מנגנון יישוב הסכסוכים לגבי שמות מתחם – ה- ICANN

לאחר שניתחתי כמה דוגמאות להתמודדות בית המשפט עם סכסוכים הנוגעים לשמות מתחם, אבקש לנתח את מנגנון יישוב סכסוכים המתחם ברשת האינטרנט. כרקע למנגנון יישוב סכסוכי שמות מתחם ברשת האינטרנט, אבקש להציג המנגנונים אשר מתפעלים ומנהלים רשת האינטרנט.

הגוף התפעולי-ניהולי שמהווה את היסוד של רשת האינטרנט הינו ה- ICANN.[1] ה- ICANN הינו ארגון ללא מטרת רווח, שמקום מושבו בארה"ב. ה- ICANN משחק תפקיד יסודי ומהותי ברשת האינטרנט, במסגרת תפקידו להסדיר ולפקח את ה- TLD, הם שמות המתחם המשניים, או הסיומות, של כתובות האינטרנט. הגוף אחראי על ההסדרה של הסיומות הראשונות, לדוגמא COM,  ORGוכדומה. כמו כן, ה- ICANN מסדיר גם את סיומות שמות המתחם המדינתיים, באמצעות תתי ארגונים מדינתיים. כמו כן, הארגון אחראי על הפעילות היסודית של 'חיבור' בין שמות המתחם המופיעים באותיות לבין מספרי ה- IP. במסגרת תפקיד ה- ICANN כמסדיר שמות המתחם, ה- ICANN אף מחזיק מנגנון חשוב ומשמעותי ליישוב סכסוכים לגבי שמות מתחם. בטרם אתקדם יש לציין כי כבר בשלב זה ניתן להצביע על בעייתיות שעלולה לנבוע מיישוב סכסוכים ברשת האינטרנט בכלל ויישוב סכסוכי שמות מתחם בפרט, מכיוון שה- ICANN הינו גוף ללא מטרת רווח אשר חלק עיקרי מתקציבו נובע מתרומות. העובדה שהגוף מסתמך על תרומות עלולה להשפיע על שיקול הדעת של מוסדות פתרון הסכסוכים של ה- ICANN.

בהעדר הסדרה ראויה לפתרון סכסוכי שמות מתחם ברשת האינטרנט, ה- ICANN יזם באופן עצמאי הקמה של מנגנון ה- UDRP.[2] הרציונאל שניצב בבסיסו של ה- UDRP הינו יצירת מנגנון שיחול על כל רוכשי שמות המתחם ללא קשר למיקומם הגיאוגראפי. מנגנון ה- UDRP הינו מנגנון שחלק מהעניין הנובע ממנו הינו מכיוון שמדובר על סיטואציה במסגרתה צד הרוכש דומיין הנמצא בניהול ה- ICANN (com, org, net, biz, name, info ועוד) מכפיף עצמו למוסד הבוררות של ה- ICANN, הוא ה- UDRP. כפי שציינתי בקצרה, ה- ICANN מינה תתי ארגונים מדינתיים ואזוריים, לדוגמא הארגון בארץ נקרא איגוד האינטרנט הישראלי ועוד אחזור אליו בהמשך העבודה. תתי ארגונים אלו מסדירים את הזכות של חברות מסחריות למכור שמות מתחם[3] ובאמצעות שרשרת שליטה זו, ניתן לחייב את מוכרי שמות המתחם לעמוד בתנאים שונים. לכן, כל אדם אשר רוכש מספק שמות מתחם שם מתחם נדרש לאשר במסגרת תהליך הרכישה את תנאי השימוש השם המתחם.

אם ניקח ספק דומיינים ישראלי אקראי, נראה כי אכן במהלך תהליך הרכישה הרוכש מחויב לאשר את תנאי השימוש, אשר מפורטים בדף אינטרנט באתר המוכר. בין הוראות תנאי השימוש, הספק מציין כי: "14.7. ניתן לקרוא בקישור הבא על הזכויות והחובות שלך כפי שאיגוד האינטרנט הבינלאומי מפרסם עבור כתובות gTLDs: [קישור לדף באתר של ICANN – ר.ש.]"[4] במסגרת דף האינטרנט אליו מפנים תנאי השימוש כתוב בין היתר כי: " This right for the Registrar to cancel the registration and the obligation to the delete the domain name is not absolute. Section 3.7.5.1 of the RAA sets forth a list of potential "extenuating circumstances," that, if exist, allows the Registrar to renew the domain name even without the consent of the Registered Name Holder. These circumstances include the Registered Name being subject to a UDRP action, court order, bankruptcy proceeding, or billing dispute, among other items" ובהמשך ההוראות נכתב כי: " The Registered Name Holder must agree that its registration is subject to "suspension, cancellation, or transfer" for the reasons stated in Section 3.7.7.11. Those reasons include: if an ICANN adopted specification or policy requires it or if a registrar or registry procedure requires it "to correct mistakes by Registrar or the Registry Operator in registering the name or for the resolution of disputes concerning the Registered Name." For example, the UDRP is an ICANN adopted policy that specifies that an administrative panel hearing a domain name dispute could order that a domain name registration be suspended, transferred or cancelled, and the Registered Name Holder has to agree that this is a possibility" וכן מספר הוראות דומות ברוח זו.[5] יש לציין כי ישנם ספקי שמות מתחם שהאפשרות להתחקות אחר התנאים החלים על הרכישה הינה אף מורכבת יותר.[6]

כלומר, במסגרת תנאי השימוש של רכישת שם מתחם עם סיומת עליונה הכפופה לכללי ה- ICANN, רוכש המתחם למעשה מאשר כי הוא כפוף למנגנון יישוב הסכסוכים של ה- UDRP. כפי שנראה להלן, גם כאשר אדם רוכש שמתחם עם סיומת שרישומה מצוי באחריות ארגון מקומי, כמו לדוגמא רישום שמות מתחם עם סיומת "il", אשר כפוף לאיגוד האינטרנט הישראלי.[7]

לנוכח האמור לעיל, אנו למדים כי כאשר אדם רוכש דומיין הוא מכפיף עצמו למנגנון יישוב הסכסוכים של ה- ICANN כשהוא מאשר את תנאי השימוש או תקנון רכישת שם המתחם. לאור האמור, נשאלת השאלה מה המעמד של אותה הסכמה להכפפה למנגנון יישוב הסכסוכים. כפי שראינו, התקנון בדרך כלל כולל הוראה כללית לגבי ההכפפה לכללי הרישום, אשר מפנה לאתר איגוד האינטרנט הישראלי, והאחרון מפנה לכללים של אתר האינטרנט של ICANN. כידוע, מלכתחילה רובם המכריע של גולשי האינטרנט לא טורחים לקרוא את תנאי השימוש ועל אחת כמה וכמה כאשר מדובר על תנאי שימוש אשר מפנים לאתר אחר וכשהאתר האחר מפנה לאתר נוסף. בהתאם למצב דברים זה נשאלת השאלה מה המעמד החוקי של ההכפפה של רוכש שם מתחם למנגנון יישוב הסכסוכים של ה- ICANN ?

השאלה המקדמית הינה מה המעמד של אישור הסכם שימוש או תקנון ברשת האינטרנט במהלך תהליך רכישה באינטרנט ? שאלה זו הייתה ועודנה מושא לדיון אקדמי רחב,[8] כשהדעה הרווחת הינה כי ברמה העקרונית התקשרויות וחוזים הנערכים באינטרנט הינם חוזים מחייבים לכל דבר ועניין, אם כי ברור שיש לבחון בזהירות את מידת גמירות הדעת של הצרכן ובחינת מעמדו של החוזה כחוזה אחיד.[9]

במקרה של רכישת שם מתחם מדובר לדעתי על סיטואציה מורכבת במיוחד מבחינת מהות 'חוזה הרכישה' כחוזה אחיד, מכיוון שבמקרה של רכישת שם מתחם, לרוכש אין כל חלופה לרכישת שם מתחם ללא הכפפה למנגנון יישוב הסכסוכים, מכיוון שלא משנה באמצעות ספק אינטרנט אדם ירכוש שם מתחם הוא, ימצא עצמו כפוף למנגנון יישוב הסכסוכים, אשר . על מנת להשלים את התמונה החוקית של ההכפפה למנגנון יישוב הסכסוכים, נזכיר כי בחוק הישראלי ישנה הסדרה של הליכי בוררות במסגרת חוק הבוררת.[10] בהתאם לסעיף 2 לחוק הבוררות: "רואים הסכם בוררות כמכיל את ההוראות שבתוספת הראשונה ככל שהן נוגעות לענין, והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם". לאור האמור לעיל, אנו למדים כי החוק אינו קובע הגדרה צורנית ודווקנית לקיומו של הסכם בוררות, אלא מסתפק בהוראה כללית, אשר מפנה לשורה של הוראות שבתופסת לחוק. עוד בטרם ניתחתי את מהות ההסדרה הנכללת במנגנון יישוב הסכסוכים, אציין כי הוראות הסדרת יישוב סכסוכים בשמות מתחם, אכן עומד בתנאים אלו. לכן, נשאלת השאלה האם ניתן לראות את האופן בו מכפיף עצמו רוכש שם מתחם למנגנון יישוב הסכסוכים בשמות מתחם כהסכם בוררות תקף בהתאם לחוק הישראלי ?

סיווג תנאי רכישת שם מתחם כהסכם בוררות תקף בהתאם לדין הישראלי נראית לי בעייתית ממספר סיבות: ראשית, קיומה של גמירות דעת במקרה של תנאי שימוש המצריכים הפניה לעוד שני אתרים נוספים על מנת לקרוא את תנאי השימוש המלאים מעורר חשש ממשי של פגיעה בגמירות הדעת של המתקשר. ספק זה משמעותי במיוחד בהתחשב בכך שכפי שהראיתי לעיל, בחלק מתנאי השימוש אמנם מצוין כי רוכש שם המתחם כפוף למנגנון יישוב הסכסוכים בעניין שמות מתחם ומפנה את הרוכש לעיין בתנאי המנגנון, אך בחלק מתנאי השימוש רק מצוין כי הרכישה כפופה לתנאי איגוד האינטרנט וישנה הפנייה לעיון בתנאי השימוש, מבלי שכלל מצוין כי בין היתר מדובר על כפיפות למנגנון יישוב סכסוכים.

בנוסף, לפגיעה בעיקרון גמירות הדעת, בעיה נוספת מתעוררת מהשאלה האם מדובר על תניה מקפחת בחוזה אחיד ? כפי שנראה להלן, מבחינת מהות הדיון בסכסוך שמות מתחם הנדון במוסד ליישוב סכסוכי שמות מתחם, צד אחד יהיה בנחיתות דיונית ומהותית ניכרת וסיכויו לנצח בהליך נמוכים עד לא קיימים, לכן יש בסיס עקרוני לטענה שמנגנון יישוב הסכסוכים יהווה במקרים מסוימים תניה מקפחת שלבית המשפט יש סמכות לבטלה בהתאם להוראות חוק החוזים האחידים. החלטה ברוח זו ניתן לראות בעניין ארגון שחקני הכדורגל,[11] שם דן בית המשפט במעמדו של תקנון עליו מחוייבים לחתום שחקני כדורגל בקובעו כי: "טופס ההסכם מוגש לשחקן כמוצר מוגמר פחות או יותר, ללא מקום למשא ומתן. אין לשחקן השפעה, ולו עקיפה, על תנאי ההתקשרות. לפניו עומדת הברירה לקבל את ההצעה כמות שהיא או לדחותה. מרכיב זה של חוסר ברירה מעשי, בחינת "take it or leave it" הינו ממאפייניו העיקריים של החוזה האחיד". בעייתיות נוספת המתעוררת מההכפפה למנגנון יישוב הסכסוכים הינו כי אין מדובר על הסכם בוררות 'קלאסי' במובן בו שני צדדים מחליטים שסכסוכים בניהם ידונו בהליך בוררות, אלא רוכש שם המתחם מתחייב שבמקרה שהוא מפר הוראות מסוימות, צד שלישי שכלל אינו צד הסכם הבוררות יכול לפנות למוסד פתרון הסכסוכים, אפילו שהוא אינו חלק מההתקשרות בהסכם הבוררות. לכן, כאשר רוכש שם מתחם מכפיף עצמו למנגנון, אין לו כל ידיעה לגבי הצד שעימו הוא עלול למצוא עצמו ביריבות משפטית בעתיד. לדעתי מדובר בפגיעה משמעותית ביכולת רוכש שם המתחם להעריך ולכמת את הסיכון המשפטי בו הוא מצוי ומצב זה כשלעצמו מטיל ספק בלגיטימיות ותוקף של מעיין תנית בוררות שבתנאי השימוש הקיימים בעת רכישת שם מתחם.

השאלה האמורה לעיל לגבי תוקפה של תניה שמהווה מעין תנית בוררות מהווה שאלה שאומנם נבחנת על רקע מנגנון יישוב הסכסוכים בנושא שמות מתחם, אך רלוונטית לגבי כל התקשרות ברשת האינטרנט. במהלך גלישה ברשת האינטרנט אנו מתקשרים עם גורמים שונים באופן תדיר. בחלק גדול מהאתרים בהם גולש אינטרנט גולש ישנם תנאי שימוש כאלו או אחרים ורוב המקרים גולש האינטרנט אינו טורח לקרוא אותם כשבמידה מסוימת מדובר על צורה של אדישות רציונאלית של גולש האינטרנט. קיומם של תנאי שימוש משמעותי במיוחד כאשר גולש האינטרנט מבצע רכישה או מיריד תוכן, מכיוון שביצוע פעולה אקטיבית לדעתי מחזק את הציפייה הסבירה מגולש אינטרנט שיהיה מודע לכך שהפעילות שהוא מבצע כפופה להסדרה חוזית כזו או אחרת. יש לציין שלעיתים מנגנונים לביצוע עסקאות ברשת האינטרנט פועלים לטובת הצרכן, מכיוון שלאתר האינטרנט יש אינטרס לבסס אמינות בקרב הגולשים .[12]

 להמשך הפוסט מהות ופרוצדורה במנגנון יישוב הסכסוכיםבשמות מתחם.

---

[1] Internet Corporation for Assigned Names and Numbers.

[2] Uniform Domain-Name Dispute-Resolution.

[3] לדוגמא, באתר האינטרנט של איגוד האינטרנט הישראלי ישנו דף העוסק בספקי שמות מתחם מורשים: http://www.isoc.org.il/domain_heb/registration.html, שם נכתב: "רישום שמות מתחם תחת הסיומות co.il ו-org.il נעשה באמצעות רשמים מוסמכים וישירות באמצעות האיגוד (שים לב: יקר יותר). רשמים מוסמכים הינם גופים שהוסמכו ע"י איגוד האינטרנט לרישום שמות מתחם (דומיינים) תחת הסיומות co.il ו-org.il לאחר שנבדקה עמידתם בקריטריונים טכניים ושירותיים. בין הרשמים מתקיימת תחרות חופשית, איגוד האינטרנט ממליץ לבדוק ולהשוות בין השירותים והמחירים המוצעים על ידי הרשמים."

[4] http://www.livecity.co.il/join/terms.asp?departResell_id=17914&dLan=he.

[5] http://www.icann.org/en/resources/registrars/registrant-rights/educational.

[6] לדוגמא, אצל ספק שמות המתחם http://www.internic.co.il, גם הרוכש מאשר את תנאי השימוש, אלא ששם הסתפק הספק בקביעה כי: "מבקש הרישום כפוף לכללי האיגוד ליישוב סכסוכים בקשר לזכויות בשמות מתחם."; באופן דומה, בתהליך רכישת דומיין באמצעות אתר האינטרנט https:// box.co.il/, הרוכש מופנה לאתר האינטרנט של איגוד האינטרנט הישראלי: "כמו כן, שירותי רישום שמות מתחם (Domain Registration), כפופים לכללי רישום שמות המתחם של איגוד האינטרנט הישראלי, כפי שאלה מתעדכנים  מפעם בפעם (http://www.isoc.org.il/domain_heb/il-domain-rules.html)."

[7] להלן אף אבחן מבחינה מהותית ופרוצדוראלית את מנגנון יישוב הסכסוכים, בהתאם למנגנון הישראלי, אשר זהה במדויק למנגנון של ה- ICANN.

[8] ראו את מאמרם המקיף של שמואל בכ ר וטל ז'רסקי "על הסדרה ראויה של חוזים צרכניים מקוונים: בין קידום המסחר המקוון להגנת הצרכן" מחקרי משפט כה' 431 (2009).

[9] ראו לדיון שאלה זו: Robert A. Hillman, Online Boilerplate: Would Mandatory Web Site Disclosure of e-Standard TermsBackfire?, Boilerplate 83, 85 (2007); חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982, ס"ח 8.

[10] חוק הבוררות, תשכ"ח-1968, ס"ח 184.

[11] ע"א 825/88 ארגון שחקני הכדורגל בישראל - עמותה נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל, פ"ד מה(5) 89 (1991).

[12] ראו לדוגמא, את מדיניות ביטולי עסקה באתר האינטרנט E-BAY: http://pages.ebay.com/help/sell/cancel-transaction-process.html.