320.עם זאת, מהראיות שנסקרו לעיל, בראש ובראשונה הקלטות השיחות של מדר והעליון, והודאותיהם במשרדי הרשות, עולה כי כבר מראשית המסחר (היינו מיום 26.11.2009), הייתה למדר כוונה כפולה - גם לרכוש את אגרות החוב של מליסרון כהשקעה עבור עופר, וגם "לתמוך" בשער לקראת ההנפקה. וזאת יש להבהיר, אין מדובר בכוונה משנית ובוודאי שלא תוצר לוואי בלבד של הרכישה הכלכלית הלגיטימית. מדובר בשתי מטרות שחיו בסימביוזה זו לצד זו.
מעבר לעובדה שאינה שנויה עוד במחלוקת, לפיה מדר הורה להעליון להגיע לשער היעד ביום האחרון למסחר, עולה מהשיחות, כי לכל אורך ימי המסחר, עמדו לנגד עיניו של מדר האינטרסים של מליסרון לצד האינטרסים של עופר כבעלת תיק ההשקעות.
כך, מדר פותח את הארנק ומאפשר להעליון להשתמש בכמה כסף "שצריך" - סכום ההשקעה לא הוגדר מראש וגם לא תוך כדי המסחר; מה שכן הוגדר הוא טווח הזמן - עד לערב ההנפקה. אמנם טענתו של מדר לפיה אלו היו הימים בהם הוא העריך שיהיו מחזורי מסחר גדולים יחסית - הגיונית, אך אין בכך להסביר מדוע ביקש שההשקעה תתפרש על פני ארבעה ימים. על פניו, לו רצה להבטיח את היכולת "לאסוף סחורה", כפי שטען, היה מאפשר להעליון לרכוש את אגרות החוב בהקדם האפשרי (במחיר ובכמות המשתלמים) ולא דורש ממנו לפעול "לאט לאט" מבלי "לפרק את כל המחסנית" עד ליום האחרון לפני ההנפקה.
מדר התייחס למוכרים בשוק כאויבים המבקשים להילחם בהעליון; ואל הכסף המיועד לרכישת אגרות החוב, כתחמושת יקרת ערך, שיש להיזהר לא להשתמש בה בבת אחת. הוא הביע שמחה גלויה בפני העליון כאשר קונים "מתחרים" הופיעו בשוק.
321.כאמור לעיל, בחקירתו הראשונה ברשות הודה מדר בפה מלא כי מלכתחילה התכוון להשפיע על שער המניה, ומצאתי את הודאתו אמינה, ברורה ועקבית עם השיחות המוקלטות בינו לבין העליון.
322.הראיות בתיק מוכיחות שמדר, מי שנתן את הוראות הפעולה ועקב אחר ביצוען; פעל במודעות מלאה לעובדה שהוא פועל, בדרכי תרמית, במטרה להשפיע על השער.
323.לאור כל האמור לעיל, אני קובע כי הוכח מעבר לספק סביר, שבפעולותיו של מדר התקיימו כל יסודות עבירת המניפולציה ועל כן אני מרשיע אותו בעבירה על סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך.
324.ההיגיון מאחורי הוראותיו של מדר היה ברור, והעליון בהחלט הפנים את המסר. כפי שנסקר בהרחבה לעיל, הוא יצא למלא את דרישת הלקוח - עופר פיתוח, ללא שאלות ומבלי שדיווח על כך לממונים עליו. במיומנות רבה הוא רכש אג"ח סדרה ד' בכ-24 מיליון ש"ח, תוך שהוא "תומך" בשער המניה.
יובהר כי העליון לא ידע מה שער היעד עד ליום המסחר האחרון. עד לאותו שלב, רכש את אגרות החוב של החברה, באגרסיביות שעלתה מיום ליום, ופעולותיו ביום האחרון למסחר, ועדותו לגביהן, אינן משאירות מקום לספק. העליון קיבל הוראה להביא את איגרת החוב למחיר מסוים - ועמד במשימה בהצלחה.
325.להעליון, סוחר מנוסה בשוק ההון, היה חשד ברור לגבי הכוונה העומדת מאחורי הוראותיו של מדר כבר ביום הראשון למסחר. לרשותו של העליון היו כמה ימים בהם היה יכול "להרים דגל" מבלי להפסיק את המסחר בהתאם להוראת מדר. הוא יכול היה להעלות סימני שאלה מול מדר ישירות, או להפנות את תשומת ליבם של הממונים עליו לאופי הפעילות החריג של עופר פיתוח ערב ההנפקה. הוא בחר שלא לעשות כן. לא רק זאת, העליון השתמש, במיומנות רבה ותוך הפעלת שיקול דעת רחב, בשיטות מסחר שגרמו באופן מלאכותי לעליית השער - בעיקר שיטת הזנבות - טכניקה שלא הצליח להצדיק בחקירתו ברשות. בכך הפך העליון למבצע בצוותא של עבירת המניפולציה ביחד עם מדר.
326.באי כוחו של העליון טענו בכישרון רב, כי הרשעתו "כשותף לדבר עבירה" העומד כתף אל כתף לצד מדר, מחמירה עמו. כך טענו, שסוחר בורסה אינו שומר סף ואינו נהנה מההגנות השמורות לשומרי סף. על כן, נטען כי למצער משיקולים של "הגנה מן הצדק" יש לזכות את העליון מהעבירות המיוחסות לו. לטענת העליון, הדבר היה נכון מקל וחומר בעת ביצוע העבירה, לפני ארבע שנים, שהן פרק זמן משמעותי בתחום המשטר התאגידי המתפתח בישראל.
יש טעם רב בטענות אלה. אכן, העליון אינו שווה באחריות המיוחסת לו למי שנתן לו את ההוראות, וסביר להניח שהדבר ימצא את ביטויו בשלב גזירת הדין. הוא לא יזם את המהלך, ולא הוכנס לסוד העניינים באשר לכוונות המדויקות של הלקוח. עם זאת, אין מקום להבליג על האופן בו נהג העליון, איש שוק הון מנוסה, שידע שההוראות שקיבל אינן חוקיות אך מילא אותן ללא כחל וסרק, תוך שהוא תורם מכישרונו וניסיונו לביצוע העבירה.
השיחות מגלות תמונה של מי שהתגייס למשימה. העליון לא שימש "מקלדת" להוראות הלקוח, אלא פעל באופן מתוחכם ומודע, תוך הפעלת מספר שיטות מסחר, על מנת לתמוך בשער אגרת החוב לקראת הרחבת הסדרה.
327.לאור כל האמור לעיל, אני קובע כי הוכח מעבר לספק סביר, שגם בפעולותיו של העליון התקיימו כל יסודות עבירת המניפולציה, ועל כן אני מרשיע אותו בעבירה על סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך.
הנאשמות 6-4
תורת האורגנים
328.הדין הישראלי מכיר באחריותם הפלילית של תאגידים, בין היתר, בהתבסס על "תורת האורגנים". דוקטרינה זו מאפשרת לייחס אחריות פלילית (אישית) לתאגיד, הגם שהינו פיקציה משפטית ולא בשר ודם, מקום בו בוצעה במסגרתו ובאמצעות אורגניו עבירה ושיקולי המדיניות המשפטית מורים כי ראוי ונכון לעשות כן.
329.תורת האורגנים מעוגנת בהלכה הפסוקה ומוצאת את ביטויה התחיקתי במשפט הפלילי בסעיף 23 לחוק העונשין הקובע כי:
"(א) תאגיד יישא באחריות פלילית -
(2) לעבירה המצריכה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות, אם, בנסיבות הענין ולאור תפקידו של האדם, סמכותו ואחריותו בניהול עניני התאגיד, יש לראות במעשה שבו עבר את העבירה, ובמחשבתו הפלילית או ברשלנותו, את מעשהו, ומחשבתו או רשלנותו, של התאגיד".
בפסק הדין המנחה ע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 364 (1991) (להלן: "עניין מודיעים") עמד בית המשפט העליון על הבסיס הרעיוני של קונסטרוקציה משפטית זו וקבע כי:
"נקודת המוצא של המשפט הישראלי הינה, כי תאגיד נושא באחריות פלילית אישית. עקרונית, כל עבירה פלילית, אשר האינטרסים המוגנים על-ידיה עשויים להיפגע על-ידי התאגיד, מטילה אחריות פלילית אישית על התאגיד...".
הווה אומר, ככלל, התאגיד מהווה ישות משפטית הכשרה לזכויות וחובות, גם בדין הפלילי.
330.במסגרת זו, נתפשים אורגניו של התאגיד בתור "מוחו" ו"זרועותיו" - ה"אני האחר" שלו:
"על-פי תורת האורגנים... פעולותיו של האורגן נחשבות לפעולותיה של החברה. מחשבותיו, כוונותיו ומניעיו של האורגן נחשבים למחשבותיה, לכוונותיה ולמניעיה של החברה עצמה. מכוח ייחוס פעולות ומחשבות האורגנים לחברה עצמה, הרי שבמידה שאותן פעולות ומחשבות מקימות אחריות משפטית - נושאת החברה עצמה באחריות משפטית ישירה לאותן הפעולות והמחשבות".
(אירית חביב סגל דיני חברות (כרך ב') (2007)).
331.יחד עם זאת, חרף היותה של תורת האורגנים מושרשת במשפט הישראלי, יש לציין כי הדיון בה טרם מוצה עד תום והתורה איננה סדורה ובהירה במלואה. המלומד ד"ר יובל קריאל כתב בעניין זה במאמרו, "אחריות פלילית של תאגידים", כי:
"אחת הבעיות של הדין הקיים היא, שהוא התפתח ללא יד מכוונת, ללא תיאוריה ברורה ומוסכמת באשר לדרך הראויה להטיל אחריות פלילית על תאגידים ועל נושאי משרה".
(יובל קרניאל "אחריות פלילית של תאגידים" שערי משפט א(3) 335, 336-337 (תשנ"ח) (להלן: "קרניאל")).
והמלומד פרופ' אלי לדרמן הוסיף כי:
"לאור מגוונם העצום של התאגידים והחופש הגדול, שניתן להם בעיצוב דרכי הפעלתם, אין ניתן לקבוע מסמרות בנושא. הענקת שיקול דעת, בעקבות בחינת נסיבות האירוע, היא בגדר הכרח, אולם היא מהווה גם גורם אי-וודאות ועקב אכילס של הדוקטרינה".
(פרופ' אלי לדרמן, "מודלים להטלת אחריות פלילית על תאגידים: מהתאמה וחיקוי לצירוף ולחיפוש זהות עצמית", מגמות בפלילים - עיונים בתורת האחריות הפלילית 293 (2001) (להלן: "לדרמן")).
332.על פי ההלכה הפסוקה, התכלית המרכזית העומדת ביסוד תורת האורגנים הנה קידום ההרתעה הפלילית ומניעת הישנות העבירה. מטרה נוספת הנה לחלט מידי התאגיד את טובת ההנאה שנצמחה לו כתוצאה מהפעולה העבריינית (ראו: עניין מודיעים, עמ' 384; ע"פ 5734/91 מדינת ישראל נ' לאומי ושות' בנק להשקעות בע"מ, פ"ד מט(2) 4, 28-29 (1995) (להלן: "עניין לאומי"); ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(1) 294, 351 (2005) (להלן: "עניין ערד")). נוסף על כך, תורת האורגנים מאפשרת "לחדור" את המעטפת התאגידית ולהתגבר על הקושי הקיים בזיהוי ובהרשעת מבצעי העבירות ו"המושכים בחוטים" במסגרת התאגיד, וזאת בשים לב לדרישת המשפט הפלילי להוכחת העבירה מעבר לספק סביר (ראה: פרופ' אסף חמדני "עסקות בעלי עניין ואחריות התאגיד לתרמית בניירות ערך" מחקרי משפט כג 667, 673 (2007) (להלן: "חמדני"); פרופ' אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל 79 (1989) (להלן: "פרוקצ'יה"); מרדכי קרמניצר וחאלד גנאים "האחריות הפלילית של תאגיד" ספר שמגר - מאמרים ב' 33, 79-80 (2003) (להלן: "קרמניצר וגנאים"); ד"ר יחיאל בהט חברות - החוק החדש והדין לאחר תיקון 16 245 (כרך ב', 2011)).
בעניין מודיעים נפסק כי:
"בחברה המודרנית, התאגיד הוא בסיס עיקרי לפעילות אנושית. ישנן מדינות בהן יש יותר תאגידים מבני אדם. במקום שבמסגרת התאגיד מתרחשת התנהגות הנתפסת על-ידי החברה כעבריינית - העלמת מס, הפרת חוקי תכנון ובנייה, ניהול פעילות הנוגדת את המוסר הציבורי (סרסרות לזנות) וכיוצא בהם - מקדמים את הערכים שהחברה רוצה להגן עליהם על-ידי הטלת אחריות פלילית אישית על התאגיד. בכך מקדמים מטרות של מניעת הישנות העבירות והרתעה. חברה, הנושאת באחריות לפעולות האורגנים, תעשה פעולות - בעיקר באמצעות בעלי המניות - לסילוקם של האורגנים שפעלו שלא כדין, טובת ההנאה, שצמחה מהפעילות האסורה, מן הראוי לה שתילקח מהחברה".
333.בלב ליבה של תורת האורגנים עומדת שאלה של מדיניות משפטית רצויה. הקביעה אימתי ראוי להטיל אחריות פלילית על תאגיד נגזרת מתכליותיה של תורת האורגנים, הניצבות ביסוד הסדר זה, כמו גם ממכלול נסיבותיו של המקרה הנדון, מהות העבירה מושא כתב האישום ומטרות המשפט הפלילי בכללותו. במסגרת זו שתי שאלות עיקריות טעונות הכרעה:
א. האם תכליתו של האיסור הפלילי המדובר מורה כי יש לסייג את תחולתו על תאגידים?
וכלשונו של בית המשפט העליון בעניין מודיעים:
"הנה כי כן, הבעיה העיקרית הניצבת בפני תורת האורגנים הינה זו: האם ראוי הוא לקבוע, כי דין פלוני, המבוסס על תכונות אנושיות (כגון, מחשבה או פעולה אקטיבית) יחול גם לעניין תאגיד? שאלה זו אינה שאלה פורמאלית-טכנית... היא שאלה של מדיניות משפטית. היא עוסקת בבעיה, אם ראוי להפעיל על תאגיד נורמה שדורשת תכונות אנושיות בתחומי המשפט הפלילי" (שם, בעמ' 383).
ובאותו עניין נקבע כי:
"כל נורמה הקובעת תוצאות משפטיות באשר לאדם, חלה גם על תאגיד. יש להניח אפוא, כי תכלית החוק היא להחילו גם על תאגיד. רק כאשר מתבקשת "כוונה אחרת" - כלומר, כאשר תכליתו של החוק הרלוואנטי אינה עולה בקנה אחד עם החלת הנורמה על תאגיד - יש מקום לסטייה מהגישה הכללית, תוך צמצום תוצאות הנורמה לבן-אדם, בשר ודם, בלבד" (שם, בעמ' 389).
כך, למשל, נפסק באותו עניין כי אין מקום להרשעתו של תאגיד בעבירת הביגמיה, אך ניתן להרשיעו, כבעל רכב, בעבירה של אי-ציות לתמרור, לפי תקנה 22(א) לתקנות התעבורה, תשכ"א- 1961 (ראו גם: קרמניצר וגנאים, בעמ' 93-94, בו מותחים המחברים ביקורת אודות עמדה זו וקוראים לביטול האבחנה בין עבירות שונות ולהחלת כלל האיסורים הפליליים גם על תאגידים).
ב. האם בבחינה מהותית יש לראות בפעולות המבססות את כתב האישום כפעולות אשר נעשו בידי "אורגנים של החברה" ובכשירותם ככאלו?
או במילים אחרות, האם הטלת אחריות פלילית על התאגיד, בנסיבות המקרה הספציפי, ראויה ורצויה ועולה בקנה אחד עם תכליות תורת האורגנים והמשפט הפלילי?
במסגרת שאלה זו נדרש בית המשפט לתת את דעתו למספר שיקולים חשובים, השלובים זה בזה. בין היתר, ניתן למנות מבין אלו את השיקולים הבאים:
(1) אופייה של העבירה הנידונה; (2) זהות התאגיד הנאשם; (3) תפקידו של האורגן בתאגיד וסמכויותיו בנסיבות המקרה הנדון; (4) כוונת המבצע/ים בעת ביצוע העבירה; (5) תוצאות המעשים הפליליים; ו-(6) פעולותיו של התאגיד, כמו גם יכולתו לפעול, למניעת הישנות העבירות.
רשימת שיקולים זו אינה רשימה סגורה ומטבע הדברים, מן הראוי כי כל מקרה ייבחן בנסיבותיו. כמו-כן, יש לציין כי לא ניתן לקבוע מדרג נורמטיבי חד וחלק בין שיקולים אלו - פעם ידו של האחד תהא על העליונה ופעם ידו של האחר. בית המשפט נדרש לאזן ביניהם בכל מקרה ומקרה, לאור תכליותיה של תורת האורגנים ותכליות המשפט הפלילי בכללותו. להלן ארחיב בעניין שיקולים אלו:
אופייה של העבירה הנדונה
במסגרת זו יש לתת את הדעת לערכים החברתיים המוגנים העומדים ביסודו של האיסור הפלילי. מטבע הדברים, החלתה של תורת האורגנים מתאימה בעיקר לאיסורים פליליים דוגמת העבירות בתחום ההגבלים העסקיים, העבירות בדיני ניירות הערך או גרימת מפגעים סביבתיים, אשר במידה רבה נוצרו על-מנת להסדיר את הפעילות במישור התאגידי. כך, למשל, בעניין ערד נפסק כי:
"חוק ניירות ערך... נועד לכוון את פעילותם הכלכלית של התאגידים הציבוריים בהחילו עליהם חובות התנהגות ישירות. במקרה של הפרת חוק ניירות ערך השימוש בתורת האורגנים הוא אפוא טבעי ומתבקש (להבדיל מהשימוש בתורת האורגנים כקונסטרוקציה משפטית מלאכותית לצורך החלת חובות החלות על יחידים, על התאגיד). הפרת חובת הגילוי, החובה הבסיסית והחשובה ביותר שמוטלת על תאגיד בחוק ניירות ערך, חותרת תחת אושיות חוק זה. זהו מקרה מובהק שבו צריך התאגיד הציבורי, מכוח תורת האורגנים, לתת עליו את הדין" (שם, בעמ' 351).
החלת תורת האורגנים בגין איסורים כגון עבירות הגניבה, המין או האלימות, לעומת זאת, אינה מובנת מאליה (אם כי גם אפשרות זו קיימת במשפטנו). ודוק, אין המדובר בהבחנה בין ערכים מוגנים חשובים יותר ובין כאלו החשובים פחות, כי אם בין עבירות הנעברות מטבען בסביבה התאגידית ובין כאלו שאינן. כך לדוגמא, העבירה של גרימת מוות ברשלנות מגנה על הערך רם המעלה של חיי אדם, ובכל זאת ישנן נסיבות בהן מן הראוי להטיל אחריות פלילית על תאגיד שאורגניו התנהלו בצורה רשלנית, אשר גרמה למותו של אדם (ראו, למשל: ת"פ (שלום י-ם) 1267/03 מדינת ישראל נ' פלוני (אדם) (31.10.2004), בעמ' 60, בו פסקה כב' השופטת ד"ר מ' אגמון-גונן כדלקמן: "לאור העובדה שקבעתי כי יסודות עבירת גרם מוות ברשלנות מתקיימים בנאשמים 5 ו-6, ולאור העובדה שהאורגנים ביצעו פעולה שהנורמה החברתית מכתיבה את מניעתה, אזי ניתן לקבוע כי החברה, הנאשמת 7, אחראית במישרין, ואני מרשיעה אותה בעבירה של גרם מוות ברשלנות").
יש הגורסים כי דווקא כאשר עסקינן בתופעות אנטי-חברתיות חמורות מתעורר, על אחת כמה וכמה, הצורך להטיל אחריות פלילית על התאגידים במסגרתם בוצעו המעשים הפליליים, לגנותם ולהוקיעם (ראה: קרמניצר וגנאים, בעמ' 78). יש להדגיש כי הכוונה הינה נקיטה בהליכים פליליים הן נגד התאגיד והן נגד האורגן המבצע ולא בהגשת כתבי אישום נגד התאגיד בלבד בתור "תחליף נוח" לרשויות החוק, המתקשות לפעול נגד העבריינים המסתתרים מאחורי המעטה התאגידי (חשש זה הובע בידי מספר מלומדים. ראה, למשל: קרניאל, בעמ' 342; קרמניצר וגנאים, בעמ' 80-81). ברוח זו פסק בית המשפט העליון בע"פ 7399/95 נחושתן תעשיות מעליות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 105, 126 (1998) (להלן: "עניין נחושתן"), כי:
"תוצאה אחרת תותיר את הדין הפלילי חסר כלים להשלטת הוראותיו. המגשימים את הדין הפלילי - והמפירים אותו - הם בני האנוש, ובלעדיהם אין 'חיים' ליצורים המשפטיים שהם יוצרים. כך, למשל, מקום שתאגיד מקבל דבר במירמה: כלום יימצא האורגן, שעשה את מעשה המירמה וגרם לקבלת הדבר בגינו על-ידי התאגיד, פטור מאחריות למעשיו, רק משום שהתאגיד הוא ש"קיבל" בפועל את הדבר? לשיטתי, ניתן לראות את האורגן "כאילו" הוא עצמו קיבל את הדבר, ככל שמדובר בשכלול אחריותו למעשה שעשה כדי עבירה. אם מעשיו של האורגן הם מעשיו של התאגיד, גם אחריותו של האורגן זהה לזו של התאגיד. בבסיס האחריות עומד ה"מעשה", ומשזו קמה לחובתו של התאגיד, הריהי עומדת, בעת ובעונה אחת, גם לחובתו של האורגן".
להשלמת התמונה, יוער כי טרם הוכרע בפסיקה האם הדין הישראלי מכיר ב"תורת המודעות הקולקטיבית" כבסיס להחלתה של תורת האורגנים. כלומר, האם יש להחיל את תורת האורגנים במקרה בו לא ניתן לאתר אורגן אחד של התאגיד, אשר מתקיימים בו כל יסודות העבירה, אלא ניתן לאתר, למשל, אורגן אחד שקיים את היסוד העובדתי, לצד אורגן אחר שקיים את יסוד הנפשי וכדומה. שאלה זו חורגת מענייננו ועל כן אינני רואה צורך להידרש לה כעת (להרחבה בנדון, ראה: קרמניצר וגנאים, בעמ' 95-97; לדרמן, בעמ' 296-309).
מכל מקום, לסיכומה של נקודה זו: אופי העבירה הנדונה והערכים החברתיים העומדים ביסודה מהווים שיקול אשר על בית המשפט לקחת בחשבון עת הוא בוחן את תחולתה של תורת האורגנים במקרה הנדון בפניו.
זהות התאגיד הנאשם
בכלל זה נדרש בית המשפט להתחשב בסוג התאגיד הנאשם, במבנה הארגוני שלו ובאופי פעילותו. כך, למשל, ישנן חברות קטנות, בעלות מספר מצומצם של מנהלים ועובדים, בהן היכולת להרתיע ביעילות את המחזיקים בעמדות הכוח בחברה ולהביאם להימנע בעצמם, וכן לפקח ולמנוע מעובדיהם, מלבצע מעשים פליליים (קרי: להגשים את תכליתה ההרתעתית של תורת האורגנים), גדולה יותר. כן, לאור הקרבה היחסית בין עובדיה הזוטרים של חברה מעין זו לבין העומדים בראשה, עשוי להתעורר החשד בדבר מעורבותם, בין במישרין ובין במרומז או בעקיפין, של קברניטי החברה גם בעבירות שבוצעו בידי העובדים הזוטרים, ועמו הצורך "לחדור" את המעטפת התאגידית. בנסיבות המתאימות, ניתן לראות בכך שיקול "להרחבת" מעגל העובדים, אשר יוכרו בתור אורגניו של התאגיד (ראה והשווה: קרמניצר וגנאים, בעמ' 83). מאידך, בנסיבות מסוימות מתעורר הצורך "להרחיב" מעגל זה ולהטיל אחריות פלילית דווקא על תאגידים גדולים, למשל, במקרים בהם מדובר בתאגיד הפועל בתחום פעילות עתיר סיכונים או בענפים אשר קיים בהם חשש מתמשך מפני ביצוע מעשים פליליים. או אז, שיקולי המדיניות המשפטית מורים כי רצוי וראוי להטיל על בעלי המניות בחברה ומנהליה את האחריות לפקח על פעילותה התקינה.
שאלה שטרם זכתה להתייחסות ממצה בפסיקה הנה כיצד יש בחון את אחריותם הפלילית של תאגידים הפועלים במסגרת קונצרן. שאלה זו איננה פשוטה כלל ועיקר, בין היתר, לאור המגוון האינסופי של הדרכים בהן ניתן לעצב את הפעילות הקונצרנית. שאלה סבוכה זו אף נוגעת לעקרונות היסוד של דיני התאגידים ובראשם לעקרון "האישיות המשפטית הנפרדת" ועל כן מוטב שלא לקבוע מסמרות בעניין. יחד עם זאת, מן ההכרח לומר כי לא יעלה על הדעת שהדין יכיר בשימוש במודל קונצרני כ"פטור מוחלט" מכל אחריות פלילית של תאגיד. כך, למשל, כאשר הקונצרן מורכב מחברת אם ומקבוצת חברות בנות שאין להן ולו עובד אחד משלהן או כל פעילות עצמאית, והוא מנוהל כולו כ"מקשה אחת" בידי הנהלת חברת האם, אין ב"העברת" ביצוע הפעילות הפלילית של זו האחרונה לאחת החברות הבנות, בכדי לפטור את החברה העבריינית מאחריותה לפעילות זו.
למעלה מן הצורך, אוסיף כי יתכן ובמקרים בהם דבר העבירה הינו ביטוי ל"בעיית הנציג" בין הנהלת החברה לבין בעלי מניותיה, יש לראות בכך משום שיקול נגד תחולתה של תורת האורגנים. זאת מאחר ובמצב זה בעלי המניות של החברה (או חלקם) עשויים להיות הן קורבנות העבירה והן אלו אשר "ייספגו", בסופו של דבר, את העונש שיוטל על התאגיד בעקבות ביצועה. בעניין ערד סרב בית המשפט העליון לקבל את הטענה כי מקום בו דבר העבירה מהווה פגיעה מצד בעל השליטה, באמצעות החברה, בבעלי מניות המיעוט יש לשלול, באופן קטגורי, את תחולתה של תורת האורגנים. זאת "משנקבע, בהסתמך על הראיות שהובאו לפני בית המשפט כי יש לסווג את פעולות האורגנים ככאלו שנועדו להיטיב עם החברה בכללותה" ומאחר והתאגיד "נתן בידי בעלי השליטה את האפשרות" לבצע את העבירה. ואולם, ניתן להעלות על הדעת נסיבות בהן מנהל בחברה או בעל השליטה בה ניצל את מעמדו ושליטתו באורגני החברה, על מנת לבצע מעשים פליליים להם החברה עצמה הנה הקורבן, לצד מי מבעלי מניותיה, ומשכך החלתה של תורת האורגנים והרשעת התאגיד תהא מוקשית (ראו: חמדני). עמדה זו הובעה בע"פ (מחוזי ת"א) 70119/08 מדינת ישראל נ' חברת מלם מערכות בע"מ (23.7.2008) (להלן: "עניין מלם") שם נפסק, ביחס לנסיבות הספציפיות אשר תיאר כתב האישום, כי:
"הסיפור, או אולי 'הנראטיב', בתיק הנוכחי, הוא סיפורה של חבורת קושרים [אורגנים, מטעם בעל השליטה בחברה - ח' כ'] שפעלו כדי לרמות את האסיפה הכללית. האסיפה הכללית היא זו שמייצגת באותו סיפור את התאגיד ואת האינטרס שלו, ואותה התכוונו הקושרים לרמות... בענייננו, ולפי דרך העמדת הדברים, היא מייצגת למעשה את התאגיד ואת האינטרס שלו...
לענייננו, הכוונה היתה כאמור לרמות את התאגיד המגולם, על פי מבנה כתב האישום, באסיפה הכללית, ולא ניתן לראות בכוונת האורגנים את כוונת התאגיד".
מכל מקום, ולסיכום: זהות התאגיד הנאשם, מבנהו האירגוני ואופי פעילותו מהווים שיקולים בהם נדרש להתחשב בית המשפט במסגרת בחינת תחולתה של תורת האורגנים. שימוש מלאכותי ב"כסות" של חברה קשורה איננו יכול להוות "פטור גורף" מאחריותו הפלילית של התאגיד.
תפקידו של האורגן בתאגיד וסמכויותיו, בנסיבות המקרה הנדון
המבחן המסורתי המקובל בדין הישראלי לבחינת השאלה מיהו אורגן של החברה הינו המבחן "ההיררכי-פונקציונאלי" (עניין מודיעים, פסקה 14; עניין לאומי, פסקה 20; עניין נחושתן, בעמ' 123). על פי הרובד ההיררכי של המבחן, ניתנת חשיבות לתפקידו, מעמדו היחסי והיקף סמכויותיו של מבצע העבירה בהיררכיה התאגידית. זאת על-מנת לייחד את האחריות הפלילית של התאגיד רק לפעילותם של האורגנים אשר ניתן לראות בהם כמוחו של התאגיד (ה-"Alter ego" שלו). על פי הרובד הפונקציונאלי, הבחינה צריכה להיעשות על רקע הפעילות הקונקרטית במסגרתה בוצעו המעשים הפליליים ובהתאם למכלול נסיבותיו של כתב האישום. לפיכך, לעיתים יוסמך עובד של התאגיד להיות נושא דברו במסגרת פעילות קונקרטית, ובהקשר "צר באופן יחסי" זה יש לראות בו כאורגן של החברה, חרף העובדה כי בבחינת פעילותה השגרתית של החברה, לא היה מקום לראותו ככזה (ראה: קרמניצר וגנאים, בעמ' 88). וכלשונו של כב' השופט (כתוארו אז) ברק בעניין מודיעים:
"חוג האנשים המהווים אורגן לעניין האחריות הפלילית האישית של התאגיד מוגדר מבחינה ארגונית ופונקציונאלית גם יחד, כלומר, כל אלה שעל-פי הדין, על-פי מסמכי התאגיד או על-פי כל מקור נורמאטיבי אחר מן הראוי הוא לראות בפעולותיהם את פעולות החברה. על-כן עשוי תאגיד להימצא אחראי אישית בפלילים בעזרת תורת האורגנים, המייחסת לתאגיד פעולות ומחשבות של פלוני, למרות שפלוני זה אינו מופיע ברשימת נושאי המשרה האחראים אישית מקום שהתאגיד אחראי" (שם, בפסקה 14) .
כל מקרה בנסיבותיו, בהתאם להיקף הסמכות שניתנה למבצע העבירה, לאופייה של הפעילות המדוברת ולהיקפה של פעילות זו, הן מבחינה אובייקטיבית והן ביחס לחלקה בפעילותה הכוללת של התאגיד. סעיף 46 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 קובע כי:
"האורגנים של החברה הם האסיפה הכללית, הדירקטוריון, המנהל הכללי וכל מי שעל פי דין, או מכוח התקנון רואים את פעולתו בענין פלוני כפעולת החברה לאותו ענין".
במשך השנים החילה הפסיקה את תורת האורגנים והטילה אחריות פלילית על תאגידים, מעבר לאסיפה הכללית, הדירקטוריון והמנכ"ל, גם לאור התנהלותם (בנסיבות העניין) של סמנכ"לים (ראו, למשל: ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ (31.3.2005); להלן: "עניין בורוביץ", בפסקה 172), וכן בדיון באותה בפרשה, בבית המשפט המחוזי: ת"פ (מחוזי י-ם) 417/97 מדינת ישראל נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (18.12.2001), בפסקה 48; ע"פ 2560/08 מדינת ישראל - רשות ההגבלים העסקיים נ' וול (6.7.2009), להלן: "עניין וול", בפסקה עט) ואף בעלי סמכות בדרגים יותר נמוכים (ראה, למשל: עניין נחושתן, בעמ' 123, בו פסק בית המשפט העליון כי: "הגדרה רחבה ומקיפה זו של 'אורגן' - לעניין אחריות פלילית אישית של תאגיד מכוח תורת האורגנים - בוודאי תופסת לגבי נעמן, שהיה מנהל סניפי תל-אביב וירושלים של נחושתן ואחראי לתחום השירות באזורים אלה"; ע"פ (ארצי) 50155-08-10 חברת השמירה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה (6.11.2012) בפסקאות 42-40, בו הרשיע בית הדין הארצי לעבודה, בהרכב של שלושה שופטים, תאגיד על בסיס פעולותיהם של מנהל שירות אזורי בחברה וסגנו; ע"פ (מחוזי חיפה) 20/58 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' היועץ המשפטי, פ"מ יז' 49 (1958), בפסקה 5, בו התבססה ההרשעה על מעשיו של מנהל העבודה, שהיה הממונה בשטח מטעם החברה, לאותו עניין). מאידך, נקבע בפסיקה כי, ככלל, נותני שירותים דוגמת רואי החשבון ועורכי הדין של החברה, חרף היותם נושאי דברה בהקשרים מסוימים, אינם נתפסים כאורגניה (ע"פ 109/72 מדינת ישראל נ' פז, פ"ד כח(1) 93 (1973)).
ודוק, אין בעובדה שבכירי התאגיד או חלקם לא היו מודעים לעצם ביצוע העבירה בכדי לשלול את תחולתה של תורת האורגנים. עמדה זו נדחתה בידי בית המשפט העליון (ראו: עניין וול, תחת פסקאות סג ו-עז עד עט; וראו גם: ת"פ (שלום ת"א) 1349/98 מדינת ישראל נ' אורסיס בע"מ (31.10.2004), בעמ' 200 (להלן: "עניין אורסיס")). זאת ועוד, על פי המודל המסורתי של תורת האורגנים, במסגרת הבחינה הפונקציונאלית, ניתן לזהות כאורגן גם עובד שפעל במסגרת תפקידו בתאגיד, אך אגב חריגה מסמכות ולעיתים אף תוך הפרת הוראות מופרשות של הממונים עליו (ראה: עניין לאומי, פסקאות 23 ו-24 לפסק דינה של כב' השופטת (בדימוס) ט' שטרסברג-כהן, בו עמדה השופטת על עיקרם של דברים אלו במשפט האנגלי וב-Model Panel Code האמריקני; לדרמן, בעמ' 295). בעניין נחושתן הביע עמדה זו בית המשפט העליון, מפיו של כב' השופט (בדימוס) י' קדמי, בקבעו כי:
"הגבלת אחריותו האישית של התאגיד למעשים שעושה האורגן שלו בגדר סמכויותיו בלבד, נוטלת מתורת האורגנים את נשמת אפה" (שם, בעמ' 123).
ואולם, יש לציין כי העובדה שפעולתו של האורגן, העומדת ביסוד כתב האישום, נעשתה ללא ידיעתם של חלק מהאורגנים או בחריגה מסמכות, ולא כל שכן בניגוד להוראות מפורשת, עשויה להוות שיקול נגד החלתה של תורת האורגנים. זאת, בין היתר, בהתחשב בהיקף שיקול הדעת שניתן לאורגן המבצע, במידת הפיקוח שהופעלה דה-פקטו על פעילותו ובמידה בה חרג מסמכותו. לפיכך, ככל שיימצא כי ננקטו בתאגיד פעולות מנע (בדמות חינוך העובדים ו/או בקרה ופיקוח אחר פעילותם) נגד ביצוע העבירה, הדבר ישמש שיקול להימנעות מהרשעתו בפלילים.
זאת ועוד; לעיתים ההבחנה בין פעולות שעשה האורגן במסגרת תפקידו אך בחריגה מסמכות, ובין פעולות שעשה שלא במסגרת תפקידו, עשויה להיות מטושטשת ולא פשוטה. יחד עם זאת, יש להדגיש כי קיים הבדל חד וממשי בין שני סוגי המקרים. פעולה שנעשתה במסגרת תפקידו של האורגן, אך אגב חריגה מסמכות, עשויה להוות בסיס להחלת תורת האורגנים ואילו פעולה שעשה האורגן שלא במסגרת תפקידו כלל איננה יכולה לבסס אחריות פלילית של התאגיד.
כוונת המבצע בעת ביצוע העבירה
בפסק הדין בעניין לאומי, עמדה כב' השופטת (בדימוס) ט' שטרסברג-כהן על טיבו של שיקול זה ועל חשיבותו, ופסקה כדלקמן:
"יש הדורשים כי בפעילות האורגן תהיה כוונה להיטיב עם החברה, על-מנת שזו תחויב בגינה. הכוונה 'להיטיב עם התאגיד' אינה דרישה שגבולותיה ברורים. יש הסוברים כי מדובר בדרישה אבסולוטית, שלא תקום בלתה חבות התאגיד לפעולות האורגן... אחרים מצביעים על כך שהפירוש שניתן ליסוד 'הכוונה להיטיב' רוקן מתוכן באופן שהוא משמש כיום כיסוד נגאטיבי בלבד: יש מקום להרשיע את התאגיד רק מקום שהפעולות שנעשו מרעות עם התאגיד באופן שהתאגיד משמש קורבן לעבירה..." (שם, בפסקאות 25-26).
ובהתבסס על ע"פ 24/77 "פאן-לון" חברה להנדסה ולבנין בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(1) 477 (1979) קבעה כי:
"פעולות האורגן המכוונות נגד התאגיד אינן מקימות אחריות פלילית של התאגיד" (שם, בפסקה 27).
הרציונל העומד ביסוד הלכה זו הנו כי מאחר ותכליתה העיקרית של תורת האורגנים הנה להרתיע ולמנוע את הישנות העבירה, מקום בו המעשים הפליליים נועדו לפגוע בתאגיד, הרי שקיימים לו ולאורגניו, ממילא, התמריצים למנוע פגיעה זו (עניין לאומי, פסקה 26; קרמניצר וגנאים, בעמ' 99). הטלת אחריות במקרים אלו אף עשויה להביא להרתעת יתר, שאיננה אופטימלית, של קברניטי החברה ובעלי מניותיה, אשר ייאלצו לפקח בחשדנות אחרי פועלם של אורגני התאגיד (חמדני, בעמ' 776). כמו-כן, במקרים אלו קיים קושי אינהרנטי, שכן מבצע העבירה והקורבן (למצער בכוח) - אחד הם.
הפסיקה בישראל טרם הכריעה האם כוונה להטיב עם התאגיד מהווה תנאי בלעדיו-אין לתחולתה של תורת האורגנים (ראו, למשל: עניין מלם, בפסקאות 9-8, שם נפסק כי "יש ממש" בטענה שכתב אישום נגד תאגיד, שלא ניתן לדלות ממנו כוונה של אורגן אשר ניתן לראות בה "את כוונת התאגיד", הינו כתב אישום שאיננו מגלה אשמה ועל כן יש לבטלו, לפי סעיף 149(4) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב- 1982). מבלי לקבוע מסמרות בעניין, יש לומר כי ניתן להעלות על הדעת מקרים בהם ביצעו אורגני התאגיד מעשים פליליים בגינם ראוי להטיל אחריות על התאגיד עצמו, חרף העובדה שמעשים אלו לא נועדו להטיב עמו. זאת בייחוד כאשר עסקינן בעבירות המצריכות יסוד נפשי מסוג של רשלנות. במקרים רבים יהיה קשה לטעון כי אורגניה של חברה התרשלו בתפקידם, מי במעשיו ומי באחריותו לפקח (ובכך, למשל, הביאו למותו של אדם) בכוונה להטיב עמה. במקרה אחד עשויה לעמוד ביסוד ההתרשלות השאיפה לחסוך בהוצאות התאגיד ובמקרה אחר עשויים אלו להיות מניעים אישיים כגון "הקטנת ראש", אדישות ועצלנות גרידא.
מכל מקום, היכן שאכן עומדת מאחורי המעשים מושא כתב האישום כוונה להיטיב עם התאגיד, אין נפקא מינה אם הייתה זו מטרתו הבלעדית או העיקרית של האורגן אם לאו. ובמילים אחרות, מקום בו האורגן פעל הן מתוך כוונה להטיב עם התאגיד והן מתוך מניעים אישיים גם יחד, הרי שניתן להחיל את תורת האורגנים, וזאת בהתחשב, כמובן, במכלול השיקולים הרלבנטיים (ראה: עניין לאומי, פסקה 28; ת"פ (מחוזי ת"א) 49/97 מדינת ישראל נ' קופל (22.5.2000); עניין ערד; ת"פ (מחוזי ת"א) 92/97 מדינת ישראל נ' י.מ. עיני תעשיות מתכת (1993) בע"מ (28.3.1999) בפסקה ח' (להלן: "עניין עיני"); וכן פרוקצ'יה, בעמ' 80, שם מצביע המחבר על כך שבמקרים רבים טובת התאגיד וטובת אורגניו הן היינו הך). יתכן וניתן לומר כי המקרים בהם האורגן עשה לביתו והתכוון, אגב זאת, גם להטיב עם התאגיד מובהקים פחות מן המקרים בהם הוא פעל לטובת החברה, מתוך שאיפה להצטיין או לשאת חן בעיני בעלי המניות ו/או הממונים עליו. ואולם, בשני המקרים מכירה הפסיקה באפשרות החלתה של תורת האורגנים היכן שהדבר מגשים את תכליותיה של דוקטרינה זו, בהתאם לנסיבות העניין. ניתן להעיר בהקשר זה כי המלומדים קרמניצר וגנאים גורסים כי יש להציב רף מינימאלי לפיו טובת התאגיד הנה "מטרה עיקרית" (להבדיל מהעיקרית) של מבצע העבירה, בכדי להחיל את תורת האורגנים (קרמניצר וגנאים, עמ' 98). לעת עתה אינני נדרש לבחון לעומק סוגיה זו.
תוצאות העבירה
שיקול זה עשוי להשפיע על החלטתו של בית המשפט לכאן ולכאן. מחד גיסא, ככל שהפעילות העבריינית היטיבה עם התאגיד בפועל מתעורר הצורך לחלט מידיו את טובת ההנאה שנצמחה לו. כן מתגבר הצורך בהטלת סנקציה מרתיעה על התאגיד ובעליו, פן יטעו לחשוב כי השימוש בתאגיד ובאורגניו לביצוע מעשים פליליים "השתלם" עבורם. מאידך גיסא, מקום בו העבירה הסבה נזק לתאגיד עשוי להתייתר הצורך בהטלת הסנקציה המרתיעה. כך, למשל, בע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל (31.12.2008) (להלן: "עניין הורוביץ") הביע בית המשפט העליון את העמדה לפיה:
"במקרה שלפנינו, במישור הנורמטיבי אכן מוטלת אחריות פלילית על קופל [החברה הנאשמת - ח' כ'], אך היא זוכתה רק כיוון שבית המשפט המחוזי סבר - חרף תורת האורגנים - כי בנסיבות שבהן התאגיד עצמו נפגע ממעשי האורגן, אין מקום להרשעת התאגיד".
ודוק, תוצאת המעשים הפליליים מהווה שיקול לצד כוונתו של המבצע ולא במקום שיקול זה האחרון. במאזן הכוחות הנורמטיבי בין שני שיקולים אלו, ניתן לומר כי כוונה להזיק לחברה שוללת את תחולתה של תורת האורגנים אף אם לא נגרם לחברה כל נזק בפועל. במקרה של כוונה להיטיב עם החברה, בין כמטרה בלעדית ובין כאחת מבין כמה מטרות, כמו (וככל שהדבר יוכר בפסיקה) גם במקרה בו כלל אין כוונה להיטיב עם החברה או להזיק לה, ניתן לתת את הדעת לתוצאות המעשים, כאמור לעיל, לקולא או לחומרא. ואולם, יש להדגיש כי אין צורך בהטבה בפועל עם התאגיד בכדי שתורת האורגנים תעמוד על רגליה. הצבת דרישה כזו תהא מוקשית עיונית ומעשית, בייחוד ככל שעסקינן בעבירות התנהגותיות (להבדיל מתוצאתיות). כך, לדוגמא, קשה לטעון כי אין להרשיע חברה בה התכנסו ההנהלה והדירקטוריון והחליטו פה אחד להפעיל את עובדיה ו"לנסות להניע" נייר ערך (כלשון האיסור הפלילי הקבוע בסעיף 54 לחוק ניירות ערך), לשם הפקת רווחים לחברה, והוציאו החלטתם זו אל הפועל, וזאת אך ורק בשל העובדה כי, בסופו של יום, לא נצמחה לה מכך טובת הנאה בפועל (ראו גם: עניין מלם, בפסקה 9). על כן, למעט במקרה בו קיימת כוונה להזיק לחברה (אז לא תחול תורת האורגנים, ללא קשר לתוצאה), תוצאת המעשים הפליליים מהווה שיקול אשר בית המשפט ישקול בבואו להחיל את תורת האורגנים, אך בוודאי שאין בהטבה בפועל עם התאגיד תנאי בלעדיו-אין.
מניעת הישנות המעשים הפליליים
כאמור לעיל, אחד הרציונלים להחלת תורת האורגנים ולהטלת אחריות פלילית על תאגידים הנו הרצון להביא למניעת הישנותם של המעשים הפליליים. בעניין אורסיס נפסק כי:
"מטרה זו תושג רק אם יהיה ברור לתאגידים שהם יתנו את הדין בגין עבירות שביצעו אורגנים שפעלו בשם התאגיד ועבורו, ובאופן זה הם לא רק ידאגו לסלק אורגנים שפעלו שלא כדין - אלא גם ימנעו מראש ביצוע עבירות, באמצעות הדרכה ופיקוח."
על כן, במסגרת השיקולים בהם נדרש בית המשפט להתחשב בכל מקרה הניצב בפניו, יש לתת את הדעת גם ליכולתו של התאגיד לפעול, הלכה למעשה, למניעת הישנות העבירה ולשאלה האם אכן ביקש וניסה לעשות כן. גם בכך ניתן לראות שיקול לכאן ולכאן. ככל שאין ביכולתו של התאגיד למנוע את הישנות העבירה, הרי שההצדקה להחלת תורת האורגנים פוחתת. ברוח זו כתב פרופ' אסף חמדני כדלקמן:
"האחריות התאגידית מוצדקת (משיקולי מניעת עבירות) רק בהנחה, שהיא תניע תאגידים להפעיל מנגנוני פיקוח ובקרה על מנת למנוע מעובדיהם לבצע עבירות. תאגידים יכולים לנקוט מגוון אמצעים למניעת עבירות: מקצת האמצעים מופעלים לפני ביצוע העבירה - כגון פיקוח פנימי וביקורת, קביעת נהלים לביצוע פעולות מסוימות ותכניות לחינוך העובדים בדבר דרישות החוק הרלוונטי וחשיבות הציות לו. תאגידים יכולים לנקוט אמצעים בדיעבד - ענישת עובדים שסרחו או דיווח עליהם לרשויות. מכל מקום, אם לתאגיד אין יכולת אפקטיבית למנוע עבירה מסוג מסוים, אין להטיל עליו אחריות לביצוע העבירה מהשיקול של מניעת עבירות" (חמדני, בעמ' 774).
יחד עם זאת, יוער כי שיקול זה איננו מוחלט, ואין די בו בכדי לשלול את תחולתה של תורת האורגנים. כך, למשל, לעיתים עשוי להתעורר הצורך להטיל אחריות פלילית על תאגיד לאור תכליותיה האחרות של תורת האורגנים (קרי, הצורך לחלט את טובת ההנאה שנצמחה לתאגיד, יצירת הרתעה כללית או הצורך ב"חדירת" המעטפת התאגידית), חרף העובדה שהתאגיד אינו יכול למנוע את הישנות העבירה. עמדה זו, לפיה היעדר יכולת למנוע את הישנות העבירה מהווה שיקול בהחלת תורת האורגנים, אך לא שיקול מוחלט או בלעדי, הביע בית המשפט העליון ברע"פ 9008/01 מדינת ישראל נ' א.מ. תורג'מן בע"מ, פ"ד נז(5) 799, 809-812 (2003), במסגרתו נקבע להלכה כי אין בעובדה שחברה מצויה בהליכי פירוק או הבראה בכדי לשלול מכל וכל את אחריותה הפלילית. וכך נפסק:
"חשיבות הטלת אחריות פלילית על התאגיד אינה מתאיינת מעצם היותו במצב של פירוק, אף שעשוי להיות כי לנסיבות הקשורות בפירוק תהיה השלכה כזו או אחרת על היקפו ומשקלו של האינטרס הציבורי במיצוי ההליך הפלילי כנגד התאגיד".
מן העבר השני, ככל שיש ביכולת התאגיד למנוע את הישנות העבירות, אך הוא ממאן לעשות כן, יהיה הדבר שיקול התומך בהרשעתו בפלילים. כך הוא הדין, למשל, במצב בו קיימות ראיות מוצקות המעידות על ביצוע מעשים פליליים במסגרת התאגיד, בידי אחד מאורגניו, ואילו התאגיד אינו מבקר אורגן זה ונוקט צעדים נגדו ולו, לכל הפחות, בבירור העניין ועריכת שימוע, או במקרה הצורך, נזיפה בו.
אחריות הנאשמות 6-4 למניפולציה באגרות החוב של מליסרון, על פי תורת האורגנים
334.לאור מכלול השיקולים שהותוו לעיל ולאחר בחינת החומר הרב שנפרש בפניי, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לזכות את חברת מליסרון מן המיוחס לה בכתב האישום.
335.זיכויה של מליסרון מבוסס בעיקר על העובדה הפשוטה שהפעולות בגינן הורשע מדר, לא נעשו במסגרת תפקידו בחברת מליסרון. אין לבלבל או לקשור בין הנפקת אגרות החוב סדרה ד' שבוצעה בחברת מליסרון, ובה נטל מדר חלק במסגרת שירותי הניהול שסיפקה עופר השקעות לחברה זו, לבין רכישות אגרות החוב מסדרה זו בידי החברות הפרטיות בקבוצת עופר. המעשים הפליליים, העומדים במרכזו של כתב האישום דנן, נעשו במסגרת רכישות האג"ח שביצעה עופר ובהן לא היה למליסרון (וכן למדר, כעובד או כאורגן של מליסרון) כל חלק.
336.בסיכומיה טענה המאשימה כי רכישות האג"ח מושא כתב האישום, בוצעו בידי עופר "בצוותא גם על ידי הנאשמת 6" - מליסרון (סיכומי המאשימה, בעמ' 176). סעיף 29(ב) לחוק העונשין מגדיר מיהו מבצע בצוותא בקבעו כי:
"המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר".
337.בפסיקה נחלקו הדעות, בין היתר, בשאלה מהו הרף "המינימאלי" לאותו "מעשה", אשר בביצועו ניתן לראות בפלוני כמבצע בצוותא (ראו: דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 1 (1998)). בעניין הורוביץ עמד בית המשפט העליון בקצרה על על הגישות השונות בנדון, כדלהלן:
"עוד נקבע כי אין זה מתחייב כי כל אחד מן המבצעים יבצע את כל יסודותיה העובדתיים של העבירה וכי אין זה נדרש כי מעשהו של כל אחד מן המבצעים בצוותא יהווה עבירה מושלמת כשלעצמו (עניין פלונים, בעמ' 402-403). ואולם, מחלוקת התגלעה באשר לטיבו של ה'מעשה' שעל המעורב הבודד לבצע כדי שנראה אותו כמי שהיסוד העובדתי של הביצוע בצוותא התקיים לגביו. היו שסברו כי לשם קיום הרכיב ההתנהגותי הנדרש להשלמת חלקו של כל אחד מן המבצעים בצוותא די בעשיה פיזית שבמבצע יחיד עשויה להעמיד בסיס להרשעה בניסיון לעבור את העבירה המושלמת (דנ"פ משולם, בעמ' 33). היה מי שסבר כי מבצע בצוותא הינו מי שנשא 'תרומה פיזית בת-ערך לביצוע העבירה, שאליה נלווה המרכיב הנפשי' (שם, בעמ' 51) או שביצע 'מעשה של השתתפות' בביצוע התכנית העבריינית (שם, בעמ' 63). מנגד, יש שסברו כי לשם גיבוש אחריותו הפלילית של המבצע בצוותא אין זה נדרש כי חלקו של כל מבצע בצוותא צריך לעלות לפחות כדי נסיון לביצוע עבירה (ראו למשל דברי השופט (כתארו אז) ברק, שהותיר הדברים בצריך עיון בדנ"פ משולם, בעמ' 50, וכן דברי השופט (כתארו אז) חשין באותו עניין בעמ' 53; אנקר, בעמ' 340341)". מקובלת עלינו העמדה הגורסת כי דרישה של השתתפות פיזית בביצוע העבירה אינה תנאי הכרחי לצורך סיווגו של אדם כמבצע בצוותא, הגם ש'תרומה פיזית כלשהי, בשלב כלשהו של חיי העבירה - מאז עלתה במוחו של אחד העבריינים ועד לביצועה הלכה למעשה - בוודאי יידרש' (דנ"פ משולם, בעמ' 53)" (עניין הורוביץ, פסקאות 48-49).
על פי כל הדעות, אפוא, יש להצביע על מעשה שביצע פלוני, במישור העובדתי (בין אם מדובר ב"תרומה בת ערך לעבירה", במעשה העולה כדי ניסיון לביצועה או אף בתרומה פיזית בשלב התכנון המוקדם גרידא) על-מנת לראותו כמבצע בצוותא. זאת בהתאם לעקרון הכללי בדיני העונשין לפיו "אין עונשין על דברים שבלב".
338.בענייננו, המאשימה לא הצביעה על מעשה אשר ביצעה מליסרון, הנוגע למניפולציה באגרות החוב שלה. כאמור, את רכישות אגרות החוב ביצע מדר במסגרת תפקידו בעופר ובכספי עופר. לא נטען כי עצם יציאתה של מליסרון להנפקה מהווה מעשה אשר ניתן לראות בו כחלק מביצוע עבירת המניפולציה. כל שעשתה המאשימה בכדי לבסס את אחריותה הפלילית של מליסרון, היה להצביע על תפקידם של לוי ומדר בחברה ועל העובדה שהיה לה אינטרס ברור בהצלחת ההנפקה. בנסיבות אלו לא ניתן לייחס למליסרון מעשה העשוי להפוך אותה למבצעת בצוותא ולהביא להרשעתה בפלילים.
339.לעומת זאת, מצאתי לנכון להרשיע את החברות עופר השקעות ועופר פיתוח בביצוע עבירת המניפולציה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך.
340.באי-כוחן המלומדים של שתי החברות טענו בפני בית המשפט כי אין לראות בהן "כמקשה אחת", אלא יש לזהות את התקיימות מלוא יסודות העבירה בכל חברה בנפרד, על-מנת להרשיעה בפלילים. לפיכך, נטען כי עופר פיתוח "רק" ביצעה את הרכישות ואילו כוונה פסולה להשפיע על השער עשויה הייתה להיות "רק" לעופר השקעות, ועל כן לא ניתן להרשיע בביצוע המניפלוציה אף אחת מן החברות. בנסיבותיו הייחודיות של המקרה דנן, אין בידי לקבל טענה זו.
341.רכישות אגרות החוב בה עסקינן בוצעה בכספיה של חברת עופר השקעות, ובאמצעות חברת עופר פיתוח. כפי שהעיד לוי בפני בית המשפט (פ/27.12.12, 647, 13- 16) ההחלטה להשקיע הייתה של עופר השקעות. כאמור, עופר השקעות הנה חברה פרטית המחזיקה בחברת עופר פיתוח, במלואה. לחברת עופר פיתוח אין כל פעילות עצמאית או עובדים המועסקים על ידה וכל כולה משרתת את פעילותה של חברת האם - עופר השקעות. אורגניה של עופר השקעות הם גם אורגניה של עופר פיתוח. כך, למשל, תיאר העד מוטי מאיר (דירקטור בחברת עופר השקעות) את פעילות החברות, בעדותו בבית המשפט (פ/ 13.9.2012, 166, 4 - 14):
"ש: ... כשאנחנו מדברים על עופר השקעות, על השקעותיה, על פעילותה וכולי, האם זה נכון שאתם כדירקטוריון הסתכלתם עליה כמקשה אחת לא בפריזמה של כל אחת מהחברות הבנות בפני עצמה.
ת: בהחלט.
ש: כלומר, זה לא משנה אם היא פועלת באמצעות עופר פיתוח או באמצעות עופר אחרת, הסתכלתם על זה כמקשה אחת.
ת: נכון."
עו"ד נגב: בפרטיוֹת.
העד, מר מאיר: ברור.
כך גם העיד לוי בבית המשפט, עת הסביר מדוע בוצעו רכישות האג"ח דווקא באמצעות עופר פיתוח (פ/27.12.12, 638, 25 - 29):
"שוב, מבחינתנו אין משמעות לעופר פיתוח ולעופר השקעות, אין משמעות מי הקונה, כי מבחינתנו אם עופר פיתוח קנתה כאילו עופר השקעות קנתה. השיקול היחידי בין אם זה יהיה עופר פיתוח או עופר השקעות זה שיקול מס, לעופר פיתוח היו הפסדים לצורך מס, בהפסדים בני"ע לצרכי מס, כי הפסד בני"ע ניתן לקיזוז אך וכנגד רווח מני"ע, ללא כל רווח, אי לכך הפעילות שלנו בני"ע הייתה בעופר פיתוח כדי אם יהיה רווח ורצינו שיהיה רווח, הוא יקוזז כנגד הפסד".
כשהתבקש מדר בחקירתו ברשות ניירות ערך לפרט אודות עופר פיתוח, לאחר שפירט אודות עופר השקעות, השיב (ת/2א, 3, 16-15):
"ש: פרט על עופר פיתוח (תחומי פעילות, היקפים, הנהלה וכד').
ת: זה אותו דבר כל החברות בנות הן בבעלות מלאה ולכן אותם תפקידים".
ובבית המשפט העיד (פ/16.1.2013, 744, 30-24):
"ש: ... יש סיבה מיוחדת שהחלטתם לבצע את הרכישות דווקא מהחשבון של עופר פיתוח ולא מהחשבון של עופר השקעות?
ת: בעופר פיתוח היו הפסדים צבורים מניירות ערך שניתנים לקיזוז רק על ידי רווחים מניירות ערך. לכן החשבת אמרה לי - אם אתה עושה פעילות בניירות ערך, עדיף שתעשה את זה בחברה הזאת."
וכך גם בסיכומי ההגנה שהוגשו מטעם החברות לבית המשפט נטען כי עסקינן בשלוש חברות שונות ונפרדות, ואולם בד בבד, במישור העובדתי, נעשתה הבחנה "רק" בין מליסרון ובין שתי החברות (המכונות שם יחדיו "עופר"). לשתי אלו האחרונות התייחסו סיכומיהן עצמם כמקשה אחת (סיכומי המאשימה, פסקה 284):
"...הפעולות כולן בוצעו בכספי עופר, ברובד התאגידי של חברות עופר ועל ידי המנהלים אשר פעלו בכשרותם כמנהלי עופר ולא כמנהלי מליסרון".
על כן, משנמצא כי עופר השקעות ביצעה את העבירות הנ"ל, באמצעות עופר פיתוח, אין לבצע אבחנה מלאכותית בין החברות ומשכך לשלול את אחריותן הפלילית. לא ניתן לקבל את הטענה לפיה אין להחיל את תורת האורגנים בענייננו, כיוון שחברה אחת "רק" ביצעה את העבירה, אך לא הייתה כוונה כי היא תהנה מפירותיה ואילו החברה השנייה "רק" נהנתה, אך לא עשתה דבר. בנסיבותיו הייחודיות של מקרה זה, מעשיהן של שתי החברות - חד הם. הפעולות שביצע מדר בחברת עופר פיתוח, עבור חברת עופר השקעות, כאורגן (של שתיהן), מקימות אחריות פלילית לשתי החברות (ראו והשוו: ת"פ (שלום ת"א) 5470/92 מדינת ישראל נ' לוינהר (8.2.1996), בעמ' 69-72 (להלן: "עניין טמפו - שלום"); ענין טמפו, בעמ' 564).
