200.פרופ' קלעי, אשר הגיש את חוות דעתו לאחר שנכח במהלך עדותו של בהיר בבית המשפט, סקר גם הוא את התנהלות המסחר בשוק אגרות החוב, המשקיעים הפעילים בו, השיקולים שמנחים אותם במהלך המסחר, וההבדלים בין מסחר באגרות חוב לעומת המסחר במניות.
201.פרופ' קלעי הדגיש כי ערב הרחבת הסדרה, 99.7% מאג"ח סדרה ד' הוחזקו על ידי 22 גופים מוסדיים, המחזיקים במחלקות מחקר שמסוגלות להעריך את שווי אגרות החוב של מליסרון באופן עצמאי.
בארבעת הימים שקדמו להרחבה רכשה עופר פיתוח אג"ח סדרה ד' בכ-24 מיליון ש"ח. כ-75% מאגרות החוב נקנו משורטיסטים, והיתרה ממשקיעים מוסדיים. קלעי למד מהעדר תגובה קיצונית של המוסדיים, שמכרו רק 1.5% מהחזקותיהם באג"ח סדרה ד', לעליית שער האג"ח בימים שקדמו להרחבה, כי מחיר האג"ח היה סביר בעיניהם.
202.לאחר שניתח את נתוני המסחר לימים הרלוונטיים קבע פרופ' קלעי בחוות דעתו כי אי אפשר לדחות את ההשערה שהשינויים במחיר אגרות החוב סדרה ד' של מליסרון בכל אחד מהימים שקדמו להרחבה, אינם שונים משינויי מחירן בימים אחרים. פרופ' קלעי מצא עוד כי שינויי המחיר של אג"ח סדרה ד' של מליסרון, אינם שונים מהשינויים שחלו ב-44 אגרות חוב אחרות בתקופת הרחבתן.
203.פרופ' קלעי קבע כי מבחינה כלכלית, רכישותיה של עופר פיתוח בימים הרלוונטיים תואמות את התנהגותו של משקיע המבקש לנצל הזדמנות להשקעה. לטענת הסניגורים, משמעות הדבר היא שפעילות הרכש מתיישבת עם רצון לבצע השקעה אמיתית.
פרופ' קלעי גם הסביר כי האלטרנטיבות לרכישת אגרות החוב בבורסה, אליהן התייחס בהיר, היינו רכישה בהנפקה או בעסקה מחוץ לבורסה, היו מחייבות את פרסום העובדה שעופר פיתוח היא הרוכשת, דבר שהיה מהווה איתות חיובי לשוק, וגורר עליית מחירים ואובדן ההזדמנות העסקית.
בעניין זה, יש לציין את עמדתו של לוי בנוגע לאלטרנטיבות האלה. לטענתו, רכישה מחוץ לבורסה מעולם לא עמדה על הפרק, ובנוגע לרכישה במסגרת ההנפקה - לעמדתו מדובר דווקא באיתות שלילי לשוק. מעבר לעובדה הטכנית שהדבר היה מחייב תיקון לתשקיף, אם עופר פיתוח הייתה משתתפת בהנפקה, היה בכך כדי לשלוח מסר לפיו מליסרון אינה עומדת על רגליה ונדרשת לה "תמיכה" של בעלת השליטה.
204.בשורה התחתונה, פרופ' קלעי בדק ומצא שאם כוונת הרוכש הייתה להעלות את שער האג"ח, הוא פעל באופן לא יעיל על מנת לעשות כן (פ/24.1.2013, 966, 30-25):
"...אני מבין, התיזה של התביעה אם אני מבין אותה נכון זה שעופר פיתוח רכשה בשוק, להעלות את המחיר בשוק, כדי להעלות את המחיר בהנפקה. זאת התיזה. ועכשיו אני בא ושואל ואומר אוקיי, נגיד, נניח שזה מה שהם רוצים לעשות, אז אני שואל את עצמי קודם כל, האם הם בחרו באבניו הנכון לעשות את זה. האם בן אדם שרוצה לעשות את הדבר הזה, להשפיע על המחיר בשוק כדי להשפיע על המחיר בהרחבה, האם הוא עשה את זה נכון."
ובהמשך הדברים נאמרו באופן חד משמעי (שם, 970, 30-21):
"ת. אני יכול להגיד דבר אחד. מהניתוח של הנתונים חד משמעית אינני יכול לשלול את ההנחה שמטרתם הייתה הזדמנות השקעה שהייתה קניה טובה. באותה מידה אני לא יכול לשלול את ההנחה שהיה להם גם תועלת מזה שהמחיר עלה וזה עזר להם בהרחבה. אינני יכול לשלול את זה. אבל ברור לי לגמרי שיש פה פעילות כלכלית לגיטימית שנובעת מרצון לנצל הזדמנות השקעה. זה ברור לי חד משמעית.
ש. עכשיו כשאני אומר לך, שהם החליטו להוסיף כמויות נוספות מ-20 מיליון למשל ל-24 מיליון, כדי לשרת את המטרה של השער, את זה אתה יכול לשלול?
ת. לא יכול לשלול."
עם כל הכבוד לחוות דעתו המלומדת של פרופ' קלעי, ועל אף הלשון החד משמעית בה נקט (במהלך החקירה בלבד - שכן חוות הדעת הכתובה זהירה יותר), בעיני היא אינה נוגעת לנקודה העיקרית בתיק בכל הנוגע לפעילות המסחר עצמה. והיא, מה הייתה הכוונה שעמדה מאחורי ההוראות שהעביר מדר להעליון, והדרך שבה העליון הוציא הוראות אלה לפועל. כאמור, פרופ' קלעי לא האזין לשיחות המוקלטות, אלא ביצע ניתוח בהתבסס על נתוני המסחר בלבד. בעניין זה, צודקים הנאשמים כאשר הם טוענים כי חוות דעת קלעי, תואמת במידה רבה את חוות דעת מרץ של בהיר, ואף את עמדתו הסופית של בהיר כפי שבאה לידי ביטוי מפורש בבית המשפט.
היינו, נתוני המסחר כשלעצמם אינם מוכיחים באופן חד משמעי כי מטרת הרכישות הייתה העלאת השער. המומחים מסכימים למעשה, כי מניתוח של נתוני המסחר לבדם, ניתן להסיק כי ייתכן שהונעו משיקולים כלכליים. אולם - נתוני המסחר אינם עומדים לבדם.
אזכיר כי מדר הודה במפורש כי הגעה לשער של 117 אגורות התיישבה גם עם רצונו בהצלחת ההנפקה, וכי הוא "נסחף" בהוראותיו להעליון. אולם, מדר טען כי מטרה זו הייתה משנית למטרה העיקרית של רכישת כמות גדולה של אגרות חוב במחיר שתואם את הציפיות של עופר.
חוות דעתו של פרופ' רוני עופר
205.פרופ' עופר, שכאמור מסר חוות דעת מטעמו של העליון התייחס לשתי שאלות:
א. מה השיקולים העומדים בבסיס החלטות מסחר באגרות חוב?
ב. האם סביר שמשקיע יצליח להשפיע על מחירה של אגרת חוב במכרז של מוסדיים באמצעות פעילות באגרות חוב הנסחרות במסחר השוטף.
206.פרופ' עופר הסביר בחוות דעתו כי השקעה באג"ח נמדדת על פי התשואה לפדיון של אותה אג"ח לעומת הסיכון שאותה אג"ח לא תיפרע כמובטח. על בסיס התשואה הנדרשת על ידי המשקיע מחושב המחיר הכלכלי אותו הוא מוכן לשלם, ומחיר זה הוא שרלוונטי להחלטת ההשקעה.
207.עוד הסביר פרופ' עופר בחוות דעתו כי במסגרת מכרז למוסדיים, שהם משקיעים מתוחכמים בהגדרה, לא יושפע מחיר המכרז מתנודות מסחר בשוק המשני. כך, גם אם מחיר האג"ח עלה כתוצאה מביקושים שהזרים משקיע כזה או אחר, משקיעים מתוחכמים לא יציעו מחיר שמשקף תשואה נמוכה מהתשואה הנדרשת לצורך השקעה באגרת החוב העומדת למכרז.
208.מעבר לכך, לפי פרופ' עופר, אם פעולה של סוחר זה או אחר תגרום לעלייה או ירידה מלאכותית בשער, יווצר פער בין התשואה הנדרשת למחיר בשוק - פער שמשקיעי ארביטראז' מזהים וסוגרים תוך כדי מסחר.
209.פרופ' עופר התייחס גם ספציפית לשאלה אם משקיע יכול היה להשפיע על מחירה של אג"ח מליסרון ד' במסגרת מכרז המוסדיים. לטענתו, מכוון שמליסרון הנפיקה מספר סדרות אג"ח, עלייה מלאכותית בשער אג"ח מסדרה אחת, מוביל לעלייה באטרקטיביות של הסדרות האחרות, וירידה בביקוש לסדרה ששערה עלה. לסיכום, הוסבר בחוות הדעת כי משקיע מתוחכם לא יציע הצעת מחיר המתבססת על מחיר סדרה שעלה לאחרונה, מכיוון שקיימת אלטרנטיבת השקעה באג"ח של אותה חברה ששערה לא עלה באותם ימים.
210.התרשמתי כי גם חוות דעתו המלומדת של פרופ' עופר אינה עוסקת בשאלות הרלוונטיות לתיק זה. גם אם אקבל את חוות הדעת של פרופ' עופר במלואה, ואקבע כי לא הייתה תוחלת בנסיונות להשפיע על המכרז למוסדיים על ידי מסחר באותו נייר ערך בשוק המשני בימים שקדמו למכרז, אין בכך כדי לסייע לטענות הנאשמים.
בהחלט ניתן לבצע עבירה, אף אם בניתוח כלכלי מורכב מתברר כי לא סביר שביצוע העבירה היה מוביל לתוצאות המקוות. כאמור לעיל, די בכך שפעולותיהם של הנאשמים בוצעו במטרה להשפיע על שער אגרות החוב הנסחרות בשוק המשני, והשאלה אם המניע שלהם היה מדויק מבחינה כלכלית תיאורטית, אינה מעלה ואינה מורידה.
בעדותו של פרופ' עופר הוא הבהיר כי לא האזין לקלטות חדר המסחר, לא בחן את נתוני המסחר בימים הרלוונטיים ולא עיין בהודעות הנאשמים בחקירת רשות ניירות ערך (פ/4.2.2013, 1223, 22-8). כמו כן, עלה מעדותו של פרופ' עופר כי אינו מומחה למסחר בשוק ההון ולא עוסק במסחר (שם, 1222-1221).
כך, גם אם נכון הדבר שהמסחר בשוק המשני לא השפיע על המחיר שנקבע בתום המכרז למוסדיים, אין מחלוקת שלהזרמת הביקושים על ידי הנאשמים, הייתה השפעה על שער אגרות החוב שנסחרו בשוק המשני, ואם יוכח שמטרת הזרמת הביקושים הייתה, למצער גם, להעלות את מחיר אגרת החוב, הרי שמדובר במניפולציה אסורה.
211.אין מחלוקת בין הצדדים כי שער אגרות החוב הושפע מהרכישות המאסיביות שביצעה עופר פיתוח. למעלה מן הצורך אציין כי מהתמונה שנפרשה בפניי עולה כי לא ניתן לנתק באופן מלא בין מחיר אגרות החוב בשוק החופשי ובין מחירן בהנפקה. בסופו של יום מדובר באותו נייר ערך. גם בימים שקדמו להנפקה, וכמובן ביום המכרז למוסדיים, היו מחזורי המסחר משמעותיים, וברור שכל משקיע המבקש למקסם את התשואה שלו יבקש לקנות נכס כלשהו במחיר הזול ביותר האפשרי. ניתן להניח שלו היה שער האג"ח בשוק נופל באופן משמעותי, היה גם המכרז למוסדיים נסגר במחיר דומה או נמוך ממנו.
גרסת הנאשמים בחקירות ברשות ניירות ערך ובבית המשפט
212.לוי, מדר והעליון נחקרו ברשות ניירות ערך (להלן גם: "הרשות"), והודעותיהם הוגשו לבית המשפט. בנוסף שלושת הנאשמים העידו בהרחבה בבית המשפט.
חקירתו ועדותו של לוי
213.לוי נחקר במשרדי הרשות שלוש פעמים. בהודעותיו מסר כי הוא מעורב הן במדיניות ההשקעה של החברות בקבוצה (ת/1א, 8-5), והן בהליכי הנפקות כאשר הן מתרחשות (ת/1א, 11, 10-6). עם זאת, לוי טען כי אינו עומד בקשר עם יועצי ההשקעות, לא דיבר עם העליון מעולם, ואינו עוסק בפרטים הטכניים של ההשקעה וכיצד היא מתבצעת לאורך היום (ת/1א, 11-5).
214.לוי טען בחקירתו כי מחיר ההנפקה נקבע ביחד עם החתמים בהתאם לתשואה הראויה, וכי לא הייתה אף שיחה בעניין האפשרות למנוע את ירידת שער האג"ח ערב ההנפקה (ת/1א, 14-13).
215.לוי טען כי לפני שהחליטו לרכוש את אגרות החוב של מליסרון, סדרה ד', התייעצו עם יועציהם המשפטיים, ממשרד גרוניצקי. עוד טען, כי ביקשו להשקיע באגרות החוב הללו בגלל שזו הייתה "ההשקעה הכי טובה בבורסה". הוא סיפר כי בסביבות ספטמבר נכנס כסף רב לקופת החברה, מה שאפשר לרכוש את אגרות החוב, והמהלך יצא לדרך לאחר שעורכי הדין של החברה אישרו שהדיווחים הרלוונטיים לציבור בוצעו (ת/1א, 18-17). שוב ושוב לאורך החקירה התעקש לוי כי ההנחיה שלו הייתה שאגרות החוב יירכשו במחיר הזול ביותר האפשרי וכי לא הייתה כל כוונה להשפיע על שער האיגרת.
216.במהלך החקירה, השמיע החוקר ללוי חלק מהקלטות השיחות של מדר והעליון. לוי שב וטען כי לא היה חלק מהשיחות האלה, אך פרש את הוראות מדר ככאלו המוגבלות בשער של 117 אגורות, תוך ניסיון לאסוף כמה שיותר אג"ח במחיר הזה, משיקולים כלכליים (ת1/א, 30-22). יצוין כי לא לכל האמירות של מדר היה ללוי הסבר. כך למשל (ת/1א, 26, 12-6):
"ש. הסבר את אמירתו של גולן לאלי 'עכשיו תשמע, תכנס, תכנס, אני צריך בשעות האלה שזה יגיע ל...'?
ת. לא יודע.
ש. מה רציתם שיגיע ולאן?
ת. אני לא יודע. רצינו לקנות.
ש. למה דווקא בשעות האלה?
ת. לאו דווקא בשעות האלו, קנינו בימים גם קודם"
217.במהלך החקירה נשאל לוי על חלקו בשיחה מיום 1.12.2009, וספציפית מדוע שאל מה חלקה של עופר פיתוח מהמחזור. תגובתו הייתה שכלל לא זכר את הסיטואציה וככל הנראה מה שעניין אותו זה רק כמה אגרות חוב הצליחה עופר פיתוח לרכוש (ת/1א, 28-27).
218.בחקירתו השנייה, העמיד החוקר בפני לוי מספר פעמים את העובדה שמדר טען בחקירתו כי הייתה כוונה להעלות את השער, בהנחייתו של לוי. אולם עמדתו של לוי לא השתנתה, והוא חזר על הדברים שטען בחקירתו הראשונה. בנוגע למדר, אמר שאם זו עדותו, כנראה שלא הבין נכון את דבריו וטעה אם חשב שהייתה הנחייה כזו (ת/1ב).
219.בחקירתו השלישית (ת/1ג) נשאל לוי מדוע לא דווח על הרכישות שביצעה עופר פיתוח לציבור. בתגובה אמר שבדקו את העניין מול יועציהם המשפטיים, וקיבלו תשובה חד משמעית שאין צורך לדווח. עוד תאר לוי כי ביום 23.11.2009 פורסמו הדוחות הכספיים של מליסרון, ולקראת מועד זה קבעו עורכי הדין כי לא ניתן לבצע רכישות בשל חשש לטענות בעניין מידע פנים.
220.בעדותו בבית המשפט חזר לוי על גרסתו לפיה רכישות האג"ח מושא כתב האישום בוצעו ממטרות כלכליות לגיטימיות.
221.לפי לוי, הנפקת דצמבר לא הייתה הנפקת "אין ברירה", היא לא נבעה מדחיפות או לחץ בנזילות. לטענת לוי מדובר אפוא בהנפקה רצונית של חברה חזקה, שנעשתה בשל תנאי שוק נוחים. לוי הגיב בעדותו לטענה שההנפקה נדרשה לאור דרישת חברת הדירוג מעלות לפיה כדי לשמר את דירוג האג"ח (AA) על מליסרון לשמור על יתרת מזומנים נזילה להשקעה בזמן קצר בהיקף של 100 מיליון ש"ח. בספטמבר 2009, לאור רכישת קניון חוצות המפרץ על ידי מליסרון, יתרת המזומנים בחברה הסתכמה בכ-5.5 מיליון ש"ח (ת/12). כך לוי הסביר בעדותו (פ/27.12.2012, 609, 27 - 610, 2):
"ש. אז אתם צריכים לעמוד בהתחייבות שלכם כלפי מעלות, כלפי הציבור והשוק בעצם,
...
ת. אין לזה דחיפות מיידית, זה לא ש, ש, שהייתה לנו איזו מחויבות כספית שהיינו צריכים לעמוד בה ולא יכולנו לפרוע אותה, או לא היה לנו מאיפה לפרוע אותה, כי בסופו של דבר החברה עדיין יש לה תזרים חיובי ועדיין מכניסה כספים, אבל אם אנחנו נראה שב-30 לספטמבר עמדנו על בערך 6 מיליון שקל בסך הכל בקופה. שזה בהחלט לא מצב שאנחנו היינו שמחים להימצא בו. בגלל זה הלכנו לנושא של הגיוס של ה-180 מיליון שקל. אבל שוב, לא הייתה דחיפות של מהיום להיום צריך להוציא את זה. זה דבר שהיה בתוכנית שלנו, בהחלט, אבל, אהה, ורצינו לבצע אותו, כן."
222.גרסה זו של לוי נתמכת לטענתו על ידי עדותה של גב' יוכי יעקובי, דירקטורית במליסרון וסמנכ"לית כספים בקבוצת עופר, שהעידה שלא היה אילוץ מיוחד שגרם לגיוס הכספים בתזמון שבו תוכננה ההנפקה (פ/11.9.2012, 123, 23-11).
223.לוי טען כי הסיבה להנפקה הייתה ניצול של תנאי שוק טובים ששררו באותה העת. כך העיד לוי בחקירתו הראשית (פ/27.12.12, 600, 17-9):
"כן, כשאני אומר שהייתה, השוק היה בסטגנציה, הוא היה בסטגנציה. עדיין מליסרון זו חברה שהייתה לכל אורך הזמן חברה מאוד מאוד איכותית. היא הייתה עד רכישת קניון רמת אביב, הדירוג שלה היה דאבל A, בעקבות המינוף יתר של קניית קניון רמת אביב, וזה מהיבטים חיוביים, זאת אומרת הדירוג ירד לדאבל A מינוס, זה דירוג מאוד מאוד גבוה ומאוד מאוד נחשב, וכשאנחנו מדברים במיוחד בתקופה כזו של חרדה ובכל זאת יש ל, למוסדיים, היקפי כספים שהם צריכים להשקיע, אז הם מה שנקרא fly to safety ובמקרה הזה מליסרון היא רחת, אחד מהערוצים שהם פונים אליו".
עוד העיד בחקירתו הראשית (שם, 611, 13-7):
"שוב, אהה, זה שהיינו צריכים לגייס, ראינו את הדברים האלה, בלי שום קשר פנתה אליי טל רובינשטיין, ו, ואמרה שיש כאן באמת חלון הזדמנות שכדאי לנצל אותו מבחינת שיעורי הריבית וכדאי לגייס את הכסף, וגם פה אני מתבסס על סמך השיחות שלי עם, אהה, החתמים למיניהם, בראשם טל רובינשטיין, שהיא גם נבחרה פה לרכזת ההנפקה. בעצם היא ריכזה את שלושת ההנפקות האחרונות שלנו. היא ריכזה גםאת ההנפקה במאי, גם את ההנפקה ביוני, וגם את ההנפקה בדצמבר."
ועוד בהמשך (שם, 614, 24 - 615, 2):
"בית המשפט: מה, מה הסיבה לשיהוי ב, בין ההנפקה הקודמת להנפקה הזו.
עד, מר לוי: כי היינו ב, היינו בטו, קודם כל הסכום שרצינו לגייס זה 180 מיליון ואז רצינו לגייס 500, גם היה 50 אז, והתקופה קודם כל השתפרה, בין התקופה ההיא לבין דצמבר חל שיפור. כפי שאני מציין מחירי אגרות חוב, מחירי אגרות חוב עלו, והתשובות ירדו, האווירה הייתה אווירה יותר טובה. היה, היה יותר העזה מבחינת המוסדיים, היה רצון, רצו יותר לקנות, שחררו את היד מ, ממחסומים.
בית המשפט: טוב. אבל זה לא משהו שקשור למליסרון. זה משהו שקשור לשוק.
עד, מר לוי: זה, זה, כן, זה ברור, מליסרון לא עומדת בפני עצמה. היא חלק מהשוק. היא חלק מהשוק. אבל מליסרון בתוך השוק הייתה כזו שלא הייתה צריכה באותה עת אפילו לפנות ו, ולנסות לשכנע יתר על המידה. היה ברור שברגע שמליסרון תצא - יהיה לה ביקוש, בטח ובטח מעבר לסכום אותו אנו שמנו כמטרה לגייס."
224.כמו כן טען לוי כי לא היה חשש שמא ההנפקה תיכשל. לטענתו, היה לו בטחון מלא בהנפקה והוא לא הרגיש שצריך להשקיע מאמצים נכבדים בשיווקה למשקיעים פוטנציאליים. כך העיד לוי בחקירתו הראשית (פ/27.12.12, 614, 18- 23):
"ת: ... בהנפקה הספציפית הזאת רמת הביטחון שלנו הייתה כל כך גבוהה שאפילו לא הלכנו ל-hot show [צ"ל road show - ח' כ']. לא עשינו hot show. זאת אומרת אפילו לא פרסמנו מצגת. זאת אומרת מבחינתנו הנייר השיווקי הזה שהופץ,
ש: ת/32.
ת: ל, לגופים המוסדיים, זה היה מספיק."
225.עוד טען לוי, כי עצם העובדה שההנפקה נדחתה בכחודש ימים, עד לאחר פרסום הדוחות הכספיים - כדי למנוע חשש משימוש במידע פנים - מעידה על כך שלא הייתה דחיפות או אילוץ לגיוס הון. כך העיד לוי בחקירתו הראשית (פ/27.12.12, 611, 24 - 612, 20):
"ת: היות והיינו צריכים את הכסף, והיות וחשבנו שזה חלון הזדמנות שכדאי לנצל אותו מהר, אנחנו, ו, ביקשנו ל, והיות וידענו שיש גם את הדוחות הכספיים, ביקשנו מעורכי הדין שלנו לבדוק אם, כי, שנבין, מליסרון היא חברת נדל"ן מניב, ה, הדוחות הכספיים שלה אין הפתעות, זה לא דברים שאנחנו יכולים לצפות לאיזה הפתעות. ... ה, אין הפתעות, אין הפתעות, ואי לכך גם אנחנו לא חשבנו שהנושא של הדוחות הכספיים הוא מהווה מידע פנים כשמשמעותו במידע פנים שיש בו כדי להשפיע על, על שער המניה, וביקשנו מהם לבחון את הדבר הזה עם,עם רשות,
ש: כשאתה אומר את הדבר הזה, לבחון גיוס טרם,
ת: אם אפשר לגייס טרם פרסום הדוחות הכספיים. ואם נסתכל גם בדיון שהתנהל באותה עת, ושמה מציינים את, את זאב אבלס, ששוב אני חוזר ומזכיר, זאב אבלס היה המפקח על הבנקים, הוא יושב ראש בנק איגוד, הוא מכיר את שוק ההון, הוא יודע מה משמעות דיווחים, מה משמעות. זאב אבלס לדוגמה אמר שהוא לא חושב ש, שהנושא של הדיווח, של הדוחות הכספיים, צריך למנוע את ההנפקה. עורכי הדין פנו לרשות לניירות ערך, והרשות לניירות ערך כהרגלה - תכתבו לנו, תגידו לנו, זה אמרנו אוקיי, עד שנכתוב להם, עד שנקבל תשובה, כבר נפרסם את הדוחות הכספיים, ירדנו מהסיפור הזה, ואמרנו נחכה לפרסום הדוחות הכספיים, והדוחות התפרסמו ב-23 לחודש, ובאמת,
ש: 23 בנובמבר?
ת: בנובמבר.
ש: 2009.
ת: ובאמת למחרת היום הוצאנו את הנייר השיווקי והתחלנו את תהליך ההנפקה. זאת אומרת היינו מוכנים עם ה, עם כל הנושא של הנפקה, טרם הפרסום של הדוחות הכספיים. ברגע שפרסמנו את הדוחות הכספיים, החלטנו לצאת להנפקה."
226.לפי גרסת לוי, בישיבת דירקטוריון מליסרון מיום 4.11.2009, בה הוחלט להנפיק, ההחלטה התקבלה על בסיס הערכתו של לוי כי הריבית בהנפקה תיקבע בשיעור שלא יעלה על 4% (ת/16, 5-4). מחיר המינימום עליו סוכם לבסוף היה 114.6 אג', המשקף לחברה תשואה אפקטיבית מקסימלית של 3.7% (ת/32). כך שלמעשה, טען לוי, הריבית שנקבע הייתה כבר נמוכה יותר מההערכה שנתן לוי לדירקטוריון. מכאן, שמנקודת מבטו של לוי, הוא לא חשש להצלחת ההנפקה ולא היה לו כל צורך לסייע לה. בעדותו בחקירה ראשית העיד לוי (פ/27.12.12, 613, 23-15):
"ש: אהה, אנחנו, המסמך השיווקי זה ת/32, שנייה, אנחנו רואים ב-ת/32 שמחיר המינימום שנקבע במכרז הוא 114.6. כתוב כאן שזה משקף תשואה של 3.6 אחוז.
ת: נכון.
ש: ראינו שההערכה שאתה נתת לדירקטוריון ב-4 בנובמבר הייתה כ-4 אחוז.
ת: נכון.
ש: כלומר כבר מחיר המינימום כאן משקף מצב טוב יותר בעצם מההערכה שניתנה לדירקטוריון.
ת: משמעותית."
227.לוי טען שכפי שהסביר הן בחקירתו ברשות והן בעדותו בבית המשפט, האינטרס המרכזי שעמד בבסיס ההנפקה היה הכמות שהחברה הייתה מעוניינת לגייס, סכום מירבי של 180 מיליון ש"ח. החברה, לפי לוי, לא ראתה חשיבות בפערים קטנים בגובה הריבית. על כן, טענת התביעה כאילו השיקול הדומיננטי של לוי ברכישת אגרות החוב היה העלאת שער נייר הערך, אינה תואמת את המציאות. בחקירתו הראשית העיד לוי (פ/27.12.12, 618, 27 - 619, 11) :
"ש: טוב. עכשיו, אהה, הייתה טענה, או שאלה, שהוצגה לך, גם בחקירה, שמה שהיה לך חשוב בהנפה זה המחיר ולא הכמות. אתה התייחסת לזה גם בחקירתך, אבל בוא, אהה, תתייחס לזה בקצרה גם על רקע,
ת: תשובתי הייתה, ואני חושב שאמרתי אותה גם פה כמה וכמה פעמים, מה שאנחנו ראינו כנגד עינינו זה בראש ובראשונה את הכמות שאנחנו רוצים, ואין ספק שהמחיר הוא, הוא אלמנט בהחלט חשוב, אבל הכמות, ואנחנו הלכנו וגייסנו את אותה כמות שרצינו. לו רצינו לגייס, ואם היינו ממוקדי מחיר, מן הסתם יכולנו, בלא הרבה שינוי, אהה, לגייס ב-116.5, כן? והיינו מ, מגייסים 5 מיליון שקל פחות. לא סכום דרמטי פחות. ואם היינו מגייסים ב-116.1, אז היינו מגייסים 15 מיליון שקל פחות.
ש: אתה אומר את זה רק על יסוד המסמך הזה נ/31, נכון?
ת: אמת. אמת. על סמך הנייר הזה, ב-116.1 היינו מגייסים 131 אלף שקל. להזכירכם אנחנו גייסנו לא 180 מהמוסדיים.
ש: 144.
ת: גייסנו 144. זה לא, אז זה לא, אז 13 מיליון שקל פחות והיינו משפרים את הריבית שלנו עוד יותר. זאת אומרת לא היינו ממוקדי מטרה של ריבית, אלא של כמות."
חקירתו ועדותו של מדר
228.מדר נחקר שלוש פעמים במשרדי הרשות. בחקירתו הראשונה סיפר מדר כי הצד הפיננסי של הקבוצה, ובכלל זה תיק ההשקעות, נמצא בטיפולו של לוי ושלו; מסר שהוא זה שעומד במגע עם העליון בנוגע להשקעות באג"ח, אולם שלוי היה בתמונה כל הזמן - "כל צעד שאני עושה אני לא זז בלי לעדכן את אבי" (ת/2א, 4, 27-15).
229.במהלך חקירתו, מסר מדר כי ההשקעה באג"ח של מליסרון בוצעה משני טעמים - גם מכיוון שדובר בהשקעה טובה מבחינה כלכלית, וגם על מנת להעלות את שער האג"ח (ת/2א, 12-11):
"ש. ... האם זה היה האינטרס שלכם שהאג"ח ייסחר במחיר גבוה כמה שיותר בעת ביצוע ההנפקה.
ת. כן.
ש. האם דיברתם על זה אתה ואבי?
ת. אני מבקש להתייעץ עם עורך דין על מנת שלא אכשל בלשוני אני פעלתי לטובת החברה זו הפעם הראשונה שאני נמצא בחקירה מסוג זה. כן היה לנו אינטרס שהשער יעלה, אני ואבי דיברנו על זה. קיבלנו החלטה להשקיע באגרות חוב של סדרה ד', אלף כי ממילא לעופר השקעות יש אג"ח בתיק מהסוג הנ"ל והתשואה בתיק שלה, חשבנו שזו השקעה ראויה.
ש. העברתי את בקשתך לממונים עליי. אני אומר לך שאתם קניתם את הנייר הזה מתוך כוונה שהשער שלו יעלה במהלך ההנפקה תגובתך.
ת. הרכישה של הנייר שירתה שתי מטרות תיק ההשקעות של עופר גם כשעשינו את הפעולה הזו של הקניות היה חשש של פעולות אסורות ולכן פנינו לגורניצקי ושאלנו האם יש איסור שחברה אם קונה אג"חים של חברה בת ונאמר לנו שלא ובנוסף לזה למען הזהירות הודיעו לנו להוציא דיווח לבורסה שבכוונת החברה על מנת שלא יעלה חשש שהחברה עושה פעולות שאולי הן לא חוקיות ונאמר שאין איסור שחברה אם תקנה אג"ח של חברה בת וכדי להיות הכי זהיר הודיעו לנו שאנחנו צריכים להוציא דיווח בקשר עם הרחבת הסדרה שהרחבת הסדרה תתבצע באג"ח ד' כלומר שלא יגידו אתם עושים פעולות ב' וגם רכישות במקביל ולכן הוצאנו דיווח במגנ"א שהרחבת הסדרה תתבצע בסדרה ד'. כלומר היינו מאוד זהירים זו הייתה חוות הדעת שקיבלנו וכך עשינו.
ש. אני שואל שוב האם אחת הסיבות שבחרתם לעשות רכישות כאלה מסיביות דווקא במועד ההנפקה הייתה רצונכם שרכישות אלה יגרמו לעליות השער?
ת. כן.
ש. גם שלך וגם של אבי?
ת. כן
ש. אתה מעוניין להתקשר לעו"ד?
ת. כן."
הציטוט לעיל עמד במרכז דיון מעמיק במהלך המשפט ובסיכומי הצדדים. כפי שיפורט בהמשך, הצדדים טענו בנוגע למשקל האמירות הנ"ל, גם בכל הנוגע למדר וגם בכל הנוגע ללוי, כל זאת לאור כך שהדברים נאמרו לאחר שהנאשם ביקש להתייעץ עם עורך דינו.
230.בהמשך לדברים הנ"ל עדכן החוקר את מדר שהיועצת המשפטית של הרשות מנסה ליצור קשר עם מי שביקש, ומיד המשיך בחקירה:
"ש. ... אתה היית צריך להסביר לברוקר מה לעשות. אם היית אומר לו רק תקנה אז הוא לא היה גורם לעליית שער אלא קונה בשערים נמוכים וזה לא מה שרציתם. תסביר לי שוב בפירוט מה תכננתם.
ת. תראה באופן כללי שאני נותן הוראות לברוקר אני מבקש לא להרוס את המחירים שבשוק שיעשה את זה בשכל שלא יבוא עם כמויות גדולות כאלה ויעוות את השערים. זה באופן כללי. לגופו של עניין ביקשתי ממנו לשמור את המחיר לא להיות במחזורים יותר מידי גבוהים.
ש. לא ביקשת ממנו שיעלה את השער?
ת. לא זוכר אני חושב שביקשתי ממנו שיתמוך בשער. שזה פחות או יותר היה השער שבו הנייר נסחר.
ש. לתמוך זה אומר לא לתת לו לרדת?
ת. כן.
ש. כלומר מה שאתה אומר לי זה שעל מנת שההנפקה תהיה מוצלחת אתם ביצעתם רכישות שמטרתם לתמוך ולדאוג שהשער לא יירד?
ת. בין השאר כן.
...
ש. האם אמרת לו שאתה מעוניין שהשער יגיע ל-117?
ת. אני לא זוכר, יכול להיות אבל אני לא זוכר. אתה צריך להבין עכשיו כשאני פה"
231.כך, מדר בחקירתו הבהיר באופן שאינו משתמע לשני פנים שהאופן בו בוצעו הרכישות נועד לתמוך במחיר שער איגרת החוב לקראת הרחבת הסדרה (ת/א2, 16, 31-17):
"ש. מדוע אמרת לאלי העליון: 'אבל אל תפרק את כל המחסנית היום - אתה יודע אני צריך עוד שבוע הבא?'
ת. כשאני נתתי לו את ההוראות האלה שאינן שונות מהוראות אחרות שאני נותן לו בעניין של רכישות אג"חים לקנות במחירי השוק בתשואה והכוונה היא לא להשפיע בצורה חריגה על השוק.
ש. אני רוצה לנסות שוב להבין את דבריך. אתה אומר שהייתה לכם כוונה להשפיע על מחירי השוק אבל לא להשפיע בצורה חריגה?
ת. כן.
ש. מדוע לא להשפיע בצורה חריגה מה הטריד אתכם?
ת. אני רוצה להסביר זה לא שהיתה לנו מטרה לעשות קניות ומייד לאחר מכן למכור ככה שנעשה השפעה מוקצנת על השער. אנחנו אמנם רצינו שהשער יעלה אבל כמו שאמרתי לך קודם רציתי לתמוך בשער. בכל זאת הסתכלנו על זה גם כהשקעה עבור עופר ואז אין לנו אינטרס שהשער יעלה בהרבה מעל השווי של הנייר עצמו ובכך נגרום לעצמנו בהמשך הפסדים.
ש. אני רוצה שוב להבהיר והסיבה שחילקתם את זה על פני ארבעה ימים היא כך שההשפעה על השער תחזיק מעמד עד לסגירת המכרז?
ת. נכון כדי שההנפקה תצליח ושנסגור את ההנפקה במחיר טוב."
232.מדר מסר גם כי הפעולות שנקט על מנת להשפיע על השער של אגרת החוב היו על דעתו המלאה של לוי (ת/2א, 17, 25-20):
"ש. ואני מבין ממך שאבי היה מודע לדברים שאתה מבצע מול אלי?
ת. אני לא יודע אם הוא הכיר אישית את אלי. אבל הרי עוד הרבה לפני שדיברנו על כך אבי ואני הרעיון עלה בינינו אנחנו קבענו לפעול כך שנגרום להעלאות שער קטנות של אגורה שתיים לפני ההנפקה ולא בצורה חריגה בנייר. מעבר לכך הייתי מעדכן אותו מידי פעם לפעמים ביוזמתי ולפעמים משום ששאל אותי. חשוב להבין שלקראת ההנפקה ברור שהעיניים שלנו היו על הנייר."
233.למחרת החקירה הראשונה, נחקר מדר שוב. הפעם מסר כי המטרה העיקרית של הרכישות הייתה השקעה טובה עבור עופר פיתוח, והתמיכה במחיר לקראת ההנפקה הייתה מטרה משנית בלבד (ת/2ב, 2, 27-15):
"ש. משיטת המסחר שלכם ובפרט לאור השיחות הרבות שנוהלו בינכם ושחלקן הושמעו בפניך במהלך חקירתך עולה תמונה ברורה שאתה מעוניין ששער האג"ח יעמוד על 117 אג' ואתה רתמת את הסוחר אלי העליון למשימה כך שיוציא לפועל את התוכנית שלך ושל אבי לוי. תגובתך.
ת. לא מסכים. המטרה היתה לבצע השקעה באג"ח עבור עופר השקעות זה התלבש גם על נושא ההנפקה היה לנו חשוב להצליח בהנפקה ובגלל זה הזרמנו פעולות קניה בנייר. שכתוצאה מזה השער גם עלה.
ש. מה זאת אומרת כתוצאה מזה השער עלה. אתה אמרת אתמול וכך גם אמרת בהקלטות שהושמעו לך וכך גם בוצע במסחר, שאתה מעונין שהשער יעלה. האם אני טועה?
ת. אתה לא מנסח את זה נכון. ברור שאם קונים נייר מחירו עולה וברור שהצלחה של הנפקה משמעותה לגייס במחיר נמוך הנגזרת של כך שאם המחיר עולה התשואה יורדת והמחיר עולה. וזו היתה מטרה שהיא משנית זה לא כל המטרות היו בפעולה הזאת ראינו לנכון בעופר השקעות נאותה באג"ח ד' של מליסרון בפרט להתחשב באלטרנטיבות שעמדו לנגד עינינו בשוק וזה שירת אותנו."
234.מדר נחקר בשלישית, בקצרה, מספר חודשים לאחר חקירותיו הקודמות. בחקירה זו נשאל אם הועבר דיווח לציבור שעופר פיתוח רוכשת את אגרות החוב של מליסרון. לטענתו, הייתה פנייה ליועצים המשפטיים של הקבוצה בנוגע לכוונה לרכוש את אגרות החוב, וההנחיה של אלו נגעה רק לדיווח שהגיוס מתוכנן להיות באג"ח ד' (ת/2ג).
קבילות חקירתו הראשונה של מדר ברשות ניירות ערך
235.בנוגע לחקירתו של מדר ברשות ניירות ערך נתגלעה מחלוקת בין הצדדים, המאשימה מחד ומדר מנגד, בנוגע לקבילותה ולמשקלה של הודעתו הראשונה. ובפרט, האם זכותו של מדר להיוועץ בעורך דין כובדה כיאות.
236.בתחילת חקירתו הוזהר מדר ויודע בגין הזכויות העומדות לו כחשוד, בזו הלשון:
“ראיתי לפני את גולן מדר אותו זיהיתי עפ"י תעודת זהות ואמרתי לו כי אני, חוקר רשות ניירות ערך עומד לחקור אותו בשל חשד לביצוע עבירות לפי חוק ניירות ערך התשכ"ח-1968, ובכלל זה עבירות של תרמית בניירות ערך, כן אמרתי לו כי אינו חייב לומר דבר, כי כל דבר שיאמר עשוי לשמש ראיה נגדו וכן הימנעותו מלהשיב על שאלות עשויה לחזק את הראיות נגדו ושהינו רשאי להיוועץ בעורך דין.”
מדר הצהיר כי הוא הבין את האזהרה ואת תוכנה.
237.בפתח החקירה לגופה נשאל מדר אם הוא מעוניין להיוועץ בעורך דין. מדר השיב כי אינו מעוניין מכיוון שהוא "עדיין לא יודע במה מדובר", והחקירה המשיכה להתנהל כסדרה.
238.בשלב מסוים, כאשר נשאל מדר בנוגע לאינטרסים שעמדו בבסיס רכישות האג"ח ואם הא שוחח על כך עם לוי, אמר מדר את הדברים הבאים (ת/2א, 11, 24-19):
"ת. אני מבקש להתייעץ עם עורך דין על מנת שלא [א]כשל בלשוני אני פעלתי לטובת החברה זו הפעם הראשונה שאני נמצא בחקירה מסוג זה. כן היה לנו אינטרס שהשער יעלה, אני ואבי דיברנו על זה. קיבלנו החלטה להשקיע באגרות חוב של סדרה ד', אלף כי ממילא לעופר השקעות יש אג"ח בתיק מהסוג הנ"ל והתשואה בתיק שלה, חשבנו שזו השקעה ראויה.
ש. העברתי את הבקשה לממונים עליי. אני אומר לך שאתם קניתם את הנייר הזה מתוך כוונה שהשער שלו יעלה במהלך ההנפקה תגובתך."
239.זמן קצר לאחר מכן שאל החוקר, עידן שוורץ, פעם נוספת האם מדר מעוניין להתקשר לעורך דין. מדר השיב "אני רוצה לדבר עם דן חרמון שהוא ייתן לי עו"ד". בשלב זה נפסקה החקירה לשלוש דקות, משעה 13:15 ועד שעה 13:18 והמשיכה כך (שם, 12, 18-12):
"ש. העברתי את בקשתך לממונים עליי. תסביר בבקשה מה הייתה ההחלטה שלך ושל אבי.
ת תראה קנינו את האג"ח הזה פחות או יותר בתשואות שהוא נסחר בשוק. ברמות האלה קנינו אותו השתדלנו לא לעשות פעולות שהם חריגות מהשוק ללכת עם השוק.
ש. ראשית אני רוצה לעדכן אותך שהיועצת המשפטית שלנו עדכנה אותי שהיא יוצרת כרגע קשר עם דן חרמון. שנית אתה היית צריך להסביר לברוקר מה לעשות. אם היית אומר לו רק תקנה אש הוא לא היה גורם להעלאת שער אלא קונה במחירים נמוכים וזה לא מה שרציתם. תסביר לי שוב בפירוט מה תכננתם."
