עת"מ (ת"א) 17520-05-17 אימן סלימאן נמר סלילה נ' שר הביטחון (09.09.2017)

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 17520-05-17 סלילה ואח' נ' שר הביטחון ואח'                                                                                                            09 ספטמבר 2017

לפני	כב' השופט חגי ברנר, סגן נשיא
עותרים		1. אימן סלימאן נמר סלילה 2. חברת "Solila Dental Center" ע.מ 924060254
נגד
משיבים		1. שר הביטחון 2. מתאם פעולות הממשלה בשטחים

פסק דין

מבוא

1. לפניי עתירה מנהלית במסגרתה מבוקש להורות על ביטול החלטתם של המשיבים, שדחו את ההשגה של העותר 1 (להלן: "העותר") על תפיסת אמלגם, חומר המשמש לסתימות שחורות בשיניים, במעבר כרם שלום. עוד מבוקש להורות על שחרור האמלגם מידי המשיבים ועל הכנסתו לרצועת עזה.

2. העותר הינו פלסטיני המתגורר ברצועת עזה, ומנהלה של העותרת 2 (להלן: "העותרת"). העותרים עוסקים ביבוא ושיווק של ציוד דנטלי למרפאות שיניים ברצועת עזה.

3. המשיב 1 (להלן: "שר הבטחון") הינו הגורם המוסמך לפי חוק המאבק בטרור, התשע"ו- 2016 (להלן: "חוק המאבק בטרור" או "החוק"), להוציא צו תפיסה מינהלי לרכוש שנתפס במעברי הגבול בין ישראל לרצועת עזה.

המשיב 2, מתאם פעולות הממשלה בשטחים, משמש כרשות המוסמכת למתן רשיונות להכנסת ציוד דו-שימושי לשטח רצועת עזה, קרי, ציוד שנועד מעיקרו לשימוש אזרחי אך מתאים גם לשימוש צבאי.

4. עניינה של העתירה הוא במשלוח של חומר גלם דנטלי הקרוי אמלגם, שהוזמן על ידי העותרים מאוסטרליה (להלן: "המשלוח" או "אמלגם"), אך בהגיעו למעבר כרם שלום ביום 16.2.2017, הוא נתפס על ידי נציגי המשיבים, יחד עם ציוד דנטלי נוסף, שאינו מעניינה של העתירה הנוכחית, משום שהמשיבים הסכימו לשחררו לידי העותרים. היתה זו הפעם הראשונה בה נתפס משלוח של אמלגם ולא הותרה הכנסתו לרצועת עזה. שווי המשלוח שנתפס הינו 1,046 דולר.

5. לאחר דין ודברים של העותרים מול המשיבים, נודע לעותרים כי ביום 2.3.2017 חתם שר הבטחון על צו תפיסה מינהלי של המשלוח, מכח סמכותו לפי ס' 56 לחוק המאבק בטרור, לאחר שנמצא כי האמלגם מכיל כספית שהינה ציוד דו-שימושי, קרי, ציוד שהכנסתו לשטח הרצועה טעונה קבלת רשיון מיוחד, שלא היה ברשות העותרים. העותרים הגישו השגה על החלטה זו, אלא שההשגה נדחתה בהחלטה מיום 22.5.2017, בנימוק שאמלגם מכיל כספית, המוגדרת כציוד דו-שימושי ולכן הכנסתו לרצועה טעונה קבלת אישור מראש. במקרה דנן לא התבקש אישור כאמור ולכן מתקיימת החזקה לפי ס' 56(ה)(1) לחוק המאבק בטרור, כי מדובר ברכוש של ארגון טרור או רכוש שנעברה בו עבירת טרור חמורה, וחזקה זו לא נסתרה. אגב כך נמסר לעותרים כי ההחלטה מבוססת גם על מידע מודיעיני חסוי ממנו עולה כי העותר חשוד כמי שעומד בקשרים עם פעילי טרור וכן חשוד במעורבות ברכש וייבוא חומרים לשימוש גורמי הטרור. עוד נמסר לעותרים על כוונתו של שר הבטחון לצוות על חילוטו של האמלגם, בהתאם לסמכותו לפי ס' 66(א) לחוק המאבק בטרור.

6. מכאן העתירה שלפניי.

טענות העותרים

7. העותרים טוענים כי יש לבטל את החלטת המשיבים לדחות את ההשגה שהגישו.

העותרים טוענים כי אמלגם הוא מצרך חיוני הנדרש לבריאותם של תושבי הרצועה ולכן מכח המשפט הישראלי והמשפט הבינלאומי ההומניטארי, מחוייבים המשיבים להתיר את הכנסתו לרצועה. מדובר בחומר חיוני לשם ביצוע סתימות בשיניים. אמנם, קיימת חלופה של שימוש בסתימות לבנות שאינן מכילות כספית, אלא שחלופה זו אינה ישימה, משום שמדובר בסתימות יקרות כפליים מסתימות האמלגם.

לדידם של העותרים, אין תחולה בעניננו לחזקה הקבועה בסעיף 56(ה)(1) לחוק המאבק בטרור. אכן, הם מודים כי אמלגם מכיל כספית שהיא ציוד דו-שימושי ולכן צריך היה לקבל רשיון לשם הכנסת המשלוח לעזה, אלא שבפועל, הפרקטיקה שנהגה מאז ומעולם ועד למועד בו נתפס המשלוח היתה שאין צורך בקבלת רשיון לצורך הכנסת אמלגם, קרי, המשיבים ויתרו על הצורך ברשיון כאשר מדובר באמלגם. מדובר איפוא בהחלטה בלתי סבירה ובלתי הוגנת של המשיבים, המתעלמת מהפרקטיקה ומהמצג שיצרו במשך שנים, לפיו לא נדרש רשיון לציוד דו-שימושי עבור הכנסת אמלגם לרצועה. כמו כן, דין ההחלטה להתבטל משום שהמשיבים לא שקלו את כל השיקולים הרלוונטיים- המדיניות ארוכת השנים בנוגע להכנסת אמלגם לרצועה; ההסתמכות של העותרים על הפרקטיקה הנוהגת ושינוי מצבם לרעה; פועלו של העותר בתום לב ונקיון כפיו; הפגיעה בזכות הקנין, בחופש העיסוק ובזכות לשם טוב של העותר והחובה המוטלת על מדינת ישראל לאפשר הכנסה של ציוד הומניטארי לעזה. המשיבים שקלו שיקול אחד בלבד- הצורך בקבלת רשיון להכנסת ציוד דו-שימושי- והתעלמו משאר השיקולים.

מוסיפים העותרים וטוענים כי החלטת המשיבים מנוגדת לאיסור התחולה למפרע של שינוי מדיניות. אכן, רשות מינהלית רשאית לשנות את מדיניותה אלא ששינוי זה צריך להעשות במבט צופה פני עתיד, ולא באופן רטרואקטיבי.

עוד טוענים העותרים כי אין רגליים לטענה בדבר קשריו של העותר עם ארגוני טרור, והעובדה ששאר הסחורה שוחררה לידיו, והוא עצמו מעולם לא נחקר, עוכב או נעצר על ידי מדינת ישראל, מעידה על כך. מעבר לכך, המשיבים איפשרו לעותר להכניס ציוד רפואי לרצועה גם לאחר תפיסת האמלגם. זאת ועוד, מדובר בשינוי חזית מטעם המשיבים, שכן הטענה בדבר קשריו של העותר עם פעילי טרור הועלתה לראשונה רק ביום 22.5.2017, ומתעורר החשד שטיעון זה הועלה רק משום שעניינו של העותר הובא בפני ערכאה שיפוטית.

טענות המשיבים

8. המשיבים טוענים במסגרת תגובתם המקדמית לעתירה, כי דין העתירה להדחות.

המשיבים מציינים כי בשנים האחרונות ישנה עלייה ניכרת בהיקף ההברחות של ציוד דו-שימושי לרצועת עזה, ציוד אשר עלול לשמש את ארגוני הטרור לצורך התעצמות צבאית, וזאת בשים לב לירידה המשמעותית באפקטיביות של ערוצי הברחה אחרים, כגון מנהרות הברחה ממצרים או הברחות בדרך הים. להערכת גורמי הבטחון, המעברים בין ישראל לרצועת עזה מהווים כיום ציר התעצמות מרכזי עבור ארגוני הטרור ברצועה.

במקרה דנן ניסו העותרים להכניס לרצועה, ללא רשיון, ציוד שאין חולק כי הוא ציוד דו-שימושי שהכנסתו לשטח הרצועה טעונה קבלת רשיון מראש. על כן, בדין נתפס האמלגם בהתאם לחזקה הקבועה בסעיף 56(ה)(1) לחוק המאבק בטרור. אפילו כיום אין ברשות העותרים רשיון כאמור. יתר על כן, העותרים תיאמו את הכנסת המשלוח תחת קטגוריה של "ציוד רפואי", בלי לציין שמדובר בחומר המכיל כספית, למרות שידעו היטב כי כספית מוגדרת כציוד דו-שימושי.

המשיבים טוענים כי לא מדובר בהחלה רטרואקטיבית של דרישת הרשיון, משום שמאז ומעולם הוגדרה כספית כציוד דו-שימושי שהכנסתו לרצועה טעונה קבלת רשיון מראש. אכן, עד לאחרונה לא נתפס אמלגם בעת הכנסתו לרצועה, אך לא היה מדובר במדיניות או בויתור על דרישות הדין. מה שהשתנה הוא ההבנה שהתגבשה לאחרונה אצל גורמי הבטחון, כי אמלגם הוא למעשה חומר המכיל כספית ולכן מדובר בציוד דו-שימושי. מכל מקום, הדין הוא שאם רשות ציבורית גילתה כי פעלה מחוץ לגדרי הדין, שומה עליה לתקן את התנהגותה ולא להנציח את טעותה.

באשר לשיקול הבטחוני כנימוק לדחיית ההשגה, טוענים המשיבים כי לא מדובר בשינוי חזית מצידם, שהרי כבר בעת שנתפס המשלוח במעבר כרם שלום, נומקה התפיסה בחזקה הקבועה בסעיף 56(ה)(1) לחוק המאבק בטרור, קרי, בנימוק בטחוני. זאת ועוד, כדבר שבשגרה, לאחר שמוגשת השגה נגד תפיסה מינהלית של רכוש, נערכת בחינה בטחונית מקיפה שתכליתה לבחון האם המשיג הצליח לסתור את החזקה הקבועה בחוק המאבק בטרור והאם קיים לגביו או לגבי הציוד מידע מודיעיני רלוונטי. במקרה דנן, בדיקה כאמור העלתה שהעותר חשוד כמי שעומד בקשרים עם פעילי טרור ומעורב ברכש וייבוא חומרים לשימוש ארגוני הטרור.

המשיבים טוענים כי שקלו את כל השיקולים הרלבנטיים בעניינם של העותרים, והא ראיה, שחרף המידע המודיעיני אודות העותר, הוחלט לשחרר את כל הציוד הרפואי הנוסף שהיה במשלוח, זולת האמלגם, וזאת באופן חריג ומטעמים הומניטאריים, שכן באותה מידה ממש, ניתן היה לחלט גם את הציוד "התמים", דבר שהוחלט שלא לעשות.

דיון והכרעה

9. העתירה נקבעה לדיון מוקדם במסגרתו השלימו הצדדים את טיעוניהם. בתום הדיון הודיעו המשיבים כי אין להם התנגדות שהעתירה תוכרע לגופה, כאילו שהוגש בה כתב תשובה, כאמור בתקנה 8(2) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000.

10. לאחר עיון בטיעוני הצדדים בכתב ובעל פה, ולאחר עיון בחומר הסודי המפורט שנמסר לעיוני בנוגע לעותר, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להדחות, וזאת מן הטעמים שיפורטו להלן.

11. החומר הסודי בעניינו של העותר נמסר לעיוני על ידי המשיבים בפתח הדיון, ומצאתי לקבלו, חרף התנגדותם הנמרצת של העותרים, שלא מצאתי בה ממש. החומר הסודי נמסר לפי סעיף 65 לחוק המאבק בטרור, שכותרתו "סטייה מדיני הראיות וראיות חסויות". סעיף זה קובע:

"(א)      בהליך משפטי בעניין החלטת שר הביטחון בעניין צו תפיסה מינהלי או צו חילוט, רשאי בית המשפט, לבקשת בא כוח היועץ המשפטי לממשלה, לסטות מדיני הראיות, אם שוכנע, מטעמים שיירשמו, שהדבר דרוש לבירור האמת ולעשיית צדק.

(ב)        בדיון כאמור בסעיף קטן (א), רשאי בית המשפט, לבקשת בא כוח היועץ המשפטי לממשלה, לקבל ראיה אף שלא בנוכחות הצד השני או בא כוחו, או בלי לגלותה להם, אם שוכנע כי גילוי הראיה עלול לפגוע בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בשלום הציבור או בביטחונו, או לחשוף שיטות עבודה חסויות, וכי העניין שיש באי-גילויה עדיף מהצורך לגלותה לשם בירור האמת ועשיית צדק (בסעיף זה – ראיה חסויה); בית המשפט רשאי, בטרם יקבל החלטה לפי סעיף קטן זה, לעיין בראיה ולשמוע הסברים שלא בנוכחות הצד השני ובא כוחו.

(ג)        החליט בית המשפט לקבל ראיה חסויה, יודיע לצד השני על כוונתו לעשות כן, ורשאי הוא להורות על העברת תמצית של הראיה החסויה לצד השני או לבא כוחו, ככל שניתן לעשות כן בלי לפגוע באינטרס שבשלו נקבע, לפי הוראות סעיף קטן (ב), כי הראיה חסויה.

(ד)        החליט בית המשפט שלא להיעתר לבקשת בא כוח היועץ המשפטי לממשלה כאמור בסעיף קטן (ב), רשאי בא כוח היועץ המשפטי לממשלה להודיע כי הוא חוזר בו מהגשת הראיה; הודיע בא כוח היועץ המשפטי לממשלה כאמור, לא יתחשב בית המשפט בראיה לשם קבלת החלטתו, והראיה לא תועבר לצד השני או לבא כוחו.

(ה)       דיון בבקשת בא כוח היועץ המשפטי לממשלה לקבל ראיה חסויה לפי סעיף קטן (ב) יתקיים בדלתיים סגורות, אלא אם כן קבע בית המשפט הוראה אחרת לעניין זה."

ודוק: מדובר בהסדר פרטיקולרי וייחודי, השונה באופן מהותי מן ההסדר אליו הפנו באות כח העותרים, בעניין ראיות חסויות, המצוי בפרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א- 1971 (להלן: "פקודת הראיות"), אשר מחייב הוצאת תעודת חסיון לטובת המדינה או לטובת הציבור. כך למשל, ההסדר של עיון בראיה חסויה לפי חוק המאבק בטרור איננו מתנה את קבלת הראיה החסויה בקיומה של תעודת חסיון. יתירה מכך, וזה העיקר, לפי סעיף 65 לחוק המאבק בטרור, בשונה מההסדר הקבוע בפקודת הראיות שעניינו מניעת גילוייה של ראיה, בית המשפט אף רשאי לקבל את הראיה החסויה ולהסתמך עליה כראיה לכל דבר וענין. מדובר בהסדר מרחיק לכת מבחינה ראייתית, שכן משמעות הדבר היא שבית המשפט רשאי לבסס את הכרעתו על ראיות שאינן חשופות לעיונו של העותר ושאינן קבילות לפי המבחן הראייתי המקובל. טעמו של הסדר חריג זה הוא הרצון להקל עד כמה שניתן על גורמי הבטחון במאבקם בטרור, תוך הכרה בטיבן המיוחד של הראיות הנאספות בהקשר זה ודרך איסופן. כפי שנאמר בדברי ההסבר להצעת החוק:

"הצורך בקביעת הסדר חריג זה נובע מטיב הראיות הנאספות בדרך כלל בעבירות טרור. נוכח דרכי התנהלות ארגוני הטרור, הכרוכות במידור ובהסתרה של פעילותם, קשה מאוד למצוא שיתוף פעולה ועדויות גלויות התומכות במידע שנאסף. הראיות הנאספות מתבססות, במקרים רבים, על מידע מודיעיני ומקורות נוספים, שאינם יכולים להיות מוגשים, ככלל, כראיה במשפט. נוכח החשיבות הרבה של הליכי החילוט, כחלק מהמאבק בתשתית הכלכלית של ארגוני הטרור, והתשתית המאפשרת ביצוע עבירות טרור, ונוכח הצורך לאפשר חילוט אפקטיבי, נמצא כי יש מקום לסטות בהקשר זה מהדין הכללי בנוגע לקבילותן של ראיות ולאפשר הגשת ראיות אף שאינן קבילות בדרך כלל, לשם הוכחת הקשר בין הרכוש לעבירה או לארגון הטרור. הסטייה מדרישת הקבילות אינה מייתרת, כמובן, את החובה לעמוד ברמת ההוכחה הנדרשת בהליך זה, כדי לשכנע את בית המשפט בדבר קיומו של קשר כאמור. ... הסעיף המוצע קובע סדרי דין וראיות השונים מסדרי הדין ודיני הראיות המקובלים בהליכים בבית המשפט, לרבות בהליכי חילוט אזרחיים המעוגנים בדברי חקיקה אחרים. הטעם המרכזי העומד בבסיס ההסדר המוצע קשור, מחד גיסא, בנחיצות של חילוט רכוש טרור כאמצעי למאבק בטרור, ומאידך גיסא, בטיב הראיות האופייניות בעבירות טרור, שבמקרים רבים, כאמור, מבוססות על מידע מודיעיני שאינו קביל על פי דיני הראיות הרגילים ושגילויו עלול לסכן אינטרסים ציבוריים חשובים. " (הצעת חוק המאבק בטרור, התשע"ה- 2015, (ה"ח 949 מיום 31.8.2015, בע' 1119- 1120).

לא בכדי קובע סעיף 1 לחוק המאבק בטרור כי מטרתו של החוק היא לקבוע סמכויות אכיפה מיוחדות לצורך מאבק בטרור, ובכלל זה לשם מניעת הקמתם, קיומם ופעילותם של ארגוני טרור, וכן מניעה וסיכול של עבירות טרור המבוצעות בידי ארגוני טרור או יחידים. לצד תכלית זו, מורה סעיף 1 לחוק שיש ליתן גם משקל לשיקולים נוספים, קרי, למאפיינים של ארגוני הטרור ועבירות הטרור, לסיכון הצפוי מהם לביטחון מדינת ישראל ותושביה ולמחויבותה של מדינת ישראל למאבק בטרור ברוח האמנות הבין-לאומיות שהיא צד להן. כל זאת, תוך איזון עם מחויבותה של מדינת ישראל לזכויות האדם ולאמות המידה המקובלות בתחום זה במשפט הבינלאומי. מדובר בחוק המאחד תחת קורת גג אחת שורה של הוראות מתחום המשפט הפלילי והמינהלי גם יחד, שנועדו לשרת את המאבק בטרור (ע"פ 6434/15 מדינת ישראל נ' עבד אל חכים שביר ( , 04.07.2017) (בפסקה 51)).

נוכח כל אלה ועל מנת ליצור את האיזון המתבקש בין הערכים המתנגשים זה בזה, בית המשפט הבוחן האם להתיר הגשתה של ראיה חסוייה במסגרת סעיף 65 לחוק המאבק בטרור, יקבלה בלא לגלותה לצד שכנגד רק אם שוכנע כי גילוי הראיה עלול לפגוע  בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בשלום הציבור או בביטחונו, או לחשוף שיטות עבודה חסויות, וכי העניין שיש באי-גילויה עדיף מהצורך לגלותה לשם בירור האמת ועשיית צדק.

12. לא מצאתי ממש בטיעונם של העותרים כי החומר הסודי הוא בלתי רלבנטי למחלוקת. השיקול הבטחוני הוא השיקול העיקרי והמרכזי ששומה על המשיבים לשוות לנגד עיניהם בבואם לדון בהשגה על החלטה לתפוס רכוש או לחלטו, שכן תכליתו העיקרית של החוק היא קידום דרכי המאבק בטרור. זאת ועוד, תפיסתו של המשלוח נעשתה על יסוד החזקה לפי סעיף 56(ה)(1) לחוק, שמיד נעמוד עליה, היא החזקה בדבר קיומה של זיקה בין הרכוש שנתפס לבין פעילות טרור. כדי לסתור חזקה זו נודעת חשיבות רבה לשאלה האם בעל הרכוש קשור באופן כלשהו לארגוני הטרור אם לאו. ממילא, מדובר לא רק במידע רלבנטי, אלא במידע חיוני מאין כמותו לצורך קבלת הכרעה מושכלת בשאלה האם ישנו חשש סביר שהרכוש עלול לשמש את ארגוני הטרור בפעילותם נגד מדינת ישראל.

13. כך גם אין יסוד לטיעונם של העותרים כי הטיעון הבטחוני שהועלה בתגובת המשיבים הוא הרחבת חזית, שבאה לעולם לראשונה לצורך ההליך המשפטי. פשיטא שתפיסת רכוש העושה את דרכו אל תוך רצועת עזה יכולה להיות מוצדקת בראש ובראשונה מטעמים בטחוניים. ואכן, מלכתחילה, תפיסת המשלוח נעשתה מכוחה של החזקה לפיה ישנה זיקה בין המשלוח לבין פעילות טרור, קרי, מטעמים בטחוניים. זאת ועוד, ההשגה שהגישו העותרים נדחתה מטעמים בטחוניים, נוכח החשש לקיומם של קשרים הדוקים בין העותר לבין פעילי טרור ופעילות טרור. השיקול הבטחוני ריחף איפוא כל העת מעל ההחלטות שהתקבלו בעניינם של העותרים, כבר מהיום שבו נתפס המשלוח במעבר הגבול, ולא מדובר בנסיון מלאכותי של המשיבים להוסיף טעמים חדשים לאלו שעמדו בבסיס ההחלטה המקורית לתפוס את המשלוח.

14. במקרה דנן, עיון בחומר הסודי שנמסר שכנעני כי גילויו אכן עלול לפגוע בבטחון המדינה ואף לחשוף שיטות עבודה חסויות, וכי הענין באי גילויו של החומר, עולה על הצורך לגלותו לשם בירור אמת ועשיית צדק. מטעם זה לא היה מקום למסור את החומר לעיונם של העותרים או להתעלם מדבר קיומו. מטבע הדברים לא ניתן להרחיב את הדיבור על המידע הרב והמפורט שנכלל בחומר הסודי בעניינו של העותר, וכל שאוכל לומר הוא שבכל הנוגע לפעילותו של העותר ולקשריו עם פעילי טרור, התמונה המצטיירת מתוך החומר הסודי היא תמונה מטרידה עד מאוד. כך גם הובהר מתוך החומר הסודי מהו השימוש שארגוני הטרור עלולים לעשות בכספית המצוייה בתוך קפסולות האמלגם, והמשמעות החמורה הנובעת ממשקלה הרב של הכספית שנתפסה במקרה דנן. בזהירות המתבקשת אציין כי נוכח כמות החומר בה מדובר, אין רבותא בעובדה שהעותרים מנהלים עסק של שיווק מוצרים דנטליים, שכן בחומר שנתפס יש די והותר על מנת לשרת גם צרכים דנטליים וגם צרכים אחרים, קרי, צרכים של ארגון הטרור חמאס.

15. לגופו של ענין, יש לדחות את טענתם של העותרים כאילו לא מתקיימת בעניינם החזקה לפי סעיף 56(ה)(1) לחוק. סעיף זה קובע כי:

"לעניין סעיף זה –

(1)               חזקה שרכוש שנתפס במעבר גבול בין ישראל לחבל עזה, שלא דווח והיתה חובה לדווח עליו, בלא היתר שנדרש או שהיה ניסיון להסתירו ולהבריחו, הוא רכוש כאמור בסעיף זה, אלא אם כן הוכח אחרת;"

סעיף 56 לחוק דן ברכוש של ארגון טרור או של פעיל טרור, רכוש המיועד לביצוע עבירת טרור חמורה, רכוש שנעברה בו עבירת טרור חמורה וכיוצא בזה. משמע, מקום שנתפס רכוש שהופרה לגביו החובה להשיג היתר, ישנה חזקה הניתנת לסתירה, לפיה רכוש כזה הוא רכוש שיש לו זיקה לטרור.

16. בעניננו, אין חולק כי אמלגם מכיל כספית: מדובר בחומר לביצוע סתימות שחורות בשיניים המגיע בתוך קפסולה. הקפסולה מכילה כספית וכסף, כאשר בין שני החומרים מפרידה ממברנה. כדי לייצר את החומר לסתימה, יש לשבור את הממברנה ולערבב את שני החומרים. 

אין גם חולק כי כספית היא ציוד דו-שימושי כמפורט בסעיף 6 לתוספת הראשונה לצו הפיקוח על יצוא בטחוני (ציוד דו-שימושי מפוקח המועבר לשטחי האחריות האזרחית הפלשתינית), התשס"ט- 2008 (להלן: "צו הפיקוח"). על פי חוק הפיקוח על יצוא בטחוני, התשס"ז- 2007 (להלן: "חוק הפיקוח"), לא ניתן להכניס לרצועת עזה ציוד דו-שימושי אלא בכפוף ולאחר קבלת רשיון מתאים. על תכליתו של חוק הפיקוח עמד לאחרונה בית המשפט העליון במסגרת בג"ץ 3023/15 אקס אוברסיז נ' מדינת ישראל משרד הביטחון ( , 30.05.2016) (בפסקה 17):

"חוק הפיקוח בא לאזן בין ערכים מתנגשים – בטחונה של מדינת ישראל ויחסי החוץ שלה אל מול חופש העיסוק (ראו: הצ"ח הממשלה – 274, כ"ח כסלו התשס"ז, 19.12.2006, בעמ' 190). דומה כי, הצורך באישור מיוחד מאת הרשות המוסמכת להעברת ציוד דו-שימושי נובע, בעיקרו, מן החשש כי ציוד מסוג זה עלול לשמש, במקרה כמו זה שלפנינו, בידי החמא"ס (שהוכרז כהתאחדות בלתי מותרת על פי תקנות ההגנה) ויתר ארגוני הטרור ברצועת עזה כאמצעי לחימה אפקטיבי. אשר על כן, כל בקשה להכנסת ציוד דו-שימושי כאמור נבחנת לגופה ובהתאם לנסיבותיה."

משכך, וגם על כך אין חולק, לפחות מאז שנת 2008, עת הותקן צו הפיקוח, על פי הדין לא ניתן להכניס אמלגם לרצועת עזה אלא בכפוף לקבלת רשיון לציוד דו-שימושי. בעניננו, העותרים לא דיווחו שמדובר במשלוח של אמלגם, וגם לא ביקשו וממילא לא קיבלו רשיון לציוד דו-שימושי בנוגע אליו. במסגרת המסמכים שהציגו בפני גורמי הבטחון, הם תיארו את הציוד כולו במונח "ציוד רפואי", שכיום ברור כי מדובר בתיאור שהוא מטעה מבחינת גורמי הבטחון, בבחינת גילוי טפח וכיסוי טפחיים. על כן, מתקיימים לגביהם במלואם תנאי החזקה הקבועה בסעיף סעיף 56(ה)(1) לחוק: העותרים ניסו להכניס לרצועת עזה ציוד דו-שימושי, בלא לקבל על כך רשיון מראש.

17. להצדקת המנעותם מהשגת רשיון לציוד דו-שימושי טוענים העותרים כי הפרקטיקה שנהגה במעבר כרם שלום היתה שאין צורך ברשיון לשם הכנסת אמלגם לרצועה, וכי אין זה ראוי שהמדיניות תשתנה לרעה דווקא על גבם שלהם, שעה שהסתמכו בתום לב על המדיניות האמורה. מבלי לקבוע מסמרות בשאלת תום ליבם של העותרים - והגם שנוכח מה שהתגלה מתוך החומר הסודי, ספק רב בעיני אם ניתן לייחס לעותרים תום לב - ורק משום שלא ניתנה לעותרים ההזדמנות להתמודד עם החומר הסודי אני מוכן להניח לטובתם שאכן פעלו בתום לב בענין זה. דא עקא, אין עסקינן בשינוי מדיניות, כי אם בתיקון טעות שנפלה אצל גורמי הבטחון. במה דברים אמורים- כדי לקבוע שאכן קיימת מדיניות מסויימת של רשות מינהלית, יש לבחון תחילה את השאלה האם ישנה או היתה מודעות מצידה של הרשות לקיומו של מצב עובדתי מסויים. רק כאשר ישנה מודעות כזו, ניתן להגדיר את התנהלותה של הרשות ביחס לאותו מצב דברים, כמדיניות. משמע, אם גורמי הבטחון היו מודעים מאז ומעולם לכך שאמלגם מכיל בתוכו כספית, וחרף זאת, בכוונת מכוון, לא דרשו מתושבי עזה להצטייד ברשיון לציוד דו-שימושי לגביו, ניתן היה לראות בכך משום מדיניות. ברם, לא כך הם פני הדברים בעניננו. מתברר כעת כי למרבה הצער, גורמי הבטחון במעבר כרם שלום כלל לא נתנו דעתם על כך שאמלגם, חומר תמים לכאורה שנועד לצורך התקנת סתימות בשיניים, מכיל בתוכו כמות בלתי מבוטלת של כספית, שבכמויות מסחריות עלולה להוות חומר גלם קטלני בידיים שוחרות רע של ארגוני טרור. על כן, העדר דרישה בעבר להצטיידות ברשיון לציוד דו-שימושי בנוגע לאמלגם, אינה צריכה להחשב כמדיניות של גורמי הבטחון, אלא כמחדל שהתגלה ובא אל תיקונו מרגע שהתגלה. אגב, בשונה מגורמי הבטחון, העותרים ידעו היטב כי אמלגם מכיל כספית ועל כן על פי הדין הקיים, הכנסתו לרצועה טעונה רשיון לציוד דו-שימושי.

יפים לעניננו הדברים שנאמרו בבג"ץ 10777/03 ליאור ארצי ו-44 אח' נ' ראש המטה הכללי של צה"ל ( , 25.11.2009):

"שינוי מדיניות תשלומים, הנעוץ בתיקון התנהלות קודמת בלתי תקינה, והעמדת הנוהל המתוקן על בסיס תנאים המותווים בדין, אינו מוליד טענה לגיטימית בדבר פגיעה בזכות או בציפייה מוקנות להטבות כספיות החורגות מן הדין. רשות ציבורית המגלה כי פעלה מחוץ לגדרי הדין חייבת לתקן את נוהלי פעולתה, וליישר קו עם הוראות הדין המחייבות, המגדירות את מרחב כוחה וסמכותה. אך ברור הוא, כי בנסיבות כאלה אדם אינו רוכש זכות מוקנית לקבלת תנאים מיטיבים שמקורם בפרקטיקה מוטעית, ולא עומדת לו זכות לחייב את הרשות להנציח גם להבא את טעותה. כך בהיבט דיני העבודה, וכך על-פי עקרונות המשפט המינהלי ..." (בפסקה 38).

18. סיכומו של דבר, במקרה דנן מתקיימת החזקה לפי סעיף 56(ה)(1) לחוק, לפיה האמלגם שנתפס במעבר הגבול כרם שלום הוא רכוש שיש לו זיקה לטרור.

19. השאלה הבאה היא האם חזקה זו נסתרה על ידי העותרים. לענין זה העותרים טוענים כי אין להם כל נגיעה לטרור, והא ראיה, העותר מעולם לא נעצר, לא נחקר ולא הועמד לדין. אל מול טענות אלה של העותרים, ניצב במלוא חומרתו החומר הסודי בעניינו של העותר, אשר כפי שכבר צויין קודם, מצביע על חשדות של ממש בנוגע לטיב פעילותו הצדדית של העותר ולקשריו עם פעילי טרור. נוכח קיומו של מידע זה, לא עלה בידי העותרים לסתור את החזקה בדבר קיומה של זיקה בין האמלגם שנתפס לבין פעילות טרור. זאת ועוד, אין כל רבותא בעובדה שהעותר לא נעצר או נחקר בידי גורמי הבטחון, ולו מן הטעם הפשוט שהוא מתגורר בשטח רצועת עזה ולא בתחומי מדינת ישראל, כך שממילא אין אפשרות מעשית לעצור אותו או לחקרו.

20. בנסיבות אלה, לא רק שלא שוכנעתי כלל ועיקר כי החלטתו של שר הבטחון לדחות את ההשגה שהגישו העותרים בנוגע לתפיסת המשלוח ולהורות על חילוטו, חורגת ממתחם הסבירות, אלא שדומה כי נוכח המידע בעניינו של העותר, לא ניצבה בפני שר הבטחון דרך פעולה סבירה אחרת.

21. אין יסוד לטענת העותרים לפיה המשיבים לא הביאו בחשבון את כלל השיקולים הנוגעים לענין אלא שקלו אך ורק את העובדה שלא היה בידי העותרים רשיון לציוד דו-שימושי למשלוח. נהפוך הוא. העובדה שהמשיבים החליטו לשחרר לידי העותרים את מלוא הציוד שנתפס במעבר הגבול, זולת האמלגם, היא הנותנת שנעשה כל מאמץ שלא לפגוע בעותרים יתר על המידה ומעל לנדרש באמת ובתמים לצורך השגת תכליתו של החוק, והיא אף תומכת במסקנה שהחלטתו של שר הבטחון לדחות את ההשגה בענין תפיסת האמלגם היתה החלטה סבירה, מידתית ושקולה.

22. גם טענת העותרים לפיה הכנסת הציוד תואמה מראש עם משרד הבריאות ועם רשויות המכס, אינה מועילה להם. הגם שמדובר באישורים המהווים תנאי הכרחי להכנסת ציוד רפואי לרצועת עזה, אין בהם די, שכן לא מדובר באישורים של הרשות המוסמכת לפי חוק הפיקוח, קרי, לא מדובר באישורים של שר הבטחון או מי מטעמו. הוא הדין בעובדה שהעותרים תיאמו את הכנסת הציוד לרצועה מול מנהלת התיאום והקישור, שכן הליך התיאום הוא הליך טכני שעניינו יכולת הספיקה של מעברי הגבול. אין בכך כדי לייתר את הצורך בקבלת אישור מראש להכנסת ציוד דו-שימושי, דבר שלא נעשה במקרה דנן, לא מראש וגם לא בדיעבד. יתר על כן, במסגרת התיאום האמור לא ציינו העותרים כי הציוד שהם מבקשים להכניס לרצועה כולל אמלגם המכיל כספית, אלא הסתפקו באמירה הכללית לפיה מדובר בציוד רפואי.

23. בנוסף, דומה כי יש מידה רבה של הגזמה בתיאור המצוקה אליה ייקלעו תושבי רצועת עזה אם לא יותר להכניס אמלגם לשטח הרצועה. העותרים עצמם מציינים כי ניתן להשתמש בסתימות לבנות כתחליף לסתימות אמלגם, הגם שמחירן גבוה יותר. בסתימות אלה אין כלל כספית. זאת ועוד, לא נטען על ידי המשיבים שבכל מקרה ובכל מצב לא ניתן יהיה להכניס מכאן ואילך אמלגם לשטח הרצועה, והדיון נסב על השאלה האם יש לאפשר זאת לעותרים הספציפיים, נוכח המידע הבטחוני הקיים לגביהם. גם הפגיעה הכלכלית בעותרים היא זעומה- שווי האמלגם שנתפס עומד על סך של 1,046 דולר בלבד, כך שברור כי המניע העומד מאחורי העתירה איננו הפגיעה הכלכלית בעותרים.

24. מבלי לקבוע מסמרות, יתכן ויש ממש בטיעונם של העותרים כי היקף הביקורת השיפוטית על החלטות מינהליות המתקבלות לפי חוק המאבק בטרור הוא רחב הרבה יותר מהיקף הביקורת השיפוטית בדרך כלל על החלטות מינהליות בתחומים אחרים. תימוכין לכך ניתן למצוא בסעיף 64 לחוק, הקובע כי "בעתירה על החלטה של שר הביטחון לפי פרק זה רשאי בית משפט לעניינים מינהליים לאשר את החלטת השר, לשנותה, לבטלה או לקבל החלטה אחרת במקומה, ובלי לגרוע מכלליות האמור רשאי בית המשפט לשקול כל שיקול שהיה השר רשאי לשקול לשם כך". ניתן לראות בסיפא של הוראה זו משום הרחבת שיקול הדעת המסור לבית המשפט לעניינים מינהליים בכל הנוגע להתערבות בהחלטות של שר הבטחון. משכך, אני מוכן להניח כי הכלל לפיו ההתערבות השיפוטית בהחלטות מינהליות תוגבל אך ורק למקרים של חוסר סבירות קיצונית, כמו גם הכלל לפיו בית המשפט לא ישים עצמו בנעלי הרשות המינהלית ולא יחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו שלו (בג"ץ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, משרד הפנים, פ"ד מה(3) 678 (1991) (בפסקה 12)), אינם הכללים החלים בעניננו, ולא לאורם יש לבחון את החלטתו של שר הבטחון במקרה דנן. חרף זאת, וגם אם אחיל על המקרה דנן מבחן התערבות שיפוטית רחב הרבה יותר, אין בכך כדי לשנות את מסקנתי, באשר החומר הסודי שעמד לנגד עיניו של שר הבטחון, ואשר עמד גם לנגד עיניי, מבסס את המסקנה כי הן ההחלטה לתפוס את משלוח האמלגם והן ההחלטה להורות על חילוטו, היו החלטות סבירות ומתחייבות, וספק אם היתה בפני שר הבטחון דרך פעולה סבירה אחרת. נזכיר כי הסמכות להורות על תפיסת רכוש ועל חילוטו לפי חוק המאבק בטרור היא סמכות מינהלית, שאינה מותנית בקיומו של הליך פלילי, והיא מופעלת על בסיס  תשתית ראייתית של ראיות מינהליות, לרבות חומר חסוי, בשונה מהתשתית הראייתית הנדרשת בהליך פלילי (השווה בג"ץ 4356/16 חסאן מצלאח נ' שר הביטחון ( , 23.04.2017) (בפסקה 17)).

25. בטרם סיום אציין כי מבלי להקל ראש בחובתה של מדינת ישראל לנהוג באופן הומניטארי בתושבי רצועת עזה כמתחייב מכללי המשפט הבינלאומי, הרי שבראש ובראשונה חובה עליה לדאוג לכך שתושבי מדינת ישראל לא יהיו חשופים לפעילות טרור מצד ארגון הטרור חמאס המושל ברצועה. למרבה הצער, מדובר בארגון טרור רצחני אשר מנצל באופן ציני וחסר עכבות העברה של ציוד שנועד באופן מוצהר לצרכים אזרחיים ולרווחת תושבי הרצועה, לשם התעצמות צבאית וקידום פעילות הטרור שלו נגד מדינת ישראל, חייליה ותושביה. נזכיר בהקשר זה את שנקבע בבג"ץ 9132/07 גבר אלבסיוני אחמד נ' ראש הממשלה ( , 30.01.2008):

"כפי שציינו ... לא מוטלת על מדינת ישראל חובה לאפשר העברת כמות בלתי מוגבלת של חשמל ודלק לרצועת עזה, בנסיבות בהן חלק ממוצרים אלה משמש בפועל את ארגוני הטרור למטרת פגיעה באזרחי ישראל. החובה המוטלת עליה נגזרת מהצרכים ההומניטריים החיוניים של תושבי רצועת עזה. על המשיבים למלא את החובות המוטלות עליהם מכוח דיני המשפט הבינלאומי ההומניטרי, ובמסגרת זו עליהם לאפשר לרצועת עזה אספקה רק של הטובין הדרושים לשם קיום הצרכים ההומניטריים החיוניים של האוכלוסייה האזרחית. ... בהקשר זה נציין, כי מאז חודש ספטמבר 2005, אין עוד לישראל שליטה אפקטיבית בנעשה בשטח רצועת עזה. ... בנסיבות אלה, אין מוטלת על מדינת ישראל חובה כללית לדאוג לרווחת תושבי הרצועה  ... בנסיבות שנוצרו, החובות העיקריות המוטלות על מדינת ישראל ביחס לתושבי רצועת עזה נובעות ממצב הלחימה השורר בינה לבין ארגון החמאס השולט ברצועת עזה; חובות אלה נובעות גם ממידת שליטתה של מדינת ישראל במעברי הגבול שבינה לבין רצועת עזה; ... לסיום, נשוב ונציין כי רצועת עזה נשלטת על-ידי ארגון טרור רצחני, הפועל ללא לאות לפגיעה במדינת ישראל ובתושביה, ומפר כל כלל אפשרי של המשפט הבינלאומי בפעולותיו האלימות, המופנות ללא אבחנה כלפי אזרחים - גברים, נשים וילדים. אף על פי כן, כאמור לעיל, מחויבת מדינת ישראל לפעול נגד ארגוני הטרור במסגרת החוק ובהתאם להוראות המשפט הבינלאומי, ולהימנע מפגיעה מכוונת באוכלוסייה האזרחית המצויה ברצועת עזה."

לא מצאתי שהחלטתו של שר הבטחון בעניינם הפרטני של העותרים, מהווה פגיעה מכוונת באוכלוסייה האזרחית של רצועת עזה.

26. אשר על כן, העתירה נדחית.

27. העותרים ישאו בהוצאות המשיבים בסך של 15,000 ₪.

5129371

28. 54678313המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ח אלול תשע"ז, 09 ספטמבר 2017, בהעדר הצדדים.