100. עוד בעניין ואקנין קבע כב' הנשיא (בדימוס) א' ברק כי הלשון הרחבה בה מנוסח הסעיף, כזו שלא מגדירה מהן אותן "דרכי תרמית", מצביעה על כך שתכלית העבירה היא לפרוס רשת רחבה שלא תאפשר לאלו שפועלים מתוך כוונת מרמה לחמוק מזרועות החוק. בעניין מרקדו נשען כב' השופט (בדימוס) גולדברג על גישתו של הנשיא ברק ונותן לה רוח גבית (שם, 517):
"נראים לי גישתו של הנשיא ברק והטעם העומד בבסיסה. הדינמיות שבה מתאפיין המסחר בבורסה והשינויים מעת לעת בשיטות המסחר, אינם מאפשרים הגדרה מראש של מגוון ההתנהגויות הפסולות שעליהן משתרעת הנורמה האוסרת. ההוראה שבסעיף 54(א)(2), שבאה לעולם בעקבות דין וחשבון הועדה להנפקת נירות ערך ולמסחר בהם (ועדת ידין), נוסחה במחשבה תחילה כסעיף כללי, כשלדעת הוועדה (עמ' 38 לדוח) 'חשיבות גדולה יותר מאשר להוראות ספציפיות... נודעת להוראות כלליות נגד מעשים העומדים בסתירה לרוח הכללית של ההסדרים המוצעים'"
101.על בסיס דברים אלו נקבע כי שיקול מרכזי אשר יש בו כדי להפוך "ספקולציה" ל"מניפולציה" הוא מטרת הפעולה, ה"רצון לגרום על-ידי כך לשינוי במחיר המניה" (עניין ואקנין, 656). גישה זו נכונה במיוחד מקום בו אין שום פסול בעצם הפעולה. בעבירת המניפולציה, פעמים רבות, הפעולה כאשר היא בגפה היא פעולה לגיטימית ואינטגרלית בשיטת המסחר הבורסאית. אולם, מאחורי פעולה זו עומדת מטרה זדונית, עליה אוסר החוק. צירוף הפעולה ותוצאתה אל המטרה, הם אלו שיוצרים את עבירת המניפולציה. למעשה המטרה מאחורי הפעולה היא שהופכת את ההתערבות למלאכותית להבדיל מטבעית.
102.כך, כאשר ההשפעה על השער נעשתה באמצעות מעשה שכשלעצמו פסול, למשל, עסקאות מתואמות או עסקאות עצמיות, חזקה כי הן מהוות "דרכי תרמית". על כן היסוד הנפשי הנדרש הוא ברמה של מודעות לרכיבי העבירה. ברם, כאשר הפעולה בעיקרה מותרת, על מנת שתיחשב "דרכי תרמית" יש להראות כוונה להשפיע על השער באופן מלאכותי.
103.בסיכומיהם, התגלעה מחלוקת משפטית בין הנאשמים לבין המאשימה. בעוד המאשימה טוענת כי צירוף כוונה מרמתית לפעולה שכשלעצמה לגיטימית, די בו כדי לקיים את יסודות העבירה, הנאשמים טוענים כי לא בכך סגי. לפיהם, בנוסף לאמור יש להצביע על אלמנט מרמתי התנהגותי כלשהוא, כזה שיוצר "מצג שווא". לטענת הנאשמים הדבר נדרש שכן כלל ידוע בדיני עונשין הוא ש"אין עונשין על דברים שבלב".
104.אין דעתי כדעת המאשימה בעניין זה. "מצג השווא" לו טוענים הנאשמים נוצר מעצם מטרתו המרמתית של הסוחר בנייר הערך אולם על מטרה זו לקבל ביטוי כלשהו בעולם המעשה. אמנם, עצם העובדה שהפעולה נעשית מתוך מטרה להשפיע על השער, היא יוצרת עיוות במסחר - שכן הנחת המוצא של יתר הסוחרים בשוק ההון היא שניירות ערך נרכשים ונמכרים בהתבסס על שיקולים כלכליים "לגיטימיים" בלבד. אולם, המטרה לא נבחנת בחלל ריק אלא על פי אינדיקציות שיש להן בסיס התנהגותי כלשהו. אם יגיע בית המשפט למסקנה (שאינה סבירה) שעל אף שהייתה כוונה בליבו של מאן דהוא להשפיע על שער של נייר ערך, אך בפועל הוא פעל בדיוק כפי שהיה פועל לולא אותה כוונה, אזי אין מקום להרשיעו בהשפעה תרמיתית על השער. ההבחנה הזו רלוונטית בעיקר לסיטואציה בה טוען נאשם לכך שביצע את הפעולות שביצע משיקולים כלכליים לגיטימיים, שבצידם הכוונה להשפיע על השער, אך לכך אתייחס בהרחבה להלן בפרק הדן ב"עירוב מטרות".
105.יצוין כי ככלל, המניע לביצוע העבירה - אישי, כלכלי וכיוב' - אינו חלק מיסודותיה. די בכך שהייתה מטרה להשפיע על השער, ללא קשר למניע שעומד מאחוריה. יחד עם זאת, כפי שקבע בית המשפט בעניין גרינפלד, יש במניע כדי להוות, במקרים המתאימים, ראיה נסיבתית לביצוע העבירה. למשל, ככל שהמניע להשפעה מלאכותית על השער יותר ברור, יהיה בכך כדי להצביע על תכלית מרמתית לפעולות הנאשם (עניין גרינפלד, 64).
עירוב מטרות
106.סוגיה נוספת שעולה מאופייה הייחודי של עבירת המניפולציה נוגעת למקרה בו קיים "עירוב מטרות". כלומר, מה הדין המצב בו הפעולה כשלעצמה לגיטימית, למשל, פקודות קניה או מכירה, כאשר תכליתן כפולה. תכלית "לגיטימית" - רצון אמיתי וכן לרכוש ניירות ערך, ותכלית "פסולה" - רצון להשפיע באופן מלאכותי על תנודות שער נייר הערך, עומדות זו לצד זו.
107.המלומד רונן עדיני הצביע בספרו על שוני בין פסקי הדין הראשונים שניתנו בישראל ושעסקו בשאלת השלכת קיומה של מטרה או מניע לגיטימיים על פליליות המעשה, לבין פסקי דין מאוחרים יותר שעסקו בנושא זה (רונן עדיני דיני ניירות ערך 697 (2004) (להלן: "עדיני")). כן טען כי קיימת אי בהירות בעייתית בשאלה אם מטרה או מניע לגיטימיים אכן יכולים לשמש כטיעון הגנה.
108.גם המלומד אסף אקשטיין התייחס במאמרו לחוסר עקביות ביחסם של פסקי הדין שניתנו ביחס לעברת התרמית בניירות ערך ביחסם לעקרון עירוב המטרות. אקשטיין טען כי הליכים שונים אימצו מבחנים שונים ביחס לעקרון זה, והוסיף כי בהפנותם למבחנים השונים, לא העמידו בתי המשפט הדרכה באשר ליישומם של מבחנים אלה (עמ' 40 במאמרו של אסף אקשטיין "עירוב מטרות בעברת המניפולציה בניירות-ערך". המאמר צפוי להתפרסם במשפט ועסקים יז (תשע"ג). ההפניה לעמודים במאמר תהיה בהתאם לנוסח שבו העמוד הראשון של המאמר ממוספר במספר 1; להלן: "אקשטיין").
109.יוער כי קיים קושי לזהות בפסיקה הלכה ברורה בנושא עירוב מטרות. כך, בעניין ואקנין (שניתן, כזכור, בשנת 1996) נאמר (בפסקה 30 לפסק הדין):
"מתן הוראת קנייה או מכירה בלא רצון לקנות או למכור, ואך מתוך רצון לגרום על-ידי כך לשינוי במחיר המניה, הוא פעולה אסורה על-פי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך. יש בפעולה זו 'השפעה' על תנודות השער של ניירות הערך. השפעה זו הינה 'בדרכי תרמית', שכן ההיצע או הביקוש אינם משקפים תחזית כלכלית (נכונה או שגויה) באשר לערך המניה, אלא פעולה מלאכותית שמטרתה הינה אך התנודה בשערו של נייר הערך. פעולה שכזו - אם היא מלווה במודעות לדרכי התרמית ובכוונה להשיג את תנודות השער - היא עבירה על-פי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך (השווה .fischel and d. J. Ross, should the law prohibit manipulation d. R .( 503(92-1991) . Harv. L. Rev 105? In financial markets ודוק: אין להסיק מדברינו אלה כי רק פעילות מלאכותית שכזו נופלת לגדריו של האיסור הקבוע בסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך. כל שמבקשים אנו לקבוע - וזהו גם הדין על-פי המשפט השווה: ראה סעיף (1)(A) 9ל- 1934, securities exchange act- כי המקרה שלפנינו נופל בוודאי ללב לבו של האיסור הפלילי הקבוע בסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, שכן שינוי השער אינו תוצאת הפעילות בשוק אלא מטרתה היחידה (ראה .j. W 2moore and f. M. Wiseman, market manipulation and the exchange act 50, 46(35-1934) .u. Chi. L. Rev)."
בעניין מרקדו (שניתן, כזכור, בשנת 1997) בית המשפט קבע כדלקמן (פסקה 42):
"סיכומם של דברים, כאשר פעולה במסחר נחזית על פניה להיות כשרה, דברים שבלבו של העושה הם שהופכים אותה לאסורה. השתתפות במסחר שנעשית במטרה להשפיע על שער נייר ערך כתכלית העומדת בפני עצמה, ובלי שתשקף ביקוש או היצע כנים, היא פסולה, בעוד שאותה פעולה ממש, אילו נעשתה שלא מתוך אותה מטרה, לא הייתה נחשבת לפסולה. במקרים שבהם ההשפעה על השער נעשית באמצעות השתתפות במסחר, אשמתו המוסרית של העושה היא שמשמשת לאיתור ההתנהגות האסורה (ראה לעניין זה גם את הנאמר ב-Comment “Market Manipulation and the Securities Exchange Act” [81], at p. 634: “It is this subjective difference in the primary objective that constitutes the line, often a tenuous one, dividing the legal from the illegal”)".
ובהמשך (בפסקה 131 לפסק הדין):
"מוכן אני לקבל את דבריו של מרקדו כי החלטותיו לא חרגו מההנחיות של הקופות (ואם היו חריגות כאלה, הן נעשו שלא בידיעתו), וכי השקיע רק במניות של חברות שמצבן הכלכלי טוב. דומה, כי הציר המרכזי שסביבו נבנתה הגנתו היה כי במעשיו לא חרג מההנחיות שקיבל. אולם גם במסגרת הנחיות אלה נותר כר נרחב למניפולציה בבורסה. מרקדו נהג לרכוש בעבור קופות הגמל מניות במועדים, בכמויות, בסכומים ובצורה שנועדו לגרום לעליית שערן, במטרה ליצור רווחים בחשבון הפרטי שמפירותיו נהנה."
בעניין חרובי (שניתן, כזכור, בשנת 1998) ציין בית המשפט (בפסקה 11 לפסק הדין) כי:
"מטרתו של סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך להביא לידי כך כי תנודות בשער ישקפו ביקוש והיצע הנגזר מערכו הכלכלי של נייר הערך ותוחלת הרווח הצפוי מן ההשקעה בו, ולא ביקוש והיצע מלאכותיים, המשקפים ניסיון להשיג רווח מהיר שאין לו אחיזה בנתונים כלכליים. אמת, השקעה רגילה גוררת עמה לעתים קרובות תנודות בשער. אך תנודות אלה הינן תוצאת לוואי טבעית של ההשקעה, ולא מטרתה העיקרית (ראה: J.W. Moore, F.M. Wiseman “Market Manipulation and the Exchange Act” [10], at p. 50; A.A. Berle “Liability for Stock Market Manipulation” [11], at p. 272). אין בכל אלה משום מיצוי המרחב הנורמטיבי של הוראת סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך. רשימת המצבים שעליה משתרעת הוראה זו אינה 'סגורה' (ראה ע"פ 5052/95 הנ"ל [1]). החיים עשירים מכל דמיון."
בעניין טמפו (שניתן, כזכור, בשנת 2000), נקבע (בפסקה 21 לפסק הדין):
"... ההתערבות היזומה במסחר במניה, שכל תכליתה היא אך ההשפעה על השער - ולו רק למטרת 'ייצוב' - היא מניפולציה (ראו L. Loss Fundamentals of Securities Regulations [10], at p. 860)."
ברע"פ 6832/05 שפיר נ' מדינת ישראל (20.9.2005) דחה בית המשפט העליון בקשת רשות לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וקבע (בפסקה 5 להחלטה):
"למען הסר ספק אוסיף, כי אפילו נדרשתי לסוגיות משפטיות שלטענת המבקש עולות מן הפרשה, לא סברתי כי הללו מחייבות ליבון נוסף בפני בית-משפט זה. לשאלה אם פעולה של משקיע בבורסה, המכוונת לשמירה על שווי אחזקותיו, יכולה להיחשב כתרמית בניירות ערך ניתנה תשובה ברורה בפסקי הדין של בית משפט זה (ראו ע"פ 5052/95 ואקנין נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 642, 654; ע"פ 8573/96 מרקדו ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481, 519) אליהם הפנתה המשיבה בתשובתה. באותן פרשות נקבע, כי כל פעולה, שתכליתה היא השפעה על שערה של מניה בלי שתשקף היצע או ביקוש כנים, וכמותה גם הסתרתו של מידע העשוי להשליך על כדאיותה של עיסקה בורסאית, עולות כדי תרמית. והלא כך בדיוק פעלו המבקש ואחיו, אשר במאמציהם לשמור על שווי אחזקותיהם הטעו במתכוון אחרים."
110.הרטוריקה שעשו בה שימוש בתי המשפט המחוזיים והשלום שניתנו אחרי פסקי הדין בעניין ואקנין, מרקדו, חרובי וטמפו, אינה אחידה בנושא זה.
אקשטיין חילק את פסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים והשלום שאותם סקר בנושא זה (אלו כוללים הן פסקי דין שהתייחסו לעסקו בעסקאות "אמיתיות" והן כאלו שהתייחסו לעסקאות פיקטיביות), לארבע קטגוריות: הקטגוריה הראשונה מתייחסת למצבים שבהם הפסיקה לא הכירה בעקרון עירוב המטרות כעקרון מזכה; הקטגוריה השנייה מתייחסת למצבים שבהם כדי להרשיע את הנאשם נדרש היה להראות שהמטרה האסורה היא המטרה הבלעדית, ודי היה במטרה לגיטימית במשקל כלשהו כדי להוביל לזיכוי; הקטגוריה השלישית מתייחסת למצבים שבהם כדי להרשיע את הנאשם נדרש היה להראות שהמטרה האסורה היא המטרה העיקרית/הדומיננטית; והקטגוריה הרביעית מתייחסת למצבים שבהם כדי להרשיע את הנאשם נדרש היה להראות שהמטרה הפסולה היא ממשית (אקשטיין, עמ' 40-36).
בין אם תבוצע חלוקה כזו ובין אם אחרת, כאמור, הרטוריקה אינה אחידה, כפי שיודגם להלן. לשם הנוחות, אביא את הדוגמאות בסדר כרונולוגי. אציין, כי במרבית פסקי הדין של הערכאות השונות בית המשפט לא דן באופן מפורש בדוקטרינה של עירוב מטרות. אף על פי כן, ואף אם בפסק דין מסוים בית המשפט קבע ממצא לפיו לעיני הנאשם עמדה מטרה אחת בלבד (בין לגיטימית ובין פסולה), אין בכך לדידי כדי לפגוע ביכולתנו ללמוד על גישתו של בית המשפט בנושא עירוב מטרות, אם ההתייחסות לאפשרות קיומן של שתי מטרות עולה מדבריו בפסק הדין.
111.בת"פ (שלום ת"א) 4268/97 מדינת ישראל נ' אורן (30.10.2001) (להלן: "עניין אורן שלום"), קבע בית המשפט (כב' השופט ע' בנימיני), בפסקה 69 לפסק הדין:
"יש להבחין הבחן היטב בין האפשרות שמטרתו האסטרטגית של הנאשם היתה להשתלט על אופנת ברוך, לבין העובדה שפעילותו הטקטית בבורסה, במישור היומיומי, נועדה להעלות את שערי מניות ברוך. פעילות שכזו היא אסורה כשלעצמה, ואין נפקא מינה אם היא נעשית למטרת השתלטות, או לתכלית אחרת" [ההדגשות הראשונות במקור - ח' כ'].
בהמשך (בפסקה 94 לפסק הדין):
"העבירה של השפעה בדרכי תרמית על שער נייר ערך נבחנת על פי מעשיו וכוונותיו של הנאשם ביום המסחר בבורסה, דהיינו: האם פעל בבורסה מתוך רצון אמיתי לקנות או למכור מניות, או מתוך כוונה להשפיע על השער, כתכלית בפני עצמה. אין חשיבות, לצורך הכרעת הדין, לשאלה איזה יעד חתר הנאשם להשיג בסופו של דבר, ואשר בגינו נקט דרכי תרמית כדי להעלות את השער ביום המסחר הנדון. עם זאת, המניע לפעילותו של הנאשם בבורסה בהחלט יכול להיות חשוב כראיה נסיבתית להוכחת כוונתו להשפיע על השער: קיומו של מניע לבצע מניפולציה במסחר, עשוי לחזק את המסקנה שזו היתה תכלית פעולתו של הנאשם."
ובהמשך (בפסקה 101 לפסק הדין):
"מבחינה משפטית, אין כל נפקות לטענתו של הנאשם כי הוא פעל במטרה לממש את תוכנית ההשתלטות, כאשר הוכח כי בימי מסחר רבים הוא העלה את שער המניה, וכי העלאה זו השתלבה היטב בתוכנית ההשתלטות. גם אם מטרתו האסטרטגית של הנאשם היתה להשתלט על החברה, הרי שמטרת הפעולות שביצע בבורסה בימי המסחר שנבדקו היתה להעלות את השער. המניע האישי או הכלכלי שעמד מאחורי מעשי הנאשם, ואשר בעטיו נקט דרכי תרמית לצורך השפעה על השער, איננו מעלה או מוריד דבר."
עוד יצוין כי בית המשפט יצוין כי בערעור שהוגש על פסק הדין ציין בית המשפט המחוזי כי נימוקי בית משפט השלום בנושא העבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך מקובלים עליו, אך מאחר שהמערער חזר בו מהערעור בנושא עבירה זו, בהמלצת בית המשפט, לא פירט יותר מכך (ע"פ (מחוזי ת"א) 70094/02 אורן נ' מדינת ישראל (14.9.2003)).
112.בת"פ (שלום ת"א) 1283/98 מדינת ישראל נ' שפיר (14.11.2002) (להלן: "עניין שפיר שלום") חזר כב' השופט ע' בנימיני על דברים מסוימים שאמר בעניין אורן שלום (פסקה 121 לפסק הדין). לאחר ציטוט מתוך פסקי הדין בעניין ואקנין ובעניין טמפו הוסיף (בפסקה 128 לפסק הדין):
"בכל מקרה, לא הייתי מסיק מציטוטי הפסיקה דלעיל, כי לא ניתן להרשיע בעבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק נאשם אשר מטרתו העיקרית היא השפעה על השער, רק משום שלכוונה זו נלווה רצון לרכוש את המניה, או משום שלפי הערכתו היתה כדאיות כלכלית ברכישת המניה. בהחלט יתכן מצב שבו משקיע מאמין במניה ומעונין לרכוש מניות נוספות, אך הוא מחליט לעשות זאת, ביום מסחר מסוים, באופן שיגרום להעלאת שער המניה, או ימנע את ירידתו, תוך יצירת מצג שווא כלפי המשקיע הסביר. למשל: הוא מזרים ביקוש בהיקף העולה פי עשר על הכמות שהוא באמת מבקש לקנות, כדי לגרום להעלאת שער המניה. מקרה שכזה נופל, לדעתי, לגדרו של סעיף 54(א)(2) לחוק, שכן רכישת המניות במסחר היתה כרוכה בהשפעה על השער בדרכי תרמית.
ודוק: מצג השווא כלפי המשקיע הסביר - בניגוד לטענת ב"כ נאשם 2 בסיכומיו - איננו מתבטא תמיד בהעדר אמונתו של המניפולטור בכדאיות ההשקעה במניה. מצג השווא יכול גם לנבוע מכך שמטרת הקניה שלו היא להעלות את שער או למנוע את ירידתו, ולא עצם הקניה כתכלית בפני עצמה, אפילו מאמין הוא בכדאיות ההשקעה במניה."
ולאחר ציטוט מתוך פסקי הדין בעניין מרקדו ובעניין חרובי ציין (בפסקה 129 לפסק הדין):
"העובדה שמשקיע מאמין במניה שהוא רוכש, ומגלה נכונות עקרונית להמשיך ולהשקיע בה, איננה מקנה לו זכות לבצע פעולת רכישה מסוימת במסחר בצורה מניפולטיבית, אשר מיועדת להשפיע על שערה. הטענה של רצון "אמיתי" לרכוש או למכור את המניה, היא לעולם מפלטם של המניפולטורים הפועלים בבורסה, אשר סומכים על כך שבית המשפט לא יוכל לקבוע בוודאות הדרושה להרשעה במשפט פלילי את המניע הדומיננטי לפעילותם, שהרי מדובר בדברים שבלב. לכן, חשוב להפריד בין הנכונות העקרונית של משקיע לרכוש או למכור את המניה, לבין העובדה כי ביום מסחר נתון הוכח שהוא רכש או מכר אותה מתוך כוונה להשפיע על שערה, וכי הוא עשה כן בדרכי תרמית.
...
מי שפועל במסחר בדרכים מניפולטיביות שנועדו להשפיע על שער המניה, מתוך מודעות לכך, עובר את העבירה על פי סעיף זה, גם אם התלוותה לפעילותו מטרה משנית של קניה או רכישה במסחר, וגם אם באופן עקרוני הוא סבר שכדאי להשקיע במניה" [שתי ההדגשות הראשונות במקור - ח' כ'].
בערעור שהוגש על פסק הדין בית המשפט המחוזי לא שינה מהכרעותיו של בית משפט השלום, למעט בעניין העונש (ע"פ (מחוזי ת"א) 71263/03 שפיר נ' מדינת ישראל (3.2.2005)). בקשת רשות ערעור שהוגשה נדחתה ומדברי בית המשפט העליון ציטטתי לעיל.
113.בת"פ (שלום ת"א) 8044/99 מדינת ישראל נ' חברת צפריר מהנדסים בע"מ (3.1.2005) קבע כב' השופט ע' בנימיני (בפסקה 52 לפסק הדין):
"גם אם צפריר האמין שכדאי לו לקנות את המניה בשער בו הונפקה, לא היה הוא רשאי על פי הדין לרכוש את המניות בצורה ובאופן שנועדו למנוע את ירידת השער, רק משום שלמטרה עיקרית זו של השפעה על השער נילווית האמונה בכדאיות ההשקעה במניה. דברים אלו יובהרו בחלק המשפטי הנוגע לעבירה של השפעה על השער בדרכי תרמית."
בהמשך קבע כב' השופט בנימיני (בפסקה 156 לפסק הדין):
"העבירה של השפעה בדרכי תרמית על שער נייר ערך נבחנת על פי מעשיו וכוונותיו של הנאשם ביום המסחר בבורסה, דהיינו: האם פעל בבורסה אך ורק מתוך רצון אמיתי לקנות או למכור מניות, או שמא מתוך כוונה להשפיע על השער כתכלית בפני עצמה, או כתכלית עיקרית."
בית המשפט המשיך וקבע (בפסקה 159 לפסק הדין) כי:
"על מנת להרשיע נאשם בעבירה של השפעה בתרמית על שער ניירות ערך, אין התביעה חייבת התביעה להוכיח כי זו היתה תכליתו היחידה של הנאשם, שכן לא-פעם פועל הנאשם מתוך עירוב מטרות. לעיתים הוא מעוניין לבצע עסקה אמיתית בבורסה, אך יחד עם זאת שואף להשפעה על השער, ומבצע את העסקה בדרך שתשיג מטרה זו."
ולאחר ציטוט מפסקי הדין בעניין ואקנין, בעניין טמפו ובעניין חרובי, קבע כב' השופט בנימיני:
"אין להסיק מציטוטי הפסיקה דלעיל, כי לא ניתן להרשיע בעבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק נאשם אשר מטרתו העיקרית היא השפעה על השער, רק משום שלכוונה זו נלווה רצון אמיתי לרכוש או למכור את המניה.
...
אדם המבצע עסקה אמיתית בבורסה נדרש שלא לעשות כן בדרכי תרמית שנועדו להתערב במסחר ההוגן בבורסה, ולאפשר לו לבצע את העסקה בצורה שתשפיע על השער.
...
מי שפועל במסחר בדרכים מניפולטיביות שנועדו להשפיע על שער המניה, מתוך מודעות לכך, עובר את העבירה על פי סעיף זה, גם אם התלוותה לפעילותו מטרה משנית של קניה או רכישה במסחר, וגם אם באופן עקרוני הוא סבר שכדאי לרכוש או למכור את המניה."
114.בעניין גרינפלד (שניתן, כזכור, בדצמבר 2008), קבע בית המשפט המחוזי (בפסקה 47 לפסק הדין) כי:
"על מנת להרשיע נאשם בעבירה של השפעה בתרמית על שער ניירות ערך, אין התביעה חייבת התביעה להוכיח כי זו הייתה תכליתו היחידה של הנאשם, שכן לא-פעם פועל הנאשם בסיטואציה של 'עירוב מטרות': הוא מעוניין לבצע עסקה אמיתית בבורסה, אך יחד עם זאת שואף להשפעה על השער, ומבצע את העסקה בדרך שתשיג מטרה זו."
לאחר שהביא ציטוטים מפסקי הדין בעניין טמפו, ואקנין וחרובי, וכן ציטוט אשר נוגע לעבירת השוחד, קבע בית המשפט המחוזי (בפסקה 48 לפסק הדין):
"מי שפועל במסחר בדרכים מניפולטיביות שנועדו להשפיע על שער המניה כתכלית עיקרית, מתוך מודעות לכך, עובר את העבירה על פי סעיף זה, גם אם התלוותה לפעילותו מטרה משנית של קנייה או רכישה במסחר, וגם אם באופן עקרוני הוא סבר שכדאי לרכוש או למכור את המניה. שונים הם פני הדברים במקרה בו פועל אדם במסחר במניה מתוך מטרה עיקרית לרכוש או למכור את המניה ממניע כלכלי לגיטימי, כשהוא מודע לכך שפעולתו תשיג מטרה נוספת - משנית אך רצויה מבחינתו - של הורדת או העלאת שער המניה."
כן הוסיף בית המשפט (בפסקה 75 לפסק הדין):
"עליית שער המניה - תוצאה שהייתה רצויה מבחינת המשיבים בשל הטבת המס האפשרית בעתיד - הייתה 'מוצר לוואי' או מטרה משנית של רכישת המניה, ולא התכלית העיקרית. בכך שונה מקרה זה מהעניינים שנדונו בפסקי הדין הנ"ל, בהם פעלו הנאשמים בימי המסחר נשוא האישום מתוך מטרה עיקרית להשפיע על השער."
115.בת"פ (שלום ת"א) 2587/06 מדינת ישראל נ' כבירי (13.3.2008) קבע כב' השופט (בדימוס) ד' מור (בפסקה 26 לפסק הדין):
"כזכור, לא כל ספקולציה הינה מניפולציה אסורה. כשבית משפט דובר בזיהוי המניפולציה האסורה בזיהוי כוונה פסולה, אין בכך כדי להתעלם מהיסוד העובדתי של התרמית, כאילו עניינו בעבירת כוונה בלבד. יש לבחון אם ההשתתפות במסחר, כאמור שם - הינה אך פעולה מלאכותית, ולא כל תחזית כלכלית אמיתית, שמטרתה האחת והיחידה הינה השפעה על השער, באמצעות מצגי שווא. אף לא הוכחה כל 'אשמה מוסרית' כדברי כב' השופט, בהעדר הוכחה על כוונה ליצור מצג שווא על מנת להרוויח על חשבון משקיעים תמימים, כפי שציפו ושאפו המערערים בפרשות ואקנין ומרקדו."
יצוין כי בערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי לא מצא האחרון להתערב בממצאי מהימנות של בית משפט השלום ולכן באישום הרלוונטי הדיון בסוגיה של כפל תכליות התייתר (ע"פ (מחוזי ת"א) 70271/08 מדינת ישראל נ' כבירי (20.5.2009), בפסקה 36).
בע"פ (מחוזי ת"א) 71173/06 מדינת ישראל נ' דיסקונט ישראל שוקי הון והשקעות בע"מ (24.6.2009) קבע בית המשפט המחוזי (בפסקה 42(ב) לפסק הדין) כי:
"גם אליבא דבית-משפט קמא, חלק מהפעילות נבע משיקולים כלכליים.
...
קביעה זו יש בה משום החזקת החבל משני קצותיו. אם הרצון הוא לפעול משיקולים כלכליים, ולו גם כדי לנצל את באומל, לא ניתן לקבוע באותו הבל-פה כי מדובר בפעילות שכוונתה להשפיע על השער."
116.בע"פ (מחוזי ת"א) 70384/08 מדינת ישראל נ' אופמת השקעות (23.11.2009) (להלן: "עניין אופמת"). באותו עניין, קבע בית המשפט (בפסקה 25 לפסק הדין):
"גם מי שמבצע עיסקה אמיתית, נדרש שלא לעשות כן בדרך שתהיה בה משום התערבות במסחר ההוגן בבורסה ותגרום להשפעה על שער המנייה."
ולאחר ציטוט מתוך פסק הדין בעניין גרינפלד הוסיף בית המשפט:
"הסבר כלכלי לפעילות זו או אחרת יכול שיעלה בקנה אחד עם מטרת מירמה או מטרה מעורבת, ויכול שישלול קיומה של מטרה נוספת לצד המטרה האמיתית המוצהרת. המסקנה בנושא זה היא לעולם פונקציה של הראיות שנבחנו.
סיכום ביניים בנקודה זו: לטובת התביעה ומבלי להכריע בכך, אנו מוכנים להניח כי במקרים של מטרה מעורבת, כאשר המטרה להשפיע על השער הינה מטרה ממשית של צד לעיסקה, אף אם אינה מוגדרת בהכרח כ"תכלית עיקרית", עובר אותו צד את העבירה לפי סעיף זה. עדיין נדרשת התביעה להוכיח, מעבר לספק סביר, כי מטרת הצד לעיסקה היא השפעה על השער."
ובהמשך (בפסקה 37 לפסק הדין):
"הנטל המוטל על המדינה הוא, להוכיח כי המשיבים רצו להשפיע על שער המנייה, בין אם כמטרה בלעדית ובין אם כמטרה חלקית (מבלי להתייחס להיקף ה'חלקיות'). צפי לרווח אם השער יעלה, איננו זהה לכוונה להעלות את השער במרמה."
117.אקשטיין הציע במאמרו לאמץ את מבחן המטרה היסודית, שלפיה אם יוכח כי אלמלא המטרה המותרת לא היה פלוני מוציא את תוכניתו אל הפועל הוא יזוכה. כן ציין המחבר כי ניתן לכלול רכיב של העברת נטל השכנוע אל כתפי הנאשם בשעה שהתביעה הוכיחה ראשית ראיה ביחס להיעדר יסודיות של המטרה המותרת, אך הותיר נושא זה בצריך עיון (אקשטיין, עמ' 55 ו-59).
118.אני סבור שבמקרה של "עסקה אמיתית" (פעולה שלכאורה היא מותרת אך המטרה שמאחורי הפעולה היא שהופכת אותה לאסורה) על מנת להגשים את תכלית האיסור שבסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, יש לבחון אם ההשפעה על השער הייתה תוצר לוואי של פעילות המסחר בלבד, או שמא הנאשם פעל באופן שנועד להשפיע על השער. במילים אחרות, אף אם הייתה לנאשם מטרה כלכלית לגיטימית, במידה והוא פעל (לצד או לצורך מטרה לגיטימית זו) במטרה להשפיע על השער - יהיה מקום להרשיעו. ביישום לענייננו: אם אשתכנע כי הנאשמים אכן היו מעוניינים לרכוש אג"ח של מליסרון, אך הם עשו זאת באופן שנועד להשפיע על השער, הרי שיש להרשיעם בעבירה על סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך.
למען הסר ספק אבהיר, כי על התביעה יהיה להוכיח קיומה של מטרה זו (להשפיע על השער) בראיות ולא יהיה די במודעות של הנאשם לעובדה שפעולותיו צפויות להשפיע על השער כתוצאה טבעית של מעשיו. כך, לאור העובדה שהפרשנות הראויה בעיניי לעניין עירוב המטרות היא מחמירה במובן זה, שכל פעולה במטרה להשפיע על השער תהווה עבירה, אין מקום לעשות שימוש בהלכת הצפיות במקרים אלו.
אסביר: מסחר בניירות ערך (שלא בשונה מסחורות רבות אחרות), מוביל באופן טבעי לשינויים במחירי אותם מוצרים - שכן הם נקבעים על ידי ההיצע והביקוש בשוק. הדבר נכון הן כאשר מבוצע מסחר בכוונה להשפיע על השער (היינו - מרמתי), והן כאשר מבוצע מסחר לגיטימי לחלוטין. לאור כך, אין מקום לבסס הרשעה בעבירת המניפולציה בהתבסס על הלכת הצפיות, שכן ההבדל בין מסחר לגיטימי ללא לגיטימי הוא בכוונה העומדת בבסיס המסחר, במנותק מהתוצאה הטבעית שלו (ובלשון החוק: "אפשרות קרובה לוודאי") - השפעה על השער.
119.למעלה מן הצורך אציין כי גישה זו - אף שהיא איננה כוללת סיווג של המטרות כ"עיקרית" ו"משנית" - עולה לדידי בקנה אחד עם דברים שנאמרו על ידי בתי המשפט בעבר ואשר צוטטו לעיל. כך למשל, עם דברים שנאמרו בעניין גרינפלד (בפסקה 48) לפיהם "בהחלט ייתכן מצב בו משקיע מאמין במניה ומעוניין לרכוש מניות נוספות, אך הוא מחליט לעשות זאת ביום מסחר מסוים באופן שיגרום להעלאת שער המניה, או ימנע את ירידתו, תוך יצירת מצג-שווא כלפי המשקיע הסביר". כך גם עם הערת בית המשפט בעניין אופמת (בפסקה 37 לפסק הדין), לפיהם "הנטל המוטל על המדינה הוא, להוכיח כי המשיבים רצו להשפיע על שער המנייה, בין אם כמטרה בלעדית ובין אם כמטרה חלקית (מבלי להתייחס להיקף ה'חלקיות')".
