80. החברות ציינו כי כל אחת מהן היא ישות משפטית נפרדת בעלת אינטרסים שונים ואין לקשור אותן במקשה אחת. כמו כן, טענו החברות כי ככל שיזוכו לוי או מדר, הרי שגם אותן יש לזכות. יתרה מכך, הן טענו כי אף אם יוחלט להרשיע את לוי ומדר, עדיין אין מקום להרשעתן. כך, על פי תורת האורגנים, נדרשת הוכחת יסודות העבירה אצל כל ישות משפטית בנפרד. לטענת החברות, לא ניתן לבסס הרשעה על ניתוח כוללני וגורף כפי שעשתה המאשימה.
81. החברות חלקו, ברמה העובדתית, על טענת המאשימה לפיה מדר ולוי היו נושאי משרה בכירים בשלוש החברות הנאשמות. לפי החברות, מדר לא היה נושא משרה במליסרון ואילו לוי לא יועד לכהן כמנכ"ל מליסרון ורק באופן מקרי כיהן כממלא מקום זמני לתקופה קצובה של שלושה חודשים, בזמן חילופי מנכ"לים.
82. לגבי מליסרון נטען כי יסודות העבירה אינם מתקיימים אצלה כלל ועיקר. מליסרון לא קנתה או מכרה את האג"ח מושא כתב האישום; לא העבירה כספים או משאבים אחרים; הפעולה בוצעה ללא מודעותה או מעורבותה.
83. לגבי עופר פיתוח ועופר השקעות נטען כי מתקיים החריג לתורת האורגנים לפיו הפעולה נעשתה שלא לטובת החברה.
תרמית בניירות ערך - הדרוש הוכחה
84. סעיף 54 לחוק ניירות ערך מונה שתי עבירות שמהוות תרמית בקשר לניירות ערך. האחת, הנעת אחר לרכוש או למכור נייר ערך על בסיס מצג כוזב. השנייה, השפעה, בדרך של תרמית, על שער נייר הערך:
"54. (א) מי שעשה אחד מאלה, דינו - מאסר חמש שנים או קנס פי חמישה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין:
(1) הניע או ניסה להניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך ועשה זאת באמרה, בהבטחה או בתחזית - בכתב, בעל פה או בדרך אחרת - שידע או היה עליו לדעת שהן כוזבות או מטעות, או בהעלמת עובדות מהותיות;
(2) השפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך. לענין פסקה זו, חזקה כי מי שפעל לפי הוראות סעיף 56(א) לענין ייצוב מחיר ניירות ערך לא השפיע בדרכי תרמית כאמור".
85. מטרת-העל של הסעיף היא הגנה על ציבור המשקיעים מפני התערבות מלאכותית בשוק ההון. התערבות מסוות בשוק מעניקה יתרון בלתי הוגן שלרוב בא על חשבונם של משקיעים מקרב הציבור. עבירת התרמית בקשר לניירות ערך היא נדבך חשוב בשמירה על האינטרס הציבורי, יחד עם עבירת השימוש במידע פנים וחובות הגילוי המוטלות על חברות נסחרות. המשותף לכל אלה הוא שמירה על כללי משחק הוגנים. מן המפורסמות שחוסר שוויון בין הנפשות הפועלות בשוק פוגע ביכולת השוק לתפקד, לצמוח ולהתפתח, ובכלכלה המודרנית בה נדרש שוק ההון פעיל ויעיל, הפגיעה רחבה וקשה (ע"פ 1027/94 זילברמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 502, 515-514 (1999) (להלן: "עניין זילברמן")).
86. בקליפת אגוז, שוק הון יעיל ומשוכלל מתאפיין בעיקר ביכולתו "לעצב" את מחיר ניירות הערך הנסחרים בו באופן דינמי ואוטומטי על ידי כוחות של היצע וביקוש. השוק מניח למשל שביקוש גובר לנייר ערך של חברה פלונית משמעו כי שוויה של חברה פלונית או של מוצריה גדל בהתאמה. כך, ההיצע והביקוש, הבאים לידי ביטוי בפקודות מכירה וקנייה, הם אלו שמעצבים, באופן מתמשך, את המחיר בו נסחר נייר הערך. על מנת שמחיר השוק ישקף את השווי בפועל הוא צריך להימדד על סמך פעולות טבעיות ורציונאליות של המשקיעים. כך, משקיע בנייר ערך לוקח בחשבון את הנתונים העומדים לפניו ומעריך את שווי החברה. ככל שיותר משקיעים שהתבססו על אותם הנתונים העריכו את החברה באופן דומה והשקיעו בה את כספם, כך סטטיסטית, הערכתם יותר מדויקת. כפי שהיטיב לציין כב' הנשיא א' ברק (ע"פ 5052/95 ואקנין נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 642, 655 (1996) (להלן: "עניין ואקנין"):
"מחיר נייר הערך משקף שיווי משקל בין היצע ממשי לבין ביקוש ממשי, אשר מקורו בתחזיות המשקיע בדבר תוחלת הרווח העתידית מאותה השקעה."
ראו גם: זוהר גושן "תרמית ומניפולציה בניירות ערך: תאומים לא זהים" משפטים ל 591, 595-593 (תשנ"ט-תש"ס).
87. על פי מודל זה, כל פעולה בנייר ערך שתהייה מלאכותית, קרי, לא תעשה על בסיס שיקול כלכלי-פרטי של השאת רווח מקסימאלי על הנייר הנרכש או הנמכר אלא במטרה להזיז את מחיר המניה, פוגעת ביעילותו של השוק. באותה צורה, הטעייה במידע על בסיסו מעריכים המשקיעים את שווי המניה, אף היא פוגעת ביעילות השוק. התנהגות זו, שפגיעתה כפולה, הן בשוק והן במשקיעים, היא שעומדת בבסיס האיסור המעוגן בסעיף 54 לחוק.
למען הנוחות, נקרא לעבירה המנויה בסעיף 54(א)(1) מעתה והלאה, עבירת ההנעה ולרעותה בסעיף 54(א)(2), עבירת המניפולציה.
עבירת המניפולציה
88. עבירת המניפולציה, המעוגנת בסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, נוקטת בלשון רחבה לפיה אין להשפיע על תנודות השער של ניירות ערך "בדרכי תרמית". עבירה זו נוגעת ישירות לשער נייר הערך ותכליתה למנוע השפעות מלאכותיות עליו (רע"פ 2184/96 חרובי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 114, 122 (1998); להלן: "עניין חרובי"):
"התכלית המונחת ביסוד איסור פלילי זה הינה הגנה על ציבור המשקיעים והבטחת אמון הציבור בשוק ניירות הערך (ראה ע"פ 5052/95 הנ"ל [1]). לשם כך יש להבטיח, בין השאר, כי מחירו של נייר ערך בשוק ייקבע על-ידי כוחות ההיצע והביקוש, ללא השפעות בדרכי תרמית על תנודות השער (ראה י' ניצני, ד' קרת 'הבורסה לניירות-ערך והמערכת השיפוטית - הטיפול במניפולציה בניירות-ערך' [8]). מטרתו של סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך להביא לידי כך כי תנודות בשער ישקפו ביקוש והיצע הנגזר מערכו הכלכלי של נייר הערך ותוחלת הרווח הצפוי מן ההשקעה בו, ולא ביקוש והיצע מלאכותיים, המשקפים ניסיון להשיג רווח מהיר שאין לו אחיזה בנתונים כלכליים."
89. היסוד העובדתי של עבירת המניפולציה מורכב משני רכיבים: (1) השפיע (2) בדרכי תרמית.
90. באשר לאופיו של רכיב ההשפעה, הייתה ועודנה מחלוקת, אם דורש הוא הוכחת תוצאה. כלומר, האם עבירת ההנעה הנה עבירה תוצאתית ונדרש להוכיח כי הפעולה העבריינית השפיעה בפועל על שער המנייה, או שמא המדובר בעבירה ההתנהגותית ואין צורך בהוכחת השפעה בפועל, אלא די בהוכחת מעשה העשוי (בסבירות כזו או אחרת) להשפיע על השער.
91. בע"פ 8573/96 מרקדו ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481, 517 (1997) להלן: "עניין מרקדו") קבע כב' השופט (בדימוס) א' גולדברג, בדעת רוב, כי המדובר בעבירה תוצאתית, כדלקמן:
"סבורני, כי בהגדרת העבירה הקבועה בסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך נמנה גם רכיב של תוצאה. תנאי להשלמתה של העבירה הוא כי כתוצאה מהתנהגותו של עושה העבירה נגרמה בפועל השפעה על תנודות השער של ניירות הערך. מסקנה זו נובעת מפירוש הסעיף, תוך מתן משמעות טבעית ללשונו. פירוש אחר לתיבה 'השפיע' סוטה מלשון הכתוב, כשלא ניתן לומר על מעשה שהוא השפיע, אלא אם גרם לשינוי, או מנע שינוי, במצב דברים קיים.
חיזוק לכך שהחוק רואה ב'השפעה' התרחשות כתוצאה מהתנהגות, להבדיל מהתנהגות גרידא, מוצאים אנו בחיקוקים שבהם האיסור 'להשפיע' מופיע יחד עם האיסור 'לנסות להשפיע', ובחיקוקים שנאסרו בהם מעשים שנעשו 'כדי להשפיע' או 'העשויים להשפיע' (ראה, לשם המחשה בלבד: סעיף 71(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984; סעיף 122(1) לחוק הבחירות לכנסת ולראש הממשלה [נוסח משולב], תשכ"ט-1969; סעיפים 281 ו-292 לחוק העונשין; סעיף 24א לחוק ועדות-חקירה, תשכ"ט-1969). חיזוק נוסף לדרישת התוצאה בסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך מצוי בתאומו של הסעיף, הוא סעיף 54(א)(1), המדבר במי ש'הניע או ניסה להניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך...'. ללמדך, שכאשר הסתפק המחוקק בהתנהגות, ולא דרש השלמה של התוצאה, השתמש בלשון מפורשת (לתמיכה בפרשנות שלפיה דורש סעיף 54(א)(2) כי תוכח השפעה על שער נייר הערך, ראה ע' ידלין 'תרמית על השוק - גבולות האחריות המשפטית בגין מצגי-שוא בשוק המשני' [70], בעמ' 270).
היסוד העובדתי של העבירה שבסעיף 54(א)(2) הנו אפוא:
(א) התנהגות: מעשה בדרכי תרמית;
(ב) תוצאה: השפעה על תנודות השער של נייר הערך.
עניין לנו אפוא בעבירה מהסוג שבו ישנה התייחסות הן להתנהגות אסורה והן לתוצאה אסורה."
92. יצוין כי בפרשת מרקדו בלאו הכי הוכחה כיאות השפעה בפועל על השער, כך שהכרעה זו הייתה נחוצה לשם ודאות משפטית יותר מאשר נוכח נסיבות המקרה המסוים. כב' השופטת (בדימוס) ט' שטרסברג-כהן, שהייתה בדעת מיעוט, השאירה שאלה זו בצריך עיון.
93. עד לעצם יום זה חלוקות הדעות בנוגע לשאלה, גם בספרות וגם בפסיקה, אולם ההלכה שנקבעה בעניין מרקדו שרירה וקיימת. היטיב לתאר את הדעה החולקת כב' השופט ד"ר ע' בנימני (ת"פ (שלום ת"א) 7019/00 מדינת ישראל נ' מועלם (29.12.2002), בפסקה 95 לפסק הדין:
"כפי שפסקתי בעבר, בית-משפט זה רואה עצמו מחויב לפסוק על-פי דעת הרוב בע"פ 8573/96 הנ"ל, כל עוד לא נקבעה הלכה שונה על-ידי בית-המשפט העליון. כך גם נהגה התביעה בתיקי ניירות ערך אחרים שנדונו בבית-משפט זה כאשר ביקשה להרשיע את הנאשם רק באותם מקרים בהם הוכחה השפעה בפועל על השער. אכן, לשונו של סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך איננה מותירה מרחב רב לפרשנות שונה מזו שנפסקה בע"פ 8573/96 הנ"ל בשל השימוש במילה 'השפיע', בשונה מהוראת סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך המתייחסת למי ש'הניע או ניסה להניע'. ואולם, הדרישה להוכחת השפעה בפועל על שער נייר ערך עלולה להביא לתוצאות שקשה יהיה להשלים עמן. טול לדוגמה את המניפולציה הנפוצה אשר מכונה 'פעולות מדומות' (Wash Sales) או 'פעולות מתואמות' (Matched Orders); פעילות זו נעשית במקרים רבים במטרה לעורר רושם מטעה של מסחר ער בנייר ערך שהוא דל סחירות (ראה סעיף 100 להלן). במקרה זה עלולה להתבצע עיסקה מניפולטיבית בשער הבסיס או בשער הנעילה, בלא שתהיה כוונה להשפיע על השער ביום בו מתבצעת העיסקה או בכלל. הפעולה גם לא תשפיע בהכרח על השער ביום זה או בכלל. ההשפעה המיוחלת תבוא לידי ביטוי, אם בכלל, בימי המסחר הבאים, ואולי היא תמנע או תעכב מחיקה של נייר הערך מן המסחר בשל היעדר סחירות. התביעה לא תוכל להוכיח במקרה זה השפעה על השער, אף כי ברור שיש לאסור פעולה מסוג זה (ראה ע"פ 5052/95 הנ"ל , בעמ' 659). ייתכן כי נדרשת בחינה מחדש של הוראת סעיף 54(א)(1) [צ"ל 54(א)(2) - ח' כ'] לחוק ניירות ערך באופן שיחול על כל השפעה או ניסיון להשפעה בדרכי תרמית על המסחר החופשי בניירות ערך ולא רק השפעה על תנודות השער של ניירות ערך."
94. יש לציין כי ההלכה שנקבעה בעניין מרקדו רוככה מעט על ידי כב' הנשיא (בדימוס) א' ברק כאשר בעניין זילברמן נקבע מהי רמת ההשפעה על השער שיהיה בה כדי שהרכיב התוצאתי יתקיים (עניין זילברמן, 524):
"לדעתי, הדין עם המדינה. גם אם נדרש פרט תוצאתי - ומבקש אני להשאיר שאלה זו בצריך עיון - הוא אינו חייב להתבטא בכך שהשפעת הכתבה על תנודות שערי ניירות הערך תהיה חריגה. די בקיומה של השפעה, גם אם אינה חריגה ובלבד שאינה בבחינת זוטי דברים (סעיף 34יז לחוק העונשין). אכן, התכלית המונחת ביסוד הוראת סעיף 54(א)(2) לחוק הינה הגנה על אמון הציבור בשוק ניירות הערך ועל יעילותו ותפקודו התקין (ראו פרשת חרובי). תכלית זו נפגעת מקיומה של השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער. לעניין זה אין חשיבות למידת ההשפעה על תנודות השער, אם חריגה היא אם לאו. די בעדותם של משקיעים מספר, אשר רכשו מניות 'פטרוכימיים' בהסתמך על העלמת העובדות המהותית מצד המערער (ראו, למשל: ע"ת/5 בעמ' 25 לפרוטוקול; ע"ת/10 בעמ' 56-57 לפרוטוקול; ע"ת/11 בעמ' 59 לפרוטוקול; ע"ת/12 בעמ' 60 לפרוטוקול; ע"ת/13 בעמ' 63 לפרוטוקול וכן רשימה מוסמכת של עדי התביעה מיום 15.9.1992, עמ' 39 לפרוטוקול). עצם השתתפותם של משקיעים אלה במסחר, וביצוע פקודות הקנייה שלהם, הוא המבסס את היסוד התוצאתי במקרה שלפנינו."
95. קביעה חשובה נוספת, שבלעדיה סקירת הנושא לא תהייה שלמה, היא בנוגע לשלב בו נבחנת ההשפעה - האם בסוף יום המסחר או שמא גם במהלכו (עניין מרקדו, 521):
"משמעותה של השפעה פסולה על תנודות השער של נייר ערך היא, ששער נייר הערך 'התנהג' אחרת מהדרך שהיה 'מתנהג' בה אלמלא נעשתה הפעולה הפסולה. אולם השפעה על תנודות השער אין פירושה בהכרח השפעה על השער שנקבע לנייר הערך בסוף יום המסחר. היא עשויה ללבוש צורות שונות. מנגנוני חישוב השער בבורסה פועלים מתוך שאיפה להגיע לאיזון בין ההיצע לביקוש לכל נייר ערך. חלק ממנגנונים אלה פועלים בדרך של שינוי מדורג בשער במהלך המסחר, או תוך קביעת 'שערי-ביניים', המשמשים כתחנות בנתיב המוביל לשער הסופי, שבו מתקיים האיזון. על-כן, יש לפרש את סעיף 54(א)(2) כחל גם במקרה של השפעה על "התנהגותו" של השער לאורך יום המסחר.
פרשנות זו של הסעיף יסודה בשני טעמים: ראשית, היא מבוססת על ההנחה שהחלטותיהם של המשקיעים מושפעות לעתים מהחלטותיהם של משקיעים אחרים, בעיקר הגדולים שבהם. הנתונים המתפרסמים במהלך יום המסחר חושפים מגמות של המשקיעים, שלהן עשויות להיות השפעה על קבלת ההחלטות אצל משקיעים אחרים במהלך יום המסחר."
96. כך, התיבה "השפיע" כוללת רכיב התנהגותי ורכיב תוצאתי. כדי שהרכיב התוצאתי יתקיים יש להראות קשר סיבתי בין פעולת הנאשם לבין שינוי בשער המניה. בחינת הקשר הסיבתי נעשית על ידי "נטרול" פעולות הנאשם במסחר ובחינת השער התיאורטי שהיה נקבע לנייר הערך בלעדיהן. הפער בין התוצאות, השער בפועל אל מול השער לאחר ניטרול פעולות הנאשם, הוא שמהווה את השפעת הנאשם על השער (ע"פ (מחוזי ת"א) 70226/08 מדינת ישראל נ' גרינפלד (21.12.2008), 60-59; להלן: "עניין גרינפלד").
97. ההשפעה על השער יכולה להיות גם השפעה קלה, כך למשל בעניין זילברמן, די היה להראות כי פעולות הנאשם הובילו לרכישת המניות על ידי מספר משקיעים, מה שמשפיע על שער המניה. כמו כן השינוי בשער יכול שיתרחש בכל שלב ביום המסחר ואינו מוגבל לזמן מסוים. למותר לציין כי לא בהכרח נדרש "שינוי" בשער, קרי, עלייה או ירידה. בית המשפט העליון הכיר גם בפעולה של "ייצוב" השער כפעולה שנכנסת תחת כנפיה של עבירת המניפולציה (ע"פ 5383/97 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד נד(1) 557, 570-568 (2000); להלן: "עניין טמפו").
98. לאחר שניתן פסק הדין בעניין טמפו, במסגרת תיקון 24 לחוק ניירות ערך, תוקן החוק כך שחזקה כי מי שפעל לפי הוראות סעיף 56(א) לעניין ייצוב מחיר ניירות ערך, לא השפיע בדרכי תרמית כאמור בסעיף 54(א)(2). בשנת 2012 הותקנו תקנות ניירות ערך (ייצוב מחירים) תשע"ג-2012, כאשר ייצוב שמתבצע לפי התקנות חזקה שאינו השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות הערך (תקנה 2). תקנות אלה אינן רלוונטיות לענייננו, באשר הם הותקנו לאחר האירועים מושא כתב האישום וממילא עובדות המקרה בענייננו אינן עומדות בתנאי התקנות.
99. מכל אלו עולה המסקנה כי תוצאת ההשפעה על השער בפועל אמנם נדרשת אך היא רחבה וגמישה.
