120.כאן המקום להזכיר, כי עסקינן בטענה הנוגעת לפעולה "בדרכי תרמית" שבאה לידי ביטוי בכך שהמסחר שמבצע הנאשם מבוצע במטרה להשפיע על השער, ולא משיקולים כלכליים לגיטימיים בלבד. גילוי מלא עומד בבסיסו של שוק הון בריא, שכן הוא מקדם שקיפות והגינות ומקטין פערי מידע בין המשתתפים השונים. אם הנאשם נתן גילוי מלא בזמן אמת לשוק בעניין פעולותיו, יקשה הדבר על התביעה להראות כי הנאשם פעל במטרה להשפיע על השער כאמור. שכן בהגדרה, פעולות המתבצעות בשקיפות אמיתית, בהכרח אינן "תרמיתיות". גם מבחינה כלכלית, כאשר סוחר נותן גילוי מלא, יכולתו להשפיע על השער באופן תרמיתי בדרך כלל מתאיינת. במקרה של גילוי מלא, יתר השחקנים בשוק, בהובלת המשקיעים המתוחכמים, יכולים לקחת בחשבון הן את מהות המסחר שמבוצע על ידי הנאשם, והן את מיהות הסוחר והפוזיציה שלו ביחס לנייר הערך.
הראיות עליהן התבססו הצדדים
ההקלטות
121.כאמור, חלק ניכר מהדיון בתיק הוקדש לשיחות המוקלטות בין מדר להעליון, הנוגעות לרכישת אג"ח מליסרון סדרה ד' בימים שקדמו להרחבת הסדרה.
122.טענת המאשימה המרכזית שנוגעת לשיחות אלו היא כי הן מלמדות בבירור על מטרה להשפיע על השער בימים 1.12.2009-26.11.2009. לפי המאשימה יש בשיחות אלו, מזמן אמת, כדי ללמד על היסוד הנפשי הנדרש לעבירת המניפולציה. כפי שגם הוצג בחלק המשפטי, על מנת שפעולות לגיטימיות כשלעצמן יחשבו מניפולציה יש להצביע על כוונה מרמתית מאחוריהן, כוונה שלטענת המאשימה עולה באופר ברור משיחות אלו.
123.כאמור לעיל, טענתם של לוי ומדר, היא כי מטרתם היחידה הייתה רכישת האג"ח לשם השקעה ולא לשם השפעה על השער.
124.עם זאת, מדר הודה כי "נסחף" במהלך השיחות באופן זה שבשלב מסוים ראה לנגד עיניו גם את האינטרס של מליסרון - הצלחת ההנפקה, ולא רק את האינטרס של עופר - תשואה מירבית על ההשקעה. אולם, הוא טען כי המטרה הכלכלית הכשרה של עופר היא זו שהנחתה אותו לאורך הדרך.
125.לגבי לוי רלוונטית שיחה אחת שלמצער בתחילתה גם הוא לקח בה חלק, בנוסף למדר ולהעליון. המחלוקת לגביה היא האם לוי נכח גם בחלקה השני. על כך עוד בהמשך.
126.העליון טען כי אף הוא הבין את הוראותיו של מדר, שיפורטו להלן, ככאלו שמאחוריהן מניע כלכלי לגיטימי. לטענתו, לכל הפחות בשלושת ימי המסחר הראשונים הוא הבין את מדר כמבקש לרכוש את נייר הערך במחיר הזול ביותר האפשרי, ורק ביום המסחר האחרון שינה מדר את רוח הוראותיו. בכל מקרה, לטענת העליון, אין בכך כדי לבסס יסוד מרמה עצמאי, שנדרש לשם הרשעה.
127.מפאת חשיבותן של השיחות ותוכנן לתיק, נסקור את עיקרי הדברים.
שיחות מיום 26.11.2009
128.השיחה הראשונה שהתנהלה בין מדר להעליון בעניינים מושא כתב האישום היא זו ת/8א:
"גולן: בוקר טוב גולן מדר מה העניינים?
אלי: בסדר מה העניינים?
גולן: בסדר גמור. טוב תשמע אנחנו יכולים למעשה להתחיל אהה... לעשות פעולות רכישה של אג"ח ד' של מליסרון. צריך לעשות את זה בחשבון 4677.
אלי: 4677. מליסרון..
גולן: לא לא... 4677 זה חשבון של עופר פיתוח והשקעות.
אלי: אני יודע.
...
גולן: בסדר אתה יודע ככה... מה שנקרא עשיית שוק?
אלי: כן כן.
גולן: תאסוף בדיוק... תתחיל לאסוף.
אלי: בלי השתוללות.
גולן: מה?
אלי: בלי השתוללות. לאט לאט.
גולן: בדיוק. שיהיה... שיהיה התשואה המתאימה מה שנקרא.
אלי: הבנתי. בכמה כסף?
גולן: תראה יש לך שם 20 מיליון. אני צריך ארבעה ימי מסחר.
אלי: בסדר.
גולן: אין לך מגבלה. וגם אם יהיה... וגם אם יהיה חסר אז אנחנו מדברים זה לא ש... זה.
אלי: בהחלט בהחלט.
גולן: אתמול לא היה מחזורים בכלל, כמעט לא היה, גם עכשיו אין מחזורים, שלשום היה צנוע 5 מיליון. אתה מבין? אז אהה... לפי העניין מה שנקרא.
אלי: בהחלט, זאת אומרת... אני יכול כרגע 5, יש כרגע בחשבון נכון?
גולן: יש לך 20 מיליון שקל.
אלי: סבבה. עובד.
גולן: אבל אל תפרק את כל המחסנית היום. אתה יודע אני צריך עד שבוע הבא.
אלי: הכל לאט לאט.
גולן: בדיוק.
אלי: הבנתי.
גולן: בדיוק לאט לאט."
129.זו כאמור יצירת הקשר הראשונה בין מדר להעליון בנוגע לרכישת האג"ח מושא כתב האישום. באותו יום, יום המסחר הראשון מבין הארבעה שקדמו להרחבת הסדרה, דיברו גולן והעליון זה עם זה שלוש פעמים. למותר לציין שמוקד השיחות היה כאמור רכישת האג"ח.
130.בשיחה האחרונה לאותו היום נאמרו הדברים הבאים (ת/8ג):
"אלי: מה העניינים.
גולן: בסדר מה קורה?
אלי: בסדר קנינו 2 מיליון.
גולן: ראיתי 2.6, אה 2 מיליון מתוך ה... זה.
אלי: תשמע אני עומד שם ראשון. אין אה...
גולן: אני אגיד לך מה, חשבתי על זה אחר כך. תראה השוק יורד מינוס 1, 2, עכשיו כל האגחים יורדים.
אלי: כן. אני לכן לא...
גולן: כל האגחים יורדים אז ברור שאני נלחם פה בטחנות רוח קצת. קצת נכון?
אלי: לא, אם תסתכל דרך אגב, אנחנו עומדים בנקודה 17,
גולן: כן,
אלי: בנקודה 16 זה לא אנחנו. יש פה קונים. יש פה קונים בלי שום קשר.
גולן: כן.
אלי: אני לא... אני לא עומד זה... אני עומד... ראשון, מחכה... ולא זורקים... בדוק שלא זורקים.
גולן: אני אגיד לך... בסדר בסדר... בוא נראה, תראה אני צריך לתכנן את זה טוב. אני צריך להגיע עד יום שלישי.
אלי: בסדר. כרגע אין הרבה צורך... אין צורך לירות בהרבה מהתחמושת.
גולן: כן. בדיוק בדיוק.
אלי: זה מה שאני עושה, אתה רואה, לא רץ לא...
גולן: מצוין לי ככה. מצוין לי.
אלי: אתה רואה אני עומד, יזרקו אני עומד יותר למטה, יזרקו... לא לא מסכן, לא מנסה ל... השוק יורד, אבל יש פה קונה... זה מה ש... יש קונים.
גולן: לא זה טוב כי זה מעורר, אתה מבין? נכנסים, רואים את המחזורים רואים את הזה... זה זה בסדר גמור
אלי: בטח. זה מעורר ואני לא מנסה לכפות עליהם משהו.
גולן: ברור.
אלי: אנחנו עומדים ראשונים. לא משתוללים. ויש שם עוד קונים. בוודאות אני רואה.
גולן: כן כן.
אלי: בסדר?
גולן: בסדר בסדר גמור...
אלי: סבבה.
גולן: תמשיך ככה בדרך הזאתי, אין לי בעיה.
אלי: בהחלט.
גולן: אני איתך."
131.בהתייחס לשיחה הראשונה ליום זה, טענה המאשימה כי הוראת הקניה שנתן מדר להעליון הינה הוראה חריגה. ההוראה לא נקבה בכמות ניירות הערך המבוקשים, לא קבעה שער מקסימאלי לרכישות ואף לא הגדירה סכום כולל להשקעה. במקום זאת, טענה המאשימה, התמקדה ההוראה בתחימת תקופת זמן להשקעה ארבעה ימי מסחר. כמו כן, המאשימה הדגישה את העובדה שמדר מורה להעליון "לפזר" את הרכישות לאורך התקופה האמורה, "אל תפרק את כל המחסניות היום, אתה יודע אני צריך עד שבוע הבא".
132.מדר בסיכומיו סמך את טענותיו בעיקר על סוף השיחה, בה, לטענתו, מוגדר להעליון כי יש בידיו 20 מיליון ש"ח להשקעה. היינו, בניגוד לטענת המאשימה, היה סכום מוגדר. מדר טען כי תיחום ארבעת הימים נעשה לצורך ניצול הזדמנות לרכישת כמות גדולה במחיר אטרקטיבי, עקב הסחירות הגדולה שמאפיינת את הימים שקודמים להנפקה.
133.עוד טען מדר, כפי שהסביר בעדותו בבית המשפט, בביטוי "עשיית שוק" הכוונה היא שיקנה במחירי שוק (פ/16.1.2013, 748, 26; שם, 794, 18, 21). מדר אף טען כי הסביר בעדותו כי תכנן לקנות כמות גדולה ולא היה לו אינטרס שהעליון יקנה מיד בסכומים ש"ירימו" את מחיר האג"ח כך שיאלץ לקנות גם את היתרה במחירים גבוהים יותר. ולכן הורה להעליון שיאסוף לאט ויפרוס את הקניות במשך ארבעת ימי המסחר (שם, 748, 32-28), ב"תשואה מתאימה". לפי מדר, האמירה להעליון כי אין לו מגבלת סכום כוונה לכך שעומדים לרשותו 20 מיליון ש"ח לצורך ההשקעה. האמירה "אם יהיה חסר אז אנחנו מדברים" מתייחסת לפי מדר לכך שכיוון לרכוש סה"כ בכ-20 עד 25 מיליון ש"ח.
134.את הביטוי "נלחם בטחנות רוח", בו השתמש בשיחה השלישית מאותו יום, הסביר מדר כמתאר תסכול. התסכול נבע, לפי מדר, מכך שהוא לא הצליח לקנות כפי שרצה. נכון לאותה שעה קנה העליון ב-2 מיליון ש"ח מתוך מחזור של 2.6 מיליון, קרי, רק בכ-10% מהסכום שהוקצב לארבעת ימי המסחר (שם, 749, 28 - 750, 1). לטענת מדר, אם היה מציג ביקוש במחירים גבוהים ממחירי השוק, הוא יכול היה לאסוף יותר סחורה. הואיל והוא לא רצה לעשות כן על מנת לא לזעזע את השוק, הרגיש כי הוא "נלחם בטחנות רוח".
135.כמו כן, מדר הסביר כי פירש את דברי העליון באותה שיחה, "יזרקו אני עומד יותר למטה", באופן שהעליון ינסה לקנות במחיר נמוך יותר מההיצע (שם, 750, 18-15). בחקירתו הנגדית התייחס מדר לשיחה שתועדה בת/8ג ואמר (שם, 830, 29-26):
"אלי פה רק מוכיח שהקניות שלו היו קניות אמיתיות בשוק, שגם כשמחזורים שם לא היו גבוהים וגם בגלל שהיו היצעים, הוא לא עמד ראשון בביקוש. הוא עמד מתחת. כי הוא קיווה לתפוס את המחיר שהוא יירד עוד יותר. לקנות יותר זול. אתה יכול להגיד מה שאתה רוצה. זו הייתה קנייה אמיתית בשוק"
136.לטענת העליון, המונח "עשיית שוק", נתפס בעיניו כהוראה לרכוש בכמויות גדולות ולהישאר עם "עין פקוחה על הנייר". כלומר, מסביר העליון, למיטב הבנתו באותה עת הוא קיבל ממדר "הוראה פתוחה". כאשר ניתנת הוראה כזו, טוען העליון, הלקוח רוצה להישאר מסונכרן ולאשר את אופן הרכישות. על כן, העליון מצא לנכון לפעול "לאט לאט", "בלי השתוללות".
137.העליון טען כי במקרה דנא פעל כפי שהוא פועל בדרך כלל במקרים בהם עליו לרכוש כמות גדולה של נייר ערך. מצד אחד, הוא חייב להיות ראשון בביקוש כדי להיות זה ש"קולט" היצעים; מצד שני, הוא משתדל לא להעלות את השער יותר מדי, כדי שהמחיר יישאר אטרקטיבי.
138.גם בנוגע לביטוי "טחנות הרוח" טען העליון כי פירש אותו בזמן אמת כך שמדר מעודד אותו להמשיך ולרכוש במחירים נמוכים. לטענתו, ראיה לכך הן הפעולות שביצע בתום השיחה, פעולות שיש בהן כדי להוריד את השער. כך, טען העליון, בשעה 16:20 באותו היום מוזרמת פקודת קניה בשער 115.88, בסכום 700,000 ש"ח ע.נ, כאשר שער העסקה האחרונה עמד על 116.11. למעשה, העליון טען שניסה לנצל את הירידות של שער הנעילה והזרים כמות גדולה בשער נמוך, אך רכישה זו לא צלחה.
שיחות מיום 29.11.2009
139.ביום זה שוחחו מדר והעליון ביניהם ארבע פעמים. השיחה הראשונה באותו היום, בשעה 10:20, התנהלה כך ת/8ד:
"גולן: יום קשה יעבור עלינו הא? עם הדובאי הזה, לא?
אלי: לא.
גולן: לא יזיז.
אלי: תראה מזיז אבל לא הרבה. אבל גם... לא צריך להילחם אלא לראות שזה יהיה כמו ה... השוק.
גולן: בסדר גמור.
אלי: אז אני ממשיך, בסדר?
גולן: ממשיך כרגיל, בטח כן.
אלי: בסדר, לא, לא רב עם אף אחד, ראית ביום זה... לא רבנו...
גולן: עבדנו יפה ביום אהה... זה... כן...
אלי: כן, אותו דבר פה יהיה.
גולן: על הכיפאק.
אלי: זה אותה ד', נכון?
גולן: ד', ד'."
140.העליון טען כי משיחה זו ניתן להסיק מספר מסקנות חשובות לענייננו. ראשית, הוא אינו זוכר את האג"ח בו הוא אמור להשקיע. כך, לטענתו, וודאי היה זוכר את האג"ח אם הוא היה שותף לתכנית מרמתית להשפיע על שערו; שנית, העליון אומר למדר כי בכוונתו לפעול "כמו השוק", אופן פעולה שאינו עולה בקנה אחד עם תכנית השפעה מרמתית. עוד טען העליון, כי פעולותיו לאחר השיחה מעידות כי לא פעל לפי תכנית שכזו.
141.בשיחה השנייה באותו היום הוחלפו הדברים הבאים (ת/8ה):
"גולן: אנחנו לא עושים כלום אני רואה.
אלי: כן, אני עומד שם, קנינו... זה... אני אגיד לך בדיוק...
גולן: תעשה, תעשה, אל תתבייש.
אלי: כן, אני... בסדר.
גולן: אל תתבייש, אל תתבייש.
אלי: לא מתבייש.
גולן: זה השקעה טובה, אני רוצה אותה אין בעיה.
אלי: הבנתי, המסר הובן ומבוצע.
גולן: טוב"
142.מדר הדגיש בסיכומיו את שיחה זו. לדידו, בשלב זה הוא האיץ בהעליון שירכוש עוד מנייר הערך, לאחר רכישה כוללת בסך 2 מיליון ש"ח בסך הכול. מדר גם הדגיש את האמירה "זה השקעה טובה" כמצביעה על תכלית הרכישה - השקעה להבדיל מהשפעה.
143.העליון טען לעניין זה כי עד שעת השיחה, 11:58, שער העסקה האחרונה היה 115.72. כלומר, השער לא ירד ולא הייתה נדרשת באותה עת "תמיכה" בו. ובכל זאת, התקשר מדר להעליון ואמר לו להמשיך ולרכוש מכיוון שמדובר ב"השקעה טובה". לטענת העליון, זו גם הייתה הבנתו, שטעמי ההשקעה הם לגיטימיים.
144.עוד באותו היום התנהלה השיחה הבאה (ת/8ו):
"גולן: בסדר. נו איך הולך?
אלי: הולך בסדר. עכשיו הנייר עולה קצת, כוחות השוק שם... קנינו ב-500,000, אני עומד שם אהה... עומדים לפני עכשיו האמת. אז עכשיו אני אעמוד קצת לפניהם.
גולן: כמה התשואה שלו עכשיו לפדיון?
אלי: חכה רגע... 3.25.
גולן: 3.25?
אלי: כן
גולן: בסדר, אל תתבייש.
אלי: לא מתבייש בכלל.
...
גולן: יש לך מספיק שם.
אלי: הבנתי, בסדר."
145.מדר בסיכומיו הסביר במה דברים אמורים לטענתו. בשיחה זו, לפי מדר, העליון מסביר לו שמחיר נייר הערך עולה וש"עומדים לפניו", היינו, קיימים ביקושים במחיר גבוה משלו. לפיכך, לטענת מדר, מודיע העליון כי "עכשיו אני אעמוד קצת לפניהם". מדר, בתגובה, מבקש לברר על כמה עומדת התשואה לפדיון באותה נקודת זמן. מדר טען כי תשובת העליון, 3.25, הניחה את דעתו.
146.לגרסת מדר, התאים לעופר לרכוש את האג"ח בתשואה זו, ולכן הוא נתן את אישורו להמשיך ולקנות (פ/16.1.2013, 751, 7-5). מדר אף טען כי בדיקת התשואה לפדיון ממחישה את העובדה שהוא בודק את המחירים על מנת לוודא שהם אטרקטיביים ותואמים את האינטרס של עופר (שם, 835, 15-13).
147.לטענת העליון, לו הייתה מטרתו רק "תמיכה" בשער, הרי שהיה אמור לא לעשות דבר ולתת לאחרים לפעול במקומו. אולם, כאשר הוא רואה שהוא אינו הראשון בשורת הביקושים, הוא מזרים ביקוש כדי לעמוד ראשון. לטענתו, כך נוהג מי שרוצה לרכוש ולא מי שרוצה להשפיע על השער.
148.בשיחה האחרונה ליום מסחר זה נאמר (ת/8ז):
"אלי: קנינו 2.2 מיליון...
גולן: אתה עובד יפה, בסדר, אני עוקב אחריך
אלי: עכשיו אני רואה בא מעלינו אז אני לא... לא...
גולן: ככה מצוין מצוין, אתה עובד יפה."
149.מדר ציין בעדותו כי בשלב זה הם עדיין לא הצליחו לאסוף כמות מספיקה. מדר הסביר את השיחה כך שהגיע קונה שהזרים ביקושים במחיר גבוה מהמחיר שהציב העליון. השניים החליטו לחכות ולא להציע הצעה גבוהה מזו.
150.העליון טען אף הוא שבשיחה הוא מתאר לגולן שבאותו הרגע, בגלל המחירים, הוא נמנע מלרכוש.
שיחות מיום 30.11.2009
151.השיחות כאמור המשיכו גם ביום המסחר השלישי, 30.11.2009. בתחילת היום נאמרו, בין היתר, הדברים הבאים (ת/8ח):
"אלי: בוקר טוב, מה שלומך?
גולן: בסדר גמור
אלי: אני אמשיך?
גולן: בטח בטח בטח
אלי: בהחלט
גולן: חופשי, תמשיך תמשיך, תרוץ על זה... אל תתבייש.
...
אלי: זה גם מחר?
גולן: היום, מחר, עד שאני לא אומר לך אחרת
אלי: סבבה
גולן: כמה נשאר לך כסף שם? איזה 16-17 מיליון בערך?
אלי: כן, אני אבדוק, כמה שמת 20 לא?
גולן: 20 מיליון כן
אלי: סבבה, אז אני אבדוק כמה קניתי...
גולן: תמשיך, תמשיך, תמשיך להוריד, בסדר?
אלי: בהחלט"
152.מדר טען כי משמעות דבריו "תמשיך להוריד" היא שימשיך להוריד פקודות. לפי העליון, הוראותיו של מדר "לא להתבייש" לא תואמות כוונה להעלות את השער. לטענתו אמירות אלו יכולות להיות מובנות ככאלה שעניינן עידוד רכישות. עוד טען העליון כי גרסתו נתמכת על ידי פעולותיו באותו היום ועל ידי חקירתו ברשות ניירות ערך.
153.מאוחר יותר באותו היום, בשיחה משעה 11:08, העליון התקשר למדר לעדכן אותו לגבי קו פעולתו באג"ח באותו יום מסחר (ת/8ט):
"אלי: אני קניתי... היום אני אהיה יותר אגרסיבי אבל כרגע באים גלי מוכרים אז אתה יודע אני לא מסתער עליהם, אני כל אהה...
גולן: תן להם להירגע, בדיוק
אלי: כל פעם אני אוכל או לא אבוא... כי אני יכול לשרוף פה 10 מיליון בחמש דקות."
154.לפי מדר, המטרה המשתקפת משיחה זו היא לקנות בזול ולקנות טוב. לטענתו, הוא כיוון לכך שאחרי שהשוק "יירגע" מעט יכולה להיות אפשרות לקנות במחיר נמוך יותר. כך הסביר אף בעדותו בבית המשפט (פ/16.1.2013 751, 25 - 752, 3).
155.לטענת העליון, פנייתו למדר נבעה מרצונו להמתין, כדי שיוכל לרכוש במחירים נמוכים יותר.
156.המאשימה מנגד טענה כי חוסר הרצון "להסתער" על גלי המוכרים אינו עולה בקנה אחד עם אינטרס לגיטימי להשקעה. לפיה, אם האינטרס של עופר היה לרכוש בכמות גדולה ובמחיר טוב, הרי שאין כל סיבה שלא "להסתער" על המוכרים. עוד טענה המאשימה כי שימושו במילה "אגרסיבי" מלמד על מטרתו של העליון להשפיע על השער.
157.לפי המאשימה, כיוון שמטרתם הייתה להשפיע על השער, אין טעם בתחילת יום המסחר להסתער על מוכרים. אם מטרת עופר באמת הייתה לרכוש 20 מיליון ש"ח בארבעה ימים, היה כדאי יותר מבחינתם "להסתער" על המוכרים. גלי מוכרים צפויים להוזיל את הנכס הנסחר.
158.לטענת המאשימה, טיעונו של מדר בעניין זה מופרך. זאת לאור קו ההגנה הכללי של קנייה ב"חלון הזדמנויות קצר", שאחריו, אחרי ההנפקה, לא יהיו היצעים מספיקים.
159.בשיחה משעה 16:08 מדר התקשר להעליון למעין "הערכת מצב" (ת/8י):
"אלי: קנינו 5.3 מיליון
גולן: איזה מחזור מטורף
אלי: כן אז לא יודע מה זה (מגחך)
גולן: מחזור מטורף!
אלי: כן, כן , יש יש קונים ועוד מעט יהיו עוד קצת קונים בעזרת השם
גולן: כן אני רואה שהכול מתרומם אז משחק לטובתנו
אלי: בהחלט
גולן: ירד עכשיו ל-3.26 ראיתי
אלי: כן כן עכשיו זה 3.30 עוד מעט 3.26 אני חושב כוחות השוק...
גולן: בסדר, תן לו push ככה יפה לקראת הסוף
אלי: בהחלט"
