342.החלטתי להרשיע את החברות עופר השקעות ועופר פיתוח על בסיס
תורת האורגנים הסתמכה על השיקולים הבאים:
אופייה של עבירת המניפולציה:
מעצם
טבען, העבירות הפליליות בדיני ניירות הערך הנן עבירות כלכליות הנעברות בסביבה
תאגידית. לא אחת ולא שתיים יבוצעו עבירות אלו בידי החברות הציבוריות שניירות הערך
שלהן הם הנוגעים לעניין, או בידי חברות "קשורות" לאותן חברות ציבוריות,
המשתייכות לאותו הקונצרן או שבאמצעותן מוחזקים אותם ניירות הערך. ברוח זו כתבו
המלומדים קרמניצר וגנאים כי:
"...לתאגידים
יש השפעה רבה על ניהול החיים החברתיים בכלל ועל החיים הכלכליים בפרט. קיים חשש
ממשי כי המטרה, הלגיטימית כשלעצמה, של עשיית רווחים, תניע תאגידים לפעול להגשמת
מטרה זו, גם במחיר של הפרת כללי המשפט. ואכן, מדווח כי הנזק הכלכלי שנגרם כתוצאה
מפועלם של תאגידים הנו גדול מאוד. מצב זה גורם לפגיעה קשה באמון הציבור בשיטה
הכלכלית והמשפטית. הטלת אחריות פלילית על תאגיד עשויה לחזק את אמון הציבור בשיטה
הכלכלית בכלל, ובנפקותם של האיסורים העונשיים הרלוונטיים לפעילות הכלכלית
בפרט" (קרמניצר
וגנאים, בעמ' 74).
כמו כן,
כאמור לעיל, מטרת-העל של סעיף 54 לחוק ניירות ערך הנה להגן על ציבור המשקיעים מפני
התערבות מלאכותית בשוק ההון, שכן התערבות מסוות בשוק מעניקה יתרון בלתי הוגן, אשר
לרוב בא על חשבונם של המשקיעים מקרב הציבור. לטעמי, הרשעתה של חברה פרטית - בעלת
שליטה בחברה ציבורית - הפועלת לקידום מטרותיה, בדרך של ביצוע מניפולציה בניירות
הערך של חברת הבת הציבורית, בוודאי מגשימה תכלית זו. זאת
ואף זאת; אי-החלתה של תורת האורגנים במקרה דנן ופטירת עופר מאחריותה חוטאת
לתכלית זו. באופן דומה, נפסק בעניין עיני כי:
"הצדק
עם התובעת בטענה כי בענייננו זה... שימשה החברה כמכשיר בידי אורגניה לפעילות עבריינית שנעשתה תחת חסותה שלה, ובמסגרת של זהות אינטרסים בינה לבינם. הצדק עמה גם בטענה, כי הטלת האחריות על החברה בנסיבות שכאלה, חיונית היא לטיפוחו של שוק הון יעיל, על ידי העברת המסר לכל המתיימר לפעול בו שלא בדרך החוק, ותוך הסתתרות מאחורי מסכיה של האישיות המשפטית המאוגדת שבשליטתו, כי המחיר שיידרש לשלם, הוא והחברה עמו, יהיה כבד".
דברים אלו יפים לענייננו מלשון קל וחומר, שכן להבדיל מעניין
עיני, במקרה דנן אף אין זהות אינטרסים בין עופר ובין מדר, כאדם פרטי. כפי
שהעיד זה האחרון בפני בית המשפט, ועדותו לא נסתרה (פ/16.1.2013, 733, 22- 24):
"ש: אוקיי. לך באופן אישי היה איזשהו רווח אישי או שצריך היה
להיות לך איזה רווח אישי?
ת: לא. כלום."
יתרה מכך, בעניין הורוביץ פסק בית המשפט העליון,
בהקשר אחר, בנוגע לשאלת השותפות בביצוע עבירות כלכליות, כדלקמן:
"עבירות
כלכליות, ועבירות בניירות ערך בכללן, הן עבירות שהתחכום והמורכבות טבועים בהן. הן
דורשות ידע, מומחיות מקצועית ושליטה ב"רזי המשחק" באופן המאפשר להוגי
העבירות ומבצעיהן לאתר "נקודות ההזדמנות" ומהלכים שיאפשרו עשיית רווחים
תוך הענקת כסות לגיטימית לכאורה למעשים עברייניים. ניתן להכליל ולומר כי עבירות
אלה לעולם תהיינה פרי תכנון ומחשבה. אין הן עניין ליד המקרה. נהפוך הוא. פעמים
רבות מדובר בעבירות שהן פרי תכנית שנרקמה לפרטיה ומתבצעת לשלביה, לעיתים על-ידי
מספר משתתפים....
זאת ועוד, דווקא בעבירות מעין אלה שבמוקד הערעורים דכאן ועל
אף המורכבות והרב-שלביות המאפיינת את המעשה העברייני בכגון דא, לא תימצא פעמים
רבות ראיה ישירה להחלטה משותפת של המעורבים על ביצוע התכנית העבריינית
לפרטיה" (שם, בפסקה 54).
דברים אלו יפים לעניין החלתה של תורת האורגנים בענייננו,
באשר הם מבטאים את הקושי בזיהוי "המושכים בחוטים" ו"המוח"
העומד במקרים רבים מאחורי ביצוען של העבירות הכלכליות "המתוחכמות" בכלל
והעבירות בדיני ניירות הערך בפרט. במקרים המתאימים תורת האורגנים מאפשרת, כאמור,
להתגבר על קושי זה ומשכך, החלתה של דוקטרינה זו הולמת, לאור אופייה ותכליתה,
לעבירות דוגמת עבירת המניפולציה, אשר בה עסקינן.
זהות התאגיד הנאשם - עופר:
עופר היא אחת החברות הגדולות במשק מבחינת היקף פעילותה,
באשר היא מחזיקה בנכסים רבים, בהיקפים גדולים מאוד, ואין חולק על כך. יחד עם זאת,
כפי שעולה מעדויותיהם של הנאשמים, מבחינת המבנה הארגוני של החברה ושל הנהלתה,
המדובר בקבוצה קטנה של חמישה מנהלים העובדים בסמיכות רבה זה לזה, עקב בצד אגודל,
ובראשם לוי. ליתר דיוק, בתקופה הרלוונטית לוי שימש כמנכ"ל החברה ומדר כיהן
כאיש הכספים, ולצדם בהנהלת החברה רק ארבעה נוספים - חשבת, מנהל שיווק, מנהל תפעול
ויועץ משפטי. בחקירתו ברשות העיד מדר כדלקמן (ת/2א, 3, 8- 12):
"ש: פרט על חברת עופר השקעות בע"מ.
ת: אבי לוי הוא המנכ"ל, אני מנהל כספים, יש את יוכי
שהיא סמנכ"ל כספים והיא יותר מתרכזת בפעולות החשבות, יש את מנהל השיווק שרון
שיטרית שאחראי על שיווק נכסים, דן חרמון הסמכ"ל, אהוד צין סמנכ"ל התפעול
וזהו פחות או יותר. כמו כן ליאורה עופר משמשת כממלא מקום יו"ר והיו"ר
הוא יולי עופר".
וכך העיד גם לוי
(ת/1א, 4, 21- 26):
"ש: פרט על
חברת עופר השקעות בע"מ.
ת: היא בעיקרון
חברה מנהלת וחברה שמחזיקה בחברות בנות וגם לה יש נכסי נדלן שהיא מחזיקה באופן
ישיר.
ש: מי הם מנהליה
ובעלי התפקידים בה?
ת: אני
המנכ"ל, מנהל הכספים גולן מדר, חשבת יוכי יעקבי, יש את אהוד צין שהוא מנהל
תפעול, יש את עו"ד חרמון שהוא מטפל בנושאים המשפטיים של החברה."
וכך תיאר מדר בחקירתו את סמיכות עבודתו
עם לוי (ת/2א, 4, 16-22):
"ש: מי
נותן הנחיות לאלי?
ת: אני.
ש: רק אתה?
ת: כן
ש: וכל זה
בידיעה מלאה של אבי?
ת: בטח.
ש: למה אתה כל
כך ברור בנושא הידיעה של אבי?
ת: אני כל צעד
שאני עושה אני לא זז בלי לעדכן את אבי."
ולוי העיד בבית
המשפט (פ/27.12.12, 642, 1- 4):
"...גולן
עובד איתי אנחנו יושבים בחדרים די קרובים אחד לשני, אין יום שאנחנו לא נפגשים או
מחליפים מילה פה ושם, ושואלים כל מיני דברים, אבל עדיין גולן יש לו תחום רחב מאוד
של שיקול דעת, קבלת החלטות, אבל הוא בהחלט מתייעץ איתי בדברים כפי שהוא מוצא
לנכון, קרדינליים".
בנסיבות אלו, לפחות בכל הנוגע להנהלת החברה, לא ניתן לטעון
כי המדובר בקבוצת עובדים גדולה, מרוחקת או מפוזרת, אשר לא ניתן להרתיע את קברניטיה
ו/או לדרוש מהם להזהיר ולהדריך את עובדיהם ולפקח אחר הנעשה בה. נהפוך הוא, מספרם
של חברי ההנהלה מצומצם וקיימת סמיכות בעבודתם של לוי ומדר. הווה אומר, המבנה
הארגוני של קבוצת עופר והנהלתה מהווה שיקול התומך בהחלת תורת האורגנים ובהרשעתה
במעשיהם הפליליים של אורגניה, למצער אלו שמקרב ההנהלה המצומצמת והבכירה (ובפרט
בעניינו של מדר), עליהם היה ביכולתה לפקח.
עוד יוער כי, בהקשר זה, נתתי דעתי גם לפנייתה של עופר
לבאי-כוחה עובר לרכישת אגרות החוב, כאמור לעיל; ואולם בנסיבות המקרה דנן, בהן נשלח
מדר (כאורגן של עופר) להשקיע עשרות מיליוני שקלים באגרות החוב של חברת בת הנשלטת
בידי עופר, בסמוך להרחבת הסדרה אותה היא עצמה (עופר) מנהלת, אין פניה זו עולה כדי
פיקוח אפקטיבי על מדר, הנוגע לחשש כי האינטרס הברור של עופר בהצלחת ההנפקה עלול
להנחותו ברכישת האג"ח ולהביאו לבצע את שביצע. למצער ניתן לומר כי משקלה של
פניה זו אינו עולה כדי יתר השיקולים התומכים בהרשעתה של עופר, העומדים מנגד
בנסיבות דנן, או כדי לערערם.
תפקידו של מדר בתאגיד וסמכויותיו בנסיבות המקרה:
קשה לחלוק על מעמדו הרם של מדר בעופר. בעדותו בבית המשפט,
הגדיר לוי את תפקידו של מדר בחברה כדלקמן (פ/27.12.2012, 641, 31 - 642, 1):
"גולן מנהל הכספים של החברה, והוא מספר 2 במערכת, גם במערכת
שלנו. אני טרם היותו מנכ"ל, הייתי מנהל הכספים. גולן בהחלט עובד איתי, גולן
אחראי על כל ניהול הכספים, החשבונות האשראים, וגם אחראי על כל היבטי הביטוח
בקבוצה."
מדברים אלו ניתן ללמוד על מעמדו של מדר, הן על פי תוארו
ומיקומו בהיררכיה התאגידית (קרי, היותו סמנכ"ל ו"מספר 2 בחברה",
הכפוף במישרין ומדווח רק למנכ"ל החברה), והן על פי היקף שיקול הדעת והסמכויות
שהוענקו לו. כפי שהעיד לוי בבית המשפט (פ/27.12.2012, 594, 1 - 5):
"...גולן
היה מנהל כספים של כל הקבוצה, גולן גם אחראי על כל המערך הביטוחי של הקבוצה,
ואנחנו מדברים על מערך ביטוחי בהיקף, באותה עת, של סדר גודל של קרוב ל-6 מיליארד
שקל נכסים, עשרות נכסים, שהיה צריך לטפל, מבחינת ההיבט הביטוחי. היום זה בכלל 15
מיליארד שקל. אבל גם אז, 6 מיליארד שקל, זה לא סכום קטן".
כמו-כן, גם על פי סיכומי ההגנה של החברות מדר היה נושא משרה
בעופר (שתיהן). בנוסף לכך, היה הוא אחד ממורשי החתימה הבודדים בחברה, לצד חמשת
חברי ההנהלה הנוספים ויו"ר דירקטוריון החברה, גב' ליאורה עופר.
זאת ועוד; בכל הנוגע לניהול תיק ההשקעות של
עופר, מדר היה נושא דברה של החברה. כפי שהעיד לוי בעדותו (פ/17.12.2012, 593, 25 -
594, 5):
"התיק עצמו,
התיק עצמו העלייה בו, הירידה בו, ממש ממש לא, זה לא מסוג הדברים ש, שאני הקדשתי
להם, או התעניינתי בהם. אני הייתי מקבל דיווח מגולן פעם בחודש, הדירקטוריון היה
מקבל פעם ברבעון, על התשואה שהתיק השיג באותו חודש או באותו רבעון, על ההתפלגות
בו, ההתפלגות בו לא מבחינת הרכב ניירות הערך, אלא כמה, כמה מניות, כמה אג"ח
קונצרני, כמה אג"ח ממשלתי, ב, ברזולוציה הזו, זה מה שהיה, שהיינו מעודכנים.
ביום-יום ובתפעול השוטף התעסק בזה גולן. הוא, הוא נתן את הוראות הקנייה, הוא נתן
את הוראות המכירה, הוא טיפל בתיק, הוא טיפל בדברים האלה, אבל אני רוצה גם כן שלא
ישתמע שכאילו זה היה עיסוקו של גולן, כי גולן היה מנהל כספים של כל הקבוצה, גולן
גם אחראי על כל המערך הביטוחי של הקבוצה, ואנחנו מדברים על מערך ביטוחי בהיקף,
באותה עת, של סדר גודל של קרוב ל- 6 מיליארד שקל נכסים, עשרות נכסים, שהיה צריך לטפל,
מבחינת ההיבט הביטוחי. היום זה בכלל 15 מיליארד שקל. אבל גם אז, 6 מיליארד שקל. זה
לא סכום קטן".
כך גם, העליון
העיד בבית המשפט (פ/27.1.2013, 1014, 14- 16):
"עם אבי לוי לא הייתה לי שום היכרות. כששאלו אותי
ברשות אם אני מכיר את אבי לוי, אני מכיר בכלל אבי לוי שעבד פעם בגמול, את אבי לוי
לא הכרתי ולא ידעתי שהוא מנכ"ל מליסרון. את גולן הכרתי".
המדובר בניהול תיק השקעות בסדר גודל של כ-150 מיליון
ש"ח. חרף טענתם של הנאשמים כי עסקינן בסכומים זניחים עבור עופר, ברי כי מקום
בו ניתנת לאורגן של חברה "יד חופשית" בניהול 150 מיליון ש"ח (אך
ורק במגבלה של גבולות גזרה כלליים - 20% מניות 80% אג"ח - שהתווה הדירקטוריון
מראש, ותו לא), הרי שמדובר בפעילות של
התאגיד, הנושאת עמה גם אחריות. אין המדובר
בפעולה שולית או זניחה, אשר לא ניתן לקשור כל מעשה פלילי שנעשה במסגרתה לחברה, כי
אם בפעולה משמעותית, גם מבחינת עופר ווודאי ובוודאי מבחינה אובייקטיבית. אף
ברזולוציה גבוהה יותר, עסקינן בסכום לא מבוטל של כ-24 מיליון ש"ח, אשר הושקעו
באג"ח של מליסרון בהרחבת הסדרה בחודש דצמבר 2009. גם בפרספקטיבה זו, מדר
הוסמך, בידיעת לוי - המנכ"ל הדומיננטי של חברה, להשקיע עשרות מיליוני שקלים
באגרות החוב של חברת הבת מליסרון, בסמוך להרחבת הסדרה. הווה אומר, במילוי הפונקציה
של פעילות ההשקעות של עופר ובפרט בכל הנוגע להשקעה באגרות החוב בהרחבת הסדרה, ברי
כי מדר היה בעל הסמכות מטעם החברה, המבטא את קולה ורצונה.
אומנם לא הוכח כי מי מבין יתר אורגניה של עופר, זולת מדר,
היה מודע לביצוע העבירה, אך אינני רואה בכך טעם לשלילת תחולתה של תורת האורגנים
בענייננו. מדר פעל במסגרת הסמכות שהוקנתה לו, בניהול תיק ההשקעות. המדובר בסמכות
רחבת היקף, בעוד הפיקוח עליו היה מינימאלי והתבטא בדיווח חודשי ללוי ודיווח רבעוני
לדירקטוריון. גם בפרספקטיבה הצרה של רכישת האג"ח בהרחבת הסדרה, דובר בסמכות
רחבת היקף ובהיעדר פיקוח אפקטיבי, כאשר בנסיבות המקרה לא ניתן לומר כי מדובר במעשה
חריג או קיצוני, אשר לפחות לוי, כמנכ"ל החברה שהיה מודע לעצם ביצוע ההשקעה
באגרות החוב (ולמועד הרחבת הסדרה), לא היה יכול להעלות על דעתו או
"לחשוש" מפניו. בין היתר ולחילופין, טוענות החברות בסיכומיהן כי אף אם
יימצא כי מדר ביצע את שביצע (אך לא לוי), הרי שעסקינן בהתלהבות והיסחפות רגעית
ואישית מטעמו ומשכך יש לזכות את החברות מכל אשם. לטענה זו, בנסיבות שתוארו לעיל,
קולעים דבריהם של המלומדים קרמניצר וגנאים, כדלהלן:
"קיימים שיקולים מיוחדים הקשורים באופי פעילותו של
התאגיד והפועלים במסגרתו המצדיקים את ענישת התאגיד. ביצוע עברות במסגרת התאגיד
הוא, לא אחת, פועל יוצא של אווירה המעודדת את ביצוען, של תנאי מסגרת הממריצים
לביצוע העבירה או תורמים לביצועה, של אי השקעה מספקת בשיטות ובאמצעים למניעת
עבירות, ואף לרצונם של הפועלים במסגרת התאגיד 'להצטיין' או לשאת חן או לקדם את
טובת התאגיד, ובדרך זו גם את עצמם. כלומר, אי-הטלת אחריות פלילית על תאגיד עשויה
להוות עידוד לעשיית מעשי עבירה שמטיבים עם התאגיד" (קרמניצר וגנאים, בעמ' 74).
מדר קיבל "יד חופשית" לפעול בשם עופר ובכספיה
("ארנק פתוח" של עשרות מיליוני שקלים), ובמסגרת זו להשקיע, לפחות
בידיעתו של לוי, באגרות החוב של מליסרון, בהרחבת הסדרה (וכלשונו, בהנחיותיו
להעליון ביום 26.11.2009: "יש לך שם 20 מיליון.... אין לך מגבלה. וגם אם
יהיה... וגם אם יהיה חסר אז אנחנו מדברים זה לא ש... זה"). המדובר בהרחבת
סדרה אותה מנהלת עופר (ואף באופן אישי לוי ומדר), כשהמנפיקה היא חברה שעופר היא
בעלת השליטה המובהקת בה. אלו הם בבירור תנאים המאפשרים ומתמרצים ביצוע מניפולציה
בשער האג"ח, לשם "הצלחת" ההנפקה. זאת בעוד לוי העיד בבית המשפט כי
היה מודע לאפשרות כי הרכישות ישפיעו על שער אגרות החוב בהרחבת הסדרה, וכלשונו:
"ידענו שזה,
ידענו כידיעה שזה עלול, עשוי להשפיע" (פ/2.1.2013, 699, 20-19).
כוונתו של מדר בעת הביצוע:
אינני מקבל את טענת החברות בסיכומיהן, לפיה אם תתקבל תיזת
המאשימה לפיה בין מליסרון לבין עופר קיים ניגוד אינטרסים אינהרנטי ביחס לשער
האג"ח עובר להנפקה והמטרה היחידה של רכישות האג"ח מושא כתב האישום הייתה
להשפיע על השער על מנת להאמירו מתוך תכלית לסייע בהנפקה; הרי שמדר רכש את אגרות
החוב במחירים גבוהים, על-מנת להיטיב עם מליסרון, תוך שהוא פוגע במכוון, או למצער
במודע, בטובתה של עופר. נהפוך הוא, גם בהצלחת ההנפקה של מליסרון ניתן לראות
כאינטרס של עופר וביסוד פעולותיו של מדר (כאורגן) ניצבת
כוונה להיטיב עם עופר. כך העיד מדר בחקירתו ברשות
ני"ע, ביום 27.4.2010 (ת/2א, 11, 15- 22):
"ש. גולן אתה לא עונה לשאלה. האם זה היה האינטרס שלכם
שהאג"ח ייסחר במחיר גבוה כמה שיותר בעת ביצוע ההנפקה.
ת. כן.
ש. האם דיברתם
על זה אתה ואבי?
ת. אני מבקש
להתייעץ עם עורך דין על מנת שלא אכשל בלשוני, אני פעלתי לטובת החברה, זו הפעם
הראשונה שאני נמצא בחקירה מסוג זה. כן היה לנו אינטרס שהשער יעלה, אני ואבי דיברנו
על זה. קיבלנו החלטה להשקיע באגרות חוב של סדרה ד', אלף כי ממילא לעופר השקעות יש
אג"ח בתיק מהסוג הנ"ל והתשואה בתיק שלה, חשבנו שזו השקעה ראויה."
ובהמשך (ת/2א, 12, 27- 32):
"ש. כלומר
מה שאתה אומר לי זה שעל מנת שההנפקה תהיה מוצלחת אתם ביצעתם רכישות שמטרתן לתמוך
ולדאוג שהשער לא ירד?
ת. בין השאר כן.
ש. וזה היה מובן
גם לאלי העליון?
ת. אני אמרתי לו
תקנה ברמות כאלה, באיזה רמות לקנות. אני רציתי את ההשקעה אבל היה פה עוד אינטרס.
ועוד (ת/2א, 14, 1- 3):
"אני רוצה
ראשית לומר שלי לא יצא מזה שום דבר אני פשוט עובד חרוץ של החברה והייתי מעוניין
מתוך נאמנות לחברה ורק מתוך נאמנות לחברה שההנפקה תצליח...".
ובחקירתו ברשות ביום 28.4.2010, אמר
(ת/2ב, 2, 18- 20):
"לא
מסכים. המטרה היתה לבצע השקעה באג"ח עבור עופר השקעות זה התלבש גם על נושא
ההנפקה היה לנו חשוב להצליח בהנפקה ובגלל זה הזרמנו פעולות קנייה בנייר שכתוצאה
מזה השער גם עלה".
ובבית
המשפט העיד (פ/16.1.2013, 809, 9- 12):
"לא
עשיתי את האבחנה הנכונה בין מטרה לבין אינטרס לבין פועל יוצא. אני מסביר שהמטרה פה
הייתה לקנות השקעות טובות בעופר השקעות, כנגזרת, וכתוצאה מזה יכול וגם הרכיב עלה,
וגם זה טוב למליסרון וזה גם טוב לנו, וזה מה שאני אומר, זה שהשתמשנו".
על-פניו, עופר הינה רוכשת האג"ח ועל-כן האינטרס המנחה
אותה הינו רכישה במחירים הנמוכים ביותר ואילו האינטרס המנחה את מליסרון, בתור
המוכרת, ושהנחה את מדר בביצוע העבירה הינו כי האג"ח יירכשו במחירים גבוהים.
ואולם, מטבע עבירת המניפולציה, במקרים רבים המניפולטור (עופר) משקיע בנייר ערך
ו"מקריב" מכספו, מתוך שאיפה כי בסופו של יום, הדבר ישתלם לו. כך, למשל,
כתב המלומד, פרופ' עמרי ידלין במאמרו "מניפולציה אסורה, מהי? הערה תיאורטית
עם יישום פרקטי ותמיכה אמפירית", כי:
"במניפולציה
חוץ שוקית משפיע המניפולטור על מחיר השוק באמצעות הזרמת ביקושים (או היצעים) אשר
מטרתם להעלות (או להוריד) את שער המניות. בדרך כלל, יספוג המניפולטור הפסד בגין
פעולות המסחר שלו בבורסה, אך יכסה על הפסד זה באמצעות הרווח, שאותו יפיק בעיסקה
מחוץ לבורסה"
(עמרי
ידלין "מניפולציה אסורה, מהי? הערה תיאורטית עם יישום פרקטי ותמיכה
אמפירית" מגמות
בפלילים: עיונים בתורת האחריות הפלילית 465, 479 (2001)).
ובהקבלה לענייננו, עופר ביקשה להזרים, באמצעות מדר, ביקושים לאגרות החוב של
מליסרון ולכאורה ספגה בכך "הפסד", על-מנת להפיק תועלת מהצלחת ההנפקה של
מליסרון, בה מחזיקה עופר ב-70% מהמניות. זו הייתה כוונתו של מדר, כאורגן של עופר, בעת ביצוע המניפולציה.
ויודגש פעם נוספת כי למדר אין כל אחזקה במניות עופר או במניות מליסרון ובאופן
אישי, לא נצמחה לו כל טובת הנאה מהצלחת ההנפקה.
זאת ועוד; הרחבת סדרת האג"ח של מליסרון
בוצעה בידי עופר, במסגרת שירותי הניהול שהעניקה למליסרון. משכך, ניהול ההנפקה
"מטעם מליסרון" מהווה פעילות של עופר (כספקית שירותי ניהול) והצלחת
ההנפקה, הצלחת עופר היא (דהיינו, מעבר לאינטרס שלה בתור בעלת השליטה במליסרון,
המחזיקה בכ-70% מהמניות). פירושו של דבר הוא שבביצוע פעולה אחת של עופר (קרי,
ההשקעה באג"ח), ביקש מדר (כאורגן של החברה), להביא להצלחתה של פעילות אחרת של עופר (קרי,
ניהול ההנפקה).
מניעת הישנות המעשים הפליליים:
בסיכומי ההגנה של שלוש החברות טענו באי-כוחן כי אין להרשיע
את מליסרון מאחר
והיא נעדרת כל כוח משפטי לשנות כהוא זה ממעשיו של מדר, בכשירותו כאורגן של עופר.
לא בכדי לא נטען כי אין ביכולתה של עופר למנוע את הישנות העבירה. בנקל ניתן להזהיר את מדר או דומיו
ולמנוע מהם לעשות שימוש בכספיה של עופר לשם ביצוע מניפולציה ובכך להשפיע על הרחבת
סדרה, אשר הם עצמם מנהלים מטעמה. ואולם, אצבע לא ננקפה בנדון. מדר נותר בתפקידו
ועל פי עדותו בבית המשפט לא נערך עמו כל שימוע או בירור מינימאלי (פ/16.1.2013,
779, 22 - 780, 3):
"ש: אז אני מבין שהתשובה היא לא. הסברים על מדוע רק ביום
האחרון פעלת או ראית לנגד עיניך את האינטרס של מליסרון?
ת: אני לא יכול
להתכחש לזה.
ש: לא, שאלתי האם
מישהו אחרי מעשה ביקש ממך לתת הסברים על הנושא הזה?"
ת: לא. בעופר?
לא.
ש: לא בעופר ולא
במליסרון. וביניהם בין השאר גם אבי לוי.
ת: לא.
ש: אחרי שהחומר
הועבר לעורכי הדין של מליסרון, לא באו, ואתה נשארת גם כן באותו תפקיד.
ת: אתה מדבר
אחרי האירועים?
ש: אחרי
האירועים, בשנה האחרונה, בשנתיים האחרונות, בשלוש השנים האחרונות.
ת: כן, באותו
תפקיד."
דברים אלו אינם עולים בקנה אחד עם טענתן החלופית של החברות
בסיכומיהן, כי ככל שיימצא כי מדר אכן ביצע את המעשים הפליליים שמיוחסים לו, הרי
שהוא פעל על דעת עצמו, מגחמותיו האישיות ולא מטעם החברה או בהתאם לרצונה.
343.לאור כל האמור לעיל מצאתי לנכון להרשיע את עופר פיתוח ועופר
השקעות בעבירת המניפולציה, עבירה מכוח סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך מכוח תורת
האורגנים.
עבירות
דיווח
עבירת דיווח בכוונה להטעות- סעיף 53(א)(4) לחוק
ניירות ערך:
344.סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך קבע במועד הרלוונטי לכתב
האישום כדלקמן:
"53. (א) מי שעשה אחד מאלה, דינו - מאסר שלוש שנים או קנס פי
ארבעה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין:
...
(4) לא קיים הוראה מהוראות סעיף 35כד, הוראה
מהוראות סעיף 36, הוראה של הרשות לפי סעיף 36א, הוראה החלה עליו מכוח סעיף 36ב או
הוראה מהוראות סעיף 37, או תקנות לפי הסעיפים האמורים, או גרם לכך שבדוח, בהודעה,
במסמך רישום או במפרט הצעת רכש, לפי חוק זה או תקנות לפיו שנמסרו לרשות או לבורסה
יהיה פרט מטעה, והכול [ביצע או לא ביצע, כאמור באחת החלופות דלעיל - ח' כ'] כדי להטעות משקיע סביר;"
(יוער כי במסגרת
תיקון 45 לחוק ניירות ערך, התשע"א- 2011, היינו, לאחר קרות האירועים מושא כתב
האישום, תוקן סעיף 53(א) כך שהעונש בגין העבירה כיום הוא "מאסר חמש שנים
או קנס פי חמישה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, ואם הוא תאגיד - פי עשרים וחמישה מן הקנס כאמור באותו סעיף").
345.בענייננו, טענה המאשימה כי מליסרון עברה את העבירה לעיל בכך
שהפרה את הוראות סעיף 36 לחוק ניירות ערך ובפרט הפרה את הוראות תקנה 36 לתקנות ניירות ערך
(דו"חות מיידיים ותקופתיים) התש"ל-1970, אשר הותקנה מכוח סעיף 36 (לחוק). וזו
לשון התקנה:
"36. (א) בדוח יובאו
פרטים בדבר כל אירוע או ענין החורגים מעסקי התאגיד הרגילים בשל טיבם, היקפם או
תוצאתם האפשרית, ואשר יש להם או עשויה להיות להם השפעה מהותית על התאגיד, וכן בדבר
כל אירוע או ענין שיש בהם כדי להשפיע באופן משמעותי על מחיר ניירות הערך של
התאגיד"
על פי הנטען, מליסרון לא פרסמה דיווח לציבור המשקיעים אודות
"תכנית ההשפעה", על אף שתכנית זו מהווה "אירוע" או
"עניין" העונה להגדרת תקנה 36(א), וזאת עשתה, כאמור בסעיף 53(א)(4),
"בכדי להטעות משקיע סביר".
346.באשר ללוי ומדר טענה המאשימה כי מקור אחריותם הפלילית
לאי-הדיווח הינו כפול: ראשית, מתוקף תפקידם, היו השניים אחראים (באחריות שילוחית)
לדיווחיה של מליסרון באשר הם; שנית, נטען כי לוי ומדר גרמו, בדרך של מחדל,
לכך שמליסרון לא דיווחה לציבור המשקיעים אודות "תכנית ההשפעה", כפרט
מהותי, וזאת "בכדי להטעות משקיע סביר"; "גרמו", כלשון החלופה
הקבועה בסעיף 53(א)(4) לחוק.
347.בנסיבות המקרה דנן, הגעתי למסקנה כי יש לזכות את מליסרון
ואת לוי מן האישומים המיוחסים להם לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך.
348.זיכויה של מליסרון מתבסס, בין היתר, על העובדה שלא הוכח כי
איש מאורגניה ו/או עובדיה, זולת מדר ידע אודות כוונתו של זה האחרון להשפיע על שער
אגרות החוב, ומרביתם אף לא יכלו לדעת אודות כוונה זו. כמו כן, לא ניתנו בידי מדר
סמכויות ואחריות במליסרון באופן המצדיק את ייחוס ידיעתו, אודות כוונותיו הוא, לזו
האחרונה, בנסיבות העניין.
349.זיכויו של לוי מתבסס על העובדה שהמאשימה לא הוכיחה כי הלה
לקח חלק ב"תכנית השפעה" כזו או אחרת, או ידע על קיומה של תכנית מעין זו.
מובן כי לא ניתן לראות בלוי כמי שגרם למליסרון שלא דווח אודות תכנית, אשר לא הוכח
כי הובאה לידיעתו.
מלבד
זאת, סוגיית אחריותם השילוחית של נושאי משרה לעבירות הדיווח שבוצעו בידי חברה, אך
מתוקף תפקידם, מוסדרת בסעיף 53(ה) לחוק ניירות ערך. על פי לשונו הברורה, סעיף זה
עומד על רגליו רק מרגע שנעברה עבירה בידי החברה (ובכפוף לתנאים הקבועים בו).
בעניין הורוביץ הדגיש בית המשפט העליון כי אין הכרח שהחברה תורשע בביצוע
העבירה או אף תועמד לדין, אלא די בכך שבהליכים נגד נושא המשרה ייקבע כי ביצעה
עבירה. ואולם, משנמצא בענייננו כי יש לזכות את מליסרון, אין צורך להידרש לסעיף זה,
שהרי העבירה לא נעברה על ידי החברה ואין מקום להרשיע את לוי בביצוע עבירות דיווח,
אך מפאת תפקידו. הוא הדין גם באשר לאחריותו של מדר, מתוקף תפקידו גרידא, מה גם שלא
היה מנכ"ל או דירקטור בחברה.
(לעניין היחס בין אחריותו
השילוחית של נושא משרה לדיווח מוטעה של החברה, לפי סעיף 53(ה), לבין אחריותו
הישירה לפי סעיף 53(א)(4), ולעניין הגשת כתב אישום המבוסס על שני מקורות החובה
במקביל, ראו: עניין הורוביץ, פסקה 243).
350.לעומת זאת, הגעתי למסקנה שיש להרשיע את מדר בגרימה לפרסום
דיווח מטעה בידי מליסרון, בכדי להטעות משקיע סביר, לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך.
ואסביר.
351.לחובות הגילוי המוטלות על חברות ציבוריות ישנן מספר מטרות.
האחת, כפי שציינתי לעיל, הנה לאפשר למשקיעים לכלכל את צעדיהם ולקבל החלטות מושכלות
ומדעת. השנייה, הנה לרסן ולהגביל את כוחם של בעלי השליטה בחברות הציבוריות ובעיקר
למנוע ניצול לרעה של מעמדם והכוח הנתון בידיהם, שכן "מניפולציה והתנהגות
לא הגונה בשוק ההון משגשגות בתנאי מסתורין וסודיות" (ע"א 5320/90 א.
צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פ"ד מו(2) 818, 831
(1992); ראו גם: ע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל 136 (10.3.2008) (להלן: "עניין פרג");
עניין ערד, בעמ' 345). בבסיס מטרות אלו עומדת תכלית זהה - שמירה על הוגנות
שוק ההון.
352.העבירה הקבועה בסעיף 53(א)(4) לחוק מטילה, בין היתר, אחריות
פלילית על מי שגרם לכך שדיווח או פרסום לציבור המשקיעים של חברה יהא מטעה. אחריות
זו תחול בין אם מדובר בבעל השליטה או בנושא משרה בחברה ובין אם מדובר ביועצים
חיצוניים דוגמת עורכי הדין ורואי החשבון של החברה או בכל אדם אחר, שהיה מעורב
בכתיבת מסמכי הגילוי שפורסמו (ראו: לאה פסרמן-יוזפוב דיני ניירות ערך - חובת הגילוי 625-623 (2009) (להלן: "פסרמן-יוזפוב");
עדיני, 743-741).
353.על פי ההלכה הפסוקה, במישור העובדתי, ניתן לעבור עבירה זו
גם בדרך של מחדל, קרי בהחסרת מידע מהותי מדיווח לציבור (ראו: רע"פ 4827/95 ה.ג. פולק בע"מ נ'
מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 97 (1997)
(להלן: "עניין פולק")). פרשנות זו עולה גם מסעיף 1 לחוק ניירות
ערך, המגדיר פרט מטעה "לרבות דבר העלול להטעות משקיע סביר וכל דבר חסר
שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר". עוד נקבע בפסיקה כי מדובר בעבירה
התנהגותית, להבדיל מתוצאתית. כלומר, נדרש להוכיח כי העבירה נעברה במטרה להטעות
משקיע סביר, אך אין צורך להוכיח כי משקיע כזו או אחר הוטעה הלכה למעשה (ראו: רע"פ
11476/04 מדינת ישראל נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, תק-על 2010(1),
9183, 9207 (2010), פסקה 144 (להלן: "עניין
חברת השקעות דיסקונט"); ע"פ 5640/97 רייך נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 433,
450 (1999)). יחד עם זאת, יש להדגיש כי עבירה זו
חלה רק כאשר המידע החסר הינו מידע מהותי. מושג המהותיות הינו רחב, נתון לפרשות
ומשתנה ממקרה למקרה, לפי נסיבות העניין. באופן כללי ובכפוף לאי אילו חריגים, ניתן
לומר כי מדובר ב"כל ענין החשוב... למשקיע סביר השוקל קניה או מכירה של
ניירות ערך של התאגיד" (ראו: סעיף 36(ג) לחוק ניירות ערך; עניין חברת
השקעות דיסקונט בע"מ).
354.בענייננו, מדר גרם לכך שבדיווח המיידי שפרסמה מליסרון
בתאריך 25.11.2009 נכלל פרט מטעה, או ליתר דיוק, הושמט פרט מהותי. אין צורך להכביר
במילים אודות מהותיות ההשפעה המלאכותית והמכוונת על שער אגרות החוב, באמצעות
הרכישות שבוצעו, בהיקף ובתזמון הנ"ל. מדר הוא שפעל (בהוראת לוי) מטעם חברת
מליסרון, מול יועציה המשפטיים, בכל הנוגע לפרסום הדיווח לציבור בו עסקינן והוא אף
שאישר את נוסחו של דיווח זה (ת/19; ת/21). באותה עת, ממש לפני שהחל
לרכוש את אגרות החוב, על מנת להשפיע על שערן, מדר ידע אודות כוונותיו ותכניתו וחרף
זאת, בחר להשמיט מידע זה מן הדיווח ולפעול במחשכים, על מנת שיוכל לנצל את הכוח
שניתן בידיו, בשם עופר, ולהשפיע על שער אגרות החוב. בעשותו כן קיים מדר את היסוד
העובדתי של העבירה דנן.
355.באשר ליסוד הנפשי, ההלכה היא כי המדובר
ביסוד נפשי מסוג מודעות לטיב המעשה, בצירוף "מטרה" להטעות משקיע סביר.
כמו כן, נקבע בפסיקה כי ניתן להשתמש ב"הלכת הצפיות" לצורך הוכחתה של
מטרה זו. משמע, מודעות לאפשרות להטעיית משקיע סביר כאפשרות קרובה לוודאי "שקולה
כנגד המטרה להטעות משקיע סביר" (עניין פולק, בעמ' 110)).
356.במקרה דנן, אמירותיו והתנהגותו של מדר למן היום הראשון בו
החל לרכוש את אגרות החוב - פחות מיממה לאחר פרסום הדיווח האמור - מעידות כי, כבר
במועד פרסום הדיווח, התכוון להסתיר מציבור המשקיעים את כוונתו לבצע מניפולציה בשער
אגרות החוב. מסקנה זו נתמכת גם בעובדה שכאמור לעיל, בחר שלא למסור לעורכי הדין כל
מידע בנדון ולא להתייעץ עמם אודות חוקיותה של ההשפעה המלאכותית על השער.
357.לפיכך, אני מרשיע את מדר בביצוע עבירה לפי סעיף 53(א)(4) לחוק
ניירות ערך.
עבירת הכללת פרט מטעה בתשקיף לפי סעיף 53(א)(2)
לחוק ניירות ערך
358.בנסיבות המקרה דנן, מצאתי כי יש לזכות את מליסרון, ולוי מן
האישומים המיוחסים להם לפי סעיף 53(א)(2) לחוק ניירות ערך. לעומת זאת, מצאתי לנכון
להרשיע את מדר בביצוע עבירה זו.
359.בכתב האישום טענה המאשימה כי מדר, לוי ומליסרון אחראים
להכללתו של פרט מטעה בדוח הצעת המדף שפרסמה מליסרון ביום 2.12.2009, לאחר המכרז
שנערך למשקיעים המוסדיים ולקראת הנפקת אגרות החוב לציבור, במסגרת הרחבת הסדרה.
למעשה, הטענה היא להכללת "פרט מטעה" בדרך של מחדל, קרי לאי-הכללת דיווח
אודות "תכנית ההשפעה", בדוח הצעת המדף.
360.המסגרת הנורמטיבית ביסוד אישומים אלו הינה כדלקמן: סעיף 23א(ז)
לחוק הקובע כי "דין דוח הצעת מדף כדין תשקיף"; סעיף 16(ב) לחוק ניירות
ערך, אשר היה בתוקף בתקופה הרלוונטית, קבע כי "לא יהיה בתשקיף פרט
מטעה"; וסעיף 53(א)(2) לחוק ניירות ערך, שבתקופה הרלוונטית לכתב האישום
קבע כי פלוני ש"הפר את הוראות סעיף 16(א) או (ב) או סעיף 18(א) ולא הוכיח
שלא עשה כן כדי להטעות משקיע סביר", דינו כאמור בסעיף 53(א) רבתי - "מאסר
שלוש שנים או קנס פי ארבעה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין".
361.בהקשר זה יש להדגיש את ההבדל שהיה קיים עד לתיקון 45 לחוק ניירות
ערך (שנכנס לתוקף בשנת 2011), בין סעיף 53(א)(2) דנן לבין סעיף 53(א)(4) לחוק, אשר
נדון לעיל. ברמה העקרונית, פרישתם הנורמטיבית של שני תתי-הסעיפים הייתה ועודנה
שונה: עניינו של סעיף-קטן (2) באיסור הפלילי על הפרת חובת הדיווח בשוק הראשוני
(קרי, בתשקיף), ואילו עניינו של סעיף-קטן (4) באיסור הפלילי על הפרת חובות הדיווח
השוטף, בשוק המשני. ההבדל הרלוונטי לענייננו הינו ביסוד העובדתי של שתי העבירות.
על פניו, בעוד שסעיף-קטן (4) עשוי לחול בשני סוגי נמענים - מי שהאחריות לדיווח מוטלת עליו מקום בו הופרה
חובת דיווח שוטף, וכן כל מאן דהוא אשר "גרם לכך" שבדיווח שוטף, הודעה או
פרסום נכלל פרט מטעה, סעיף-קטן (2) - בנוסחו עד לתיקון 45 - לא כלל בלשונו את
החלופה השנייה, קרי את הרשעתו של מי שלא היה אחראי לפרסום התשקיף, אך "גרם
לכך" שבפרסומו נכלל פרט מטעה. הווה אומר, על פי פשט הדברים, שלא כמו באשר
לפרט מטעה בדיווח שוטף, בכל הנוגע לתשקיף חוק ניירות ערך לא אסר במפורש על מי שאיננו אחראי לפרסום
התשקיף "לגרום לכך" שייכלל בו פרט מטעה. ודוק, במקרים בהם מדובר בפלוני
אשר במחדלו גרם
לכך שתשקיף לא יכלול פרט מהותי, חסרונו של הפער החקיקתי בולט במיוחד.
362.ואולם, לא ברור אם אנומליה זו שהייתה בין שתי החלופות
השונות בסעיף 53(א) עובר לתיקון 45 לחוק הייתה מוצדקת ורצויה, ואם היא נוצרה בידי
המחוקק בכוונת מכוון. שהרי ברי כי חשיבותו של הדיווח בתשקיף אינה נופלת מחשיבות
הדיווח השוטף בשוק המשני, וברי כי מעשיו של פלוני שגרם להטעיית המשקיעים בתשקיף לא
פחות חמורים ממעשיו של מי שגרם להטעיית המשקיעים בדיווח שוטף בשוק המשני. העמדה
המקובלת הינה כי דווקא ההפך הוא הנכון - חשיבות הגילוי בשוק הראשוני רבה, להלכה
ולמעשה, מחובת הגילוי - שאין כמובן להפחית בחשיבותה - בשוק המשני (ראו: אפרים אברמזון
"תחזיות ו'מידע רך' בחברה הציבורית - החובה לגלות ועקרונות האחריות
המשפטית" משפטים כב 55, 77-71 (תשנ"ג); עדיני, עמ' 773-772; עניין אורסיס, פסקה 268). פער
חקיקתי זה תוקן, כאמור, וכיום סעיף 53(א)(2) מטיל אחריות על מי ש"גרם לכך
שבטיוטת תשקיף או בתשקיף יהיה פרט מטעה".
363.עוד יוער כי בדיוני ועדת הכספים של הכנסת, אשר דנה בתיקון
45 לחוק ניירות ערך ובכלל זאת גיבשה ואישרה את נוסחו העדכני של סעיף 53(א)(2),
נדונה שאלת היחס שבין "הכללת" פרט מטעה ובין "גרימה" לפרט
מטעה, כדלקמן:
"מרים אלוני (נציגת
משרד המשפטים): כל השאלה אם אתם רוצים גם אדם חיצוני שגרם לזה שהוא לא... אבל אם
זה האורגן עצמו, אז 'כָּלַל' כולל גם את האורגן שעשה את זה בפועל וגם את התאגיד
עצמו. השאלה אם התכוונתם לעוד מעגל.
זוהר גושן (יו"ר רשות ניירות ערך): אבל נניח שהוא אמר
לעורך דין שמכין את התשקיף 'תכתוב את זה', אז זה 'כלל'?
מרים אילני: מי כלל את זה? התאגיד כלל את זה.
זוהר גושן: התאגיד כלל, אבל היחיד שם? עזבי את עורך הדין,
עורך הדין הוא רק ידו הארוכה.
מרים אלוני: אז זה אותו---
זוהר גושן: אז זה שאמר לו גרם.
שגית אפיק (יועצת משפטים לוועדת הכספים): אתה צריך 'גרם',
מספיק שתגיד 'הכליל'---
מרים אלוני: אני מסכימה איתך שזה ייכנס, אבל השאלה אם 'גרם'
זה לא רחב מדי?
זוהר גושן: הכליל זה עברית, שהוא עצמו עשה את זה. התאגיד
ברור שהכליל, אין שאלה, אבל היחיד, הוא גורם שמישהו אחר
היו"ר ציון פיניאן (חבר כנסת): היחיד זה גרם.
מרים אלוני: אז אתה יכול לעשות את זה על כל ההפרות. אם אתה
לא מקבל את זה שהוא רק ידו הארוכה, אז בכל ההפרות.
שגית אפיק: בכולם אפשר לעשות את אותה טענה.
דניאל רימון (הממונה על החקיקה ברשות ניירות ערך): אנחנו
חושבים ש'גרם לכך' נותן את התמונה הנכונה יותר ותופס גם את היחידים".
(דיון בוועדת הכספים של הכנסת ביום שלישי, ט"ז באב
התש"ע (27.7.2010), בשעה 10:20)
בדיוני אותה ועדה הוגדר שינויו של סעיף-קטן (2) בתור "שינוי
נוסח" (דיון בוועדת הכספים של הכנסת ביום י"ז תמוז תש"ע
(29.06.2010), בשעה 10:00). בדברי ההסבר להצעת החוק לא ניתן נימוק לשינוי נוסח זה.
364.בפסיקה שעד לתיקון 45 הורשעו בביצוע עבירה לפי סעיף 53(א)(2)
לחוק ניירות ערך גם אחרים, מלבד החברה אשר פרסמה את התשקיף. במרבית המקרים מדובר
היה באחראים לפרסום התשקיף מטעמה, דהיינו בבעלי שליטה, במנכ"לים, בדירקטורים
או בחתמים, אשר חתמו על התשקיף ולרוב אף לקחו חלק בהכנתו ומשכך ניתן היה לראות בהם
כמי שהפרו את סעיף 16(ב) הנ"ל, או במילים אחרות כמי שפרסמו פרט מטעה בתשקיף
(ראו: עניין אורסיס, בפסקה 272; עניין פרג, בפסקה 86; עניין ערד,
בפסקה 28). לעניין זה מלמדנו סעיף 31 לחוק ניירות ערך כך:
"31. (א) (1) מי
שחתם על תשקיף לפי סעיף 22 אחראי כלפי מי שרכש ניירות ערך במסגרת המכירה על פי
התשקיף, וכלפי מי שמכר או רכש ניירות ערך תוך כדי המסחר בבורסה או מחוצה לה, לנזק
שנגרם להם מחמת שהיה בתשקיף פרט מטעה.
(2) האחריות לפי פסקה (1) תחול גם על מי שהיה,
במועד שבו אישר הדירקטוריון את הנוסח הסופי של התשקיף, דירקטור של המנפיק, המנהל
הכללי שלו או בעל שליטה בו".
(באשר
להשלכות של סעיף זה במישור הפלילי ראו למשל: עדיני, בעמ' 786-784).
סעיף 22 לחוק ניירות ערך משלים את התמונה וקובע כי "על התשקיף יחתמו המנפיק וכן רוב חברי
הדירקטוריון ובהם לפחות אחד שהוא דירקטור מקרב הציבור ובחברה המציעה לראשונה
ניירות ערך לציבור - לפחות דירקטור אחד שאינו בעל ענין בה אלא מכוח היותו דירקטור"; כי במידה
ו"היה חתם להצעה,
יחתום גם הוא על התשקיף";
וכן כי במידה ו"הוצעו ניירות הערך שלא בידי המנפיק, יחתום על התשקיף גם
המציע". לפיכך, קבעו בתי המשפט כי יש לראות באלו האחראים לפרסום התשקיף
ולתוכנו, אשר התקיימו בהם יסודותיה העובדתיים והנפשיים של העבירה, כמי שפרסמו פרט
מטעה בתשקיף. ולמען הסר ספק יודגש כי "בהחלט ייתכן שחתם, או אדם אחר,
החתום על התשקיף לא יהיה אחראי בפלילים להכללת פרט מטעה בתשקיף, אם יוכח שלא היה
מודע להטעיה, שכן העבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק דורשת מודעות לקיומו של פרט מטעה
בתשקיף, ואף מודעות לאפשרות הקרובה לודאי של הטעית משקיע סביר" (עניין
אורסיס, פסקה 272).
365.במקרים בודדים בלבד התמודדה הפסיקה עם הפער האמור בין סעיפים
53(א)(2) ל-53(א)(4) ונדרשה להכריע בעניינו של נאשם שלא היה אחראי לפרסום התשקיף
או לתוכנו ולא חתם עליו, אך "גרם לכך" שנכללו בו פרטים מטעים או שחסרו
בו פרטים מהותיים ונסיבות המקרה הצריכו את הרשעתו בפלילים. בעניין הורוביץ
התמודדו בתי המשפט, הן המחוזי והן העליון, עם פער חקיקתי זה באמצעות הסעיפים
הכלליים הקבועים בפרק ה' לחוק העונשין. באותו מקרה נאשמו שניים בהפרת סעיף 53(א)(2)
- האחד, פרקו, שהיה יו"ר דירקטוריון, אשר ניצח על ההנפקה וחתם על התשקיף; והשני, הורוביץ,
אשר לא נשא כל תפקיד פורמאלי בחברה הנדונה ולא היה בעל השליטה בה ונמצא כי "אין
ראיה לכך שהיתה... [לו - ח' כ'] מעורבות פיזית בעריכת התשקיף המטעה (ולמען
האמת איש מהצדדים לא טען כך) ואין ראיה ישירה לכך שהורוביץ ופרקו היו שותפים
לקשירת קשר להשמטת הפרטים אודות הנסיבות שסבבו את ההשקעות בישטק הון עובר להנפקה".
בנסיבות אותו מקרה בית המשפט המחוזי מצא לנכון להרשיע את הורוביץ כמי ששידל, לפי סעיף
30 לחוק העונשין, את פרקו לבצע עבירה לפי סעיף 53(א)(2). בית המשפט העליון דחה את
ערעורו של הורוביץ על הרשעתו זו, אך קבע כי הבסיס הנורמטיבי שביסודה אינו בהיותו
"משדל" לביצוע העבירה, כי אם בהיותו "מבצע בצוותא" יחד עם
פרקו, לפי סעיף 29(ב) לחוק העונשין וזאת בשל חלקו של הורוביץ במהלך הכללי במסגרתו
נעברה העבירה ובתכנון המקדים לקראת ביצועה.
בעניין אורסיס, נדון מקרה בו בעלי השליטה ומנהליה של
חברת אורסיס, שהנפיקה את מניותיה לציבור, חברו לחברות החיתום שהשתתפו בהנפקה,
לבעליהן ולמנהליהן, על-מנת לתמוך בשער מנית החברה. בין היתר, הואשמו הנאשמים באותו
מקרה בביצוע עבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף, לפי סעיף 53(א)(2) לחוק ניירות ערך.
בסופו של דבר נפסק באותו מקרה כי לא הוכח שהנאשמים ידעו על תכנית המרמה וגיבשו
אותה באופן סופי כבר במועד פרסום התשקיף ועל-כן לא הוטלה עליהם האחריות לפרסומו של
פרט מטעה. יחד עם זאת, כב' השופט ע' בנימיני דן בהרחבה בעבירה ובאחריות, אשר מן
הראוי היה להטיל על כל אחד מן הנאשמים, אילו היה נמצא כי אכן נעברה. מכל מקום,
באותו עניין חלק מהנאשמים חתמו על התשקיף או השתתפו בעריכתו וחלקם לא. על האחרונים
נמנו שלושה - האחד, לוקסנבורג, אשר היה דירקטור באחת מחברות החיתום, בעל השליטה
הדומיננטי שהחזיק ב- 80% מהון המניות שלה, ומי שהיה מעורב בניהול עסקיה; השני, פוגלמן, שהיה
בעל השליטה והמנהל של חברת חיתום אחרת מן המעורבות בפרשה; והשלישי היה ויין, אשר שימש כמנהל
הכספים של אורסיס ושל חברת בת בבעלותה, ויד ימינו של מנכ"ל אורסיס, אשר העיד
בחקירתו כי "ליווה את נושא ההנפקה של אורסיס, כ'מנהל בחברה'".
בעניינם של שני הראשונים הביע בית המשפט עמדה הדומה לגישתם של בתי המשפט בעניין
הורוביץ ופסק כי "מנהלי חברות החיתום שאינם חתומים אישית על התשקיף
(לוקסנבורג ופוגלמן) אחראים במידה שווה לעבירה שבוצעה על ידי החברה בהקשר
האמור, בהיותם שותפים לביצועה ומי שביצעו את העבירה בשם החברה ועבורה". באשר
לאחריותו של ויין לפרסום המטעה בתשקיף, פסק בית המשפט כי "ויין, שאיננו
חתום על התשקיף, הוא מנהל בחברת אורסיס, וכל עבירה שביצעה החברה בהקשר האמור נעשתה
באמצעותו ובידיעתו ככל שהדבר נוגע לתוכנית תמיכה בשער". ודוק, בית המשפט
הדגיש כי "הוכח שויין היה שותף מלא לתכנית התמיכה בשער, ואילו
לוקסנבורג, פוגלמן... שהיו מנהלים בחברות החיתום החתומות על התשקיף, ידעו והיו
שותפים מלאים הן לתכנית התמיכה בשער והן להסדר. לכן, ניתן היה להרשיעם בביצוע
העבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק - אם אכן נעברה עבירה זו - הן כמי שביצעו את העבירה
בעצמם עבור החברה, יחד עם הנאשמים האחרים, והן כמנהלים לפי סעיף 53(ה) לחוק".
בעניין טמפו הורשע בהכללת פרט מטעה בתשקיף מי שהיה
החשב ומנהל הכספים של חברת טמפו תעשיות בירה בע"מ, אשר נמנע מלדווח אודות
המניפולציה שביצע במניות החברה, בסמוך להנפקתן. בדיון בערכאה הדיונית, בנסיבות שיש
בהן מן הדמיון לענייננו, פסק בית משפט השלום בתל אביב כי "אין מנוס, אפוא,
מקבלת מסקנות התביעה הטוענת שאי הבאת רמז על פעולות הרכישה, בתשקיף, ואי דיווח
עליהן בדו"חות מידיים, לא באו אלא לצורך הסתרת מידע זה מהציבור, והטעייתו
לחשוב כי סחירותה של המנייה נובעת מביקושים אמיתיים ולא כתוצאה מביקושיו של בעל
העניין עצמו... הדברים דלעיל, כפי שמסתבר, מתיישבים היטב עם עובדה נוספת, שנתבררה
מפי עדים מבין עובדי הנאשמות, לפיהם, נמנע הנאשם 1 [מנהל הכספים הנ"ל -
ח' כ'] מיידוע גורמים שונים בחברות עצמן, אודות הרכישות שביצע במקביל להכנת
ההנפקה... 'דיבור ממשי', כפי שמסתבר מדבריו, היה לו רק עם בורנשטיין [בעל
השליטה, יו"ר הדירקטוריון והמנכ"ל הדומיננטי של טמפו, אשר הלך לבית
עולמו בטרם הדיון בפרשה בבית המשפט - ח' כ'], אף כי במקום אחר טען שגם
בורנשטיין ידע רק ברמת המקרו". הרשעה זו נותרה על-כנה, הן בערעור לבית
המשפט המחוזי והן בבית המשפט העליון.
366.בענייננו, אומנם מדר לא חתם על דוח הצעת המדף בו עסקינן.
ואולם, כפי שפורט לעיל בהרחבה, מדר נטל חלק אקטיבי ומשמעותי בניהולה של מליסרון,
כאיש הכספים של החברה וכיד ימינו של לוי, וזאת גם בכל הנוגע לניהול תהליך ההנפקה.
ביום 2.12.2009 נערכה ישיבת דירקטוריון במליסרון, בנוכחותו של מדר, אשר בה נדון
ואושר דוח הצעת המדף, לקראת הפצתו בציבור (ת/33). באותה עת מדר ידע, פוסט פקטום,
כי ביצע מניפולציה בשער אגרות החוב המוצעות בהנפקה, על בסיס אותו הדוח. מדר ידע כי
מדובר בתשקיף חסר, שאיננו כולל פרטים מהותיים וכי על בסיס תשקיף זה יוצעו לציבור
אגרות חוב, אשר אך יום קודם לכן העלה הוא, באופן מלאכותי, את שערן. חרף זאת, מדר
בחר למלא פיו מים. בנסיבות אלו, יש לראותו כמי שאחראי לפרסומו של פרט מטעה בתשקיף
וכמי שביצע עבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק ניירות ערך. למעלה מן הצורך, יוער כי
ייתכן וניתן היה לראות בו כמי ש"ביצע באמצעות אחר", לפי סעיף 29(ג) לחוק
העונשין, עבירה זו.
367.בהתאם לאמור לעיל לעניין עבירת הדיווח המטעה, לפי סעיף 53(א)(4),
החלטתי שלא להרשיע גם את לוי ומליסרון בביצוע עבירה לפי סעיף 53(א)(2).
עבירת
ההנעה
368.עבירת ההנעה בתרמית, המעוגנת בסעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך,
עוסקת בעיקרה במידע הזמין לציבור המשקיעים בשוק
ההון. וזו לשון העבירה:
"54. (א) מי שעשה אחד מאלה, דינו
- מאסר חמש שנים או קנס פי חמישה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין:
(1) הניע או ניסה להניע
אדם לרכוש או למכור ניירות ערך ועשה זאת באמרה, בהבטחה או בתחזית - בכתב, בעל פה
או בדרך אחרת - שידע או היה עליו לדעת שהן כוזבות או מטעות, או בהעלמת עובדות
מהותיות;".
369.הערך המרכזי עליו נועדה להגן עבירה זו הינו יכולתו של
המשקיע הסביר לכלכל את צעדיו בצורה מושכלת ומדעת, על בסיס מידע מלא, נכון ומהימן.
בעניין זילברמן עמד על כך בית המשפט העליון, כדלקמן:
"מטרת ההוראה היא
מתן הגנה לציבור המשקיעים, הנותן אמון בשוק ניירות הערך; תכלית ההוראה הינה בהבטחת
הגנה על מנגנון קבלת ההחלטות של המשקיעים הסבירים בשוק ניירות הערך. 'מטרת הגילוי
אינה למנוע ביצוען של עיסקאות גרועות. מטרת הגילוי היא להעניק תשתית של מידע
שתאפשר עיסקאות מושכלות' (פרשת ישקר [3])".
(שם, בעמ' 517)
ובעניין ואקנין נפסק כי:
"אכן, מטרתו של סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך היא להבטיח,
ככל שניתן, מודעות של הצדדים לעיסקה בניירות ערך לעובדות הרלוואנטיות המהותיות
שביסודה, בלי שצד אחד ינצל באורח בלתי לגיטימי יתרון שיש לו על פני הצד האחר... כל
מטרתו של סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך היא לאפשר
הכרעה ראציונאלית, על בסיס מידע גלוי ונאות (ראה ע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ
נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך)".
(על החלטה מדעת של משקיעים בניירות ערך ראו גם: ת"פ
(מחוזי ת"א) 8256-05-11 מדינת
ישראל נ' קדץ 15-13 (5.7.2012)).
תכלית העבירה, אפוא, הנה למנוע את יצירתם של מצגי שווא
הפוגעים בבסיס המידע העומד ביסודו של שוק ההון ומאפשר את פעילותו כשוק דינמי
ומשוכלל. כפי שציינתי לעיל, המשקיעים בשוק ההון נסמכים על המידע המוזרם לשוק
ומכלכלים צעדיהם, מי יותר מי פחות, על סמך האמונה כי מדובר במידע אמין ומלא.
לפיכך, אלמלא האיסור על יצירת מצגי שווא בתרמית לא הייתה מתאפשרת פעילותו החופשית,
התקינה והיעילה של השוק.
370.בדומה לעניינה של עבירת המניפולציה, גם באשר לעבירת ההנעה
שררה מחלוקת מתמשכת בבתי המשפט ובספרות באשר לאופי העבירה - האם התנהגותית היא או
תוצאתית. דהיינו, האם על מנת להוכיח את היסוד העובדתי שבעבירה נדרש להוכיח כי
נרכשו או נמכרו ניירות ערך כתוצאה ממצג השווא שיצר הנאשם או לחילופין, כי מצג
השווא מהווה ניסיון, המלווה בכוונה, להביא לביצוע רכישה או מכירה של ניירות ערך.
בעניין הורוביץ נדונה שאלה זו בהרחבה, על ידי בית המשפט העליון. כב' השופטת
ע' ארבל קבעה, בדעת רוב, בהסכמתו של כב' השופט ח' מלצר, כי המדובר בעבירה
התנהגותית:
"אנו סבורים איפוא כי
עיקרה של העבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק הוא בפוטנציאל הפגיעה של ההתנהגות הפסולה
ביעילות השוק ובמשקיעים, ולא במספר המשקיעים שאכן הונעו בעקבות המצג הכוזב או
המטעה. הסטת מוקדה של העבירה לשאלת התוצאות שהניב או לא הניב המצג הפסול חוטאת
לטעמנו לתכליות המונחות בבסיס סעיף 54(א)(1) לחוק. צמצום תחולתה של העבירה על דרך
של דרישת תוצאה לא רק שאינו מתחייב להשקפתנו מלשון הסעיף אלא הוא גם יפגע בהגנה
שהתכוון המחוקק לפרוש על מנגנון תמחורם של ניירות הערך. עוד נוסיף כי תפישה הגורסת
כי הרשעה בעבירה של תרמית בקשר לניירות ערך לפי החלופה שבסעיף 54(א)(1) לחוק
מחייבת להוכיח כי ההנעה אכן צלחה, מתעלמת מן הפגיעה שגורם מעשה התרמית לשוק ההון
ולמשק כולו, באמצעות הפגיעה באמון המשקיעים ובהסתמכותם על מנגנון התמחור של השוק
את ניירות הערך (והשוו: גושן, בעמ' 627; עניין חרובי, בעמ' 126). גם מקום שלא ניתן
להראות כי יש מי שהונע לבצע עסקה בניירות ערך בעקבות מצג השווא, לא ניתן לומר
לטעמנו כי שוק ההון וההגנה על המשקיעים לא נפגעו" (שם, 71-70).
(ראו גם עניין מרקדו, 518-517).
מן העבר השני, כב' השופט א' רובינשטיין
החזיק, בדעת המיעוט, בעמדה הפוכה, כדלקמן:
"אכן, מקובלים עלי דבריה הנכוחים של חברתי באשר לתכלית הסעיף
בו עסקינן. שוק ההון הוא ארץ מורכבת, שהבנתה דורשת מיומנות של יודעי ח"ן. כדי
שאדם מן היישוב, שאינו כזה, ישקיע בו, עליו לתת אמון בנעשה, ואף 'משקיע מתוחכם',
כלשון המלומדים שצוטטה, ראוי להגנה מפני רמאים... אך לשם כך נתן המחוקק בידי
רשויות האכיפה לא רק את ה'הנעה' אלא גם את 'נסיון ההנעה'. אכן, בהוסיפו את המלים
'ניסה להניע', יצר המחוקק את האפשרות לאכוף כנגד מי שלא הונע בפועל, אף שלא נוצרה
לגביו תוצאת ההנעה, אלא 'רק' ניסו להניעו. לא למותר להזכיר, כמובן, כי מאז תיקון
סעיף 39 לחוק העונשין ניתן להטיל עונש זהה על עבירת הנסיון כעל העבירה
המושלמת."
ואולם, הלכה היא, אפוא, כי עבירת ההנעה הנה עבירה
התנהגותית.
371.במישור העובדתי, מנעד ההתנהגויות העשויות להוות מצג כוזב שיש
בו משום הנעה או ניסיון להניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך, רחב מאוד. באופן כללי,
ההנעה יכולה להיעשות במעשה או במחדל. סעיף 54(א)(1) מונה את האמרה, ההבטחה או התחזית
- "בכתב, בעל פה או בדרך אחרת" וכן את העלמתן של עובדות מהותיות מציבור
המשקיעים.
372.גם עבירות דיווח, לפי סעיף 53 לחוק ניירות ערך, כגון הכללת פרט
מטעה בדיווח או בתשקיף, עשויות לעיתים להוות גם הנעה בתרמית. הווה אומר, גם בדיווחיה
הרשמיים של חברה ציבורית ניתן ליצור מצג שווא כוזב ומהותי, העשוי להטעות את ציבור המשקיעים
ולהניע לרכישתם או למכירתם של ניירות ערך (עניין פרג, בעמ' 148-144). בהקשר
זה, ניתן לציין כי ישנה גישה הגורסת כי תשקיף (להבדיל מן הדיווח השוטף) נועד, מטבעו,
להניע לרכישתם של ניירות ערך ועל-כן האפשרות כי הכללת פרט מטעה בו תקיים גם את עבירת
ההנעה הנה רחבה וסבירה מן האפשרות כי הפרת חובת הדיווח השוטף תעלה כדי הנעה בתרמית
(פסרמן-יוזפוב, 647-645).
בעניין טמפו דחה בית המשפט העליון את הטענה לפיה עבירת
הדיווח לפי סעיף 53(א)(2) "נבלעת" בעבירת ההנעה בתרמית (שם, פסקה 28). יחד
עם זאת, יש לציין כי בשנת 2011, בתיקון 45 לחוק ניירות ערך, הוחמרה הענישה בגין ביצוע
עבירות הדיווח הקבועות בסעיף 53(א) לחוק ניירות ערך והושוותה לרמת הענישה בגין עבירת
ההנעה בתרמית, ומשכך פחתה הנפקות הפרקטית של היחס וההבחנה בין העבירות.
373.בפסיקה ובספרות קיימת מחלוקת האם לצד התנהגויות אלו, ניתן לראות
גם בפעולות מסחר, שלעצמן, בתור מצג שווא אסור על פי עבירת ההנעה. בעניין טמפו
הכיר בית המשפט העליון באפשרות שפעילות מסחר מלאכותית או מניפולטיבית תהווה בסיס להרשעה
בעבירת ההנעה, בהסתמך על החלופה של "העלמת עובדות מהותיות". דהיינו,
כאשר פעולת המסחר המרמתית מהווה עובדה מהותית הטעונה גילוי, הרי שמרגע הסתרתה נוצר
מצג שווא כוזב, כאמור בסעיף 54(א)(1) סיפא. לעומת זאת, השאלה בה עסקינן הנה האם פעולת
מסחר עשויה להוות מצג כוזב שלא על דרך של אי-גילוי, אלא בהיותה מצג שווא כוזב
"באמרה, בהבטחה או בתחזית - ... בדרך אחרת".
374.מחד גיסא, בערעור הראשון בעניין טמפו, בבית המשפט המחוזי
בתל-אביב (ע"פ 1085/95 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מדינת ישראל (15.5.1997)) הביע
כבוד השופט (כתוארו אז) ד"ר ע' מודריק את העמדה לפיה:
"אכן הרכישות כשלעצמן אינן רכיב של אימרה הבטחה או תחזית. אך
הן נסיבה רלוונטית למחדל הגילוי. לוז ההתנהגות הפסולה הוא במחדל הגילוי של פעולת
התמיכה במניה".
בהסתמך על עמדה זו הפך בית המשפט המחוזי, בחלקה, את הכרעתו של
בית משפט השלום בנקודה זו וזיכה את אחת הנאשמות - חברת טמפו פלסטיק - מביצוע הנעה בתרמית,
לפי סעיף 54(א)(1), תוך שהוא מותיר על-כנה את הרשעתה בביצוע מניפולציה בניירות ערך,
לפי סעיף 54(א)(2). לעומת זאת ולצורך השוואה, מנהל הכספים של אותה חברה, אשר שימש בתור
האורגן שביצע את המניפולציה בשמה, ולצד זאת הורשע גם בהכללת פרט מטעה בתשקיף במסגרת
פועלו בחברה הציבורית, אשר בניירות הערך שלה בוצעה המניפולציה- הורשע גם בעבירת ההנעה,
היות והעלים מציבור המשקיעים עובדות מהותיות - הן ביצוע המניפולציה (ראה גם: גושן,
בעמ' 628).
375.מאידך גיסא, בעניין עיני, שנידון גם הוא בבית המשפט המחוזי בתל-אביב,
הביעה כב' השופטת אופיר-תום את העמדה ההפוכה ופסקה כדלקמן:
"גושן גורס במאמרו
הנ"ל, כי יש לפרש את סעיף 54(א)(1) כמכוון ל'תרמית אינפורמטיבית' בלבד,
שבמסגרתה מועברת אינפורמציה שיקרית ישירות אל המשקיע, להבדיל מ'תרמית התנהגותית',
שבמסגרתה נחשף ציבור המשקיעים לנתוני מסחר מסולפים, על ידי ניהולו של מסחר פיקטיבי
במניה. הטיפול ב'תרמית התנהגותית', כך גושן, נעשה במסגרת סעיף 54(א)(2), האוסר על
עצם המסחר הפיקטיבי בשוק.
אף שגישה זו אינה נטולת היגיון, נראה לי, כי לא אליה כיוון
המחוקק בסעיף זה. כך במיוחד, בשל היותה מתעלמת, ממילות הסעיף המפורשות: 'בדרך
אחרת'. והרי, חזקה על המחוקק כי לא לריק שילב בסעיף 54(א)(1) את היסוד 'בדרך אחרת'
כרכיב חלופי לצד הרכיבים: 'בכתב או בעל פה'. ומה משמע 'דרך אחרת', אם לא התנהגות?
גישה זו הרואה ב'תרמית התנהגותית' כנופלת לגדר הביטויים
'אמרה, הבטחה או תחזית', שיש בהן, עם מימושן, כדי 'להניע' את המשקיע הסביר לרכוש
או למכור ניירות ערך ש'טופלו' בידי המניע, מצא אחיזה בדברי מלומדים ובפסיקה אצלנו
ובעולם. כך גרוס ושעשוע, בעמ' 198 למאמרם:
'…סעיף 54(א)(1) עשוי על פי לשונו, לחול על הנעה שאינה
מילולית. מסרים רבי עוצמה מועברים בשוק ניירות הערך בדרך של 'התנהגות' ניירות הערך
במסחר בבורסה. פעילות ערה במסחר, עליות שערים ומחזורים גדלים יאותתו למשקיעים על
כך ש'משהו קורה' בחברה, ויניעו אותם להצטרף למגמת הביקושים מתוך שאיפה לרווח מהיר.
זאת כאשר בפועל המצג נוצר על ידי אדם אחד או קבוצת בעלי עניין, מתוך מגמה להונות
את הציבור ולמכור את אחזקותיהם ברווח כשההנעה תצליח והציבור יצטרף לביקושים' (שם
בעמ' 198).'
גישה זו, יש להעיר, מקובלת גם בדין האמריקאי".
עמדה זו נתמכת גם בידי עדיני, הגורס
כי:
"בה-בעת יכולה ההנעה להתבצע בדרך אחרת, מתוחכמת יותר,
מוסווית וקשה לאיתור מדויק. מדובר בהנעה הנעשית 'בדרך אחרת', כלשון המחוקק בסעיף
54(א)(1) לחוק. הכוונה לאותם מצגים מטעים הנעשים, לשם דוגמא, במהלך המסחר הרגיל של
ניירות הערך בבורסה...
פעולות המבוצעות על ידי בעלי העניין בחברה מסויימת, לשם
מניעת נפילתו של שער המניה, בה הם אוחזים, במתווה של 'תמיכה' בשער המניה או
'ייצוב' השער, עלולות להיחשב כמעשים הנושאים עימם מטען של הטעיית הזולת...
ייצוב או תמיכה בשער מניה, אינם כאמור, הדרכים היחידות
להענת משקיעים. דרכים אחרות, שהדגל הפלילי מונף עליהן בגאון ובאורח ברור ביותר, הן
אותן 'פקודות מתואמות' או 'פקודות מלאכותיות', שהינן פעולות שמטרתן יצירת נפח מסחר
מלאכותי, או השפעה אחרת על שער נייר הערך" (עדיני, עמ' 589-591).
376.כדעת האחרונים, גם אני סבור כי הנעה בתרמית אכן עשויה להתבצע
באמצעות יצירת מצג כוזב בדרך של התנהגות - בפעולות מסחר. לדידי, פירוש זה הולם את תכליתו
של סעיף 54(א)(1), אשר נועד למנוע, כאמור, את העברתם של מצגי שווא כוזבים, הפוגמים
בבסיס המידע עליו נסמכים המשקיעים בשוק ההון. פגיעה כזו עשויה להתבטא גם בהתנהגות ובכלל
זאת, בפעולות מסחר. על כן תווה המחוקק במפורש את החלופה "בדרך אחרת".
377.תימוכין לעמדה זו מצאתי גם בפסיקתו של כב' הנשיא (כתוארו דאז)
א' ברק בעניין זילברמן, לפיה ביצוע הנעה בתרמית באמצעות החלופה ההתנהגותית
של "העלמת עובדות מהותיות" אינו נגזר בהכרח מהפרתה של חובת גילוי כללית
הקבועה בדין, אלא שבנסיבות המתאימות סעיף 54(א)(1) עצמו מטיל חובת גילוי, אשר הפרתה
תקיים את עבירת ההנעה (עניין זילברמן, בעמ' 519-517). גישה זו המרחיבה את חובת
הגילוי הניצבת ביסוד סעיף 54(א)(1), כתמונת מראה של חלופת ה"העלמת עובדות מהותיות",
אל מעבר לחובות הגילוי הכלליות בדין, למעשה, מורה כי התנהגויות מסוימות - לרבות, במקרים
המתאימים, פעולות מסחר - חייבות בגילוי, מעצם טבען ומהותן, שאחרת ביצוען "במחשכים"
עשוי להוות הנעה בתרמית. ביצוע "בסתר" של פעולות מסחר, המהוות עובדות מהותיות,
אשר מן ההכרח לגלותן, עשוי להניע לרכישתם או למכירתם של ניירות ערך או לחילופין ייעשה,
מלכתחילה, לשם השגת מטרה זו.
378.נדבך מרכזי נוסף בעבירת ההנעה הינו "עיקרון
המהותיות". אומנם, סעיף 54(א)(1) נוקט, במפורש, בלשון המהותיות רק בנוגע
לחלופה ההתנהגותית של העלמת עובדות (מהותיות) שהעלמתן מהווה מצג שווא, אך הגיונם
של דברים מורה כי עקרון-על זה, העובר כחוט השני לאורכם של דיני ניירות הערך
בכללותם, חולש גם על יתר החלופות ההתנהגותיות של העבירה. וכלשונם של שופטי הרוב
בעניין הורוביץ:
"...סבורים אנו כי ההנעה על-פי החלופות השונות שמפרט סעיף
54(א)(1) לחוק מתקיימת אך ורק ביחס לפרט מהותי, שכן קשה לסבור כי אדם הונע בעקבות
פרט כוזב או מטעה שאינו מהותי (גרוס ושעשוע, בעמ' 200. כן ראו: ידלין, בעמ' 257,
הגם שהמאמר מתייחס לשוק המשני)".
לדברים אלו ניתן להוסיף כי מן הראוי שכוחו של המשפט הפלילי,
לא כל שכן איסור פלילי הנושא עמו עונש של עד חמש שנות מאסר, יופעל רק מקום בו
נעשתה פעולה העשויה ליצור השפעה מהותית (פסרמן-יוזפוב, עמ' 653). כל זאת
לנוכח רוחבה ו"גמישותה" של הגדרת המהותיות. הווה אומר, רק מקום בו נוצר
(במעשה או במחדל) מצג שווא מהותי, העשוי להניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך תחול
עבירת ההנעה.
379.באשר לתוכנו של מונח ה"מהותיות", בעניין הורוביץ
נקבע כי עובדה מהותית הנה עובדה שהיעדרה יוצרת תמונה מטעה בכללותה למשקיעים.
כלומר, אין הבחינה מתרכזת בעובדה כשלעצמה, אלא בתמונה הכוללת המוצגת לציבור. כך
שיכול להיות פרט מהותי חסר אך הדבר לא ייצור סיכוי של ממש להטעיה, ובאופן דומה
עובדה שכשלעצמה אינה מהותית, אך חסרונה ניכר, תהא עשויה להטעות את ציבור המשקיעים.
כמו-כן, נקבע כי "ה'מהותיות' אינה משנה את תכניה במעבר בין העבירות השונות
בחוק
ניירות ערך" (שם, פסקה 89). בעניין ואקנין הוגדר ביטויה
של המהותיות לעניין עבירת ההנעה, ממנו עולה כי מצג שווא מהותי הינו מצג שיש בו סיכוי של ממש להניע (במישרין
או בעקיפין) לרכישתם או למכירת של ניירות ערך (עניין ואקנין, 653; עניין הורוביץ,
פסקה 91).
380.באשר ליסוד הנפשי הדרוש הוכחה, בעניין הורוביץ קבע
בית המשפט העליון כי ישנה הפרדה בין עבירת ההנעה לבין הניסיון להניע. לפיכך, ככל
שעל הפרק החלופה הראשונה, נדרשת מחשבה פלילית, היינו מודעות לרכיב ההתנהגותי
והנסיבתי. לגבי חלופת הניסיון נפסק כי נדרשת הוכחה של כוונה לביצוע העבירה:
"סעיף 54(א)(1) מורכב מיסוד
עובדתי שלו רכיב התנהגותי ('הניע או ניסה להניע') ורכיב נסיבתי ('באמרה, בהבטחה או
בתחזית בכתב... שהן כוזבות או מטעות, או בהעלמת עובדות מהותיות') וכן יסוד נפשי.
באשר לטיבו של היסוד הנפשי הובעו עמדות שונות, הנגזרות במידה רבה מתפיסתה של עבירת
ההנעה כעבירה התנהגותית או תוצאתית. אנו סבורים כי היסוד הנפשי של סעיף 54(א)(1)
לחוק הוא של מחשבה פלילית, היינו של מודעות לרכיב ההתנהגותי והנסיבתי (וראו גם: עניין
ואקנין, בעמ' 653; עדיני, בעמ' 609; גושן, בעמ' 629; גרוס ושעשוע, בעמ' 229-231).
חלופת הנסיון לעומת זאת דורשת יסוד נפשי של כוונה לביצוע העבירה".
381.לסיכום, עבירת ההנעה מתקיימת מקום בו יצר הנאשם, במחשבה
פלילית, מצג שווא כוזב ומהותי, העשוי להניע לרכישתם או מכירתם של ניירות ערך או
לחילופין, כאשר ביצע ניסיון מכוון ליצור מצג שווא כוזב ומהותי מעין זה.
היחס בין
עבירת ההנעה ובין עבירת המניפולציה
382.בשל לשונו הרחבה של סעיף 54 לחוק ניירות ערך, כמו גם בשל התפתחות
עבירות המניפולציה וההנעה על ידי הפסיקה, נוצרה מעין אנומליה חוקית, באופן זה שישנה
חפיפה רבה מאוד בין סעיף 54(א)(1) ובין סעיף 54(א)(2) לחוק. ואסביר:
383.היות ועבירת ההנעה הנה עבירה התנהגותית ואיננה דורשת הוכחת תוצאה,
במקרים רבים, שלא לומר במרבית המקרים, בהתקיימותה יתקיימו גם יסודותיה של עבירת המניפולציה.
מטבע הדברים, מצג שווא כוזב ומהותי הנשלח אל השוק עשוי להשפיע על שער ניירות הערך אליהן
הוא מתייחס וכל אימת שהדבר יוכח, הרי שנעברו שתי העבירות גם יחד. בפרט, במקרים בהם
ההנעה "צלחה" ואכן נתבצעו רכישות או מכירות של ניירות ערך בעקבות מצג השווא,
כמעט לעולם יושפע השער ("בדרכי תרמית").
384.מצדו השני של אותו מטבע, לא אחת הרכיב העובדתי של עבירת המניפולציה
- "בדרכי תרמית", יתקיים בדמות אמרה, הבטחה או תחזית - בכתב, בעל פה או בדרך
אחרת, העונה להגדרתה "הרחבה" של עבירת ההנעה. רכיב זה עשוי להתקיים גם בדמות
דיווח חסר ומטעה, המהווה "העלמת עובדות מהותיות", לעניין סעיף
54(א)(1). באותו האופן, בשוק יעיל ומשוכלל, הפרת חובת גילוי אודות השפעה מלאכותית במסחר
על שער ניירות ערך, מהווה מצג שווא כלפי אותו ציבור, שבעיניו מדמה כי המניה נסחרת באופן
טבעי. זאת ועוד;
לעיתים, פעולות מסחר מלאכותית או מניפולטיבית בניירות ערך יבוצעו, מלכתחילה,
בכוונה להניע את הציבור המשקיעים לרכוש או למכור אותם.
385.לאור כל האמור לעיל, ניתן לסבור כי מעשים המקיימים את עבירת
המניפולציה יקיימו ברוב המקרים גם את עבירת ההנעה. כלומר, עבירת ההנעה עשויה להתקיים
"לבדה" ככל שנוצר מצג שווא כוזב ומהותי, אשר לא הוכח כי השפיע על השער בפועל,
אך מן העבר השני, עבירת המניפולציה "נבלעת" בתוך עבירת ההנעה ולעולם לא תעמוד
על רגליה לבדה. ואם כן, מה הועילו חכמים בתקנתם?
וכפי שפסקה כב' השופטת אופיר-תום בעניין עיני:
"סיכומו של דבר, ניתן לקבוע
בהקשר דברים זה, כי ביצוען של פעולות בשוק היוצרות מצג כוזב או מטעה לגבי מחיר
המניה, או לגבי נפח המסחר בה והיקפו, עשויות למלא, ככאלה, גם אחר היסוד העובדתי
הנדרש לעבירת ההנעה, נשוא סעיף 54(א)(1) לחוק.
השאלה
המתבקשת מקביעה זו הינה, האם אין היא מחייבת מסקנה, כי כל המבצע פעולת 'הרצה'
בשוק, במטרה להשפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של הניירות הנסחרים בו, מבצע בכך
אוטומטית גם פעולה של הנעה, או למיצער, ניסיון הנעה גבי אותם ניירות?
לשון
אחר, האם אין בקביעה האמורה כדי לטשטש כל הבחנה בין שתי עבירות התרמית נשוא סעיף
54(א) לחוק? שאם כך, למה לי שתי עבירות אלה, זו לצד זו?" (עניין עיני, 87)
386.בפסיקה שקדמה להלכת הורוביץ ובספרות האקדמית ניתן לזהות ניסיונות
להבחין בין שתי העבירות. כך, כאמור לעיל, יש הגורסים כי מניפולציה תתבצע רק באמצעות
פעולות מסחר ואילו ההנעה בתרמית תתבצע באמרה, הבטחה או תחזית "מחוץ" למסחר
(אקשטיין, בעמ' 5-4). ואולם, בתי המשפט דחו עמדה זו. לכל הפחות, אין מחלוקת
על האפשרות לבצע מניפולציה שלא בדרכי מסחר (עניין מרקדו, בעמ' 518). כפי שציינתי
לעיל, לדידי גם ניתן לבצע "הנעה בתרמית" באמצעות מסחר (עניין עיני).
בעניין עיני כב' השופטת ב' אופיר-תום ביקשה לבצע הבחנה אחרת בין סעיפי החוק,
על בסיס היסוד הנפשי הדרוש להוכחתם. במסגרת זו גרסה כי כל עוד הכוונה היא להניע אדם
לרכוש או למכור נייר ערך, תחול עבירת ההנעה, וככל שהכוונה היא להעלות את שער נייר הערך
באופן מלאכותי, תחול עבירת המניפולציה. ואולם, מעת שנקבע להלכה כי עבירת ההנעה התנהגותית
היא, הרי שלא ניתן עוד להיעזר בהבחנה זו, שכן גם מקום בו בוצעה מניפולציה ללא כוונה
להניע, אלא שיש בה אך משום אפשרות ממשית להנעה, תתקיים עבירת ההנעה בתרמית.
387.אני סבור כי אכן חפיפה מוחלטת בין העבירות אינה רצויה ואיננה
עושה שכל מבחינה נורמטיבית. לדידי, לאור הלכות בית המשפט העליון ולשון החוק ותכליתו,
ההבחנה בין עבירת ההנעה לבין עבירת המניפולציה צריכה להיעשות דווקא על בסיס היסוד העובדתי
של שתי העבירות, ולאור "עקרון המהותיות" העומד ביסוד עבירת ההנעה.
388.כאמור לעיל, על פי הרף שנקבע בפסיקה, עבירת המניפולציה עשויה
להתקיים גם כאשר ההשפעה המלאכותית על השער תהא קלה ובלבד שאיננה בגדר "זוטי דברים"
(זילברמן, 524). מאידך, רק מצג שווא מהותי, אשר יש בו "סיכוי של ממש"
להניע לרכישתם או למכירתם של ניירות ערך מקיים את עבירת ההנעה. אני סבור כי לא בכל
השפעה מלאכותית על השער יש משום מצג שווא מהותי, בהתאם לרף שנקבע לעניין עבירת ההנעה.
אומנם, ככלל, בשוק הון משוכלל השפעה מלאכותית על השער לעולם תגרום לעיוות התמונה המצטיירת
בפני השחקנים בו. ואולם, לא בכל המקרים תוכל השפעה זו להטעות, באופן שיש בו משום סיכוי
של ממש להניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך. לדעתי הבחנה זו תואמת גם את תכליתן של
שתי העבירות, שכן בעוד שעבירת ההנעה נועדה למנוע פגיעה (מהותית) במידע הנוגע לניירות
הערך הנסחרים בשוק ההון, עבירת המניפולציה מתרכזת במניעת תנודות מלאכותיות בשערן, בין
שהשפעה זו תפגום במסד נותנים האמור ובין שלאו.
389.באופן כללי ניתן לומר כי כאשר המניפולציה מתבצעת בידי החברה
שבניירות הערך שלה מדובר או בידי מי מטעמה או מי מטעם בעל השליטה בה, סביר יותר להניח,
כי הדבר עשוי ליצור מצג שווא מהותי, העולה כדי הנעה כנ"ל, מאשר במקרה בו המבצע
הינו מנהל תיקים או משקיע פרטי שאיננו בעל עניין באותה חברה. כך גם סביר יותר להניח
כאשר המניפולציה מתבצעת "במסגרת" הנפקתם של ניירות ערך או בסמוך לה.
390.לסיומה של נקודה זו ולמען הסר ספק, יודגש כי אין בהבחנה זו בכדי
להפחית כהוא זה מחומרתה של עבירת המניפולציה. החומרה המתבטאת במהותיות מצג השווא שנוצר
בביצוע עבירת ההנעה, שקולה לצורך העניין להשפעה המלאכותית דה-פקטו על השער בביצוע עבירת
המניפולציה.
הרשעת מדר ועופר בעבירת ההנעה לפי סעיף 54(א)(1)
לחוק ניירות ערך:
391.לאחר בחינת מכלול נסיבות המקרה, החלטתי כי יש להרשיע את מדר
ואת עופר בביצוע עבירת ההנעה, לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך.
392.מצאתי כי מדר (כאורגן של עופר) ביצע מניפולציה בשער אגרות החוב
של מליסרון, אשר יש בה משום יצירת מצג שווא מהותי, העולה כדי ביצוע עבירת ההנעה בתרמית.
כאשר בסמוך להרחבת סדרה בעלת השליטה בחברה מבצעת רכישות מניפולטיביות, שיטתיות ומתוזמנות
היטב, בהיקף של עשרות מיליוני שקלים, המהוות 97%-60% ממחזורי המסחר במועדים הרלוונטיים,
הדבר עשוי, ללא ספק, להשפיע על הכרעתם של המשקיעים מן הציבור בבואם להחליט האם לרכוש
את אגרות החוב של מליסרון ואם לאו. זהו מצג שווא כוזב, המעוות את מסד הנתונים על בסיסו
מקבלים השחקנים בשוק את החלטותיהם. זהו מצג שווא כוזב ומהותי מן הסוג שהאיסור הפלילי
הקבוע בסעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך נועד למנוע. מכאן הרשעתם של מדר ועופר בביצוע
עבירת ההנעה בתרמית.
393.זאת ועוד; מדר ביצע, כחלק מאותו מכלול,
גם עבירות דיווח, אשר במסגרתן הביא לפרסום דיווחים חסרים ומטעים בידי מליסרון. גם ביצוע
עבירות אלו מעיד על התמונה המטעה שהצטיירה בעיני המשקיעים באגרות החוב של מליסרון,
בעקבות מעשיו של מדר. תמונה זו עשויה הייתה, ללא ספק, להניע משקיעים לרכוש את אגרות
החוב ואף ניתן לומר כי ביסודם ניצבת כוונה לעשות כן.
394.משנמצא כי מדר היה מודע למעשיו עת שביצע את המניפולציה ואת שביצע
את עבירות הדיווח, אין צורך להכביר במילים, על-מנת לציין כי התקיים בו גם היסוד הנפשי,
מסוג של מודעות, למצג השווא הכוזב אשר יצר. מודעותו של מדר לאפשרות הנעת המשקיעים לרכוש
את אגרות החוב של מליסרון עולה גם משיחתו עם העליון ביום 26.11.2009 (ת/8ג):
"אלי: בסדר. כרגע אין הרבה
צורך... אין צורך לירות הרבה תחמושת.
גולן: כן. בדיוק בדיוק.
אלי: זה מה שאני עושה, אתה רואה, לא רץ לא...
גולן: מצוין לי ככה. מצוין לי.
אלי: אתה רואה אני עומד, יזרקו אני עומד יותר למטה,
יזרקו... לא לא מסכן, לא מנסה ל... השוק יורד. אבל יש פה קונה.... זה מה ש... יש
קונים.
גולן: לא זה טוב כי זה מעורר, אתה מבין? נכנסים, רואים את
המחזורים רואים את הזה... זה זה בסדר גמור.
אלי: בטח. זה מעורר ואני לא מנסה לכפות עליהם משהו.
אלי: בטח. זה מעורר ואני לא מנסה לכפות עליהם משהו.
גולן: ברור".
ובשיחתם מיום
1.12.2009 (ת/8יז):
"גולן: כמה המחזור? כמה...?
אלי: המחזור... ראשית כל המחיר הוא 117.
גולן: יופי
אלי: לדעתי יש כאלה הלכו שורט בנייר ואז נלחצו... המחזור
בכסף 13 מיליון ואנחנו... חכה רגע... ואנחנו... חכה רגע... אנחנו 8 וחצי מיליון
₪".
סיכום
395.כאמור לעיל, ולסיכום הדברים:
א.
אני מזכה את נאשם 1, מר אברהם לוי, מכל העבירות שיוחסו לו
בכתב האישום מחמת הספק.
ב.
אני מרשיע את נאשם 2, מר גולן מדר, בכל העבירות שיוחסו לו
בכתב האישום, היינו:
1.תרמית בקשר לניירות ערך בדרך של הנעה או ניסיון להניע לרכוש
ניירות ערך - עבירה על סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך יחד עם סעיף 29 לחוק העונשין.
2.תרמית בקשר לניירות ערך בדרך של השפעה בתרמית על תנודות
השער של ניירות ערך - עבירה על סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך ביחד עם סעיף 29 לחוק
העונשין.
3.אי קיום הוראת סעיף 36 לחוק ניירות ערך ותקנות דו"חות
תקופתיים ומיידיים - עבירה על סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך.
4.אי קיום הוראות סעיף 16(ב) לחוק ניירות ערך - עברה על סעיף
53(א)(2) לחוק ניירות ערך.
ג.
אני מרשיע את נאשם 3, מר אליהו העליון, בעבירה של תרמית
בקשר לניירות ערך בדרך של השפעה בתרמית על תנודות השער של ניירות ערך - עבירה על סעיף
54(א)(2) לחוק ניירות ערך ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין.
ד.
אני מרשיע את נאשמות 5-4, חברות עופר השקעות בע"מ
ועופר פיתוח השקעות בע"מ, בעבירות שיוחסו להן בכתב האישום, היינו:
1.תרמית בקשר לניירות ערך בדרך של הנעה או ניסיון להניע לרכוש
ניירות ערך - עבירה על סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך.
2.תרמית בקשר לניירות ערך בדרך של השפעה בתרמית על תנודות
השער של ניירות ערך - עבירה על סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך.
ה.
אני מזכה את נאשמת 6, חברת מליסרון בע"מ, מהעבירות
שיוחסו לה בכתב האישום.
5129371ניתנה היום, ט"ז כסלו תשע"ד , 19
נובמבר 2013, במעמד הצדדים