160.מדר טען כי שיחה זו מתייחסת לכך שבאותו יום ניתנה להם הזדמנות לקנות בכמות גדולה. באותו יום, לפי מדר, הם רכשו את נייר הערך בכ- 5 מיליון ש"ח. כשאמר "הכול מתרומם" התכוון מדר, כך הוא טען, להתרוממות מבחינת המחזורים, בניגוד לימים הקודמים. כמו כן, אמירתו של מדר "תן לו push ככה יפה לקראת הסוף" מתייחסת, לטענת מדר, לכך שיום אחד לפני סיום המסחר לא נשאר זמן רב לבצע את הרכישות, על כן על העליון לרכז מאמצים לקראת הסוף.
161.העליון טען כי הבין את דברי מדר כמכוונים להגדלת כמות הרכישה, ללא קשר לשער נייר הערך. גם דברים אלו, לטענתו, נתמכים בפעולות המסחר שביצע בסמוך לשיחה, פעולות שדווקא הביאו לירידת השער.
162.המאשימה טענה לגבי דברים אלו, שברור שריבוי קונים אינו דבר חיובי כאשר מטרת הרכישה היא השקעה אמיתית. מהביטויים "בעזרת השם" ו"משחק לטובתנו" ניתן ללמוד על נקלה על הכוונה מאחורי הרכישות.
163.בשיחה משעה 16:25 באותו היום מדר התקשר להעליון פעם נוספת (ת/8יא):
"אלי: קנינו 8.5 מיליון ש"ח
גולן: אוקיי
אלי: זהו
גולן: בסדר גמור. תגיד לי... למה אני לא מקבל את הביצועים של כל יום שעובר?
אלי: אני אשלח לך...
גולן: איך אני אדע אם חסר כסף וזה...?
אלי: עניין, טוב. אני שולח לך של יום חמישי...
גולן: חמישי ראשון
אלי: חמישי ראשון והיום. עכשיו אני שולח לך.
גולן: זהו נגמר המסחר?
אלי: כן.
גולן: זאת אומרת עכשיו זה השער שרשום, 3.28.
אלי: נכון.
גולן: הבנתי.
אלי: מחר... מחר תגיד לי מה אתה רוצה...
גולן: בואנה תשמע הם מטורפים. מוכרים מוכרים.
אלי: כן כן היה... אני אומר לך היה לי פה... אני יכול לראות מה הלקוחות עושים... פתאום אני רואה לקוח קונה (צוחק)... אשכרה... קנה איזה מיליון ומשהו, בסדר... לא יודע שיקנה (צוחק). אז אני שולח לך ומחר תגי...
גולן: אבל מי שופך? מי שופך כל כך הרבה? זה מישהו אחד או שכולם?
אלי: מה? קונים או מוכרים?
גולן: מוכרים מוכרים.
אלי: תראה זה יכול להיות כמו החבר'ה, אני לא ברור... יש חבר'ה כמו שנגיד של בקשי. שמעת עליהם?
גולן: כן.
אלי: יכול להיות שזה הם. הם אומרים ניקח בהנפקה נמכור בשוק...
גולן: אה הבנתי מה הם עושים.
אלי: הם עושים את זה הרבה פעמים. ולפעמים... הרבה פעמים אוכלים אותה אבל הם עושים את זה.
גולן: כן.
אלי: אז אני שולח לך...
גולן: הם אומרים נמכור היום ונקנה בהנפקה.
אלי: נכון. מוכר נגיד ב 116.2 קונה ב 115.7. עשה את שלו...
גולן: הבנתי"
164.מדר טען כי התעניין בפעולות המכירה המתוארות בגלל אמונתו בנייר הערך. גם העליון ציין בעדותו כי כך הבין את מדר (פ/27.1.2013, 1058, 5). עוד טען העליון כי בשיחה זו הוא מעדכן את מדר בכמות הרכישות ולא בגובה השער. בנוסף, לטענת העליון, העובדה שהוא דואג לשאול כיצד לפעול בהמשך, מעידה על כך שלא פעל לפי תכנית ידועה מראש.
165.המאשימה בטענותיה התרכזה בחלק הראשון של השיחה, בו מדר מעוניין לדעת אם חסר להעליון כסף לרכישות. כאמור, לטענת המאשימה חוסר תיחומה של הרכישה מצביע על כוונה להשפיע על השער.
שיחות מיום 1.12.2009
166.במהלך יום המסחר האחרון לפני ההנפקה, 1.12.2009, דיברו ביניהם מדר והעליון שבע פעמים. השיחות ביום זה הן הדרמטיות ביותר מבחינת המאשימה. בראשונה נאמר כדלקמן (ת/8יב):
"אלי: בסדר, מה קניתי סה"כ אתה יודע?
...
גולן: לא, לא, אני צריך לבדוק את ה-tray שלי. בסדר. כמה יש?
אלי: חכה רגע, חכה זה 4677, חכה רגע, אני אגיד לך כמה קנינו, בסדר, נגיד מה-20 לחודש שלא היה... קנינו ככה, קנינו 2.2 מיליון, 2.2 מיליון, ו-8.6 נגיד.
גולן: סך הכול 13
אלי: 13
גולן: אוקיי, טוב אז אהה... תמשיך. תנסה אפילו להגיע ל 117 מחיר.
אלי: בסדר גמור, אז יש לי בערך 13... עוד 6 מיליון בערך. נכון?
גולן: אם אתה רואה שמפרקים אותך וזה, תגיד לי ואני אביא עוד כסף.
אלי: טוב."
167.לטענת המאשימה, שיחה זו, וחלק מהבאות אחריה אינן משתמעות לשני פנים. הכוונה של מדר להשפיע על השער מפורשת - הוא נותן להעליון הוראה להגיע לשער מסוים על ידי רכישות נייר הערך. פעולה שהיא ההפך מהשקעה לגיטימית מטעמי תשואה. חיזוק נוסף לכך הוא שמדר מציע להוסיף כסף במידה שיחסר. עובדה זו מצביעה, לפי המאשימה, על כך שהדבר היחיד שעניין את מדר הוא שער נייר הערך.
168.מדר טען כי הרצון להגיע "אפילו ל-117" נבע מהמטרה לרכוש כמות גדולה של נייר הערך במחיר מיטבי, וכי השער שצוין מהווה תקרה (limit). כפי שגם ציין בעדותו, מדר טען כי 117 נמצא ב"רוחב הפס" של המחיר בו הייתה נכונה עופר לרכוש. מדר אף הודה כי בשלב זה, ביום המסחר האחרון לפני ההנפקה, ראה לנגד עיניו גם את האינטרס של מליסרון, דהיינו, הצלחת ההנפקה, אך לטענתו השער 117 מהווה גם גבול מבחינת רמת התשואה שהתאימה לעופר באותה תקופה.
169.לטענת העליון, הוראה זו הגיעה אחרי שלושה ימים של רכישות כלכליות לשם השקעה בנייר הערך, שבמהלכן אף ירד השער, על כן הבין גם אותה כבעלת מניע כלכלי לגיטימי.
170.השיחה השנייה לאותו היום הייתה בנוגע להעברה נוספת של כסף (ת/8יג):
"גולן: תגיד לי, כמה כסף נראה לך אתה עוד תצטרך?
אלי: אהההה
גולן: עוד 10 להעביר? כי אני רואה שמה שממש נלחמים להוריד לנו את השער...
אלי: כן כן אמרתי לך יש כאלה... אז זה יהיה 16 מיליון 6 בסה"כ, זה כאילו... עוד 10 יכול לעזור. כן."
171.בשיחה השלישית באותו היום חזר מדר על הוראת ה"117" (ת/8יד):
גולן: קיבלת עוד 10 מיליון
אלי: בסדר
גולן: בסדר?! אהה, תנסה להגיע איתו ככה ל-117.
אלי: אני אעשה הכל. בינתיים זה עובד לבד (צוחק)
גולן: לא, בסדר... מה זה עובד לבד? זה לא ירד מתחת לשלוש אהה זה...
אלי: לא לא אני אומר יש אהה קונים שם.
גולן: כן
אלי: אני רוצה אתה יודע שיהיה לי את האנרגיות...
גולן: כן כן ברור ככה לתת את ה...
אלי: בסדר גמור, אז הזרמתם 10 מיליון?
גולן: כן כן"
172.המאשימה הפנתה להוראותיו החד משמעיות של מדר לפיהן על העליון להשפיע על שער נייר הערך. מדר מנגד התייחס לאמירתו לפיה אין לרדת מתשואה של שלושה אחוז. לפיו, מאמירה זו עולה שעדיין הייתה משמעות מכריעה לאינטרס ההשקעה של עופר.
173.שמונה דקות מאוחר יותר, בשעה 13:11 התקשר העליון למדר. בשיחה זו מדר נתן להעליון את ההוראה הבאה (ת/8טו):
"גולן: כן, בסדר, בסדר גמור. עכשיו תשמע, תכנס, תכנס אני צריך בשעות האלה שזה יגיע ל...
אלי: נכנס, עכשיו אני מתחיל להיכנס.
גולן: חופשי, תתחיל שמה לרוקן אותם."
174.לטענת המאשימה, ברור כי כאשר אמר מדר "יגיע ל..." הוא התכוון לשער של 117, כפי שהורה להעליון בשאר השיחות מאותו היום.
175.בשעה 13:37 באותו יום התנהלה שיחה נוספת, בה גם לוי נטל חלק. כפי שצוין לעיל, שיחה זו הייתה נושא לדיונים רבים והיא במרכז המחלוקת בין בעלי הדין, בעיקר בנוגע לשאלת אחריותו של לוי. מפאת חשיבותה אביא אותה במלואה (ת/8טז):
"גולן: אלי
אלי: כן גולן
גולן: מה... כמה אנחנו מתוך ה 6,7
אלי: אני אגיד לך...
גולן: נלחמים בך אהה?
אלי: חכה... אנחנו חצי.
גולן: שלושה ארבעה מיליון?
אלי: כן
גולן: תמשיך, תמשיך חופשי, אין בעיה תמשיך
אלי: יש לי מה שהיה פלוס עוד עשרה מיליון ש"ח
דובר נוסף בלתי מזוהה (השיחה מתבצעת באמצעות speaker) [אבי לוי - ח' כ']: אני שמח שאנחנו לא מהווים שמה את הרוב
אלי: לא, לא, אתה רואה...
לוי: לא זה בסדר, זאת אומרת שיש לך עוד משתתפים
אלי: יש, יש, אמרתי לך גם אתמול ראיתי בפירוש עוד משתתפים ראיתי ראיתי
לוי: יופי, יופי.
גולן: בסדר גמור
אלי: אוקיי
לוי: רגע, תן לו את זה...
גולן: עכשיו אלי, יש לי עוד רשימה תרשום רגע, אפריקה מגורים יש להם סידרה אחת נכון צמוד 5.22 תרשום אותה,
אלי: טוב
גולן: אזורים שבע ושמונה... חבס שלוש תרשום אותו גם, חברה לישראל אגח 7...
אלי: חברה 7, כן
גולן: אני רוצה שתתחיל למלא לי גם מהאגרות האלה
אלי: לקנות באגרות האלה
גולן: תתחיל לקנות, תראה אני לא יודע אם אתה תגמור את כל ה 17 מיליון היום
אלי: כן
גולן: אני לא יודע, אז מה שנקרא על החשבון
אלי: כן, לא אבל למי לתת...
גולן: אותו באותה חברה אתה עושה את זה
אלי: לא, הבנתי, אבל למי לתת עדיפות, לרכישות של הימים האחרונים?
גולן: כן, כן, קודם כל אגח ד' של מליסרון זה קודם כל
אלי: לא, בסדר, אז אני...
גולן: אני מתחיל איתך עבודה חדשה, עבודה חדשה ואנחנו נמשיך אותה גם מחר, מחר אתה תקבל כסף חדש
אלי: לא לא בסדר, אז היום את כולי אני שם... (צוחק).
גולן: כל כולך אתה שם על אגח ד' כדי לעמוד במשימה - אתה צריך להגיע ל - 117.
אלי: נשתדל.
גולן: תשתדל, בדיוק. עכשיו מעבר לזה אתה לא תפרק הרי את כל המחסנית.
אלי: בטוח בטוח, אני מקווה. תלוי מה יהיה... כן...
גולן: בטוח שלא.
אלי: למחר אני אהיה איתך בקשר על הניירות האלה ומתחילים לעבוד עליהם.
גולן: תתחיל לעבוד גם על הניירות האלה, אתה יכול כבר עכשיו להתחיל כי זה אתה לא תצליח בכמויות
אלי: בסדר
גולן: בסדר, אז גם תתחיל לעבוד על זה ונראה מה תצליח לעשות היום
אלי: עובד על זה
גולן: יופי ביי
אלי: להתראות"
176.לפי המאשימה, ניתן לראות כי לוי מביע שביעות רצון מקיומם של קונים נוספים. בנוסף, גם כאן, לפי המאשימה, ניתנות הוראות מפורשות על ידי מדר להעליון לתמוך ולהשפיע על השער לקראת ההנפקה. זאת ה"משימה" שלו, "להגיע ל-117".
177.באשר לשיחה זו, מדר הודה כי הוראותיו היו במטרה להשפיע על השער. אולם, הוא טען כי המטרה העיקרית והדומיננטית גם אז הייתה השקעה מוצלחת. כך, יחד עם ההוראה להגיע ל-117, הבהיר מדר להעליון כי עליו לא "לפרק את כל המחסנית", קרי, לא להשתמש בכל סכום ההשקעה. זאת, לפי מדר, כיוון, וכפי שנראה באותה שיחה, תוכננו בין מדר והעליון אפיקי השקעה נוספים.
178.לוי טען כי העובדה שעופר פיתוח לא מהווה את הרוב במסחר בנייר הערך מעידה על רצונם של משקיעים לרכשו, וכי צפויים משתתפים רבים בהנפקה (פ/27.12.2012, 639, 29-24). לפי לוי, בכך אין כל פסול.
179.כאמור, בנוגע לשיחה זו קיימת מחלוקת מצומצמת בין המאשימה לבין לוי. האחרון טען כי לא נכח בחדר במהלך חלקה השני של השיחה, החלק בו מדר נתן הוראות מפורשות להעליון בנוגע לשער נייר הערך. לפי לוי, לאחר שהוא ביקש ממדר להעביר להעליון את רשימת האג"ח הנוספות לרכישה לא שומעים אותו מדבר יותר. לראיה, גם בסיום השיחה לא נשמע לוי נפרד לשלום מהעליון. משמעות הדברים לטענת לוי היא שלאחר דבריו האחרונים שנשמעו יצא מהחדר בו התנהלה השיחה. עוד טען לוי כי נקיטת המילה "רגע" בדבריו האחרונים מלמדת כי לאחר דברים אלו עזב את המקום. לטענתו זו אמירה טבעית של מי שמבקש להתערב בשיחה כדי להשלים דבר מה לפני שהוא יוצא.
180.על מנת לתמוך את גרסתו, הביא לוי חוות דעת של מומחה - גב' סימה שגב, לשעבר ראש מעבדת הקול הארצית של המחלקה לזיהוי פלילי במשטרה ומומחית לבחינה וניתוח של קלטות (להלן: "שגב").
181.ממצאיה של שגב הם כדלקמן נ/44:
"בתחילת ההקלטה נשמע צליל חיוג. גולן מתקשר לאלי.
מצאתי סימנים לכך שעם תחילת השיחה מתבצעת שיחה דרך הרמקול.
...
בהמשך נכנס אבי לשיחה, כפי שמתועד בתמליל, ומדבר דרך הרמקול של מכשיר הטלפון, כך שכל שלושת הדוברים שומעים זה את זה.
לאחר שאבי אומר 'תן לו את זה' נשמעת נקישה. לא ברור מהו מקור אותו רעש שנשמע, אולם מצאתי סימנים המצביעים על כך כי לאחר מכן הרמקול הושתק והשיחה בין גולן לבין אלי מתנהלת באופן 'רגיל', דרך האפרכסת."
182.בחקירתה הנגדית של שגב, הועלתה על ידי המאשימה תמיהה בנוגע לחוסר הבהירות של חוות הדעת. לפי המאשימה, גם חוות הדעת לא מצביעה על נקודה מסוימת בה הופסקה שיחת הרמקול, אלא רק על "טווח זמנים" בו קיימות "אינדיקציות" לכך שהשיחה עברה ממצב רמקול למצב אפרכסת (פ/13.2.2013, 1258):
"ש: נכון. ולמעשה מה שעוד הבנתי, הצלחתי ללמוד, זה שגם אחרי ששומעים את זה באוזן יותר מקצועית, אי אפשר להגיד חד משמעית שהיה כאן מעבר מספיקר לשפורפרת.
ת: אין פה חוות דעת חד משמעית, יש אינדיקציות שהראיתי אותן. גם כתבתי וגם הדגמתי. אמרתי שמה שמצאתי, מצביע על האפשרות הזו.
ש: על האפשרות הזו.
ת: זה מצביע על כך. בדקתי את זה כשלעצמו, ראיתי הבדלים בין החלק הראשון לחלק השני כמו שהצבעתי עליהם וגם עשיתי ניסוי לתקף את הממצא הזה.
...
ת: נכון, כי לא ראיתי נקישה משמעותית שאני יכולה להצביע עליה ולהגיד זאת הנקישה. וגם בניסויים שעשיתי, לא היה משהו מובהק. זה מצביע על הרמת השפורפרת, זה לא מצביע על הרמת השפורפרת. אין פה היקף של מחקר, אבל מה שעשיתי הצבעתי על אינדיקציות.
ש: ולמרות, שוב, בגלל שאת לא מצביעה על נקישה, וקראתי את חוות הדעת פעם או פעמיים, את לא יכולה, בגלל חוסר המובהקות שלנו, אנחנו שואלים מושגים ממומחים קודם, אבל חוסר המובהקות שלה, את לא יכולה להגיד בדיוק מה השלב בו עברו לספיקר.
...
ת: נכון, לא מצאתי נקודה ספציפית מובהקת שבה אני יכולה להגיד בנקודה הזו. אבל יכולתי להצביע על המקום כשזה אחרי שאבי אומר, בהקלטה 'תן לו את זה', יש שם אחר כך כמה משפטים שאחד נכנס לדברי השני ואחר כך שומעים בצורה,
ש: מתישהו אחרי זה.
ת: כן. מתישהו אחרי זה.
ש: מתישהו אחרי זה מתחילות האינדיקציות שאת מתארת.
ת: נכון."
בנוסף, את אותן אינדיקציות, ניסתה המאשימה להעמיד במבחן והציעה אפשרויות נוספות שיכולות לגרום לקיומן (שם, 1259, 8 - 1260, 23):
"ש: אני מהייעוץ שקיבלתי, הובהר לי שקיימות אפשרויות נוספות, למשל אחת מהן יכולה להיות שהדובר יתקרב לספיקר.
ת: לקחתי את זה בחשבון. עכשיו בהינתן ההקלטה כפי שהיא, היא הקלטה מאוד יציבה. לא ראיתי דברים חריגים בין הדוברים. אין תחושה שמתרחש משהו באותה סביבה, יוצא דופן. היא מתנהלת בצורה יציבה ולכן חשבנו על האפשרות הזו, אבל זה לא נראה כגורם משפיע בשיחה הזו.
ש: את התשובה הזו לא כל כך הבנתי. אני רוצה לחדד אותה.
ת: זה נקודה נכונה, אבל בשיחה הזאת לא ראיתי הבדלים כאלה ממרחק, מקרוב יש די, עושה רושם שדיברו. לא הייתי שם אבל מתוך הנתונים של ההקלטה, ההקלטה יציבה, לא ראיתי השתנויות חריגות בקולות הדוברים, ברעשים הסביבתיים, לכן לא נראה לי שזה משתנה פה המרחק, אלא שזה פחות או יותר היה,
ש: כן אבל מכיוון שאת בעצמך אומרת שזה לא מאה אחוז, שזה מה שהיה. יש דברים נוספים שיכולים לגרום, זאת אומרת, יכול להיות שלא סגרו את הספיקר ועדיין הממצאים מה שאת בדקת. זו אפשרות קיימת.
ת: זה מה שנראה לי, הצבעתי על זה, ביססתי את זה וזאת האפשרות שהכי נראית לי.
...
ש: זה לא סביר שהוא התקרב לספיקר?
ת: לא נראה לי בהקלטה הזאת, כיוון שלכל ארכה יש איזו יציבות בקולות, בעוצמות. לא בדקתי את זה, לא התבקשתי להתייחס לזה,
ש: אז איזה עוד אפשרויות יש כשאת אומרת שזה לא חד משמעית?
ת: אה, לא יודעת. שאלו אותי שאלה ספציפית, אני לא הלכתי ובדקתי את כל האפשרויות שבעולם בהקלטה הזו. שאלו אותי שאלה מאוד ספציפית. אמרו לי: האם, זרקו שאלה, אמרתי בדקתי את ההקלטה, אמרתי בנקודה הזו, בסביבה הזו של ההקלטה נראה שיש שינוי כפי שציינתי בפרמטרים ובדקתי אותה כדי להגיד שזה לא רק המצאה, ביססתי את זה. זה מה שעשיתי, לא עשיתי מחקר מקיף על כל האפשרויות. שאלו אותי שאלה ספציפית ועניתי עליה."
183.התביעה לא הביאה חוות דעת של מומחה מטעמה לעניין שיחת הטלפון.
184.לאחר שקראתי ושמעתי את דבריה של שגב בחוות דעתה אל מול תשובותיה בחקירה נגדית, אני מקבל את האמור בחוות דעתה. ראשית כפי שצוין לא הוגשה חוות דעת נגדית שסותרת את האמור בחוות דעתה של שגב. זאת ועוד, גרסתה המפורטת בחוות הדעת לא קרסה בחקירתה הנגדית ועמדה איתנה. התביעה אמנם הצביעה על אפשרויות נוספות שיכולות, אולי, לגרום לאותן אינדיקציות עליהן מצביעה שגב, אך אין די לטעמי בהפרחת אפשרויות אלו לחלל האוויר כדי לקעקע את חוות הדעת. כידוע, תפקיד התביעה הוא ההפוך, להציג ראיות חותכות ומשכנעות, במיוחד כשמדובר בסוגיה מהותית כגון דא. זאת להבדיל מתפקיד הסניגור שפעמים רבות הוא הצגת חלופה אפשרית.
שגב נשארה בדעתה ולא היה באפשרויות הנוספות שהועלו כדי לפגום בה. לפי שגב, אפשרות סבירה היא כי לאחר דבריו האחרונים של לוי עברה השיחה מרמקול לאפרכסת. כל שהיה בגרסת התביעה הוא להעלות השערות נוספות לממצאיה של שגב, מבלי שאלו נבדקו ובוודאי שלא הוכחו.
185.חשוב לציין, אין בית המשפט מסיק מחוות הדעת כי בהכרח הייתה העברה מרמקול לאפרכסת באותה נקודת זמן. הנתון העובדתי שעולה מהראיות הוא כי ישנם סיכויים גבוהים שאחרי דברי לוי, קרי חלקה השני של השיחה, היא נערכה שלא באמצעות רמקול.
186.עוד באותו היום, 1.12.2009, שוחחו מדר והעליון ביניהם פעם נוספת בשעה 15:45 (ת/8יז):
"גולן: מה העדכונים?
אלי: אהה... חכה רגע.
גולן: כמה המחזור? כמה...?
אלי: המחזור... ראשית כל המחיר הוא 117.
גולן: יופי
אלי: לדעתי יש כאלה הלכו שורט בנייר ואז נלחצו... המחזור בכסף 13 מיליון ואנחנו... חכה רגע... ואנחנו... חכה רגע... אנחנו 8 וחצי מיליון ש"ח
גולן: אהה, 60% בערך.
אלי: כן זה יפה. עכשיו לגבי הניירות האחרים התחלתי לאסוף אבל היום אני מעדיף אתה יודע, לאסוף שם...
גולן: אין בעיה, אין בעיה"
בסיכומיה ביקשה המאשימה ללמוד מדברי העליון "המחזור... ראשית כל המחיר הוא 117" כי מה שחשוב אינו המחזור, הכמות שנרכשה, או השגת מחירים טובים ככל שניתן, אלא שמחיר האג"ח נקבע על 117. בהקשר זה ציינה המאשימה כי בין השיחה הקודמת לשיחה זו עברו שעתיים ושמונה דקות, בהן רכש העליון עבור עופר כמות משמעותית מאוד של כ-4.5 מיליון ש"ח ע.נ., ולמרות זאת הדבר החשוב הוא המחיר אליו הגיע האג"ח.
חוות דעת המומחים הכלכליים בתיק
187.לבית המשפט הוגשו שלוש חוות דעת כלכליות של מומחים. מטעם התביעה הוגשה חוות דעתו של הכלכלן יוסי בהיר (ת/9); מטעמו של לוי הוגשה חוות דעתו של פרופ' אבנר קלעי (נ/45) ומטעמו של העליון הוגשה חוות דעתו של פרופ' רוני עופר (נ/43). המומחים מטעם הנאשמים התייחסו גם לחוות דעתו של בהיר. שלושת המומחים נחקרו על חוות דעתם, והצדדים התייחסו לחוות דעת אלו, בעיקר לחוות דעתו של בהיר, בהרחבה בסיכומיהם.
188.התייחסות המומחים רלוונטית לשאלה העובדתית - האם היה ברכישות האג"ח שביצעה עופר פיתוח בימים שקדמו להרחבת הסדרה כדי להשפיע על השער, כדרישת סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך.
189.בנוסף, לטענת המאשימה, ניתן ללמוד מהוראות המסחר שניתנו על ידי העליון, בימים הרלוונטיים, אינדיקציות לכך שהמסחר נועד להשפיע על השער, ולא כדי למקסם את הרווח הצפוי לקונה מהפוזיציה. כך, כאמור בכתב האישום, נעשה שימוש בשיטת הזנבות - הזרמת הוראת רכישה בכמות גדולה במעט מכמות ההיצע הקיים בשכבה הראשונה, המביאה לעסקה בשער השכבה השנייה, אך בכמות זניחה שאינה מייצגת ביקוש אמיתי; ניקוי שכבות - הזרמת ביקוש בשער הגבוה ובכמות העולה על 3 שכבות ההיצע הגלויות, באופן שחושף את שכבות ההיצע הבאות, שהן במחיר גבוה יותר. המאשימה התייחסה בסיכומיה גם לכך שהוזרמו הוראות בכמויות "לא עגולות" מספר דקות זו מזו, כך שייראה כאילו שיש ריבוי רוכשים.
יצוין כי גם לגישת המאשימה, אין בטכניקות הנ"ל כשלעצמן כדי לחשוף מימד תרמיתי אובייקטיבי. אולם, כאשר הטכניקות הנ"ל מצטרפות להודאות מדר והעליון ברשות, ולשיחות המוקלטות, הן מהוות ראיות נסיבתיות התומכות בתזת המאשימה.
חוות דעתם של בהיר וקלעי
190.שתי חוות הדעת הנ"ל היו חוות הדעת הכלכליות המרכזיות בתיק. שתיהן תיארו את המסחר באג"ח וניתחו את ההשפעות שהיו (או לא היו) לרכישות שביצעה עופר פיתוח בימים שקדמו להרחבת הסדרה.
חוות הדעת התייחסו לאופן שבו בוצע המסחר ומה ניתן ללמוד ממנו על כוונת עופר פיתוח ברכישת אגרות החוב בימים שקדמו להנפקה.
191.בחוות דעתו, תיאר בהיר את הליך הנפקת אגרות חוב והשפעת מסחר בסמוך להנפקה של נייר ערך שכבר נסחר, כבענייננו; בנוסף תואר בחוות הדעת מהלך המסחר בניירות ערך בבורסה בתל אביב, הדרך בה נקבעים שערי ניירות הערך וכיצד ניתן להשפיע עליהם. בחוות הדעת מוסברת השפעת מסחר קצר טווח בסמוך להנפקה ואף מנותחת דוגמא של הרחבת סדרה שביצעה חברת שופרסל.
192.בחלקה השני של חוות דעתו, ניתח בהיר את האירועים הרלוונטיים להרחבת אג"ח סדרה ד' מליסרון. הוא הדגים כיצד מסחר קצר טווח הביא לירידת שערים זמן קצר לפני המכרז למשקיעים המוסדיים. כך, כאשר שווי השוק של אגרת החוב גבוה מהמחיר הצפוי במכרז למוסדיים, שבהגדרה כולל הנחה מסוימת, משתלם למשקיעים מוסדיים למכור בשוק החופשי את האחזקות שלהם בנייר בימים הקודמים להנפקה, ולרכוש ניירות ערך מאותו סוג במסגרת ההנפקה. בדרך זו יכולים המשקיעים המשקיעים להפיק רווח חסר סיכון. בהיר הראה בחוות דעתו כי דפוס דומה התרחש לפני הרחבת סדרה שהתרחשה בחודש מאי.
193.בהיר בחן את תנודות שער אג"ח מליסרון ד' בימים הרלוונטיים לכתב האישום ביחס לאגרות חוב קונצרניות בעלות מאפיינים דומים, סדרות ג' ו-ה' של אג"ח מליסרון, וכן שלוש אגרות חוב ממשלתיות צמודות מדד בעלות מח"מ דומה לאג"ח מליסרון סדרה ד'. באותם ימים עלה שער אג"ח סדרה ד' בכ-1.1% בעוד ששערן של שלוש מתוך ארבע אגרות החוב הקונצרניות הנוספות שנבדקו ירד, והרביעית נסחרה ללא שינוי בשער. גם שערן של אג"ח מסדרה ג' ו-ה' של מליסרון ירד באותם ימים ממש. שער אגרות החוב הממשלתיות עלה באותה תקופה בכ-0.5%.
194.בהיר ניתח את פעילות עופר בימים הרלוונטיים לכתב האישום והראה שרכשה את אגרות החוב במחיר הגבוה מהמחיר בו רכשו יתר המשקיעים בסדרה ד' באותו יום ולמעשה "הכתיבה" מחיר לשוק בתור הרוכש הגדול והדומיננטי. להלן השורה התחתונה לגבי ימי המסחר הרלוונטיים:
א. ביום 26.11.2009 רכשה עופר פיתוח כ-1.9 מיליון ע.נ של אג"ח ד', שהיוו 72% מנפח המסחר באותו יום. שער פתיחה ביום זה היה 115.70 ושער הנעילה שלו היה 116.15.
ב. ביום 29.11.2009 רכשה עופר פיתוח כ-1.9 מיליון ע.נ של אג"ח ד', אשר היוו כ-97% מנפח המסחר באותו יום. שער הנעילה ביום זה היה 116.44.
ג. ביום 30.11.2009 רכשה עופר פיתוח כ-7.3 מיליון ע.נ של אג"ח ד', אשר היוו 62% מנפח המסחר באותו יום. שער הנעילה באותו יום היה 116.19.
ד. ביום 1.12.2009 רכשה עופר פיתוח כ-9.2 מיליון ע.נ. של אג"ח ד', אשר היוו 72% מנפח המסחר באותו יום. שער הנעילה באותו יום היה 116.99.
195.בהיר הביא בחוות דעתו דוגמאות לדרך בה בוצע המסחר. כך למשל:
א. שיטת הזנבות - ביום 29.11.2009 בשעה 14:52 נראה ספר הפקודות כך:
קניה (ביקוש)
|
מכירה (היצע)
| |||
מחיר
|
כמות
|
מחיר
|
כמות
| |
שכבה 1
|
116.35
|
37,167
|
116.45
|
247,902
|
שכבה 2
|
116.25
|
340,987
|
116.50
|
26,582
|
שכבה 3
|
116.20
|
289,043
|
116.55
|
250,000
|
בשעה 14:53 הוזרמה עבור עופר פיתוח הוראה לקניית 247,903 ע.נ אג"ח בשער 116.50, כמות העולה ב-1 בלבד על הכמות שהוצעה למכירה במחיר 116.45. כך, נרכשה כל שכבת ההיצע הראשונה תמורת כ-290 אלף ש"ח, ונרכשה אגרת בודדה מהשכבה השנייה בסכום של 1.165 ש"ח. אולם, כתוצאה מאותו "זנב", אותה אגרת יחידה, עלה שער האג"ח ל-116.50, מבלי שבוצעו עסקאות מהותיות בסכום זה.
ב. ריבוי רוכשים - בהיר נתן בחוות דעתו דוגמאות למצב בו שתיים ואף שלוש שכבות הביקוש אוכלסו על ידי הוראות עופר פיתוח בכמויות שונות ובמחירים שונים.
ג. ניקוי שכבות - ביום 1.12.2009 בשעה 10:41 נראה ספר הפקודות כך:
קניה (ביקוש)
|
מכירה (היצע)
| |||
מחיר
|
כמות
|
מחיר
|
כמות
| |
שכבה 1
|
115.81
|
100,000
|
116.07
|
150,000
|
שכבה 2
|
115.80
|
472,521
|
116.08
|
765,000
|
שכבה 3
|
115.57
|
78,000
|
116.10
|
350,000
|
בשעה 14:43 הוזרמה עבור עופר פיתוח הוראה לקניית 1,400,000 ע.נ. בשער 116.19. הוראת רכישה זו "ניקתה" באופן מיידי את שלוש שכבות ההיצע הגלויות, וחשפה שכבת היצע נוספת שהייתה נסתרת מעיני הציבור בשער 116.15. שער האג"ח עלה בעקבות רכישה זו ל-116.15. פעולות דומות בוצעו מספר פעמים במהלך אותו יום. יש להזכיר שזה היום בו הורה מדר לעליון "להגיע" ל-117.
196.בסוף חוות דעתו סקר בהיר את ההשקעות האלטרנטיביות שעמדו בפני עופר פיתוח. הוא הזכיר כי גם אם נבחנו אגרות חוב נוספות בתנאים דומים ונמצא כי רכישת אג"ח מליסרון סדרה ד' היא ההשקעה הטובה ביותר, היה ביכולתה של עופר לרכוש את אגרות החוב במהלך ההנפקה.
197.הצדדים התייחסו בהרחבה לעובדה כי בטרם ניתנה חוות דעתו הסופית של בהיר, הוא העביר לפרקליטות חוות דעת ראשונית בחודש מרץ 2011 (להלן: "חוות דעת מרץ"; נ/23).
א. בעמ' 4 לחוות דעת מרץ כתב בהיר בנוגע ליום 30.11.2009 כך:
"פעילות עופר פיתוח לא הביאה לעליית שער הנעילה לעומת שער הפתיחה ביום מסחר זה.
יש מספר מקרים של 'הקפצת' שער מכוונת למדרגה הבאה על ידי קנייה קטנה יחסית משכבת המחיר הגבוהה יותר, אך זו אינה הקפצת שערים אגרסיבית.
אין ספק כי בשלב הנעילה קיימת מעורבות מאסיבית יחסית של עופר פיתוח, אך בפועל ירד שער הנעילה מתחת לשער שנקבע סמוך לתחילת שלב הנעילה.
לאור אלו קשה לקבוע מנתוני המסחר בלבד כי הסוחר ניהל ביום זה פעילות מוכוונת עליית שער והפער בין המחיר שבו רכשו עופר פיתוח את אגרות החוב אינו שונה באופן מהותי מהשער בו רכשו מוכרים אחרים את אגרות החוב הנ"ל."
ב. בעמ' 9 לחוות דעת מרץ הוא כתב בנוגע ליום 1.12.2009 כך:
"ניתן לפרש את פעילות המסחר ביום לשני כיוונים שונים:
האחד:
בוצעה כאן פעילות מכוונת להעלאת השער עד ל-117.
השני:
הסוחר קיבל הוראה לרכוש אגרות חוב בכמות גבוהה עד לשער 117. משראה הסוחר כי עד שעה 14:00 רכש רק 3.43 מיליון ע.נ העלה בהדרגה את מחיר הקניה המבוקש עד שרכש את כל הכמות שהונחה לקנות. חשוב לציין כי חבר הבורסה מקבל עמלה בגין ביצוע הפעולה.
לאור אלו קשה לקבוע חד משמעית, מנתוני המסחר בלבד, כי הסוחר ניהל ביום זה פעילות מוכוונת עליית שער, גם אם התוצאה היא שעופר פיתוח רכשה את אגרות החוב בשער ממוצע העולה בכ- 0.85% מעל לשער הממוצע בו רכשו הקונים האחרים את אגרות החוב."
את חוות דעת מרץ כתב בהיר בהתבסס על נתוני המסחר בלבד. בין חוות דעת מרץ לחוות הדעת הסופית והמלאה, הועברו לידיו הקלטות השיחות בין מדר להעליון, וכפי שעולה בבירור מחוות דעתו, כמו גם מעדותו בבית המשפט, אליה אתייחס בהמשך, היה בהן כדי לשכנע את בהיר באופן חד משמעי כי הוראות המסחר שהוזרמו על ידי העליון בשמה של עופר פיתוח נועדו להשפיע על שער אגרת החוב לקראת הרחבת הסדרה (פ/2.12.2012, 323-322; שם, 366-364).
198.עיקר מסקנות חוות דעתו של בהיר היו:
א. כמו במקרים אחרים, בימים הסמוכים להרחבת סדרה ד', התפתחה פעילות מסחר קצרת טווח. במקרה זה, בניגוד להרחבת מאי, עופר פיתוח ביצעה רכישות גדולות של אגרות החוב.
ב. ביום 1.12.2009, בעקבות ההנחיה של מדר להעליון להגיע לשער מטרה של 117 אג', בוצע ניסיון (מוצלח) להעלות את מחיר האג"ח בהתאם. הוראות המסחר של העליון בחלק השני של יום המסחר הזה נועדה להחזיק את מחיר האג"ח ברמה של 117 אג'.
ג. פעילות הרכישה המאסיבית של עופר פיתוח, הנוכחות הדומיננטית בצד הקונה (69% ממחזור הקניות) ואופן ביצוע הרכישות, הם הגורם המרכזי לעליית שער אג"ח סדרה ד'. הרכישות המאסיביות של עופר פיתוח "ספגו" את עודף ההיצע שהוזרם על ידי המוכרים בחסר (כ-18 מיליון ע.נ.) ובכך מנעו את ירידת השער של האג"ח.
ד. אילו רצתה עופר פיתוח לקנות את האג"ח בשער הטוב ביותר להשקעה, סביר להניח שהיה כדאי לה להמתין לירידת השער, ולרכוש את האג"ח במסגרת ההנפקה.
ה. למליסרון היה אינטרס מובהק בהצלחת ההנפקה ובמחיר בה תתבצע, כך שכל עליה של אגורה בשער האג"ח הייתה מניבה למליסרון תמורה נוספת של כ-1.46 מיליון ש"ח.
199.הסניגורים, ובראשם באי כוחו של לוי, טענו בתוקף כי אין זה מקומו של מומחה כלכלי להאזין ולפרש כוונה העולה משיחות טלפוניות. לעמדתם, הסקת מסקנות מסוג זה היא נחלתו הבלעדית של בית המשפט, ועל המומחה היה להתמקד בניתוח פעולות המסחר "נטו". לטענתם, מחוות דעת מרץ עולה בבירור כי מנתוני המסחר לא ניתן ללמוד בוודאות מה הייתה מטרת המסחר - וזו צריכה להיות השורה התחתונה של עדות המומחה. הסניגורים הסבירו כי לפני חוות דעת מרץ סירבה הפרקליטות להעביר לידי בהיר את ההקלטות (פ/ 6.12.2012, 488-487), ורק כשנוכחה כי הוא אינו מסוגל להגיע למסקנות הנדרשות לה, העבירה לו את החומר הנוסף שביקש.
מדר טען בסיכומיו באריכות כי חוות דעתו של בהיר הייתה מוטה, במיוחד כאשר משווים אותה לחוות דעת מרץ. עוד נטען, כי אמנם בהיר הסביר שהאזנה לשיחות המוקלטות הבהירה לו את כוונות הרוכשים, אולם קונקרטית, הוא התייחס בחוות דעתו רק לשיחה בה התבקש העליון להגיע לשער של 117 אגורות, ולא הבהיר כיצד היה בכך להשפיע על ניתוח שלושה וחצי ימי המסחר שקדמו לכך.
לטענת המאשימה, לא רק שאין פסול בהתייחסותו של המומחה מטעמה למכלול ההוראות לרבות הנחיות שהלקוחות נתנו לסוחר, אלא שזו הדרך היחידה שמשקללת את כל הנתונים הרלוונטיים. לטענתה, דווקא התעלמות מטיב ההנחיות היא הלוקה בחסר ככל שכוונתו של המומחה לקבוע מסמרות בקשר לכוונת המומחים. המאשימה הבהירה כי חלקה העיקרי של חוות הדעת עוסק בהשפעה עצמה על השער ולנושא זה אין לשיחות כל נגיעה. היא הוסיפה, כי ככל שטענת ההטייה של המומחה מכוונת למסקנתו שהייתה מטרה של השפעה על השער, האזנה לשיחות לא רק שלא מטה אותו, אלא מאפשרת לו לראות את מכלול העובדות הרלוונטיות ולקבל החלטה אובייקטיבית ומקצועית.
בעניין זה מקובלת עליי עמדתה של המאשימה, בהקשר זה שאין בהאזנה לשיחות כדי להטות את המומחה. מר בהיר אמנם אינו בפוזיציה לקבוע מה הייתה כוונת הנאשמים כאשר ביצעו את הרכישות בדרך שבה בוצעו, זה תפקידו של בית המשפט. אולם, אינני מוצא פסול בהבעת העמדה של המומחה בנוגע לעניין, לאחר שהצליב את נתוני המסחר עם ההוראות המוקלטות. בכל מקרה, המשקל של עמדתו בעניין זה אינו גבוה כלל ועיקר, וכפי שיפורט להלן, לאור הראיות הנוספות בתיק, עמדתו אינה נדרשת להכרעה.
טוב שטיוטה ראשונית נכתבה בהתבסס על נתוני המסחר בלבד, ורק לאחר מכן נוספה לה "שכבה נוספת", הכוללת הסקת מסקנות בהתבסס גם על נתונים נוספים. כך עמדו בפני בית המשפט, גם אם לא זאת הייתה כוונת המאשימה, שני שלבי הניתוח.
בבית המשפט, מצאתי את עדותו של בהיר עקבית וקוהרנטית. בהיר לא חזר בו בשום שלב מהאמור בחוות דעת מרץ - מנתוני המסחר לבדם לא ניתן היה להסיק באופן חד משמעי מה הייתה מטרת הרכישות, אולם הסביר שההאזנה לשיחות המוקלטות, בתוספת נתונים נוספים שאסף בעצמו ממקורות שונים, שכנעה אותו, בהתבסס על נסיונו ומומחיותו בשוק ההון, כי הרכישות בוצעו על מנת לתמוך בשער האג"ח ערב ההנפקה.
