50. תרמית בקשר לניירות ערך בדרך של הנעה או נסיון להניע לרכוש ניירות ערך - עבירה על סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך.
מליסרון בע"מ
51. תרמית בקשר לניירות ערך בדרך של השפעה בתרמית על תנודות השער של ניירות ערך - עבירה על סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך.
52. תרמית בקשר לניירות ערך בדרך של הנעה או נסיון להניע לרכוש ניירות ערך - עבירה על סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך.
53. אי קיום הוראות סעיף 36 לחוק ניירות ערך ותקנות דו"חות תקופתיים ומידיים - עבירה על סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך.
54. אי קיום הוראת סעיף 16(ב) לחוק ניירות ערך - עבירה על סעיף 53(א)(2) לחוק ניירות ערך.
תגובת הנאשמים לכתב האישום
55. לוי כפר במיוחס לו בכתב האישום. ככלל, לוי לא כפר בתאריכים או בנתוני מסחר של אג"ח מליסרון ד' המפורסמים באתר האינטרנט של הבורסה לניירות ערך בתל אביב, אך כפר מכל וכל בתיזה של כתב האישום, לפיה מדובר בתרמית בקשר לניירות ערך שבוצעה במהלך המסחר בבורסה.
56. לוי טען כי פעל בתום לב וכי רכישת אג"ח סדרה ד' של מליסרון הייתה עסקה לגיטימית אשר בוצעה כחלק מניהול תיק ההשקעות של קבוצת עופר. לוי טען כי לא עסק באופן ביצוע הוראות הרכישה והדבר לא היה בידיעתו.
57. מדר כפר במיוחס לו בכתב האישום, אך לא כפר בנתוני המסחר של אג"ח מליסרון ד' ובתאריכים המוזכרים בכתב האישום.
58. מדר כפר בטענה ששיטת הרצף שהייתה נהוגה במסחר בבורסה, הייתה רלוונטית או קשורה לפעילותיו.
59. מדר כפר בטענה כי רכישת ניירות הערך בוצעה בצורה מניפולטיבית. לטענתו הוא לא עסק בכך ואין לו ידיעה על אופן ביצוע הוראות הקניה.
60. החברות כפרו במיוחס להן בכתב האישום וטענו כי פעלו בתום לב ובהתאם לנהוג ולמקובל.
61. החברות כפרו בקביעה כי מדובר בתרמית בקשר לניירות ערך שבוצעה במהלך מסחר בבורסה. כמו כן, כופרות החברות בקיומה של "תכנית השפעה". כך, גם ביחס לטענה בדבר רכישה בצורה מניפולטיבית של ניירות הערך, טענו החברות כי לא עסקו בפרטי המסחר ואין להן ידיעה מזמן אמת על אופן ביצוע הוראות הקניה.
62. העליון הכחיש את המיוחס לו בכתב האישום אך ציין כי אין מחלוקת על פעולות המסחר אותן ביצע עבור עופר פיתוח בכל הנוגע לפקודות שהוזרמו, למועדיהן, לכמויות ניירות הערך שנרכשו ולנתונים הסטטיסטיים בעניין זה. העליון כפר בטענה כאילו יש בפעולות אלה להוות השפעה בדרכי תרמית.
63. העליון כפר בטענות על "תכנית השפעה" נטענת ועל היותו שותף לה. לטענתו, הוא לא היה שותף למערך השיקולים הכלכליים והפיננסיים של עופר השקעות, עופר פיתוח או מליסרון או לדיונים הפנימיים בהן; לא היה בעל אינטרס אישי בפעולות המסחר מושא כתב האישום; הוא ביצע את הפעולות בהתאם להנחיות שקיבל מלקוחו לאור יכולתו והבנתו המקצועית; וראה בהוראות שקיבל הוראות לגיטימיות.
64. העליון הוסיף וטען כי יש לזכותו גם מטעמים של הגנה מן הצדק, שכן בעת הרלוונטית לא היו כללים שיצקו תוכן להתנהגותו ההולמת של יועץ השקעות בהקשר בו עסקינן, וגם ברמה העקרונית הסדרה של כללים כאלה מצויה במישור האכיפה המינהלי. בהקשר זה ציין העליון כי מעולם לא יוחסה אחריות פלילית של תרמית בניירות ערך ליועץ השקעות, בגין ביצוע הוראות לקוחו. לטענתו, עצם ייחוס לו של אחריות פלילית סותר מהותית עקרונות של צדק והגינות משפטית נוכח היעדר אזהרה מוקדמת, חוסר סבירות ומידתיות בהפעלת הכלי הפלילי ושיקול דעת מפלה בהעמדה לדין.
הסכמות ופלוגתאות
65. דבר שצריך להיאמר כבר עתה: המחלוקות העובדתיות בפרשה מצומצמות ומעטות. כפי שכבר ניתן להבין מכתב האישום והמענה לו, רוב רובם של פרטי הפרשה - תאריכים, שערים, השקעות, החזקות, תפקידים וכיוב' - אינם שנויים במחלוקת.
ראוי לציין שמצבן הפיננסי ומעמדן בשוק של חברת מליסרון בפרט ושל עופר בכלל היה יציב ואיתן בעת הרלוונטית וגם לאחר מכן.
66. סלע המחלוקת בין הצדדים נעוץ באופן ההסתכלות על מכלול האירועים המתוארים. בעוד המאשימה מביטה במתואר ורואה לנגד עיניה "תכנית השפעה" מרמתית, הנאשמים רואים את אותן פעולות כפעולות לגיטימיות ומקובלות בשוק ההון, שנעשו בתום לב ובהיעדר כוונה ומודעות פלילית.
67. רוצה לומר, עיקר המחלוקת העובדתית עוסקת ביסוד הנפשי הנדרש לעבירה. כמו כן, הצדדים בסיכומיהם התמקדו בעיקר בעבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק, העוסקת בהשפעה על השער בדרכי תרמית. האירוע בו עוסקת הפרשה הוא רכישות אג"ח מליסרון סדרה ד' על ידי קבוצת עופר, שבוצעו בימים שקדמו למכרז למוסדיים במסגרת הרחבת הסדרה.
68. טיעון התביעה המרכזי הוא כי הרכישות נועדו לתמוך בשער האג"ח לקראת ההנפקה, כך שייקבע שער מינימאלי גבוה בשלב ההנפקה השני, ההצעה לציבור. מנגד, טיעון ההגנה המרכזי הוא כי רכישות האג"ח היו ראשית כל השקעה טובה וכדאית. עיתוי הרכישות נבע, לטענת הנאשמים, מכך שבימים שלפני ההנפקה נוצרה בשוק הזדמנות קניה, שהתבטאה בגידול משמעותי במחזורי המסחר ובירידה בשער.
69. מבחינה ראייתית, הראיה המרכזית, אף כי לא היחידה, היא הקלטה של שיחות בין מדר להעליון בהן נתן מדר הוראות להעליון כיצד לפעול בנייר הערך. לטענת המאשימה, אחת השיחות מצביעה באופן ברור על "תכנית השפעה". ישנה מחלוקת בין לוי לבין המאשימה, האם לוי נכח באחת השיחות בשלב הרלוונטי.
70. לוי ומדר טענו כי על מנת שעסקה שבאופן רגיל תחשב ככשרה תחשב כעבירה לא די להראות שעמדה מאחוריה כוונה להשפיע על השער, שכן לא ניתן לבסס הרשעה על "דברים שבלב" בלבד. לדידם, נדרש גם להוכיח מעשה תרמית.
71. מדר טען כי מטרתו היחידה הייתה רכישת האג"ח לשם השקעה. עם זאת, הוא הודה כי בשלב מסוים ביקש גם לתמוך בהנפקת נייר הערך.
בהקשר זה מדר נתלה בדוקטרינת "עירוב מטרות". הוא טען כי גם כאשר ראה לנגד עיניו את האינטרס של מליסרון בהצלחת ההנפקה, מטרתו העיקרית והדומיננטית הייתה השקעה אמיתית וכנה בנייר הערך.
מדר טען כי לולא מטרת ההשקעה הלגיטימית, לא היה רוכש את נייר הערך. לפי מדר, העובדה שביקש בשלב מסוים גם לתמוך בהנפקת נייר הערך, אגב ההשקעה, אינה מכניסה אותו לגדר מבצע העבירה.
72. לוי לא חלק על הטענה שהיה לו אינטרס בהצלחת ההנפקה, וכן לא חלק על כך שרכישות האג"ח השפיעו על שער נייר הערך. אולם, לוי גרס כי זו לא הייתה סיבת הפעילות, לא מטרתה ולא תכליתה. תמיכה בשער הייתה "תוצר נלווה" בלבד. גם לוי התייחס לדוקטרינת "עירוב מטרות" וטען כי לפי זו אין מקום להרשיעו.
73. בגין מחלוקת זו הנוגעת לשאלה מה הייתה מטרת הרכישות, הוגשו לבית המשפט שלוש חוות דעת מומחים. אחת מטעם התביעה ושתיים מטעם ההגנה.
74. עוד בעניין זה, הוגשו לבית המשפט הקלטות נוספות לאחר שלב שמיעת הראיות בתיק. מדובר בהקלטות של ארבע שיחות מימים 23.9.2009 ו-24.9.2009, היינו, טרם האירועים מושא כתב האישום. בשיחות אלו נשמע מדר משוחח עם העליון ומפאר בפניו כמה משתלמת ההשקעה באג"ח מליסרון סדרה ד'. ההגנה טענה כי מהקלטות אלו ניתן ללמוד כי ההשקעה באג"ח נבעה משיקולים כלכליים אותנטיים. מאידך, המאשימה טענה כי לכל היותר שיחות אלו רלוונטיות לעניין חריגותה של ההשקעה מושא כתב האישום, טענה פריפריאלית ביחס לשורת הראיות שהוצגו. יתרה מכך המאשימה טענה כי הראיות החדשות דווקא מצביעות על הבדלים בין רכישה שגרתית ולגיטימית לבין רכישה שמטרתה השפעה על שער נייר הערך.
75. העליון שונה משאר הנאשמים בפרשה. גם המאשימה ציינה כי אין זה מובן מאליו להעמיד לדין סוחר המבצע הוראות שקיבל מלקוחותיו. המאשימה אף ציינה שהעליון אינו עומד לדין בגין רשלנות בביצוע תפקידו, כשומר סף, אלא כשותף פנימי למעגל ביצוע העבירות.
76. על כן, השאלה המרכזית בעניינו של העליון היא האם פעל מתוך ידיעה כי הוא נוטל חלק בתרמית בקשר לניירות ערך ומוציא אותה אל הפועל במעשיו.
77. לטענת העליון, אין זווית הראיה שלו חופפת את זווית הראיה של לקוחותיו. בין הסוחר ובין הלקוח קיימים פערי מידע אינהרנטיים. העליון טען כי תפס את לקוחו, מליסרון, כלקוח איכותי בעל התנהלות פנימית תקינה. כמו כן טען העליון כי למיטב הבנתו היה מדובר בהשקעה אמיתית בנייר הערך וכי היה סבור שהרכישות מדווחות לבורסה כדין.
78. זאת ועוד, העליון טען כי ייצוב שער נייר הערך אינו בלתי חוקי כשלעצמו. ולכן, מפאת שקיימת אפשרות בחוק לייצב את השער באופן לגיטימי, סבר העליון כי כך הדבר נעשה וכי אין המדובר בדרך מניפולטיבית להשפיע על השער.
79. החברות עמדו מאחורי גרסתם של לוי ומדר. גם לטענתן השיקולים מאחורי ההשקעה כלכליים וכנים, בעוד ההשלכות על השער היו תוצאת לוואי. עופר פיתוח העדיפה וחיפשה באותו זמן השקעה בנייר ערך סולידי ובטוח, בעיקר מתוך רצון לשמור על ערך קופת המזומנים שהחזיקה. על כן, ההשקעה במליסרון הייתה טבעית והגיונית, בהיותה חברה מובילה ויציבה. הרחבת הסדרה אפשרה, לטענת החברות, רכישת אג"ח בכמות משמעותית ובטווח מחירים נוח ואטרקטיבי.