

           לאור כל האמור לעיל, טוען שחר כי מעשיו היו "רחוקים" מלקיים את היסוד העובדתי והנפשי של עבירת הלבנת ההון וכי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה מעשיו מגבשים עבירה זו נוגדת את תכליתו של סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון ומרחיבה את תחולתו באופן מוגזם ובלתי ראוי. בהקשר זה, מעלה שחר טענות דומות לאלה שהעלה תענך, בדבר השגיאה שבהחלתה של הלכת הצפיות וסמיכות המעשים לכניסתו לתוקף של חוק איסור הלבנת הון.

           אשר לחילוט שנקבע בגזר דינו של בית המשפט המחוזי, טוען שחר כי לא היה מקום לחלט כספים שהתקבלו בגין עבודה שבוצעה בגדרי האישום השני, רק מחמת העובדה שעבודה זו לא הועברה לשמאי פרטי וביחס לכספים שהתקבלו שלא בגין סעיף 22 לתעריף, לגביהם לא היתה מחלוקות כי בסופו של יום – בוצעה העבודה כדין. לטענתו, חילוט כספים אלו משמעו, הלכה למעשה, כי המל"ל קיבל את השומות שערך בתקופה הרלוונטית לכתב האישום "חינם אין כסף". מוסיף שחר וטוען כי יש להפנות את הכספים שחולטו לצורך תשלום הקנס שנגזר עליו, ולא לצורך השבתם למל"ל. לחילופין, טוען שחר כי אם לא יופנו הכספים לצורך תשלום הקנס כאמור, כי אז יש להקל בעונשו, שכן משמעות החילוט הינו השבה מלאה של הכספים שהתקבלו שלא כדין. לבסוף, טוען שחר כי חלק ניכר מן הכספים שחולטו כלל אינם כספי המל"ל ומדובר בכספים השייכים לרעייתו ולפיכך, משמעות הותרתו של החילוט על כנו הינו גזירת דינה של רעייתו לשלילת כספה ולשלילת עתידה הכלכלי.

232.      טענות המשיבה. מנגד, טוענת המשיבה כי אין מקום להתערב בפסק דינו ובגזר דינו של בית המשפט המחוזי (ביחס לחילוט כספם של המערערים כמפורט לעיל). לטענת המשיבה, המערערים הודו בהתקיימותם של היסודות העובדתיים ולפיכך, יריעת המחלוקת הנוגעת לאישום השלישי מצומצמת ליסוד הנפשי הנדרש לעבירה בלבד.

           לטענתה, יש להחיל את "הלכת הצפיות" על העבירה הקבועה בסעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון וכי הוכח שהמערערים צפו במידה קרובה לוודאי שמעשיהם יביאו להסתרת זהותם של בעלי הזכויות בכספים ומקורם של כספים אלו. לטענת המשיבה, בצדק דחה בית המשפט המחוזי את גרסאות ההגנה שהציגו המערערים, כאשר מועדי העברת הכספים בעניינו של כל אחד מהם, חריגוּת הפעולה והימנעותם מלהביא ראיות ועדים חיוניים, מוכיחים כי הם התכוונו להסתיר את הכספים שהועברו ואת מקורם או, לכל הפחות, צפו בוודאות גבוהה כי אלה תהינה תוצאות מעשיהם.

           המשיבה דוחה את טענותיהם של המערערים בדבר "תמימות" פעולותיהם והעובדה כי בוצעו באופן גלוי וטוענת כי אין בחוסר התחכום או אף הכישלון להסוות את נתיב הכסף מפני חקירת המשטרה בכדי להקים טענת הגנה אשר מבוססת על פעולות שנעשו בתום לב. לטענתה, פעולותיהם של המערערים מהוות פעולות הלבנת הון "קלאסיות" המורכבות משני שלבים – שלב המיקום (placement) ושלב ההטמעה (integration), כאשר פעולותיו של שחר אף כוללות את שלב הריבוד (layering) של יצירת רובד נוסף במיקום הכסף, באמצעות העברת הכספים לחשבונותיהם של ילדיו.

           מוסיפה המשיבה וטוענת כי עירובו של הרכוש האסור ברכוש שאין מקורו בעבירה עשוי להיחשב להלבנת הון בפני עצמו וממילא הופך את כל הכסף "המעורבב" לכסף שמקורו בעבירה, כך שלא ניתן לקבל את טענת המערערים לפיה הכספים שהועברו מתוך חשבונותיהם הם "דווקא" הכספים שלא התקבלו בעבירה. לטענתה, כל פעולה שנעשתה בכספים עד לגובה הסכום שהתקבל בעבירות שביצעו המערערים, מהווה פעולה ברכוש אסור.

           לבסוף, באשר לחילוט, טוענת המשיבה כי חילוט רכוש אינו מהווה אקט עונשי מובהק אלא הוא מוטל בנוסף לעונש, כפי שניתן ללמוד גם מלשונו של סעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון. לטענתה, הרשעתם של המערערים בעבירה לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, המצוי במדרג החמור ביותר של ביצוע עבירות מתחום הלבנת ההון, מחייבת את חילוט הכספים שבהם ביצעו המערערים את הפעולות נשוא האישום השלישי. יתר על כן, טוענת היא כי טענתו של תענך לפיה שיעור החילוט הנוהג בפסיקה עומד על 30-50% אינה יכולה לעמוד, שכן הפסיקה המדוברת נקבעה ביחס לעבירה לפי סעיף 3(ב) לחוק איסור הלבנת הון, שעניינו עבירה קלה יותר מזו הקבועה בסעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, ומשכך אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי לעניין החילוט.

           להלן הכרעתנו.

דיון והכרעה

חוק איסור הלבנת הון – כללי

"בשנת תש"ס-2000 נפל דבר במשפט ישראל. אל "שדה החוחים" של העבירות הפליליות במשפטנו ניתוסף קוץ חדש – זן חדש של עבירות – הלא הן עבירות הלבנת הון [...] מטרתם של מלביני הון היא להפוך כסף שחור לכסף לבן, רכוש שהאדים להלבין כשלג, להעלות כספים מצינורות הביוב ולעדנם בניחוח של פירחי אביב".

[דבריו של המשנה לנשיא מ' חשין בע"א 9796/93 שם טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 397, 405 (2005) (להלן – עניין שם טוב)].

233.      לפי דברי ההסבר של הצעת חוק איסור הלבנת הון, התשנ"ט – 1999 [ה"ח תשנ"ט, 420 (להלן – הצעת החוק)] "הלבנת הון היא עשיית פעולה ברכוש, לעתים באמצעות המערכת הפיננסית, במטרה להטמיע רכוש, שמקורו בפעילות עבריינית, בתוך רכוש הנושא אופי חוקי ותמים, תוך טשטוש מקורו הבלתי חוקי של הרכוש". הלבנת הון היא תופעה בעלת פוטנציאל הרס עצום, ובפרט מבחינה כלכלית וחברתית. הלבנת הון היא שמאפשרת לעבריינים לבצע ואף להרחיב את מנעד העבירות שבביצוען הם נוטלים חלק [על הנזקים הכלכליים והחברתיים שגורמת התופעה של הלבנת הון ראו יאיר דגן המדריך למניעת הלבנת הון ומימון טרור 95-97 (2006) (להלן – דגן)]. חוק איסור הלבנת הון רואה בעבירה של הלבנת הון עבירה עצמאית, תוך הכרה כי הפעולה של הלבנת תוצריה של העבירה הפלילית מהווה, כשלעצמה, פגיעה בערכיה של החברה, שכן פעולה זו היא שמאפשרת לעבריין ליהנות מפירותיה של העבירה שביצע. למעשה, העבירה של הלבנת הון עונה, באמצעות ספר החוקים, על השאלה "האם הפשע משתלם?" ומנסה ליתן לה מענה שלילי ואפקטיבי [יעל גרוסמן ורוני בלקין איסור הלבנת הון – להלכה ולמעשה 16-17 (2006) (להלן – גרוסמן ובלקין)].

           על מהותו של חוק איסור הלבנת הון ותכליתו הבסיסית עמד המשנה לנשיא מ' חשין בעניין שם טוב בציינו:

"חוק איסור הלבנת הון [...] חוק חדש הוא עמנו, וכשמו כן הוא: ייעודו הוא להילחם בתופעה של "הלבנת הון" [...] מעשה הלבנת הון מהווה עבירה חמורה, והעושה אותו צפוי לעונשים חמורים. ודוק: עניינו של החוק אין הוא בעבירות המקור עצמן; אלו תטופלנה בדרך הרגילה [...] עניינו של החוק הוא אך בפירות אותן עבירות מקור ובכספים וברכוש ששימשו את ביצוען או שאיפשרו אותו. תכלית החוק היא, בעיקרה, לחלט לאוצר המדינה אותם כספים שהחוק רואה בהם כספים אסורים..." 

[שם, בעמוד 401; ההדגשה במקור].

             חוק איסור הלבנת הון נחקק מתוך הכרה בדרכים הרבות והמגוונות שבהן מתבצעות עבירות של הלבנת הון. הסכנה החברתית הטמונה בעבירות אלה היא רבה וחמורה, כאשר המאבק בתופעה של הלבנת הון מהווה אמצעי למאבק בעבריינות ובפשיעה [ראו: דברי ההסבר להצעת החוק, בעמודים 420-421; בש"פ 10157/03 איסקוב נ' מדינת ישראל (  , 1.12.03); עניין שם טוב, פסקה 23 לפסק דינו של המשנה לנשיא מ' חשין, בעמודים 412-413]. ודוק – הגם שהעבירות הניצבות בבסיס המהלך שהוביל לחקיקתו של חוק איסור הלבנת הון הינן עבירות חמורות ביותר הקשורות במישרין להתגברותה של תופעת הפשיעה המאורגנת, כגון עבירות הקשורות לסחר בסמים, זנות, סחר בנשק, הימורים וכדומה, הרי שהרציונאל האמור חל ביחס לכל העבירות הכלולות בתוספת הראשונה לחוק, שכל אחת מהן עשויה להפיק לעבריין שביצע אותן פירות אסורים שלא ניתן להשלים עם הטמעתם במערכת הפיננסית או במערכות "כשרות" אחרות, באופן שיאפשר לעבריין את המשך ביצוען של עבירות או למצער, הנאה מפירות אלו [להרחבה אודות תכליתו של חוק איסור הלבנת הון ראו: דברי ההסבר להצעת החוק, עמ' 420-422; דגן, בעמודים 201-202; גיורא עמיר "על חוק איסור הלבנת הון, התש"ס – 2000" מיסים טו(6) 2001, א-83; רות פלאטו-שנער "הסודיות הבנקאית וחובת האמון   על מזבח המלחמה בהלבנת הון – סקירה השוואתית" מאזני משפט ג (2003-2004) 253; עניין שם טוב, פסקה 25 לפסק דינו של המשנה לנשיא מ' חשין, בעמוד 415].

234.      עבירות הלבנת ההון מעוגנות בסעיף 3 לחוק, הקובע:

"(א) העושה פעולה ברכוש, שהוא רכוש כאמור בפסקאות (1) עד (3) (בחוק זה – רכוש אסור), במטרה להסתיר או להסוות את מקורו, את זהות בעלי הזכויות בו, את מיקומו, את תנועותיו או עשיית פעולה  בו, דינו – מאסר עשר שנים או קנס פי עשרים מהקנס האמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין –

(1)         רכוש שמקורו, במישרין או בעקיפין, בעבירה;

(2)         רכוש ששימש לביצוע עבירה;

(3)         רכוש שאיפשר ביצוע עבירה.

(ב)   העושה פעולה ברכוש או המוסר מידע כוזב, במטרה שלא יהיה דיווח לפי סעיף 7 או כדי שלא לדווח לפי סעיף 9, או כדי לגרום לדיווח בלתי נכון, לפי הסעיפים האמורים, דינו – העונש הקבוע בסעיף קטן (א); לענין סעיף זה, "מסירת מידע כוזב" – לרבות אי מסירת עדכון של פרט החייב בדיווח."

          

           הנה כי כן, העבירה הקבועה בסעיף 3(א) – שבה הורשעו המערערים – עוסקת בעשיית פעולה ב"רכוש אסור", לשם הסתרתו או הסוואתו של המקור הבלתי חוקי של רכוש זה, זהותם של בעלי הזכויות בו, מיקומו, תנועותיו או עשיית פעולות בו. להבדיל, העבירה הקבועה בסעיף 3(ב) עוסק בעשיית פעולה ברכוש או מסירת מידע כוזב, על מנת שלא יהיה דיווח כאמור בסעיפים 7 ו-9 לחוק איסור הלבנת הון.

           כל אחת משתי העבירות האמורות יועדה למטרה אחרת, כאשר סעיף 3(א) עוסק ברכוש שנעברה בו עבירת המקור ואילו סעיף 3(ב) עוסק ברכוש שנעברה בו עבירה לפי חוק איסור הלבנת הון, במטרה למנוע דיווח על פיו ולסכל את יישומו [ראו: עניין שם טוב, פסקה 19 לפסק דינו של המשנה לנשיא מ' חשין, בעמודים 409-410]. ודוק – סעיף 3(א) הוא לב ליבו של חוק איסור הלבנת הון. סעיף זה מעגן את האיסור העיקרי על פי חוק איסור הלבנת הון, על ביצוע פעולות לשם הסוואתו של רכוש אסור, כאשר הוראת סעיף 3(ב) מהווה, למעשה, "חגורת ביטחון" המתוחה סביב האיסור העיקרי הקבוע בסעיף 3(א) כאמור:

"ליבתו של החוק [...] היא בהוראת סעיף 3(א). במקום זה מקַבֵּע החוק את האיסור העיקרי שבו, וסביבו של אותו איסור סובבות הולכות שאר הוראות החוק. הוראת סעיף 3(ב) שלחוק מהווה, על-פי תכליתה, חגורת ביטחון הסובבת את ההוראה העיקרית שבסעיף 3(א)."

[ראו: בש"פ 1542/04 מדינת ישראל נ' טובה אדר, פ"ד נח(3) 613, 620 (2004) (להלן – עניין אדר)].

           כעת, לאחר שעמדנו על תכליתו של חוק איסור הלבנת הון ועל מרכזיותה וחשיבותה של הוראת סעיף 3(א) היא העבירה בה הורשעו המערערים, ניפנה לבחינת טענותיהם ביחס להרשעה זו.

היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה על סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון

235.      כפי שתואר לעיל, הצדדים אינם חלוקים ביניהם בנוגע לעובדות נשוא האישום השלישי וכל כולה של המחלוקת ביניהם נעוץ בשאלה האם התקיים היסוד הנפשי הדרוש לשם הרשעתם בעבירה על סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון אם לאו. נראה לנו כי התשובה לשאלה זו היא בחיוב.

236.      כאמור, בית המשפט המחוזי קבע כי ביחס לפעולות נשוא האישום השלישי כי "העברות הכספים בוצעו, לכל הפחות, תוך מודעות גבוהה מצד הנאשמים לאפשרות שיש בכך משום הסוואה או הסתרה של זהות בעלי הכספים ומקורם" [סעיף 177 להכרעת הדין, ההדגשה אינה במקור], זאת לאחר שיישם את הוראת סעיף 20(ב) לחוק העונשין, הידועה כ"הלכת הצפיות", על הוראת סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון.

237.      משמעותו של "כלל הצפיות" היא כי:

"היסוד הנפשי של כוונה מתקיים בעושה, אף אם זה לא רצה להשיג תוצאה כלשהי בהתנהגותו, אך נתקיימה אצלו צפייה ברמת הסתברות גבוהה כי התוצאה אמנם תושג עקב ההתנהגות [...] במצבים רבים קיימת שקילות מוסרית בין אדם הפועל מתוך רצון שמעשהו יביא לתוצאה מזיקה כלשהי, לבין אדם הצופה במידה קרובה לוודאות את התרחשותה של אותה תוצאה, ואף שאינו מעוניין בה אין הוא נמנע מן המעשה"" [רע"פ 9818/01 ביטון נ' סולטן, פ"ד נט(6) 554 (2005) (להלן – עניין ביטון), פסקה 21 לפסק דינו של הנשיא א' ברק, עמודים 571-572].

           בדומה, נקבע כי "צפיות" היא מודעות בדרגת הסתברות גבוהה למדי שתגרם התוצאה מהתנהגותו של עושה המעשה, כאשר מודעות מסוג זה תהא שקולה לכוונה, גם אם עושה המעשה לא חפץ בתוצאה [ע"פ 6269/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 496, 504 (2001) וראו גם: יצחק קוגלר, כוונה והלכת הצפיות בדיני עונשין 76 (1997)]. הלכה זו מוכרת ומיושמת בשיטת המשפט הישראלית מימים ימימה [ראו למשל: ע"פ 63/58 עג'מי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יג(1) 421 (1959); ע"פ 268/59 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יד(1) 310 (1960); ע"פ 217/04 אלקורעאן נ' מדינת ישראל (  , 29.06.2005) (להלן – עניין אלקורען); עניין ביטון הנ"ל]. המסקנה הפרשנית אשר הביאה לפסיקה זו היא כי המונח "כוונה" הוא בעל שני מובנים אפשריים: האחד, רצון להשגת התוצאה; השני, צפייה של תוצאה בדרגת הסתברות גבוהה [עניין אלקורען הנ"ל, פסקה 7 לפסק דינו של הנשיא א' ברק והאסמכתאות הכלולות בה].

           הלכה זו עוגנה במסגרת תיקון 39 לחוק העונשין בהוראת סעיף 20(ב) לחוק העונשין הקובעת כי "לעניין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות כאפשרות קרובה לודאי, כמוה כמטרה לגרמן" [להרחבה בעניין זה ראו, למשל: ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין א' (תשמ"ד) 593 (להלן – פלר)]. אין מחלוקת כי ניתן להחיל את הלכת הצפיות על עבירות התנהגותיות הדורשות יסוד נפשי מסוג של כוונה.

           ואולם, הפסיקה שיצאה מלפניו של בית משפט זה לאחר כניסתם לתוקף של תיקון 39 ותיקון 43 לחוק העונשין, המהווה את ההלכה הנוהגת לעניין זה, קבעה מפורשות כי הלכת הצפיות אינה חלה באופן גורף על כלל עבירות המטרה באשר הן, אלא יש לבחון את תחולתה לגבי העבירה הקונקרטית בכל מקרה לגופו, על פי תכלית החקיקה, טיבה ומטרותיה. עמדה על כך הנשיאה ד' ביניש ברע"פ 7153/99 אלגד נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 729 (2001) בקובעה:

"פסיקתו של בית-משפט זה מאוחדת בדעה כי גם בעבירות שאינן תוצאתיות, ניתן להמיר את דרישת "הכוונה" ב"צפיות", כך שצפיית התממשות היעד המבוקש ברמת הסתברות קרובה לוודאי, כמוה כשאיפה להשגת היעד. לשיטתם של הגורסים כי מקורו של כלל הצפיות בהוראות סעיף 20(ב) לחוק, יחול כלל הצפיות ככלל סטטוטורי מחייב, על כל עבירה בה נקבע יסוד נפשי של "כוונה", לרבות בעבירות שאינן תוצאתיות. לשיטתם של אלה הסבורים כי הוראת סעיף 20(ב) חלה על עבירות תוצאתיות בלבד (ונראה כי לכך נוטים רוב השופטים שדנו בנושא), מעוגנת תחולת ה"צפיות" בהלכה הנוהגת בפסיקתנו זה שנים רבות. לפי גישה אחרונה זו, הפסיקה מותירה פתח לבחינה פרטנית של תחולת הלכת הצפיות כתחליף לכוונה בכל עבירה על-פי תכליתה החקיקתית ועל- פי טיבה, כפי שהיה נהוג טרם תיקון 39 לחוק העונשין."

[שם, בעמוד 749-750, ההדגשות לא במקור].

           ועמד על כך הנשיא א' ברק בעניין אלקורען הנ"ל, בקובעו:

"נמצא, כי בעבירות מטרה עליהן חל סעיף 90א(2), כלל הצפיות אינו מחיל עצמו באופן אוטומטי וגורף. תחולת כלל הצפיות (ההלכתי) מותנית בבדיקה אינדיבידואלית בהתאם לפרשנות הראויה של העבירה. החלת כלל הצפיות בעבירות מטרה נעשית, אפוא, על בסיס סוג העבירה, מטרתה והיקפה הראוי..."

[שם, בפסקה 9 לפסק דינו של הנשיא א' ברק].

238.      העבירה המוגדרת בסעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון היא עבירה התנהגותית המחייבת יסוד נפשי של כוונה מיוחדת – "במטרה". לכאורה, נראה כי תכליתו של חוק איסור הלבנת הון אשר תוארה בהרחבה לעיל, מצדיקה את החלתה של הלכת הצפיות ומשכך מצא לנכון בית המשפט המחוזי להחיל הלכה זו על המקרה שלפנינו ולקבוע כפי שקבע. ואולם, נראה כי בכך נפלה שגגה מלפניו של בית המשפט המחוזי שכן, במקרה שלפנינו ממלאות פעולותיהם של המערערים את היסוד הנפשי של "כוונה מיוחדת" הדרוש לשם קיום יסודותיה של העבירה הקבועה בסעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, באופן המייתר את הצורך בדיון בשאלת תחולתה של הלכת הצפיות על עבירה זו.

239.      כאשר מחשבה פלילית מסוג "מטרה" נדרשת בעבירה התנהגותית, כגון זו הקבועה בסעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, אין המדובר ביסוד הנפשי של "כוונה" כהגדרתה בחלק הכללי של חוק העונשין, אלא מדובר ברצון או בשאיפה להשיג יעד מסוים, מעבר לנדרש ביסוד העובדתי של העבירה [ראו למשל: דבריו של השופט א' גולדברג בע"פ 506/89 נעים נ' רוזן פ"ד מה(1) 133 (1990); דבריו של הנשיא א' ברק בע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221 (1996), פסקה 7 לפסק דינו של הנשיא א' ברק; פלר, בעמוד 533, רע"פ 4827/95 ה.ג. פולק בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 97, 108-109 (1997) (להלן – עניין פולק)]. מטרה כאמור ניתן להוכיח באמצעות ראיות, בין אם ישירות ובין אם נסיבתיות, מהן ניתן להסיק את דבר קיומה ראו למשל עניין פולק, בעמוד 109]. כפי שפורט לעיל, במקרים דוגמת המקרה שבפנינו, חלק ניכר ממלאכת הוכחתו של היסוד הנפשי נסמך על ראיות נסיבותיות אשר אינן נופלות ממשקלן של ראיות ישירות, אלא שדרך בחינתן ושקלולן הינה שונה כאמור. השימוש בהן ובחינת משקלן מבוצעים על פי מכלול התשתית הראייתית כולה, תוך שימוש בהיגיון, בשכל הישר ובניסיון החיים. התשתית הראייתית במקרה שלפנינו מביאה למסקנה כי מתקיים יסוד "הכוונה המיוחדת" או "המטרה" אצל כל אחד מבין שני המערערים.

תענך

240.      כאמור, תענך אישר בעדותו בבית המשפט המחוזי כי ביום 9.7.2001 נחקר לראשונה בנציבות שירות המדינה, בין היתר, אודות קבלת כספים מבלי שביצע עבודה בפועל. ביום 29.8.2001, חודש ועשרים יום לאחר מכן, פתח תענך את חשבון הנאמנות על שם בנו, בועז תענך. לטענתו, הסיבה לפתיחת החשבון היתה חווית ה"כמעט תאונה" שחווה במהלך טיול בחו"ל עם רעייתו, שגרמה לשניהם לתור אודות פיתרון לזמינות כספים לילדיהם, היה ויארע להם אסון, ולאחר שהתייעץ עם פקידי הבנק אשר ייעצו לו לנקוט בדרך זו. בתוך פרק זמן קצר, בן שבועות ספורים, העביר תענך לחשבון הנאמנות סך של כ-7.7 מיליון ₪, תוך שהוא שומר בידיו את השליטה בסכומים האמורים, באמצעות יפוי כוח שניתן לו לפעול בחשבון הנאמנות. במסגרת חקירתו במשטרה ביום 4.3.2002 נשאל תענך אודות המקומות בהם הפקיד את התקבולים שקיבל מן המל"ל ובתגובה, ציין שלושה חשבונות בנק, אך נמנע מלציין את קיומו של חשבון הנאמנות. גם כאשר נשאל במפורש האם עשה שימוש בחשבונות של ילדיו או העביר אליהם כספים, טען שלא עשה כן:

"שאלה:     האם עשית שימוש בחשבונות בנק בארץ או בחו"ל, של הילדים שלך או העברת אליהם כספים?

 תשובה:     לא. אין לנו כספת בבנק. הבן שלי בועז בנה בית בשמשית, אז נתתי לו כסף למימון הבית. אני חושב שבסדר גודל של 100 או 110 אלף דולר. הבת שלי חדוה קנתה דירה וגם לה נתתי סכום דומה. אני רכשתי את המשרד בו אני עובד לפני כשנה, שנה ויותר, ב-147,000 דולר. אני לא קניתי נכסים נוספים כמו קרקעות ובתים."

[הודעתו של תענך במשטרה מיום 4.3.2002].

241.      הפעולות בהן נקט תענך, המועד בו נקט בהן, ההסברים שניתנו לפעולות אלה והעובדה כי תענך נמנע מלספר אודותן במסגרת חקירתו במשטרה ואף נמנע מלהעיד את פקידי הבנק שכביכול "ייעצו" לו לפעול כפי שפעל, מביאים כולם למסקנה אחת ויחידה לפיה המטרה שניצבה לנגד עיניו כאשר פעל כפי שפעל הייתה לפעול להסתרת מקומם של התקבולים שאותם קיבל כתוצאה מהפעולות בהן הורשע במסגרת האישום הראשון והשני והסתרת זהותו כבעליהם.

242.      ראשית, סמיכות הזמנים שבין פתיחתה של החקירה כנגדו בנציבות שירות המדינה לבין פתיחת חשבון הנאמנות, מעידה על המטרה שעמדה לנגד עיניו של תענך, כאמור. מקובלת עלינו גישת המשיבה לפיה פתיחת החקירה בנציבות שירות המדינה כנגד תענך עוררה בליבו את החשש כי "האדמה בוערת תחת רגליו" והביאה אותו לפעול לשם הסוואת מיקומם של התקבולים האמורים ואת זהות בעליהם, פעולה אשר מצאה את ביטויה בפתיחת חשבון הנאמנות והעברת סכומי כסף נכבדים ביותר אליו. יתר על כן, מהודעתו של תענך במשטרה עולה כי כבר בשנת 1999 התעורר בליבו החשש מפני חשיפת הפרשה, באופן אשר מחזק את הסברה לפיה פתיחת חשבון הנאמנות בסמיכות לתחילת החקירה בנציבות שירות המדינה אינה מקרית:

"...בשנת 1999 ידעתי שזה עלול להתפוצץ ואמרתי את זה לשמואל, לא פעם אחת. אומנם גם לא במפורש. אני גם קיבלתי בשיחות שהייתי נפגש עם שמואל או עם מוסא, שאין מה לדאוג, שהביטוח הלאומי מרוצה והוא לא קפדן."

[הודעתו של תענך במשטרה מיום 5.3.2002].

243.      שנית, כפי שעולה ממוצג ת/85 וכפי שאף אישר תענך בעדותו, במהלך השנים שקדמו לחקירתו בנציבות שירות המדינה, ביצע תענך אמנם פעולות רבות ומגוונות בחשבונו אך הוא לא נתן מעולם הוראה הכרוכה בהעברת סכומי כסף כה ניכרים מחשבונו לחשבון בנק אחר, שהוא אינו בעליו. ואולם, בתוך פחות מחודשיים לאחר חקירתו הראשונה בנציבות שירות המדינה, העביר תענך לחשבון הנאמנות סך של כ-7.7 מיליון ₪, כאשר תענך אינו הבעלים של החשבון ואף אינו נהנה בו, אלא בעל יפוי כוח לפעול בו בלבד. מקובלת עלינו הקביעה כי פעילות זו היא חריגה להתנהלותו הפיננסית של תענך ויש בה כדי ללמד על המטרה שניצבה בבסיסה, כאמור לעיל.

244.      זאת ועוד. דרך הפעולה שבה בחר תענך להבטיח את זמינות הכספים לבנו, באמצעות פתיחת חשבון נאמנות על שם בנו כנהנה יחיד כאשר הוא מיופה כוח בלבד לפעול בחשבון האמור, אינה "דרך המלך" הנהוגה במקרים דומים. יתר על כן, תענך שינה את גרסתו בנוגע לשאלה מדוע לא בחר בדרך הפשוטה של כתיבת צוואה, כאשר במסגרת חקירתו במשטרה ציין כי לא חשב על פיתרון זה, בעדותו לפני בית המשפט המחוזי טען כי סבר שמסלול זה אינו מתאים. יתר על כן, תענך לא נתן הסבר כלשהו לשאלה מדוע לא צירף את עצמו כבעלים לחשבון הנאמנות או לחילופין, לא הוסיף את בנו כבעלים נוספים בחשבון תענך. לבסוף, לדבריו, בחר תענך בדרך התנהלות זו של פתיחת חשבון נאמנות מתוך חשש משותף שלו ושל רעייתו ולאחר התייעצות עם "פקידי הבנק" בעניין זה. הלכה ידועה ומוכרת היטב במשפט הפלילי של שיטתנו היא כי הימנעותו של נאשם מלהביא ראיה אשר היה באפשרותו להביאה ואשר היה בה, לכאורה, כדי לתמוך לגרסתו, ללא הסבר סביר להימנעות זו, יוצרת הנחה לפיה אילו הובאה הראיה האמורה, היה בה כדי לתמוך דווקא בעמדת התביעה ולא בעמדתו של הנאשם [ראו למשל: ע"פ 437/82 אבו נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 85, 97-98 (1983); ע"פ 11331/03 קיס נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 453, 478-479 (2004); ע"פ 5986/08 כחלון נ' מדינת ישראל (  , 10.11.2008) וראו גם: קדמי (חלק שלישי), בעמודים 1648-1649]. תענך נמנע מלהעלות אל דוכן העדים את פקידי הבנק אשר ייעצו לו, לטענתו, לפעול כפי שפעל. בדומה, נמנע תענך מלהביא לעדות את רעייתו, שלדבריו רעיון פתיחתו של חשבון הנאמנות הוא תולדה של חשש משותף של שניהם, אשר נבע מסכנת המוות שחוו במהלך טיולם בחו"ל. כן נמנע הוא מלהעיד את בנו, בועז, אשר היה הנהנה היחיד בחשבון הנאמנות. הימנעות זו מלהעיד שלושה עדים חיוניים אלו או מי מהם, יוצרת את ההנחה האמורה לפיה היה בעדותם כדי לפעול כנגד גרסתו של תענך, אשר מחזקת באופן משמעותי את גרסת המשיבה.

245.      לבסוף, העובדה כי תענך נמנע מלספר למשטרה במסגרת חקירתו אודות חשבון הנאמנות, הגם שנשאל מפורשות אודות חשבונות הבנק שבבעלותו והעובדה וכי דבר קיומו של חשבון הנאמנות התגלה רק בעקבות חיפוש שבוצע בביתו של תענך מעידה אף היא על המטרה שעמדה לנגד עיניו של תענך עת פתח את חשבון הנאמנות והעביר אליו את הסכומים האמורים: להסוות את זהותו כבעל הכספים המופקדים בחשבון הנאמנות ואת מקורם של הכספים האמורים, שהתקבלו כתוצאה מן העבירות נשוא האישום הראשון והשני.

246.      לא למותר לציין בהקשר זה כי פעולות הדומות לאלה המפורטות לעיל מהוות ראיות מספקות להוכחתו של היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה המקבילה של הלבנת הון בשיטת המשפט האמריקאית. סעיף 1956 ל-Money Laundering Control Act, 18 U.S.C (1986)  (להלן – MLCA), המקביל בשיטת המשפט האמריקאית לסעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, אוסר על ביצוע עסקה או העברה פיננסית של רווחי עבירה במטרה להסתירם, לקדם פעילות לא חוקית באמצעותם, להפר את חוקי המס או לגרום לאי דיווח, כאשר לצורך הרשעה על פי סעיף 1956 יש להוכיח הן ידיעה והן כוונה מצד הנאשם לפעול להלבנת ההון (ראו למשל: United States v. Frigerio-Migiano, 254 F.3d 30 (1st Cir. 2001)) כאשר יסוד הכוונה מתייחס, בין היתר, לכוונה להסתיר את טבעם, מיקומם, מקורם או זהות הבעלים של סכומי כסף:

“[I]ntent to conceal or disguise the nature, location, source, ownership, or control of the proceeds of specified unlawful activity” [Laura S. Newland, Money Laundering, 45 Am. Crim. L. Rev. 741, 759 (2008)].

           בהקשר זה נקבע כי הפעולות הבאות יכול שתלמדנה על כוונתו של נאשם להסתיר את מקורם של כספים כאמור ואת זהות בעליהם:

“…[S]tatements by a defendant probative of intent to conceal; unusual secrecy surrounding the transaction; structuring the transaction in a way to avoid attention; depositing illegal profits in the bank account of a legitimate business; highly irregular features of the transaction; using third parties to conceal the real owner; a series of unusual financial moves cumulating in the transaction; or expert testimony on practices of criminals.” [United States v. Garcia-Emanuel 14 F.3d 1469, 1475-1476 (10th Cir. 1994)].

247.      הנה כי כן, גם שיטת המשפט האמריקאית מכירה בראיות נסיבתיות כגון ביצוע פעולות פיננסיות שהן חריגות לפעולות שאותן היה נוהג נאשם לבצע באופן רגיל, שימוש בחשבונות בנק של צדדים שלישיים וכדומה כראיות המלמדות על כוונתו של נאשם להסתיר כספים שמקורם בעבירות, כאמור. יש בכך אף כדי לחזק את מסקנתנו לפיה התנהלותו של תענך המתוארת לעיל והפעולות שאותן ביצע מעידות על מטרתו להסתיר את תקבולי המל"ל ואת זהותו כבעליהם, כאמור.

שחר

248.      כאמור, שחר הודה כי נחקר לראשונה בנציבות שירות המדינה ביום 18.6.2001 וביום 30.7.2001, כחודש וחצי לאחר מכן, העביר 120,000 ₪ מחשבון שחר לחשבונו של כל אחד מילדיו – ניר ותחייה וכן סך של כ-4.8 מיליון ₪ לחשבון רחל שנפתח באותו המועד. שבועיים לאחר מכן, ביום 14.8.2001, הועברו מחשבון רחל לחשבונו של כל אחד מילדיו של שחר סך של 2,000,000 ₪, כאשר בחשבון רחל נותר סכום של 791,945 ₪. כפי שעולה ממוצג ת/74, במהלך השנים התנהל בחשבון שחר פיקדון סולידי שנפתח אחת לזמן מה, אז נוספו אליו ריביות וסכומים נוספים מן המל"ל והפיקדון נסגר שוב (להלן – הפיקדון). ביום 30.7.2001, כאמור, הועבר הפיקדון מחשבון שחר לחשבון רחל, למרות שמועד הפירעון של הפיקדון נקבע לשישה ימים לאחר מכן. הפירעון המוקדם דרש את אישורה המיוחד של המחלקה המשפטית המרכזית של בנק לאומי ואישור כאמור ניתן [מוצג נ/73]. כאשר נשאל שחר מדוע הועבר הפיקדון מחשבון שחר לחשבון רחל שישה ימים לפני מועד פירעונו, ענה כי מדובר בענין של מה בכך וכי יתכן שההעברה היתה קשורה בנסיעתו לחו"ל עם רעייתו, כאשר האחרונה חששה כי "יפספסו" את מועד ההעברה. בהקשר זה, נמנע שחר מלהביא בתימוכין לטענתו האחרונה את דרכונו שלו, אלא הביא כראיה את דרכונה של רעייתו, אשר כלל לא העידה מטעמו. שחר הוסיף וטען כי חשבון רחל נפתח לפי דרישתה של רחל, על מנת "לרסן" את פעילותו הבורסאית ואולם, כאמור, נמנע מלהעיד את רעייתו לתימוכין בגרסתו זו. לבסוף, הגם שלשחר אין הרשאה רשמית לפעול בחשבונותיהם של ילדיו ושל רחל, הרי שכפי שעולה מעדותו של מר ליכטיג, מנהל הבנקאות הפרטית בסניף הראשי של בנק לאומי בחיפה לפני בית המשפט המחוזי וכפי שגם עולה ממוצג ת/81 (תמליל של שיחת טלפון בין שחר לבין פקיד בנק במסגרתה הורה שחר לפקיד לבצע פעולות בחשבונותיהם של ילדיו ורעייתו), בפועל שימר בידיו שחר את השליטה בכספים האמורים. לטענת שחר, היתה זו הפעם היחידה שבה הורה לפקיד הבנק לפעול בחשבונות שאינו מורשה לפעול בהם וכי היה על פקיד הבנק לסרב לבקשתו.

249.      נראה לנו כי הפעולות שבהן נקט שחר (בין אם בעצמו ובין אם באמצעות רעייתו), מועדיהן, ההסברים שניתנו להן והעובדה כי רעייתו של שחר לא העידה כדי לתמוך בגרסתו, מביאים למסקנה היחידה לפיה המטרה שעמדה לנגד עיניו של שחר הייתה הסוואת התקבולים שאותם קיבל מן המל"ל כתוצאה מהפעולות בהן הורשע במסגרת האישום הראשון והשני והסוואת זהותו כבעלים של הכספים.

250.      ראשית, בדומה לעניינו של תענך, סמיכות הזמנים שבין חקירתו הראשונה של שחר בנציבות שירות המדינה לבין העברת הכספים הראשונית לילדיו, פתיחת חשבון רחל והעברת הפיקדון אליו שישה ימים לפני מועד פירעונו וכן העברת סכומי הכסף מחשבון רחל לחשבונותיהם של הילדים, מצביעים על מטרת ההסוואה ואף על ייעודו של חשבון רחל כשלב ביניים, "תחנת מעבר" בין חשבון שחר לבין חשבונותיהם של הילדים. הדברים שנקבעו דלעיל בעניינו של תענך נכונים פי כמה בעניינו של שחר, לאור הנסיבות הנוספות בדמות פתיחתו של חשבון ביניים נוסף ופירעונו המוקדם של הפיקדון. לא למותר לציין בהקשר זה כי תמוהה בעינינו טענתו של שחר לפי בית המשפט המחוזי "התעלם כליל" מן העובדה כי המחלקה המשפטית של בנק לאומי אישרה את ההעברה האמורה ולפיכך מדובר בפעולה חוקית. ברי כי למחלקה המשפטית לא היה יסוד להניח כי המטרה הניצבת לנגד עיניהם של שחר ורעייתו היא הסתרת מקור הכספים וזהות בעליהם ולכן האישור ניתן אך ורק ביחס לחוקיותו של הפירעון המוקדם של הפיקדון.

251.      שנית, ההסבר שהעניק שחר להעברת הפיקדון לחשבון רחל אינו סביר ואינו עומד במבחני ההיגיון והשכל הישר. בין שחר למשיבה קיימת מחלוקת בשאלה האם חשבונו של שחר הוא חשבון "סולידי" המאופיין בהשקעות בעלות אופי של לקיחת סיכונים קטנים, כפי שהעיד מר ליכטיג, או שמא מדובר בחשבון ספקולטיבי, כפי שטוען שחר. בהקשר זה ביקש שחר להתיר את הגשתן של ראיות נוספות בערעור בדבר פעולות שביצע בתת-חשבון 111 שבו מתנהלות הפעולות הבורסאיות, אשר לא הוגשו לבית המשפט המחוזי. סבורים אנו כי אין כלל צורך לדון בשאלה האם יש מקום להותיר את הגשתן של ראיות אלה בשלב הערעור אם לאו, שכן גם אם נצא מנקודת הנחה כי חשבון שחר הוא אכן חשבון בעל אופן ספקולטיבי אשר בוצעו בו פעולות השקעה בהיקף של מיליוני שקלים – אין בכך כדי לשנות את מסקנתנו האמורה. מחד, טען שחר כי הפיקדון הועבר שישה ימים לפני מועד פירעונו עקב חששה של רעייתו כי מועד הפירעון "יתפספס" בשל נסיעתם של בני הזוג לחו"ל. מאידך, טען שחר כי הפיקדון הועבר לחשבון רחל עקב חששה של רעייתו מתאוותו הבלתי נשלטת להשקעות. אם אלו הדברים, מדוע לא הועבר הפיקדון במועד הפירעון? האם חששה רחל כי בעלה ישקיע את כל כספי הפיקדון (אשר, כאמור, נדרש אישור מיוחד לצורך פירעונו טרם המועד שנקבע לכך) בהשקעות בורסאיות במהלך שהותם המשותפת בחו"ל (בהנחה שבני הזוג אכן שהו בחו"ל)? ואם זה אכן היה חששה, מדוע לא פעלה להעברת הפיקדון לחשבונה רק לאחר שובם של בני הזוג מחו"ל? ולחילופין, אם חששה אכן נבע מתאוות ההשקעות של בעלה, מדוע זה העבירה דווקא את הפיקדון הסולידי תחת כספים "חופשיים" שהיו באותה עת בחשבון שבהם יכול היה בעלה לעשות שימוש לצרכים אלו? מדוע לא הסתפקה רחל בשינוי ההרשאות הקיימות בחשבון שחר תחת פתיחתו של חשבון חדש?  ואם זו אכן הסיבה – מדוע הועברו הכספים לילדיהם של בני הזוג מיד לאחר מכן? האם האפשרות להטיל מיסי ירושה ועיזבון, אשר לכאורה עמדה בבסיס העברת הכספים לילדים, עלתה בדיוק באותה התקופה? שאלות רבות ותשובות – אין.

252.      יתכן כי אילו היה מעלה שחר את רעייתו רחל על דוכן העדים לפני בית המשפט המחוזי, ניתן היה לקבל תשובות לשאלות אלה, כולן או חלקן, שכן שאלות אלה נוגעות, רובן ככולן, לכוונותיה של רחל, מחשבותיה ורצונותיה. למעשה, ניתן לומר כי גרסתו של שחר בנוגע למטרה בבסיס ביצוען של העברות הכספים נסמכת לחלוטין על רחל. ואולם, שחר נמנע מלהעיד את רחל לפני בית המשפט המחוזי ובנסיבות אלה, מתחייבת ההנחה לפיה אילו הובאה רחל להעיד, היה בעדותה כדי לתמוך בגרסתה של המשיבה דווקא. טענותיו של שחר לפיהן בעיות הבריאות מהן סובלת רחל הן שמונעות אותה להעיד הועלו בעלמא ואין בידנו לקבלן, בפרט נוכח חיוניותה של עדות זו.

253.      הנה כי כן, השאלות, התמיהות והסתירות העולות מגרסתו של שחר הן רבות. טענותיו השונות אינן מתיישבות זו עם זו וההסבר הסביר לכך הוא אחד – שחר פעל במטרה להסוות את הכספים שמקורם בעבירות שביצע במסגרת האישומים הראשון והשני.

254.      במסגרת ערעורם, טוענים שני המערערים כי פעולות ההעברה ה"גלויות" שביצעו בחשבונות הבנק, אינן יכולות להוות ניסיון להסתיר את זהותם של בעלי הזכויות בכסף ומשכך, מעשיהם אינם מהווים הלבנת הון. כך, טוען שחר כי מעשיו "רחוקים מלקיים את היסודות העובדתיים והנפשיים של עבירת הלבנת ההון" שכן כספו לא הומר בנכסים כלשהם, לא הועבר למדינה אחרת, לעיר אחרת או אף לבנק אחר, כל ההעברות תועדו ברישומי הבנק וההעברה מחשבון שחר לחשבון רחל אף קיבלה את אישורה של המחלקה המשפטית של הבנק וכי כבר בחקירתו הראשונה במשטרה סיפר שחר על מיקומם של סכומי הכסף. בדומה, טוען תענך כי חשבון הנאמנות נפתח באותו סניף בנק בו נוהל חשבון תענך, כי סכומי הכסף הועברו מחשבון תענך לחשבון הנאמנות מכוח הוראת העברה שנחתמה על ידו, כי חשבון הנאמנות נפתח על שמו של בנו שעה שהיה לו, לתענך, יפוי כוח לפעול בו וכדומה. אין בטענות אלה כדי להעלות או להוריד מן העובדה שמעשיהם של המערערים ממלאים אחר יסודותיה של העבירה לפי בסעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, כאמור לעיל.

255.      חוק איסור הלבנת הון אינו מבחין בין פעולת הסתרה "מתוחכמת" לבין פעולת הסתרה שהיא "פשוטה" ואינו מבחין בין פעולות הסתרה קשות לגילוי לבין כאלה שניתן לגלותן באמצעות חקירה פשוטה. בהקשר זה, סבורים אנו כי מן הראוי ליישם את ההלכה הנוהגת בשיטת המשפט האמריקאית, ולפיה חוסר תחכום או כישלון בהסתרת הכסף אינם מקדימים טענת הגנה לפיה בוצעו הפעולות בתום לב [ראו למשל:United States v. Nattier 127 F.3d 655, 659 (8th Cir. 1997); United States v. Montoya, 945 F.2d 1068 (9th Cir. 1991); United States v. Jackson, 935 F. 2d 832 (7^th  Cir. 1991)]. עצם כישלונן של הפעולות שננקטו לשם הסוואת סכומי הכסף ועצם העובדה שפעולות אלה הינן פעולות פשוטות לכאורה, אשר התגלו בסופו של יום ללא קשיי חקירה מיוחדים, אינם מעלים או מורידים מן המסקנה כי הפעולות האמורות אכן ננקטו וכי יש בהן כדי להוות עבירה לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון.

סיכום ביניים

256.      סמוך לאחר פתיחת החקירה כנגדם בנציבות שירות המדינה החליט כל אחד מן המערערים לפתע להעביר סכומי כסף ניכרים, החורגים מדפוס הפעילות הפיננסי הרגיל שלו, לילדיו, לחשבונות חדשים שנפתחו לצורך זה בלבד. הן תענך והן שחר שמרו על שליטה בסכומי כסף אלו, גם לאחר שלכאורה החליפו ידיים והועברו לחשבונות שהם אינם בעליהם. שני המערערים תומכים את התנהלותם בחששות שונים שעלו בליבם ובעצות שונות שניתנו להם על ידי גורמים שונים, ואולם שניהם נמנעו מלהעיד עדים חיוניים שהיה באפשרותם לשפוך אור על נסיבותיהן של ההעברות האמורות שביצעו. הנימוקים שמציעים המערערים למעשיהם אינם עולים בקנה אחד עם המסכת הראייתית שפורטה דלעיל ואינם מתיישבים עם ההיגיון והשכל הישר. בנסיבות אלה, סבורים אנו כי מתקיים בעניינם של כל אחד משני המערערים היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון ואיננו מוצאים מקום לקבל איזו מבין טענותיהם בהקשר זה. משעה שזו המסקנה אליה הגענו, נדחה הערעור הנוגע לעצם ההרשעה באישום השלישי וההרשעה נותרת על כנה.

חילוט

257.      סעיף 21 לחוק איסור הלבנת הון שכותרתו "חילוט רכוש בהליך פלילי" קובע בסעיפים קטנים (א)-(ג) כדלקמן:

"(א) הורשע אדם בעבירה לפי סעיפים 3 או 4, יצווה בית המשפט, זולת אם סבר שלא לעשות כן מנימוקים מיוחדים שיפרט, כי נוסף על כל עונש יחולט רכוש מתוך רכושו של הנידון בשווי של רכוש שהוא - 

(1)     רכוש שנעברה בו העבירה, וכן רכוש ששימש לביצוע העבירה, שאיפשר את ביצועה או שיועד לכך;

(2)     רכוש שהושג, במישרין או בעקיפין, כשכר העבירה או כתוצאה מביצוע העבירה, או שיועד לכך.

 (ב)  לענין סעיף זה, "רכושו של הנידון" - כל רכוש שנמצא בחזקתו, בשליטתו או בחשבונו.

 (ג)  לא נמצא רכוש של הנידון למימוש צו החילוט במלואו, רשאי בית המשפט לצוות על מימושו של הצו מתוך רכוש של אדם אחר, שהנידון מימן את רכישתו או שהעבירו לאותו אדם בלא תמורה; לא יצווה בית המשפט כאמור לגבי רכוש שמימן או שהעביר הנידון לאותו אדם לפני ביצוע העבירה שבשלה הורשע, ושלגביה ניתן צו החילוט."

           הנה כי כן, קובע חוק איסור הלבנת הון בסעיף 21 הנ"ל כי על בית המשפט לחלט רכוש בשווי של הרכוש הקשור בעבירה מתוך רכושו של אדם אשר נידון בפניו והורשע, אלא אם החליט שלא לעשות כן מנימוקים מיוחדים, כאשר בעניין זה הכלל הינו מתן צו חילוט ואילו ההימנעות ממתן צו כאמור היא היוצא מן הכלל, ומותנית בנימוקים מיוחדים שינתנו בכתב. מוסיף הסעיף וקובע כי ניתן לממש את צו החילוט כאמור לא רק מרכוש הקשור לעבירה גופה, אלא אף מרכוש אחר, כשר וחוקי, שהוא שווה ערך לרכוש הקשור בעבירה [גרוסמן ובלקין, עמ' 140-141].

258.      בהקשר זה, מוצאים אנו לנכון לציין כי מקובלת עלינו קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה המונח "עבירה" בסעיף 21 לחוק איסור הלבנת הון משמעו עבירה על פי חוק איסור הלבנת הון, ולא עבירה המקור שממנה התקבלו הכספים שהוסתרו בסופו של יום. ראשית, בעוד שהגדרת "עבירה" הקבועה בסעיף 2(א) לחוק איסור הלבנת הון חלה על פרק ב' לו, העוסק בעבירה הקבועה בסעיף 3(א), היא אינה חלה על פרק ו' לחוק איסור הלבנת הון העוסק בהוראות החילוט.

           שנית, בדברי ההסבר לסעיפים 18-20 להצעת החוק (כאשר סעיף 18 להצעת החוק הוא סעיף החילוט אשר נקבע בסופו של יום, בשינויי נוסח, כסעיף 21 לחוק איסור הלבנת הון) נכתב כי "מוצע לאפשר חילוט פלילי וחילוט אזרחי של רכוש שלגביו נעברה עבירה של הלבנת הון לפי סעיף 3 המוצע..." והסבר זה בא ללמדנו גם כן כי "עבירה" לפי פרק זה משמעה עבירה לפי חוק איסור הלבנת הון.

           לבסוף, גם על פי ההלכה הנוהגת בשיטת המשפט האמריקאית ניתן לחלט את סכומי הכסף אשר היו מעורבים בעבירה של הלבנת הון, להבדיל מסכומי הכסף שהם התוצר של עבירה המקור [ראו למשל: Stefan D. Cassella, The Forfeiture of Property Involved in Money Laundering Offenses, 7 Buff. Crim. L. R. 583, 585 (2004). United States v. Trost, 152 F.3d 715 (7th Cir. 1998); United States v. Baker, 227 F.3d 955 (7th Cir. 2000)].

259.      כאמור, טוען שחר כי בעצם גזירת דינו לתשלום קנס בסך של שלושה מיליון ₪ בנוסף על חילוט סך של כ-2.4 מיליון ₪, מחה בית המשפט המחוזי בהינף קולמוס את פירותיהם של עשרות שנות עבודה שלו ושל רעייתו. כן טוען שחר כי במסגרת תביעה אזרחית שהגיש המל"ל, הוטל לבקשתו עיקול על הכספים המוקפאים ולפיכך מבקש הוא להורות על הפנייתם של כספים אלו לתשלום הקנס, ולא להשבתם למל"ל. בדומה, טוען תענך כי חילוט מהווה אקט עונשי "מובהק" וכי שגה בית המשפט המחוזי כשציווה על חילוט של מלוא התקבולים שהתקבלו שלא כדין, בניגוד לרף הענישה הנוהג במקרים דומים. דינן של טענות אלה להידחות.

260.      לא אחת עמד בית משפט זה על תכליתו ומהותו העקרונית של מוסד החילוט ועל היחס שבין מוסד זה לבין מוסד הקנס העונשי. עמד על כך השופט י' קדמי בע"פ 7475/95 מדינת ישראל נ' בן שטרית, פ"ד נב(2) 385 (1998) בקובעו [בהתייחס לחילוט לפי סעיף 36א לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973]:

"אף שניתן היה לסיים את הדיון בנושא זה במה שנאמר עד כה, רואה אנוכי להתייחס לאופיו של החילוט כנגד אופיו של הקנס. עמדת התביעה, שלפיה חילוט וקנס אינם אמצעים עונשיים חלופיים, נראית לי. קנס מהווה עונש פשוטו כמשמעו, ותכלית הטלתו הינה "עונשית". לעומת זאת, חילוט אינו עונש, במשמעותו המובהקת של מושג זה ותכליתו אינה "עונשית", אלא "הוצאת בלעו של גזלן מפיו".

אכן, מן ההיבט החשבונאי, אין זה משנה כיצד "תכונה" נטילת הכספים מרשותם של המערערים, ומבחינתם חד הוא, אם ה"נטילה" כאמור, תהיה בדרך של "תשלום קנס" או בדרך של "חילוט". ברם, מן ההיבט הציבורי יש חשיבות ראשונה במעלה להבחנה בין השניים: קנס – "מכה" את העבריין בכיסו בשל הפרת הדין, בשיעור שקובע החוק והוא משתלם ממשאביו הכספיים הלגיטימיים של הנידון ואילו חילוט – נוטל מן הנידון רכוש שהושג בעבירת סמים ללא קשר לערכו ולשיעורו, כרכוש שאינו שייך לו אלא מוחזק על ידו שלא כדין.

וזאת גם זאת: קנס – אפשר לא לשלם ולשאת תמורתו במאסר, ואילו חילוט – אינו "משתלם", אין מאסר תמורתו ובפועל הוא מקנה את הרכוש, פשוטו כמשמעו, לציבור."

[שם, בעמוד 410].

           עמד על כך גם המשנה לנשיא מ' חשין בעניין שם טוב, בהתייחסו לחילוט על פי חוק איסור הלבנת הון, בקובעו:

"פרק ו' שלחוק איסור הלבנה, בסעיפים 21 ו-22 בו, מדבר בחילוטו של רכוש המעורב בעבירה על החוק, ותכליתו של החילוט היא - כנגלה על-פני הדברים ובדומה להליכי חילוט אחרים - לוודא כי חוטא לא יצא נשכר, כי בלעו הבלתי חוקי של אדם יוצא מפיו, ולהודיע את העוברים על החוק ואת העבריינים-בכוח, שייעשה הכול כדי שלא יתקיים בהם הפסוק כי דרך רשעים צלחה. לתת לרשע רע כרשעתו פירושו הוא, לענייננו, כי פירות עץ העבירה לא ייוותרו בחיקו של העבריין."

[שם, בעמוד 421 וראו גם ע"א 3343/05 טאהא נ' מדינת ישראל (  , 4.3.2008); בש"פ 6817/07 מדינת ישראל נ' סיטבון (  , 31.10.2007)].

           הנה כי כן, על פי ההלכה הפסוקה, חילוט אינו מהווה אקט עונשי ותכליתו אינה עונשית. בנוסף, מורנו סעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון כי החילוט יוטל "בנוסף על כל עונש", כאשר הרציונאל הניצב בבסיסו של ניסוח זה הוא לשלול מן העבריין את הרווח הכלכלי שלמענו ביצע את עבירת המקור ולמנוע, למעשה, הענקת תמריצים לביצוע עבירות כאמור. שלילה זו היא נפרדת מן הענישה ובאה בנוסף עליה [ראו: גרוסמן ובלקין, בעמוד 141].

261.      גם בארה"ב קובע ה-MLCA בסעיפים 1956 ו-982 כי בנוסף לקנס כספי, שהוא עונשי במהותו, מי שמורשע בעבירה של הלבנת הון חשוף לחילוט של כל רכוש שהיה "מעורב" בעבירה כזו, כאשר החילוט הוא נפרד לחלוטין מן הקנס הכספי. בתי המשפט בארה"ב נוהגים, כעניין שבשגרה, לחלט רכוש שהיה מעורב בעבירות הלבנת הון לצד הטלתם של קנסות כספיים בשל כך [ראו למשל: United States v. Saccoccia, 58 F.3d 754 (1st Cir. 1995); United States v. Casey, 444 F.3d 1071, 1076 (9th Cir. 2006)]. בנסיבות אלה, אין יסוד לטענתו של שחר כי יש להפנות את תשלום הקנס לטובת השבה למל"ל או לטענתו של תענך כי מדובר באקט עונשי שחורג מרף הענישה המקובל, שכן החילוט אינו אקט עונשי כלל ועיקר. בדומה, אין בידנו להיעתר לטענתו של שחר לפיה משעה שחולט סכום הכסף שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי, יש להתחשב בכך ולהקל ברכיב המאסר והקנס של גזר הדין, שכן מדובר בהשבה מלאה של הכספים שהתקבלו שלא כדין. כאמור, על פי סעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון מוטל החילוט בנוסף לכל עונש והוא אינו מהווה סנקציה עונשית בפני עצמה. דברים אלו נכונים הן ביחס לקנס כספי והן ביחס לעונש מאסר. משעה שקבענו כי אין מקום ליתן משקל לעצם החילוט בקביעתו של הקנס הכספי, הרי שאין מקום ליתן לו משקל כלשהו גם ביחס לקביעתו של עונש המאסר.

           בדומה לאבחנה המתוארת לעיל בין חילוט לבין קנס, מבחינה שיטת המשפט האמריקאית גם בין חילוט לבין מאסר, כאשר אין האחד משפיע על השני ועונשי מאסר משמעותיים נגזרים בנוסף לחילוט שנקבע ביחס למי שמורשע בעבירות על סעיף 1956 ל-MLCA [ראו למשל: United States v. Hoffer, 129 F.3d 1196, 1203 (11th Cir. 1997); United States v. Weinberger, 91 F.3d 642, (4th Cir. 1996); United States v. Hendrickson, 22 F.3d 170, (7th Cir. 1994); United States v. Crook, 9 F.3d 1422, (9th Cir. 1993)] כך למשל, נקבע באחד המקרים כי:

“[V]oluntary payment of restitution prior to adjudication of guilt” may qualify a defendant for a reduction in the offense level based on acceptance of responsibility.  18 U.S.S.G. § 3E1.1 (application note 1(c)) (2003).  The rationale for a downward departure in the context of restitution makes no sense in the context of forfeiture.  Extraordinary restitution is a basis for downward departure “only to the extent that it shows ‘a degree of acceptance of responsibility that is truly extraordinary and substantially in excess of that which is ordinarily present.’” [Weinberger, 91 F.3d at 645 (quoting Hendrickson, 22 F.3d at 176)]. 

262.      אין אנו מוצאים לנכון גם לקבל את הטענה לפיה החילוט שקבע בית המשפט המחוזי חורג מרף הענישה הנוהג במקרים דומים. ראשית, כאמור, חילוט אינו אקט עונשי וככזה הוא אינו כפוף לרף ענישה כזה או אחר. שנית, פסקי הדין אליהם מפנה תענך במסגרת עיקרי הטיעון שאותם הגיש, מתייחסים למקרים בהם חולט רכוש של נאשמים שהורשעו בעבירה לפי סעיף 3(ב) לחוק איסור הלבנת הון. כפי שפורט לעיל, העבירה שבסעיף 3(ב) לחוק איסור הלבנת הון מהווה "חגורת הביטחון" סביב העבירה הקבועה בסעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון. בעוד שהעבירה הקבועה בסעיף 3(ב) היא עבירה פנימית לחוק איסור הלבנת הון אשר נועדה לעגן את חובת הדיווח ולהבטיח את יישומו של חוק איסור הלבנת הון [ראו את דברי ההסבר להצעת החוק, בעמוד 424], הרי שהעבירה הקבועה בסעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון היא העבירה העיקרית ולב ליבו של חוק איסור הלבנת הון [ראו לעיל; עניין שם טוב, בעמוד 410 ועניין אדר בעמוד 620]. האבחנה בין שתי העבירות האמורות מצדיקה ואף מחייבת, לדידנו, אבחנה בין שיעור החילוט הראוי בגין כל אחת מביניהן. תכליתו של חוק איסור הלבנת הון מצויה בסעיף 3(א) שלו. סעיף זה הוא תמציתה של המלחמה בהלבנת הון ובפעילות העבריינית שהיא הגורם לה. מי שעושה פעולה ברכוש אסור בניגוד להוראותיו של סעיף זה על מנת להסתיר את מקורו של הרכוש, את זהות בעלי הזכויות בו, את מיקומו או מבצע פעולות אחרות – דינו "שיוּצא כל בילעו מפיו" וכל הרכוש האמור יחולט וילקח מידיו.

           מסקנה זו נלמדת גם מלשונו של סעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון לפיו מוסמך בית המשפט להורות על חילוט "רכושו של הנידון בשווי של רכוש שהוא... (1) רכוש שנעברה בו העבירה". סבורים אנו כי חילוט בסכום שהוא נמוך מסך הרכוש שנעברה בו העבירה, כפי שנקבע כממצא עובדתי על ידי בית המשפט המחוזי, מחטיא למטרה שלשמה נועד סעיף זה. לבסוף, בפסק הדין בע"פ 292/06 גואטה נ' מדינת ישראל (  , 14.11.06) שאליו מפנה תענך במסגרת עיקרי הטיעון מטעמו, אכן הופחת סכום החילוט ואולם, בית משפט זה נימק את ההפחתה בכך שהמערער באותו העניין שילם את מלוא חובו לרשויות המס ואף שילם כופר [פסקה 11 להחלטתה של השופטת ד' ברלינר]. למותר לציין כי טעם זה אינו מתקיים במקרה שלפנינו.

263.      בהקשר זה יצויין כי מסכימים אנו עם עמדתו של בית המשפט המחוזי לפיה הסכום שאותו יש לחלט הוא סכום הנטו שהופקד בסופו של יום בחשבונות הבנק של המערערים בפועל. מסקנה זו מתחייבת מן המסקנה שקדמה לה, לפיה המונח "עבירה" בסעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון מתייחס לעבירה על פי חוק איסור הלבנת הון, שכן העבירה מתייחסת לסכומים שהופקדו בחשבון הבנק בלבד, ולא בפירותיה של עבירת המקור. מסקנה זו מתיישבת גם עם הגישה הנוהגת בשיטת המשפט האמריקאית, לפיה המונח "proceeds" המופיע בסעיף 1956 ל-MLCA מתייחס לסכומי נטו [ראו: United States v. Santos, 128 S. Ct. 2020 (2008); United States v. Scialabba, 282 F.3d 475 (7th Cir. 2002)].

264.      לבסוף, כאמור, טוען שחר כי חלק ניכר מן הסכומים שחולטו הינם שכר עבודה וכספי פיצויים השייכים לרעייתו ומשכך, בגזרו את דינו של שחר, גזר בית המשפט המחוזי גם את דינה של רעייתו. אין אנו מוצאים לנכון לקבל טענה זו. ראשית, כבר לפני קרוב לשלושה עשורים פסק בית משפט זה בע"א 323/80 אלתית בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לז(2) 673 (הגם שבהקשר שונה) כי:

"כשמתנהל חשבון עובר ושב, הרי כל סכום המוכנס לחשבון מאבד את "ישותו המיוחדת" ומתמזג עם הסכום שבחשבון, ולבעל החוב מגיעה היתרה, הנוצרת מזקיפת כל פריטי החשבון – לזכות ולחובה – זה מול זה. מכאן, שאין לבעל החשבון זכות לתבוע פריט כלשהו מהחשבון, אלא את יתרת החשבון, אם היתרה היא לזכותו [...] בכל מקרה, עם כניסתו של הסכום של הלקוח לחשבון, נטמע הוא בתוכו ומשנה את היתרה שבחשבון – אך אין לו עוד קיום עצמאי, ואין הוא בר-תביעה." [דברי השופט ת' אור שם, בעמ' 679].

           על פי אותו העיקרון, משעה שסכומי כסף שונים הצטברו באותו חשבון עובר ושב, קל וחומר באותו הפיקדון ממש, כפי שאירע בעניינו של שחר, כי אז נטמעו הם זה בזה והתמזגו באופן המביא לאובדן "זהותם המקורית". בארה"ב, קובעים סעיפים      981-982 ל-MLCA מפורשות כי ניתן לחלט רכוש שהיה "מעורב" בעסקה או פעולה המפרה את הוראות ה-MLCA. מכוח סעיפים אלו התפתחה בפסיקתם של בתי המשפט בארה"ב תיאוריית ה-Facilitation, לפיה משעה שסכומי כסף "כשרים" ("clean money") התערבבו עם סכומי כסף שמקורם בעבירה ("dirty money") כי אז "הכסף הנקי" מסייע, למעשה, בהלבנתו של "הכסף המלוכלך" ולפיכך נחשב לכסף "המעורב" בהלבנתו של האחרון באופן שמאפשר את חילוטו מתוך חשבון אחד שמופקדים בו סכומי כסף ממקורות שונים, ובלבד שהסכום המחולט הוא עד לגובה הסכום שנקבע כי בוצעו פעולות  להלבנתו על פי אחת מחלופות סעיף 1956 ל-MLCA [ראו למשל: United States v. Tencer, No. 95-31135, 1997 U.S. App. LEXIS 12778, at *38-9 (5th Cir. Mar. 10, 1997); Stefan D. Cassella, Establishing Probable Cause for Forfeiture in Federal Money Laundering Cases, 39 N.Y.L. Sch. L. Rev. 163, 178 (1994).].

באחד המקרים אף נקבע מפורשות כי:

“The more innocent the funds appear to be, the more difficult the crime becomes to detect.  Therefore, funds are not immune from forfeiture solely because they are derived from legitimate sources; if such funds are used to effectuate money laundering, they are forfeitable.” [United States v. Certain Accounts, 795 F. Supp. 391, 397 (S.D. Fla. 1992)].

          

           לדידנו, מן הראוי לאמץ גישה זו לתוך שיטתנו. משעה שסכומי כסף שמקורם בעבירה והם מהווים "רכוש אסור" כמשמעותו בסעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון "עורבבו" עם סכומי כסף כשרים, שמקורם בפעולות לגיטימיות, ונטמעו זה בזה והתמזגו זה לתוך זה, כפי שאירע בעניינו של שחר, לא ניתן עוד להבחין בין הכסף "הנקי" והכסף "המלוכלך" ומתחייבת המסקנה לפיה סכום הכסף – כולו – מהווה "רכוש אסור" אשר ניתן לחלטו. ודוק – הימצאותם של סכומי כסף ממקורות חוקיים ובלתי חוקיים תחת אצטלה של חשבון בנק אחד אינה מהווה כשלעצמה "ערבוב" המאפשר חילוט ללא הבחנה בין סכומי הכסף השונים.

           כך למשל, במקרה בו מופקדים סכומי כסף ממקורות שונים בפיקדונות שונים, תוכניות חיסכון נפרדות, או כאשר סכומי כסף ממקור חוקי משמשים בהתנהלותם היומיומית של בעלי החשבון וסכומי כסף ממקור בלתי חוקי מופקדים או מושקעים בפיקדון – או להיפך, יתכן כי ניתן יהיה להפריד בין מקורותיהם של סכומי הכסף באופן שלא יאפשר את חילוטו של הכסף "הנקי". הפרדה זו נהוגה גם בארה"ב על פי התיאוריה המפורטת לעיל [ראו למשל: United States v. Contents in Account No. 059-644190-69 253 F. Supp. 2d 789, 798, 800 (D. Vt. 2003)]. יתר על כן, לא למותר לציין כי על פי הגישה הנהוגה בארה"ב, במקרים רבים עירובם של סכומי כסף המהווים רכוש אסור על פי ה-MLCA עם סכומי כסף "כשרים" מהווה, כשלעצמו,  פעולה של הלבנת הון [ראו למשל: United States v. Jackson, 935 F. 2d 832, 840 (7^th Cir. 1991)]. ואולם, שאלה זו אינה מתעוררת במקרה זה וממילא אין אנו נדרשים להכריע בה.

265.      בשולי הדברים, איננו מקבלים גם את טענתו של שחר לפיה אין מקום להורות על חילוט סכומי כסף שהתקבלו כתקבולים בגין עבודה שבוצעה בגדריו של האישום השני, שכן, לדידו, העבודה בוצעה כדין ולא יכולה להיות מחלוקת כי הוא זכאי לתמורה בגינה. טענה זו מוטב היה כי לא היתה מועלית כלל.

תענך ושחר הורשעו במסגרת האישום השני בכך שחרף קיומו של איסור גורף, המשיכו הם לבצע עבודות פרטיות בהיקף כולל של עשרות מיליוני שקלים, אף שחלה עליהם החובה להעבירן לשמאי קבלן פרטיים. זאת, תוך שהם יוצרים מצג כוזב לפיו הם פועלים על פי ההנחיות ומעבירים את העבודות לשמאי קבלן פרטיים כנדרש. בנוסף, הסתירו הם מן הממונים עליהם את דבר ביצוען של העבודות על ידם ואת אי העברתן לשמאי קבלן פרטיים ואף חייבו את המל"ל על פי התעריף ולא על פי שיטת חישוב "יחידות שומה" אשר הוטמעה עם המעבר להישענות על שמאי קבלן פרטיים והייתה נמוכה מהתעריף באופן משמעותי. בכך עברו המערערים עבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 415 לחוק העונשין בצירוף סעיף 29(ב) ועבירה של הפרת אמונים לפי סעיף 284 לחוק העונשין בצירוף סעיף 29(ב) . לא ראינו להתערב בהרשעת תענך ושחר בעבירות אלה ולכן, בנסיבות אלה, ברי כי לא ניתן לטעון כי העבודה בוצעה "כדין" באופן המזכה אותם בתמורה בגינה. משכך, אין מניעה להורות על חילוטם של התקבולים שהתקבלו בגין עבודות אלה.

סוף דבר

266.      נוכח כל האמור לעיל, אין אנו מוצאים מקום להתערב בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לאישום השלישי וכן אין אנו מוצאים מקום להתערב בגזר הדין בכל הנוגע לחילוט הסכומים שנקבעו בהכרעת הדין ביחס לשחר ותענך.

השופטים א' פרוקצ'יה, מ' נאור וי' דנציגר:

הערעורים על העונש

267.       המערערים כולם הורשעו בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות באישום הראשון בכך שגבו מהמל"ל שכר טרחה עבור ביצוע שומות פרטיות, תוך התבססות על סעיף 22.2 לתעריף השמאים ללא שבצעו בפועל הערכת שווי של החלקות בשלמותן, לצורך הערכת חלקו הבלתי מסוים של תובע הגמלה בחלקה הרלבנטית. פרקטיקה זו התבצעה בין השנים 1996 עד 2001. תענך, שחר וחלף שמשו עובדי מדינה בעת שהעבירות בוצעו והורשעו בהקשר לחיוב ביתר של שכר טרחה גם בעבירת מרמה והפרת אמונים בנסיבות מחמירות.

268.       באישום השני, תענך, שחר וחלף הורשעו גם בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות בכך שמינואר 1999 ועד ספטמבר 2000 (תענך), ועד מרץ 01 (שחר וחלף), בצעו את השומות עבור המל"ל כעבודות פרטיות ללא היתר, ובניגוד להוראות התקשי"ר; ולגבי שחר וחלף בניגוד להסכם הקיבוצי. הם הציגו כלפי ראשי האגף מצג כוזב כאילו הם פועלים על פי הוראות הדין והנוהלים, ומעבירים את בקשות השומה מהמל"ל לביצוע בידי שמאים פרטיים. גם בהיבט זה של הפרשה הורשעו תענך, שחר וחלף בעבירה של מרמה והפרת אמונים בנסיבות מחמירות.

269.       המערערים תענך ושחר הורשעו במסגרת האישום השלישי בעבירה של איסור הלבנת הון בניגוד לסעיף 3(א)(1) לחוק איסור הלבנת הון. בעבירה זו הורשעו המערערים הללו בכך שהעבירו כספים שהופקו בעבירות נשוא כתב האישום לבני משפחה כדי להלבינם, וכדי להסתיר ולהסוות את בעלות מערערים אלה באותם כספים.

270.       בית המשפט קמא גזר על המערערים את העונשים הבאים:

           על תענך נגזרו 4 שנות מאסר לריצוי בפועל, וכן מאסר על תנאי. כן הוטל עליו קנס של 3 מליון ₪ או מאסר שנתיים תמורתו.

           על שחר נגזרו 4 שנות מאסר בפועל, מאסר על תנאי, וכן קנס בסך 3 מליון ₪, או מאסר שנתיים תמורתו. עקב פטירתו במהלך הערעורים, מתמקד הערעור על העונשים הכספיים.

על חלף נגזרו 3 שנות מאסר בפועל, מאסר על תנאי, וקנס של 2 וחצי מליון ₪, או מאסר 20 חודש תמורתו.

על שינה נגזר עונש מאסר על תנאי של שנה אחת, וקנס בשיעור 2 מליון ₪ או 16 חודשי מאסר תמורתו.

כן הורה בית המשפט על חילוט סכום של 2,231,193 ש"ח מתוך הסכום שהוקפא בחשבון הנאמנות בעניינו של תענך, וסכום של 2,395,974 ₪ מתוך סכומים שהוקפאו בעניינו של שחר. אשר לחלף ולשינה, בית המשפט קמא הורה על חילוט סך 54,516 ₪ מחשבונו של חלף וסכום של 1,550,853 ש"ח מחשבונו של שינה. החילוט לגבי חלף ושינה נעשה על פי פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש), תשכ"ט-1969 (להלן: פקודת מעצר וחיפוש). כל הכספים שחולטו נועדו להעברה למוסד לביטוח לאומי.

271.       בית המשפט בגזר דינו עמד על כך שאת מירב השומות נשוא האישומים ביצעו חלף ושינה, כאשר שחר עסק בעריכת ריכוזי חשבונות שכר הטרחה וביצע שומות גם בעצמו. תענך ערך כמות קטנה של שומות בעצמו, אך היה הרוח החיה ביוזמת השותפות ובהנהגתה.

           בית המשפט עמד בגזר הדין על חומרת העבירות בהן הורשעו המערערים. הוא הצביע על בכירותם של המערערים בלשכת השמאי הממשלתי, ועל הותק הרב שצברו באגף. הוא הדגיש את האינטרס הציבורי בהענשה על ביצוע עבירות שחיתות בשירות הציבורי, במיוחד בשים לב להיקפן של העבירות, ולהתמשכות ביצוען. מצד שני, הוא התחשב לקולא בגילם של הנאשמים, בתרומתם רבת השנים בעבודתם בשירות המדינה, במצבם הבריאותי, ובכך שאין לחובתם הרשעות קודמות, למעט בעניינו של חלף בענין שולי לפרשה זו. המערערים מבוגרים, וחלקם בפרשה זו אינו זהה. תענך, אף שביצע חלק קטן יחסית מהשומות היה הבכיר מבין הנאשמים, ושימש סגן שמאי ממשלתי ראשי. בכירותו הפכה אותו לבעל מעמד עיקרי בפרשה זו. שחר היה מנהל לשכת חיפה, וחלקו בעבירות ניכר. הוא עסק מטעם השותפות בבצוע החשבונות והריכוזים שהועברו למל"ל, ומי שציין על גבי החשבונות את שווי החלקות, אף שהן לא הוערכו בפועל. תענך ושחר הורשעו גם בעבירות על חוק איסור הלבנת הון. חלף ביצע חלק ניכר מעבודות השומה, ושימש מ-1997 עד 2002 סגן מנהל לשכת חיפה. כן שימש חבר במועצת השמאים. שינה הורשע בקבלת דבר במרמה במסגרת האישום הראשון בלבד, ומאז 1994 הוא פנסיונר. חלקו בפרשה קטן מזה של חבריו. בעת ביצוע העבירות כבר היה גמלאי, ולא שימש עוד עובד השמאי הממשלתי הראשי. הוגשו מסמכים רפואיים ביחס לתענך, שחר ושינה. על יסוד כל אלה, נגזרו על המערערים העונשים שפורטו לעיל.

272.       בית המשפט נימק את החלטתו בענין חילוט הכספים הנוגעים לתענך ולשחר במסגרת חוק איסור הלבנת הון, והכרעתנו בהשגותיהם בערעורים בנושא זה באישום השלישי (ראו לעיל בפסקאות 257-266).

273.       אשר לעניינם של חלף ושינה, חילוט הכספים מחשבונותיהם נעשה על פי פקודת מעצר וחיפוש. מטרת החילוט הינה כי לא יצא חוטא נשכר. חלף ושינה לא חלקו על עצם סמכות החילוט, והם אישרו את דבר הימצאם של כספים ששולמו על ידי המל"ל בחשבונות בנק מזוהים של שניהם. הסכומים שפורטו לעיל חולטו, ואמורים היו להיות מועברים למל"ל.

274.       תחילת ריצוי עונשי המאסר בפועל שנגזרו על המערערים עוכבה בהחלטת בית משפט זה (השופטת מ' נאור).

טענות המערערים לעונש

תענך

275.       בערעורו של תענך נטען, כי יש לתת משקל רב יותר למכלול השיקולים לקולא בעניינו מכפי שניתן על ידי בית משפט קמא. בהקשר זה הוא מזכיר את חלוף הזמן ואת עינוי הדין עקב התמשכות ההליכים; הוא מציין כי חלפו 10 עד 12 שנים מאז בוצעו העבירות, ומצביע על גילו המבוגר ועל בריאותו הלקויה. הוא סובל ממחלת לב כרונית, וזקוק להשגחה רפואית מתמדת. הוא חסר עבר פלילי, ולדבריו, הוא תרם בשנות עבודתו תרומה חשובה לשירות המדינה. בית המשפט גזר עליו ועל שחר עונשי מאסר זהים, למרות שלטענתו, מעורבותו הפלילית של שחר חמורה בהרבה. העבירות בהן הורשע מתייחסות לפרק זמן קצר יותר, שכן הוא פרש משירות המדינה בספטמבר 2000, ואילו העבירות בהן הורשע שחר נמשכו עד מרץ 2001. שחר הורשע בקבלת כספים בסכום הגבוה ב-840,000 ₪ (ברוטו) מזה שקיבל תענך, והוא זוכה מן הספק באישום הראשון מעריכת שומות פסולות באופן ישיר, והורשע רק כמבצע בצוותא; לדבריו, שחר הוא זה שערך את חשבונות שכר הטרחה והחתים את ריכוזי החשבונות של יתר הנאשמים, בעוד שהוא לא היה מעורב בפן זה של פעולת השותפות. הוא היחיד שלא היה כפוף להסכם הקיבוצי, ולא זכה לתוספת הגמול המיוחדת שהוענקה ליתר השמאים בתמורה להפסקת נוהג העבודות הפרטיות. חלקו בשותפות היה הזוטר ביותר, לטענתו. מעמדו הבכיר באגף אינו שונה באופן מהותי מזה של שחר, שהיה אף הוא במעמד בכיר כראש לשכה. ביחסים הפנימיים בשותפות, לא היה למערער מעמד מיוחד וכל השותפים קבלו את חלקם בתקבולים בשוויון. מכל הטעמים הללו, ראוי היה להקל בדינו באופן משמעותי, כך לטענתו.

שחר

276.       כפי שהובהר בתחילת הדברים, למרבית הצער, שחר הלך לעולמו בעת שהערעור היה תלוי ועומד. מובן, כי ככל שערעורו על חומרת העונש נגע בעונשי המאסר שהוטלו עליו, אין לכך עוד כל רלבנטיות. משמעות הערעור על העונש מוגבלת, בנסיבות הענין, לעונשים הכספיים בלבד, קרי: להיבט הקנס והחילוט שיש לגבותם מהעזבון.

           נטען כטענה כללית כי העונש שהוטל עליו בגין הרשעה בשני אישומים המתייחסים לאותם מעשים מהווה הענשה כפולה בגין אותם מעשים; כן נטען, כי מידרג הענישה היחסי בין שחר לבין המערערים האחרים איננו עומד ביחס סביר; היקף הקנס והחילוט שהוטלו על ידי בית משפט קמא חורג מן היחס הסביר לחומרת העבירות. עוד נטען, כי המדינה נקטה בהפלייה פסולה כלפי שיוביץ בכך שלא העמידה אותו לדין כלל, והוא לא שימש אף עד מדינה. היה מקום להתחשב בכך ששחר ביצע השבה מלאה של הכספים שנתקבלו אצלו. ב"כ המערער עמד על החשש כי תשלום הקנס והחילוט מתוך חשבון משותף של שחר ושל אשתו יפגע גם בכספיה של אשתו, שאינה קשורה כלל לפרשה.

חלף

277.       חלף בערעורו לעונש טוען כי בית המשפט קמא לא נתן משקל מספיק לשיקולים לקולא הפועלים בעניינו. הוא יליד 1939 ושירת שנים רבות בשירות המדינה; מצבו הבריאותי אינו טוב. נטען כי העונש שהושת עליו חמור בשים לב לגילו המבוגר, ולעובדה כי פרש מעבודתו במסגרת ההליך המשמעתי.

שינה

278.       שינה טוען, כי בית משפט קמא החמיר עמו מעבר למידה, וכי עונשו חורג מרף הענישה הראוי. הוא יליד 1929. לדבריו, בית המשפט התעלם מכך כי חלק מהתקבולים שנתקבלו משכר הטרחה שולמו למס הכנסה. לדבריו, קיים חשש כי יצטרך לרצות עונש מאסר תחת תשלום הקנס, ובגילו המתקדם, שבמועד הגשת הערעור התקרב ל"גבורות", אפשרות זו אינה מידתית. כן הוא טוען, כי טעה בית המשפט כאשר הורה על חילוט חשבון הבנק שלו.  סמכות החילוט על פי פקודת מעצר וחיפוש אינה חלה על "שווה כסף", ולא הוכח כי הכסף שחולט התקבל בפועל מתקבולי המל"ל והופקד באותו חשבון. בהודעה משלימה שהגיש שינה ביום 13.11.08 לבית המשפט תיאר את ההחמרה שחלה במצב בריאותו.

תשובת המדינה

279.       לטענת המדינה, הענישה של בית המשפט המחוזי הושתתה על חומרת המעשים של המערערים, ועל הפגיעה העמוקה באינטרסים מוגנים בעלי חשיבות מיוחדת. יסוד החומרה במעשי המערערים מתבטא בקשר העברייני שאפיין את "השותפות", בבכירות מעמדם של השותפים בשירות המדינה, באורך התקופה בה נמשכו מעשי העבירה, ובנחישות ובנחרצות שאפיינו את פעילותם. השילוב בין יסודות השחיתות הציבורית לבין המרמה, המאפיינים את המעשים, מהווה אף הוא גורם לחומרה. חומרה נוספת מתלווה לעובדה כי כספי המל"ל ששולמו למערערים יצאו מקופת המוסד לבטחון סוציאלי, בעודם מיועדים לנזקקים בחברה. אשר למערערים עצמם, נטען לענין תענך כי בכירותו באגף, והחסות שנתן לפעילות השותפות, מהווים יסודות מחמירים במיוחד. שחר הרחיק לכת בעשייה העבריינית, וכתב במו ידיו את מצגי השוא בדבר שווי החלקות בשלמותן על גבי טופסי החשבונות שהוגשו למל"ל. כן רימה בריכוזים שערך, ובמגעיו עם גורמי המל"ל וכמנהל לשכת חיפה שימש דוגמא שלילית להתנהגות מושחתת בשירות הציבורי. חלף, שמאי בכיר ומנוסה, עשה שימוש ציני במעמדו הציבורי לצורך בצוע העבירות. שינה הוא אדם מבוגר, שהיה בעת הגשת תשובת המדינה בשנת ה-80 לחייו. בית המשפט התחשב בגילו, מצד אחד, אך ראה להדגיש את חומרת מעשיו מצד שני, ואיזן כראוי בין השיקולים השונים בברירת העונש הראוי.

280.       המדינה טוענת, כי ענישה במאסר בפועל היא חיונית בנסיבות ענין זה כדי לתת ביטוי לחומרת המעשים שנעשו, ולנסיבותיה המחמירות במיוחד של פרשה זו. בית המשפט הטיל על המערערים עונשי מאסר מתונים יחסית, בשל המשקל שנתן לנסיבות לקולא. רכיבי הקנס חיוניים אף הם בעבירות כלכליות מסוג זה, בשים לב לרווחים האדירים שהמערערים גרפו שלא כדין. החילוט הן על פי חוק איסור הלבנת הון, והן על פי פקודת מעצר וחיפוש, נשען על הדין ועל הראיות שהובאו, ואין מקום להתערב בכך. החילוט על פי חוק איסור הלבנת הון התבסס על כ-50% מרווחי המערערים, ואין לראות בכך החמרת-יתר.

הכרעה

281.       העבירות אותן עברו המערערים, בקיומה של "השותפות" לצורך ביצוע עבודות פרטיות אסורות, ובהפעלתה במשך שנים רבות, תוך ניצול מעמדם כעובדים בכירים באגף השמאי הממשלתי לצורך גריפת הון לכיסם הפרטי בניגוד לדין ולנוהלים, נושאות חומרה מיוחדת. המערערים פעלו במרמה כלפי שני גופים ציבוריים, שבאמצעותה התממשה המסכת העבריינית שבמסגרתה פעלו. המרמה כלפי המוסד לביטוח לאומי השתקפה בהצגת חשבונות שכר טרחה כוזבים, שכללו פרטים מסולפים בדבר הערכת שווי חלקות בשלמותן אף שלא נעשתה הערכה כזו, וקבלת שכר טרחה על פי מצגים כוזבים אלה. כלפי הממונים עליהם באגף השמאי הממשלתי הראשי ומשרד המשפטים יצרו המערערים מצג כוזב כי הם מקיימים את הנוהלים המחייבים בדבר הפסקת ביצוע עבודות פרטיות, והעברתן לגורמי חוץ כפי שנדרש על פי כללי האגף, וכמתחייב מכח התקשי"ר והכללים הנוהגים בשירות המדינה. במקום לקיים את הכללים, הם פעלו לאורך זמן רב בביצוע עבודות פרטיות בניגוד לאיסורים, תוך גריפת ממון רב שאסור היה להם לקבלו.

282.       המערערים גרפו לכיסם סכומי עתק בשיעורים של מליוני שקלים בעטייה של הפרקטיקה העבריינית בה נקטו. מעשיהם התאפיינו בפגיעה עמוקה בטוהר המידות, הגובלת במעשי שחיתות, אשר התאפשרו בשל תפקידם ומעמדם בשירות המדינה. במעשיהם, פגעו המערערים פגיעה עמוקה באמון הציבור בשירות הציבורי, בכללי האתיקה המחייבים עובדי ציבור, וגרמו נזק לצרכי התנהלותו של אגף השמאי הממשלתי הראשי, תוך הסבת פגיעה קשה לדפוסי פעולתו.

283.       מישנה חומרה מתלווה למעשי המערערים לאור מעמדם הבכיר כעובדים בדרגות מפתח באגף. על רקע בכירותם של המערערים, נסיונם המקצועי רב השנים, והותק הרב שצברו כעובדי האגף, היה על המערערים להעריך את משמעות תפקידם ומעמדם בשירות הציבורי ולהבין את המחוייבויות המתלוות לכך. במקום זאת, נוצל מעמדם הבכיר בשירות המדינה להפקת רווחים פרטיים בשיעורי-עתק, שהגיעו לידם בדרך לא דרך, תוך הפרת חובות אמון כלפי הציבור והשירות הציבורי, התעלמות מכללי פעולה מחייבים בשירות הציבורי, והצגת מצגי כזב שיקריים למערכות המל"ל ואגף השמאי הממשלתי כאחד. הענישה בעניינם של המערערים אינה מצטמצמת ליסוד הגמול על מעשיהם הקשים. עליה לבטא גם יסוד הרתעה מובהק כלפי כלל עובדי השירות הציבורי מפני ניצול כח הסמכות והשררה הנתון בידיהם למטרת הפקת רווחים אישיים וטובות הנאה העומדים בסתירה בולטת לחובות התפקיד.

284.       בית המשפט קמא, התייחס בגזר דינו לחומרה הכללית של מעשי המערערים במסגרת השותפות, בצד התייחסות פרטנית לכל אחד מחבריה. בהתייחסותו הפרטנית, נתן דעתו ליסודות לחומרה, בצד היסודות לקולא, ביחס לכל מערער בנפרד. בדין יוחסה לתענך מידת החומרה המירבית בעשייה הפלילית, וזאת בשל מעמדו הבכיר כסגן השמאי הממשלתי הראשי, ונוכח המנהיגות שהפגין, שסביבה נעה השותפות, ולאורה פעלה במשך שנים. מיעוט השומות שהכין בעצמו, וזיכויו מן הספק לגביהן, אינם ממעיטים מאחריותו כמבצע בצוותא ביחס לפעילות השותפות כולה, שהוא שימש הרוח החיה בה, ולא כל שכן כך הוא, לאור זכייתו בחלק שווה ברווחי השותפות, אף בלא השקעת עבודה ומאמץ רבים. יש להניח, כי הנהגת הקבוצה הביאה לכך שבעבור השקעת מאמץ מזערי זכה בטובת הנאה שווה ליתר חבריו השותפים. שחר היה מעורב ישיר במעשי הכזב ברישום ריכוזי החשבונות, וחלקו הישיר במעללי הקבוצה היה רב ביותר. המדרג שקבע בית משפט קמא בין חלף לשינה, הוא מידרג מאוזן, לאור תרומתו היחסית של כל אחד מהם למאמץ המשותף בהנעת הפעילות העבריינית.

285.       מבין השיקולים לקולא, יש לתת משקל להעדר עבר פלילי למערערים (פרט לחלף בענין שולי). שלא כבית משפט קמא, נראה לנו כי אין לתת משקל לותק, לנסיון הרב ולתרומה של המערערים לשירות המדינה במשך שנות עבודתם הרבות, גורם המתקהה נוכח ניצול מעמדם זה לניהולה של השותפות הפלילית לאורך שנים.

286.       הגורם העיקרי שיש לתת לו משקל עיקרי לקולא הוא עובדת גילם המבוגר של כל המערערים, ומצב בריאותם. תענך, כאמור, יליד 1940; חלף יליד 1939, ושינה המבוגר מכולם – יליד 1929. על תענך ועל חלף הוטלו עונשי מאסר בפועל לארבע ושלוש שנים, על פי הענין. על שינה נגזר עונש מאסר על תנאי וקנס שכנגדו 16 חודשי מאסר, בשים לב לגילו ולמעורבותו הפחותה במעשים הפליליים.

287.       חרף גילם המבוגר של תענך וחלף, נראה כי אין מנוס מהותרת עונש המאסר בפועל שנגזר עליהם, אשר בקביעת היקפו נלקחו בחשבון מכלול הגורמים לקולא.

288.       אשר לשינה, מפאת גילו המבוגר, יש להפחית את עונש המאסר שהוטל עליו תמורת אי תשלום הקנס, ובמקום 16 חודשי מאסר שהוטלו, יש להעמיד מרכיב עונש זה על 6 חודשי מאסר.

289.       אין מקום להתערב בשיעורי הקנס ובשיעורי החילוט עליהם החליט בית משפט קמא. מלבד המאסר במקום קנס שהוטל על שחר שאינו רלבנטי עוד בשל פטירתו, הקנס  ייגבה, אפוא, על פי הליך גבייה מקובל לקנסות. שיעורי הקנס הולמים בסדרי הגודל שהוטלו את חומרת מעשיהם של המערערים, בשים לב להיקף הכספים שצברו עם השנים מפעולותיה של השותפות. החילוט בעניינם של חלף ושינה מתבסס על ראיות שהובאו, המפורטות בגזר הדין קמא, ואין כל עילה לסטות מקביעות אלה. החילוט ביחס לתענך ושחר שנעשה על פי חוק איסור הלבנת הון גם הוא מושתת על החלה נכונה של הדין, ואין להתערב בו, כאמור בפרק הדן באישום השלישי (ראו לעיל בפסקאות 257-266).

290.       על יסוד האמור, הערעורים על הרשעות המערערים על פי הכרעת הדין נדחים. הערעורים על העונש נדחים אף הם, למעט בעניינו של שינה, לגביו החלטנו להפחית מעונש המאסר במקום קנס שהוטל עליו, ולהעמידו על 6 חודשי מאסר במקום 16 חודשים, כפי שנקבע בגזר הדין קמא. כן מבוטלים עונשי המאסר ומאסר במקום קנס שהוטלו על שחר ז"ל, לאור פטירתו.

מועד התייצבותם של תענך וחלף לריצוי עונשי מאסרם יהיה ביום 16.8.10 בשעה 9:00 במזכירות בית המשפט המחוזי בחיפה.

ניתן היום, א' אב התש"ע (12.7.2010).

5129371

א' פרוקצ'יה 54678313-2333/07

54678313

ש ו פ ט ת

ש ו פ ט ת

ש ו פ ט