ת"א 59338-12-13 צ.מ.ל. מדיקל בע"מ ואח' נ' Composite Resources Inc

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

ת"א 59338-12-13 צ.מ.ל. מדיקל בע"מ ואח' נ' Composite Resources Inc. :

לפני כב' השופט פרופ' עופר גרוסקופף

  

התובעות	1.  צמל מדיקל בע"מ 2.  צמל 2 בי טכנולוגיות רפואיות 3.  אנדומדיק בע"מ
נגד
הנתבעת	Composite Resources Inc.

פסק דין

התובעות החזיקו בשעתו בזכות ההפצה הבלעדית בישראל של מוצר ייחודי של הנתבעת, חברה זרה, שמקום מושבה בארה"ב. המוצר בו מדובר הוא חסם עורקים מתקדם המכונה C-A-T (Combat Application Tournicat), אשר ייחודו בכך שהוא ניתן לתפעול באמצעות יד אחת, כך שגם אדם פצוע יכול לעשות בו שימוש ביחס לעצמו (להלן: "חסם עורקים C-A-T" או "המוצר").

התובעות הצליחו להביא לכך שצה"ל, באמצעות משרד הביטחון, יבצע הזמנות בהיקפים משמעותיים של המוצר. ואולם, משיקוליו שלו, עשה זאת צה"ל מכספי הסיוע הביטחוני האמריקאי, ובאמצעות משלחת הרכש מטעם משרד הביטחון שמקום מושבה בארה"ב. כך הוזמנו 85,000 חסמי עורקים
C-A-T, בשתי הזמנות במרץ 2011 ובנובמבר 2012, מהמפיצה הבלעדית של המוצר בארה"ב, ולא מהתובעות.

משמעותה המצערת של התפתחות זו מבחינת התובעות, היא שלמרות שאין ספק כי ההזמנות בוצעו בעקבות מאמצי השיווק שהשקיעו, הן לא זכו בכל תשלום בגין העסקאות האמורות. בהליך שלפניי מבקשות התובעות לתקן מצב דברים זה, באמצעות תביעת יצרן המוצר לפצות אותן בגין אובדן הרווח שהיו מפיקות אילו העסקאות היו מבוצעות על ידן.

השאלה המתעוררת, אם כך, במקרה דנן היא האם למפיץ הבלעדי בישראל יש זכות לתבוע מהיצרן את הרווחים שנמנעו ממנו בשל כך שמוצרים לגביהם הוענקה לו בלעדיות יובאו לארץ שלא באמצעותו.

כפי שיובהר להלן, התשובה על שאלה זו, בנסיבות המקרה שלפניי, היא שלילית. להלן יובהרו ויפורטו הדברים.

א. רקע עובדתי

א.1.  זכות ההפצה הבלעדית שניתנה לתובעות ביחס לחוסם עורקים C-A-T בישראל

1.         הנתבעת, Composite Resources Inc., היא חברה המאוגדת בדרום קרוליינה, המחזיקה בבעלות על הזיכיון וזכויות הייצור הבלעדיות של חוסם עורקים C-A-T. מוצר זה מוגן בפטנט, והוא אושר לשימוש ע"י חיל הרפואה של צבא ארה"ב, ומשמש כוחות בטחון ורפואה ברחבי העולם. המדובר בחוסם עורקים ייחודי המאפשר הפעלה גם באמצעות יד אחת, ומצויד במנגנון המאפשר חבישה יעילה באזורים שונים בגוף ובמנוף מתיחה לחסימה אופטימלית של זרימת הדם.

2.         חוסם עורקים C-A-T הומצא על ידי אדם בשם מארק אספוסיטו (Mark Esposito. להלן: "ממציא המוצר"), ושווק עד לשנת 2007 על ידי חברה המאוגדת בקולורדו, המצויה בשליטתו, בשם Phil Durango LLC (להלן: "חברת Phil Durango").

3.         ב- 4.10.2006 התקשרה חברת Phil Durango עם הנתבעת 3, אנדומדיק בע"מ (להלן: "חברת אנדומדיק"), חברה ישראלית העוסקת באספקת ציוד רפואי, בהסכם לפיו תשמש חברת אנדומדיק כמפיץ הבלעדי לצורך שיווק, הפצה ומכירה של המוצר בתחומי ישראל ("exclusive distributor/agent for the promotion, distribution and sale of the Combat Application Tourniquet (C-A-T), in the territory and country of Israel") (נספח ב' לכתב התביעה. להלן: "הסכם ההפצה הראשון"). בהסכם ההפצה הראשון, שאורכו עמוד אחד,  כלולה ההתחייבות הבאה:

           

            Phil Durango, LLC will refer all enquiries and orders from the above territory to the appointed distributor and shall not deal directly with the territories, unless it is with the express permission and understanding of the distributor.  

            ביום 27.8.2007 אשרר ממציא המוצר, בשם חברת Phil Durango, התחייבות זו, במסמך שמוען לכל מאן דבעי (נספח ג' לכתב התביעה) , שחלקו האופרטיבי נראה כך:

4.         ביום 8.10.2007 המחתה חברת Phil Durango את פעילותה ביחס למוצר אל הנתבעת (נספח ד' לכתב התביעה), כאשר המחאת הזכויות והחובות ביחס לפעילות בישראל בוצעה ביום 15.10.2007 (נספח ה' לכתב התביעה). בעקבות המחאת הזכויות באה הנתבעת (שעד אז יצרה את המוצר עבור חברת Phil Durango) בנעלי חברת Phil Durango לכל דבר ועניין. הרקע לשינוי זה הוסבר על ידי מר ג'ונתן בנט ( Jonathan Bennett), מנהל הנתבעת (להלן: "מנהל הנתבעת"), באופן הבא:

במשך שנים רבות ייצרנו את המוצר ושלחנו אותו למקומות בהתאם להנחיות שניתנו לנו ממארק [ממציא המוצר], הכוונה מהחברה שלו Phil Durango. לא ידעתי אם יש לו מפיץ אחד או שמונה מפיצים. לאחר מכן היחסים שלנו עם Phil Durango השתנו ב – 2010 [ככל הנראה המדובר בטעות סופר, והכוונה ל- 2007 – ע.ג.] כשמארק הביע התעניינות בלמכור את החברה שלו בגלל שהוא רצה יותר זמן חופשי, הצענו לטפל בכל ההיבטים העסקיים של C-A-T ו- Phil Durango הפכה להיות חברה שלמעשה מקבלת תמלוגים. מאותו רגע החברה [הנתבעת] התחילה לעבוד ישירות מול המפיצים.

(פרוטוקול 8.12.2015, עמוד 33 שורות 10 – 15)

5.         בהמשך לכך החלה הנתבעת לחתום על הסכמי ההפצה ביחס למוצר עם מפיצים שונים ברחבי העולם, ובכללם חברת אנדומדיק. ביום 15.10.2008 שלחה התובעת לחברת אנדומדיק הסכם הפצה חדש לתקופה שבין 1.1.2009 ועד יום 31.12.2011 (נספח ו' לכתב התביעה. להלן: "הסכם ההפצה השני")), כשתנאי הבלעדיות נותרו זהים באופן כמעט מלא לאלה שבהסכם ההפצה הראשון (פרט לשינוי בזהות בעל הזכויות במוצר, הוחלפו המילים "shall not deal directly with the territories" במילים  "shall not deal directly with customers in the Territory". ואולם אף אחד מהצדדים לא טען שלשינוי זה משמעות פרשנית).

6.         זכות ההפצה הבלעדית של חברת אנדומדיק הוארכה פעם נוספת, לתקופה שעד 31.12.2012, וזאת במכתב לכל מאן דבעי שנשלח על ידי מנהל הנתבעת ביום 12.3.2012 (נספח ז' לכתב התביעה. להלן: "הארכת הסכם ההפצה").

            מטעמי נוחות, ובשים לב לכך שאין טענה של מי מהצדדים כי קיים שוני בהיקף ההתחייבות לבלעדיות בין שלושת ההסכמים (דהיינו, הסכם ההפצה הראשון, הסכם ההפצה השני והארכת הסכם ההפצה), אתייחס להלן לשלושתם יחדיו, כ"חוזה ההפצה".

ויובהר, השאלה אם זכות ההפצה הבלעדית עומדת לתובעות גם לאחר ה- 31.12.2012 היא עניין שאין צורך לדון בו לשם הכרעה במחלוקות בין הצדדים בתיק זה, שכן התביעה שלפניי היא תביעה כספית, המבוססת על אירועים שהתרחשו כולם בתקופה לגביה אין מחלוקת על הבלעדיות שהוענקה לחברת אנדומדיק ביחס לישראל, דהיינו קודם ל- 31.12.2012.

7.         פעילותה של חברת אנדומדיק נרכשה במהלך השנים על ידי התובעות 1 ו- 2 (לפי עדותו של מר רן חזקיה, המצהיר מטעם חברת אנדומדיק, הדבר נעשה ב- 1.1.2011. ראו פרוטוקול 15.12.2015, עמוד 57 שורות 31-30). הנתבעת טענה כי אין לה יחסים משפטיים עם התובעות 1 – 2, ואולם היא לא כפרה בהתקשרויותיה המשפטיות עם חברת אנדומדיק. מאחר ששלושת התובעות הגישו את התביעה בצוותא חדא, אין אני רואה חשיבות לדון בשאלה מה היא מערכת היחסים המשפטית בין הנתבעת לתובעות 1 – 2, ולצורך הנוחות אתייחס אל כל התובעות יחדיו.

א.2.  פעילות התובעות להחדרת חוסם העורקים C-A-T לשוק הישראלי

8.         החל ממועד קבלת זכות ההפצה הבלעדית בישראל בשנת 2006, פעלה חברת אנדומדיק, בעיקר באמצעות בעל השליטה בה, מר רן חזקיה (להלן: "מר חזקיה"), להחדרת המוצר לארץ בכלל, ולצה"ל בפרט. וכך מתוארים הדברים בתצהירו של מר חזקיה:

לנוכח הבלעדיות שהוענקה לנו, יחד עם עמיתיי, נתתי את מרצי את אוני ואת לשדי לבניית השוק הישראלי למוצר. פעלתי להחדרת המוצר לשוק הישראלי בכלל, ולצה"ל בפרט. במאמצים כבירים ובכיתות רגליים במסדרונות אגפים שונים בחיל הרפואה ובצה"ל בכלל, בניתי את השוק הישראלי של המוצר, וזאת מאפס ממש!

...

מדובר בעבודה מרובה מאד שעשיתי מול גורמים שונים בצה"ל, עבודה אשר התבצעה במשך תקופה ארוכה, לרבות פגישות ושיחות רבות לאין ספור, התכתבות, הכנת מצגות, ניסויים ביחידות צה"ל השונות, חלוקת דוגמאות רבות של המוצר, ניסיונות שכנוע והסברה מדוע יש להעדיף את המוצר הנדון ולא את המתחרים, והכל תוך מאמצים מרובים לתווך בין הדרישות הקפדניות של צה"ל וצרכיו המיוחדים, לבין הנתבעת, תוך ניהול מפגשים ותכתובות מרובות אף מול הנתבעת ביחס לצרכיו של הלקוח, ותוך ניהול מו"מ על מחיר המוצר ותנאי התשלום. הכל במטרה אחת ויחידה כאמור לעיל – להביא את צה"ל לידי רכישה גדולה של המוצר באופן נרחב מידי היצרן והטמעתו בצורה מקיפה בכל המערך הלוחם של צה"ל...

לשם כך, אף פעלתי לאישור המוצר במשרד הבריאות ובחיל הרפואה, דאגתי להבטחת התאמתו לתקינה הישראלית, וכן גרמתי לרישומו בפנקס האביזרים והמכשירים הרפואיים (אמ"ר)...

כמו כן בהתאם לדרישות צה"ל, המוצר מגיע מחו"ל עם הוראות שימוש בעברית, אותן הכנו וניסחנו, ואשר מצורפות לאריזת המוצר כבר בפס הייצור בארה"ב.

(סעיפים 18, 26, 27 ו- 31 לתצהיר חזקיה).

9.         ואכן, מאמצי השיווק של התובעות נשאו פרי, וצה"ל החל לגלות עניין בחוסם עורקים
 C-A-T. תחילה רכש צה"ל את המוצר בכמויות קטנות מהתובעות, ואולם בשלב מאוחר יותר הוא "זכה למק"ט צה"לי משל עצמו" והפך לטענת התובעות "למוצר צה"לי סטנדרטי" (סעיף 30 לתצהיר חזקיה).

10.       קיצורו של דבר, ועל כך דומה שאין מחלוקת בין הצדדים, פעולתו הנמרצת של המפיץ הבלעדי הישראלי של המוצר הייתה אפקטיבית (קרי, התובעות), והביאה לכך שצה"ל רכש כמויות משמעותיות מחוסם עורקים C-A-T.

א.3.  העסקאות נשוא התביעה שלפניי

         

11.       במהלך חודש מאי 2011 התברר לתובעות כי צה"ל ביצע הזמנה של 25,000 חסמי עורקים
C-A-T, שלא באמצעות חברת אנדומדיק (להלן: "העסקה הראשונה"). בירור שערך מר חזקיה העלה כי ההזמנה בוצעה ביום 23.3.2011 על ידי משלחת הרכש מטעם משרד הביטחון שמקום מושבה בארה"ב (להלן: "משלחת הרכש") באמצעות כספי הסיוע הביטחוני האמריקאי, וכי היא סופקה על ידי המפיץ הבלעדי של הנתבעת בארה"ב ובכל מדינה אחרת למעט מדינות שהוחרגו, חברה אמריקאית בשם North American Rescue LLC (להלן: "NAR").

            הערה: הנתבעת אינה חולקת על כך כי זכות ההפצה של NAR בתקופה הרלוונטית לא אמורה הייתה לכלול את ישראל. עם זאת, בהסכם עם NAR הוכללה ישראל ברשימת המדינות המוחרגות רק ביום 31.5.2013, דהיינו לאחר התקופה הרלוונטית לתביעה. לטענת הנתבעת החרגת ישראל (ואוסטרליה) נשמטה בשוגג מהנוסח המקורי של הסכם הבלעדיות עם NAR. מכל מקום, אין חולק כי מבחינת מערכת היחסים שבין התובעות לבין הנתבעת אסור היה לנתבעת לאפשר ל- NAR לשמש כמפיץ בישראל גם לפני שתוקן ההסכם עמה.

12.       בעקבות גילוי העסקה הראשונה, החל מר חזקיה בביצוע בירורים מול גורמים שונים, ובהם אנשי הנתבעת ואנשי משלחת הרכש. הבירורים אצל אנשי הנתבעת (בעיקר גב' לין בונדי (Lynn Bundy) להלן: "גב' בונדי") העלו כי הללו כלל לא היו מודעים לעסקה הראשונה (ראו מייל מ- 18.5.2011 (מוצג ת/1 / 2) בו גב' בונדי שואלת מתי הזמנה זו צפויה (למרות שכבר בוצעה) ומייל מ- 23.6.2011 (מוצג ת/1 / 6) בו היא מבקשת מידע על מנת שתוכל לבדוק את הנושא מול NAR). הבירורים מול אנשי משלחת הרכש העלו כי בצה"ל התקבלה החלטה לבצע את הרכישה האמורה באמצעות כספי הסיוע האמריקאי, וכי הם הופנו לחברת NAR, שהיא הספק האמריקאי של המוצר.

13.       ביצוע העסקה הראשונה העמיד הן את התובעות והן את הנתבעת על האפשרות שצה"ל יבצע הזמנה של המוצר בארה"ב, באמצעות כספי הסיוע הביטחוני האמריקאי. זאת ועוד, למר חזקיה הגיע מידע כי צפויה הזמנה נוספת, גדולה יותר, בדרך זו (ראו מייל מיום 20.7.2011. מוצג ת/8 / 1). בשלב זה החלה התכתבות בין מר חזקיה לבין אנשי הנתבעת, שמטרתה הייתה לנסות ולמצוא דרך שחברת אנדומדיק תקבל את ההזמנה, ולחילופין את הרווח מביצועה. לצדדים התברר כי קיימים כללים מחייבים לעניין שימוש בכספי הסיוע הביטחוני האמריקאי, וכי חברת אנדומדיק, שהיא חברה ישראלית, אינה יכולה כלל להשתתף במכרז לאספקת מוצרים הנרכשים בכספים אלו (על פי סעיף 18 להוראת משרד הביטחון מס' 31.15, שכותרתה "הנחיות לשימוש במט"ח סיוע לרכש בארה"ב", יכולה משלחת הרכש להתקשר רק עם ספקים מאושרים, אשר לפי סעיף 19 חייבים להיות חברות הרשומות בארה"ב).

14.       לאור זאת בחנו הצדדים את האפשרות כי הנתבעת תשתתף במכרז של משלחת הרכש בעצמה (ותעביר לאנדומדיק את חלקה בתמורת העסקה), ואולם התברר כי לשם כך צריכה הנתבעת לעמוד בנהלים של משרד ההגנה האמריקאי, ובכלל זה להיות מושא לביקורת ספרים מטעם משרד ההגנה האמריקאי (ה- (DCAA. הנתבעת, שמסרה לאורך כל ההתכתבות למר חזקיה כי ""We value our relationship with Endomedic and will do what we can within our limitations to assist you in obtaining this sale" (מייל מה- 6.3.2012 המהווה חלק מת/2), הודיעה כי לכך אין היא יכולה להסכים (ראו מייל של מר דרק תומפסון (Derek Thompson) (להלן: "מר תומפסון") מיום 3.10.2011,ת/1 / 23) ומייל של גב' מריה יורק (Mariah York) (להלן: "גב' יורק") מיום 30.4.2012 המהווה חלק מת/2). 

15.       התובעות ניסו במהלך שנת 2012 לשכנע את אנשי צה"ל לרכוש את המוצר במישרין מהן (דהיינו, שלא באמצעות כספי הסיוע הביטחוני האמריקאי), וזאת תוך ניסיון להציע מחיר אטרקטיבי ולהצביע על היתרונות הגלומים ברכישת המוצר המותאם לצרכי צה"ל (התאמת אריזה, הוראות שימוש בעברית וכו'). ואולם גם הפעם החליטו אנשי הרכש של צה"ל כי מוטב לבצע את ההזמנה בכספי הסיוע הביטחוני האמריקאי, ובאמצעות משלחת הרכש. המכרז השני לרכישת המוצר מכספי הסיוע האמריקאי התייחס ל- 60,000 יחידות, וגם בו זכתה חברת NAR (הזכייה הייתה ככל הנראה בנובמבר 2012. להלן: "העסקה השנייה").

           

ב.  טענות הצדדים

ב.1 טענות התובעות

16.       התובעות טוענות כי הנתבעת הפרה את התחייבותה בחוזה ההפצה להעניק לחברת אנדומדיק זכות הפצה בלעדית בישראל. הפרה זו מצאה לשיטתה את ביטוייה במספר אפיקים: בכך שהנתבעת לא הפנתה את משלחת הרכש, המהווה גורם ישראלי, אל חברת אנדומדיק, אלא למפיץ האמריקאי, חברת NAR; בכך שהנתבעת העדיפה את המפיץ האמריקאי הגדול שלה (חברת NAR האחראית ל-70% ממכירותיה), על פני המפיץ הישראלי הקטן (חברת אנדומדיק); בכך שהנתבעת הפרה בתקופה הרלוונטית את התחייבותה לאסור על חברת NAR למכור את המוצר ללקוחות ישראלים; בכך שהנתבעת לא פעלה באופן ראוי על מנת למצוא פתרון שיבטיח כי הזמנות ממשלחת הרכש יגיעו לחברת אנדומדיק, ולמצער כי היא תוכל לקבל את הגמול הראוי בעבור מאמצי השיווק שהשקיעה בשכנוע צה"ל לרכוש את המוצר; ולבסוף בכך שהנתבעת לא הבהירה לתובעות כי הן לא תקבלנה כספים בעקבות ביצוע העסקאות, ועל ידי כך הביאה אותן להמשיך בעבודתן המאומצת ללא תמורה נאותה. בעקבות זאת נמנעו מהתובעות הרווחים שהיו מפיקות אילו היו העסקה הראשונה והעסקה השנייה מבוצעות באמצעותן, ובגין אובדן רווח זה הן זכאיות לפיצוי מהנתבעת בעילות של הפרת חוזה, הפרה של חובת נאמנות, פגיעה במוניטין והתרשלות. בנוסף, טענו התובעות כי מעשי הנתבעת עולים לכדי התעשרות בלתי מוצדקת על חשבון מאמציהן, ועל כן עומדת להן כלפיה גם עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

ב.2.  טענות הנתבעת

17.       הנתבעת דוחה מכל וכל את האשמות התובעות, וטוענת כי לא נפל כל דופי בהתנהלותה. הנתבעת אינה עוסקת בעצמה בהפצת מוצריה, אלא מקיימת רשת של מפיצים על בסיס טריטוריאלי. ההזמנות בהן מדובר הן הזמנות שבוצעו בארצות הברית, בהתאם לנהלים הנוגעים לשימוש בכספי הסיוע האמריקאי למדינת ישראל, וככאלה נפלו לתחום פעילותה של חברת NAR, המפיצה של מוצרי הנתבעת בארה"ב. ודוק, הנתבעת ערה לתרומתה החשובה של חברת אנדומדיק בשכנוע צה"ל להזמין את חסם העורקים C-A-T בכמויות משמעותיות, ואף הייתה נכונה לעשות כל שלאל ידה, במגבלות בהן היא פועלת, על מנת לאפשר לה לקטוף את פירות מאמציה. ואולם, משהחליט צה"ל לבצע את ההזמנה באמצעות משלחת הרכש מכספי הסיוע הביטחוני האמריקאי, ובהינתן המגבלות המוטלות על השימוש בכספים אלו, לא הסתייע הדבר מסיבות שהנתבעת אינה אחראית להן. עוד טוענת הנתבעת כי לא הונחה תשתית ראייתית כלשהי לטענה כי עובדת מטעמה הפנתה את משלחת הרכש לחברת NAR, וכי אף אם הייתה הפניה כזו מבוצעת, הרי שבשים לב לכך שרכישות משלחת הרכש מבוצעות בארה"ב, לא היה בה כדי להפר את התחייבותה להעניק לחברת אנדומדיק זכות הפצה בלעדית בישראל. בנוסף טוענת הנתבעת כי מעבר להתחייבותה להעניק לחברת אנדומדיק זכות הפצה בלעדית בישראל, מעולם לא התחייבה כי תשלם לה עמלה כלשהי בגין מאמציה, וכי חברת אנדומדיק נטלה על עצמה סיכון, כאשר קידמה את המוצר, מבלי להבטיח שרכישתו על ידי צה"ל תבוצע בישראל.

ג. דיון והכרעה

18.       התביעה שלפניי היא תביעה שביסודה תחושת התובעות כי נגרם להן עוול, בכך שהן אלו שזרעו, ואולם את פירות מאמציהן קצרו אחרים. ואכן, קשה להשתחרר מהתחושה הבלתי נוחה מהתוצאה שנוצרה בשתי העסקאות נושא התובענה, לפיה התובעות הן אלו שעמלו על יצירת הביקוש למוצר מצד צה"ל, ואולם ההזמנות המשמעותיות שבוצעו בעקבות מאמציהן סופקו על ידי המפיץ האמריקאי, חברת NAR. על כך דומה שגם הנתבעת לא תחלוק, ולראיה נכונותה לסייע לחברת אנדומדיק במאמציה להביא לכך שהעסקה השנייה תבוצע באופן שיאפשר לה להרוויח כגמולה. ואולם, כפי שציינתי לא אחת בעבר, תביעה משפטית צריכה להיות מבוססת על עילה משפטית ולא על תחושות בטן. השאלה הנשאלת היא, איפוא, האם הצליחו התובעות לבסס זכות לפיצוי או להשבה כלפי הנתבעת. בלשון מפורשת יותר: האם עלה בידיהן להראות כי הדין מחייב את הנתבעת לפצות אותן בגין הנזק שנגרם להן מכך שלא הן סיפקו את חוסמי העורקים שנרכשו על ידי משרד הביטחון עבור צה"ל בעסקה הראשונה ובעסקה השנייה, ולמצער להשיב להן את טובת ההנאה שהפיקה הנתבעת ממאמציהן.

19.       המרת טיעוני התובעות לעילות משפטיות מלמדת כי הלכה למעשה הן מבססות את זכותן לפיצוי או להשבה, על שלושה מסלולים שונים:

א.      טענה להפרת ההתחייבות החוזית שבחוזה ההפצה לעניין מתן זכות הפצה בלעדית בישראל לחברת אנדומדיק. הפרה כזו, ככל שתוכח, מהווה הפרת חוזה, ולשיטת התובעות, גם הפרת חובת אמון.

ב.       טענה להפרת החובה להביא לכך שההזמנות בעבור צה"ל, אף כשהן מבוצעות באמצעות משלחת הרכש, ומכספי הסיוע הביטחוני האמריקאי, תבוצענה באמצעות חברת אנדומדיק, ולמצער באופן שיאפשר לה להפיק רווחים מההזמנות. ודוק, התובעות לא ביססו בצורה ברורה מהו מקור החובה האמורה, ונראה כי הן סבורות שמדובר בחובה הנובעת מחוזה ההפצה (התחייבות מכללא), או מדיני הנזיקין (הטענה להתרשלות). בסיס אפשרי נוסף להטלת חובה מסוג זה ניתן למצוא בחובה לקיים חוזה בתום לב (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973. השוו ע"א 3912/90 Eximin S.A. נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פרארי בע"מ, פד מז (4) 64 (1993); ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין בע"מ נ' ס.ע.ל.ר. חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב (1) 210 (1998)).

ג.       טענה להתעשרות בלתי מוצדקת של הנתבעת ממאמצי השיווק של התובעות, המבססת עילת תביעה בהתאם לסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979 (העיקרון הכללי בדיני עשיית עושר ולא במשפט).

20.       להלן אבחן בנפרד כל אחד משלושת המסלולים הללו. ואולם כבר בראשית הניתוח כדאי להסב את תשומת הלב לכך שהמקרה שלפניי דומה במידה לא מבוטלת למצבו של יבואן בלעדי הנתקל ביבוא מקביל, ומבקש סעד בגין הפגיעה ביכולתו להפיק רווח מהשוק אשר נוצר בעקבות מאמצי השיווק שהשקיע. כרקע לדברים אזכיר על כן כי הפסיקה הישראלית סירבה להכיר בזכותו של היבואן הבלעדי לחסום את היבוא המקביל (ראו רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד (2) 309 (1990) (להלן: "עניין ליבוביץ"); ע"א 901/90 נחמיאס נ' קולומביה סחר ותעשיה בע"מ, פ"ד מז(1) 252 (1993)), אך הכירה באפשרות שהתנהלות היבואן המקביל עלולה להטיל עליו חבות לפיצוי או להשבה בנסיבות מתאימות (ראו ע"א 7629/12 סוויסה נ' Tommy Hilfiger Licensing LLC  (ניתן ב- 16.11.2014). לדיון באפשרות התביעה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט ראו עופר גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשס"ב) 268 – 281). ודוק, הפסיקה האמורה (כמו גם פסקי דין רבים אחרים) עסקה באפשרות של היבואן הבלעדי לתבוע את היבואן המקביל. בפסיקה לא נידונה, למיטב ידיעתי, האפשרות כי היבואן הבלעדי יתבע לדין את היצרן (וזו המקבילה הרלוונטית לתביעה בה עסקינן). ד"ר איריס סורוקר, במאמרה "ייבוא מקביל של מוצרים  המוגנים בסימן-מסחר – הפתרון החוזי" עיוני משפט כז 257 (2003), מעלה את ההצעה לאפשר הסדרה חוזית של מערך שיווק טריטוריאלי, המבוסס על "רשת של חוזי הפצה בלעדיים שבגדרם [היצרן] מעניק לכל אחד מסוכניו בלעדיות במדינה מוגדרת" (עמוד 299). היא מציינת כי הסדר כזה ייאכף בעיקר על ידי היצרן, ואולם מותירה פתח גם לאפשרות של "תביעה חוזית של הסוכן נגד היצרן עצמו במגמה להניע את היצרן לאכוף את ההגנה הטריטוריאלית שעוגנה בחוזה ביניהם" (עמוד 318). ואולם, כאמור, למיטב ידיעתי, אפשרות זו טרם נבחנה בפסיקה.

ג.1. הטענה להפרת ההתחייבות החוזית למתן זכות הפצה בלעדית בישראל

21.       בחוזה ההפצה התחייבה הנתבעת כי היא תפנה את כל הבירורים וההזמנות שיתקבלו מישראל לחברת אנדומדיק, ותימנע מלסחור במישרין עם ישראל, ללא הסכמת חברת אנדומדיק (הנוסח המלא של ההתחייבות בחוזה ההפצה השני הוא כדלהלן: "Composite Resources will refer all enquiries and orders from the Territory to the Distributor and shall not deal directly with customers in the Territory, unless it is with the express permission and understanding of Distributor"). התובעות אינן טוענות כי הנתבעת סחרה במישרין עם לקוחות בישראל (כאמור, הנתבעת, כעניין של מדיניות, אינה משווקת במישרין ללקוחות קצה, אלא פועלת באמצעות מפיצים שונים). לעומת זאת, התובעות טוענות כי הנתבעת הפרה את ההתחייבות להפנות בירורים והזמנות מישראל אליה ("refer all enquiries and orders from the Territory"), וזאת בשל כך שהפנתה את משלחת הרכש לבצע את ההזמנה מ- NAR ולא ממנה.

22.       הבסיס לטענה כי הנתבעת היא זו שהפנתה את משלחת הרכש ל- NAR, הוא עדותו של מר חזקיה כי בשיחה בינו לבין גב' נועה רובינסון ממשלחת הרכש (להלן: "גב' רובינסון") אישרה האחרונה כי לפני העסקה הראשונה פנתה לנתבעת, ושוחחה עם גב' בונדי, תוך שהיא מבהירה "כי היא פונה בשם צה"ל במטרה לרכוש את המוצר ישירות מהנתבעת". בתגובה מסרה גב' בונדי כי התובעת אינה מוכרת במישרין את המוצר, והפנתה את גב' רובינסון למפיץ האמריקאי, דהיינו ל- NAR (ראו סעיף 58 לתצהיר חזקיה. דברים דומים ציין מר חזקיה במייל ששלח ביום 29.8.2011 למר תומפסון, נציג הנתבעת. באותו מייל מוסר מר חזקיה כי גב' רובינסון אישרה בפניו שלפי רישומיה יצרה קשר עם גב' לין בונדי בנובמבר 2010 והציגה עצמה כקניינית עבור משרד הביטחון הישראלי המעוניינת לרכוש את המוצר עבור צה"ל במישרין מהנתבעת, שלהבנתה היא היצרן. גב' בונדי הפנתה אותה לנציגה מסוימת של NAR והסבירה כי הנתבעת אינה מוכרת במישרין את המוצר ללקוחות קצה, וכי NAR היא המפיץ הבלעדי של המוצר בארה"ב, ועל כן יש ליצור עימה קשר, ולרכוש ממנה. ראו ת/1 / 20). ואולם בעדות זו לבדה אין די כדי לבסס את טענת ההפרה, וזאת ממספר טעמים:

            ראשית, מבחינה ראייתית עדותו של מר חזקיה בדבר שיחה זו היא באופן מובהק עדות שמיעה בלתי קבילה, שהרי מר חזקיה לא היה צד לשיחה. על מנת לבסס קיומה של שיחה כזו היה על התובעות לזמן את אחד הצדדים לה, דהיינו את גב' רובינסון (ממשלחת הרכש הישראלית) או את גב' בונדי (שכבר איננה עובדת אצל הנתבעת). התובעות לא עשו כן, ואף לא נתנו הסבר מספק למחדלן לאתר ולזמן את גב' רובינסון (מעבר לטענה סתמית של מר חזקיה לפיה: "היא לא במשלחת כבר. חיפשתי אותה, ואני לא מוצא אותה". פרוטוקול 15.12.2015, עמוד 65 שורה 9). במצב דברים זה כלל לא ניתן לקבוע, כעניין ראייתי, ששיחה מהסוג האמור התקיימה.

            שנית, הקושי האמור אינו ראייתי גרידא, אלא משליך גם על האפשרות להסיק מסקנות לגבי האופן בו התנהלה הנתבעת. בהעדר מידע בדבר תוכנה המלא של השיחה (ככל שהתקיימה), לא ניתן לדעת מה בדיוק נמסר לנתבעת, ולקבוע כי לאור המידע שנמסר לה הייתה צריכה להבין כי הרכישה בה עסקינן היא מהסוג שמחובתה החוזית להפנות לתובעות. ודוק, משלחת הרכש מהווה זרוע של מדינת ישראל, ולפי אחת הגישות הפרשניות בירור המבוצע על ידה צריך להיחשב, לצורך חוזה ההפצה, כ- "Enquiry from the Territory" (ראו הדיון בטעם השלישי להלן). ואולם, עדיין מתעוררת השאלה כיצד הוצג הבירור האמור בפני הנתבעת. כך, למשל, גם אם נניח שנמסר לנציגת הנתבעת שמדובר בפנייה בשם צה"ל, עדיין יתכן שהשאלה שהופנתה, לאחר שהנתבעת הבהירה שאין היא מוכרת במישרין ללקוחות קצה, הייתה מי הגורם המוכר את המוצר לצבא האמריקאי או מיהו המפיץ המורשה של המוצר בארצות הברית (וזאת לאור התנאים המוצבים לשימוש בכספי הסיוע האמריקאי). אם זה היה טיבו של הבירור, ספק אם ניתן לטעון נגד הנתבעת שבמסירת מידע זה הפרה את התחייבויותיה כלפי התובעות (מחומר הראיות עולה שאנשי הנתבעת לא ידעו כלל באותה עת מהי משלחת הרכש הישראלית, וכיצד היא פועלת בארה"ב. מכל מקום, אם נציגת הנתבעת נשאלה מי המפיץ שרשאי למכור לצבא האמריקאי, לא הייתה סיבה שלא תספק מידע נכון בעניין זה).

            שלישית, הצדדים היו חלוקים בשאלה האם ההתחייבות לבלעדיות חלה גם ביחס לעסקה שמבצע גורם ישראלי במדינה זרה. עמדתה הפרשנית של הנתבעת היא שהתחייבויותיה מתייחסות רק ללקוחות המעוניינים לבצע הזמנות בישראל, ואין הן חלות ביחס ללקוחות ישראלים המבצעים הזמנות בחו"ל. פרשנות זו עולה בקנה אחד עם לשון ההסכם ביחס להפניית לקוחות, המתייחסת ל- enquiries and orders from the Territory.  בגישה זו יש גם הגיון עסקי, שכן חלוקה טריטוריאלית בין מפיצים קל יותר לבצע לפי מקום ביצוע העסקה, ולא לפי זהות המזמין.

            רביעית, אף אם נקבל את עמדתן הפרשנית של התובעות, ונניח כי הבלעדיות בהסכם ההפצה מתייחסת ללקוחות מישראל (ולא למכירות בישראל), ונוסיף ונניח כי השיחה לה טוענות התובעות אכן התקיימה, וכי במהלכה גב' בונדי (נציגת הנתבעת) פעלה ביודעין או ברשלנות בניגוד לחוזה ההפצה, והפנתה את גב' רובינסון (נציגת משלחת הרכש) ל-NAR ולא לתובעות, למרות שהיה צריך להיות ברור לה כי מדובר בפניה של לקוח ישראלי, עדיין אין בכך כדי לבסס קשר סיבתי בין התנהלות הנתבעת לבין הנזק לו טוענות התובעות. כפי שמלמדת התנהלות הצדדים ביחס לעסקה השנייה, התובעות לא יכלו לספק בעצמן את המוצר למשלחת הרכש (מאחר שאף אחת מהן אינה חברה אמריקאית העומדת בנוהלי משרד ההגנה), ועל כן גם אם גב' בונדי הייתה מפנה את גב' רובינסון לתובעות, בסופו של דבר לא הייתה פניה זו מולידה עסקה, וניתן להניח שגב' רובינסון הייתה מגלה מגורם אחר את האפשרות לרכוש את המוצר מ- NAR (אפשרות שכמובן ידועה לרבים, שהרי NAR היא הספקית של צבא ארצות הברית וגורמים רבים אחרים בארה"ב).

ודוק, גם אם נניח כי הצדק עם התובעות, וההתחייבות לפי חוזה ההפצה מתייחסת לכל רכישה של גורם ישראלי, בין אם היא מבוצעת בישראל ובין אם בחו"ל, הרי שההתחייבות אשר הנתבעת נטלה על עצמה נוגעת רק להפניית אותו גורם ישראלי לחברת אנדומדיק, ולהימנעות מביצוע מכירה במישרין לאותו גורם (בהסכם ההפצה נאמר כי הנתבעת shall not deal directly עם לקוחות מישראל). כפי שיובהר בהמשך (ראו פסקה 24 להלן) הנתבעת לא התחייבה למנוע עסקאות שיבוצעו על ידי מפיצים אחרים (קרי, למנוע יבוא מקביל), ועל כן ככל שגורם ישראלי החליט לבצע רכישה מחוץ לישראל מאחד ממפיצי הנתבעת אין בכך הפרה של הסכם ההפצה על ידי הנתבעת. זאת ועוד, העסקאות בהן מדובר בוצעו בארצות הברית, ולא בישראל, ועל כן NAR הייתה רשאית לבצען גם אם ההחרגה המתייחסת לישראל הייתה מוכנסת לחוזה ההפצה שלה קודם לאירועים נושא הליכים אלו (ראו הערה לפסקה 11 לעיל. החוזה בין הנתבעת ל- NAR צורף כנספחים א' ו-ב' לכתב ההגנה).

            מהמקובץ עולה כי הטענה שהנתבעת הפרה את חוזה ההפצה, בכך שהיא זו שהפנתה את משלחת הרכש ל- NAR עובר לביצוע העסקה הראשונה, לא בוססה כעניין עובדתי, ואף אם הייתה מבוססת, אין די בה כדי ללמד על כך שהנתבעת היא שגרמה לכך שהעסקאות בוצעו באמצעות NAR,ולא באמצעות התובעות.

ג.2.       הטענה להפרת החובה להביא לכך שהתובעות תפקנה רווחים מהזמנות עבור צה"ל

23.       עיין וחזור ועיין בחוזה ההפצה, ולא תמצא בו התחייבות של הנתבעת כי התובעות יזכו לעמלה בגין כל מכירה המבוצעת ללקוח ישראלי. חסר זה אינו לאקונה, אלא נגזרת של המודל העסקי בו פועלת הנתבעת, ואשר היה ידוע ומוכר היטב לתובעות. הנתבעת אינה עוסקת בעצמה בהפצת מוצריה בעולם, ואף אינה משלמת לאיש עמלות בעבור הפצת מוצריה. שיטת השיווק שאימצה הנתבעת, שהיא שיטה לגיטימית ומקובלת, ואשר התובעות הסכימו לה עת התקשרו עמה בחוזה ההפצה, היא מכירת המוצרים במחיר נוח יחסית למפיצים שונים (להלן: "מחיר הקניה"), שלכל אחד מהם ניתנת בלעדיות בטריטוריה מוגדרת, כאשר הרווח של כל מפיץ נובע מהפער בין מחיר הקניה לבין המחיר בו הוא מצליח למכור אותו ללקוחות (השוו ע"א 442/85 משה זוהר ושות' נ' מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ, פ"ד מד(3) 661, 670 -671, 677 (1990). להלן: "עניין זוהר נ' מעבדות טרבנול"). במודל עסקי זה (ובהנחה שמחיר הקניה שמשלמים המפיצים דומה), גם לא מפיקה הנתבעת רווח מכך שהעסקה מבוצעת באמצעות מפיץ זה או אחר, ואין לומר עליה כי התעשרה כאשר העסקה בוצעה דרך NAR ולא באמצעות התובעות (נהפוך הוא, מהראיות שהובאו עולה כי מחיר הקניה ששילמה אנדומדיק לנתבעת היה גבוה מזה ששילמה NAR).

            הערה: התובעות טענו כי לנתבעת היה אינטרס שהמכירות יבוצעו על ידי NAR, מאחר שמדובר במפיץ הגדול שלהן, והיה להן עניין להעדיף אותו על פני התובעות. לטענה זו לא הונח בסיס, לא מבחינה עיונית ולא מבחינה עובדתית. כעניין עיוני-כלכלי, ליצרן יש אינטרס שהמפיצים שלו יתוגמלו בהתאם למאמצים שהם משקיעים, ולא לפי הגודל שלהם. מצב בו מפיץ פלוני זורע, ומפיץ אלמוני קוצר אינו רצוי ליצרן, שכן הוא מעוות את תמריצי ההשקעה של המפיצים. זאת ועוד, ליצרן אין אינטרס לפגוע במפיצים הקטנים שלו, ולחזק את המפיצים הגדולים, מאחר שמדיניות כזו תביא להגדלת תלותו במפיצים הגדולים (כך במיוחד במקרה כמו זה בו עסקינן, כאשר המפיץ הגדול (NAR), הוא ממילא גוף חזק וגדול משמעותית מהיצרנית (הנתבעת)). כעניין עובדתי, לאחר ביצוע העסקה הראשונה, משהתברר לצדדים כי צה"ל רוכש את המוצר באמצעות משלחת הרכש, ניסתה הנתבעת לסייע לתובעות להשיג את העסקה, ולהתרשמותי עשתה כן משום שסברה, הן כעניין של הגינות והן כעניין של תמריצים, כי התובעות הן שצריכות לזכות בעסקה. ויובהר, הנתבעת לא הצליחה להביא את NAR לוותר על העסקה עם משלחת הרכש, או לשלם חלק מהרווחים שהפיקה מהעסקאות לתובעות. ואולם, כישלונה לעשות כן נבע מפערי הכוחות בינה לבין NAR, ולא מכך שהנתבעת הייתה מעוניינת בכך שכל רווחי העסקאות נושא תובענה זו יזרמו לכיסה של NAR.

24.       בהעדר התחייבות לשלם לתובעות עמלות, טוענות התובעות כי הנתבעת הייתה חייבת לדאוג לכך שהעסקאות עם צה"ל תבוצענה באמצעות הנתבעת (וזאת גם כשהרכישה בוצעה באמצעות משלחת הרכש). ואולם גם להתחייבות תוצאתית כזו אין בסיס, לא בלשונו של חוזה ההפצה ולא בהגיונו המסחרי. כעניין לשוני, התחייבות הנתבעת היא לא למכור במישרין בישראל ולהפנות בירורים והזמנות מישראל המתקבלים אצלה לאנדומדיק. אין בהסכם התחייבות של הנתבעת לדאוג לכך שגורמים ישראלים לא יוכלו לרכוש את המוצר בטריטוריות אחרות ישירות מהמפיצים הבלעדיים באותן טריטוריות (אין חולק שההזמנות של משלחת הרכש בוצעו בארה"ב, ולפיכך השאלה מהו מקום ביצוע ההזמנה אינה מתעוררת במקרה זה); כעניין שבהגיון מסחרי, קשה לראות יצרן קטן, כדוגמת הנתבעת, נוטל על עצמו התחייבות לאסור על מפיציו למכור בתחומי הטריטוריה הבלעדית שלהם ללקוחות שאינם מהטריטוריה (ואכן איסור כזה גם לא הוטל על התובעות). אכיפת משטר מסוג זה מחייבת כוח שוק ומשאבים שאינם עומדים לרשות הנתבעת, ואין זה סביר לייחס לצד לחוזה התחייבות שאינה מופיעה בהסכם, ושאין לו כל יכולת לעמוד בה (והשוו גם עניין ליבוביץ, עמוד 332, בו נדחתה הטענה של גרם הפרת חוזה, מהטעם שהמכירה ליבואן המקביל מחוץ לישראל לא היוותה הפרה של הסכם הבלעדיות מצד היצרן).

25.       ההתחייבות היחידה שניתן לקרוא לתוך ההסכם, ולו מכוח חובת תום הלב, היא חובת השתדלות לפעול באופן שיאפשר לתובעות להרוויח ממכירות המבוצעות ללקוחות ישראלים. ואולם, גם אם נניח קיומה של חובה כזו  הרי שאין כל ראיה שהנתבעת הפרה אותה.

ביחס לעסקה הראשונה, הרי שמהראיות עולה כי הזיקה בינה לבין התובעות התבררה לנתבעת רק אחרי ביצוע העסקה, ולאחר שהתובעות (באמצעות מר חזקיה) הסבו את תשומת ליבה לכך.

ביחס לעסקה השנייה, הרי שהנתבעת גילתה נכונות לסייע לתובעות להביא לכך שהעסקה תבוצע באמצעותן, ואף בחנה מול גב' רובינסון מהן המשמעויות של מכירת המוצר במישרין על ידה למשלחת הרכש. ואולם, משהתברר לנתבעת כי לביצוע העסקה במישרין עלויות כבדות מבחינתה (כדוגמת הכפפת פעילותה לביקורת ספרים מטעם משרד ההגנה האמריקאי), הודיעה לתובעות כי לא ניתן יהיה לפעול במסלול זה. בכך אין למצוא כל פגם, שהרי חובת הנתבעת הייתה לשתף פעולה עם התובעות, כל עוד העלויות שהדבר הטיל עליה היו נמוכות. אין לראות בחובת תום הלב בסיס להטלת חובת עשה, שאינה קבועה במפורש בחוזה, ואשר עלותה כבדה יתר על המידה (השוו אריאל פורת, הגנת אשם תורם בדיני חוזים (תשנ"ז) 117 – 119). בענייננו, ניתן לדרוש מהנתבעת כי תסכים לבחון דרכים לביצוע העסקה עם משלחת הרכש באופן שיניב לתובעות את התמורה לה הן ראויות בגין מאמצי השיווק שלהן, ואולם מכאן ועד לחיובה של הנתבעת ליטול על עצמה עלויות ונטלים כבדי משקל, שאין היא חייבת בהם, רחוקה הדרך.

            לא זו אף זו, התובעות לא ידעו להסביר מדוע הן לא פעלו בעצמן על מנת למצוא פתרון שיאפשר להן לבצע את העסקה. כך, למשל, מדוע לא הקימו חברת בת אמריקאית, אשר תיטול על עצמה את העמידה בדרישות הנחוצות על מנת להתקשר עם משלחת הרכש, או, לחילופין, מדוע לא ניסו להתקשר עם חברה אמריקאית היכולה למכור למשלחת הרכש, על מנת שהמכירה תבוצע באמצעותה. ודוק, עדי התובעות לא סברו שדרכים כאלה לא היו בנמצא, נהפוך הוא: הם אישרו כי ניתן היה בקלות יחסית למצוא פתרון מסוג זה, וטענו כי נמנעו מלנקוט בו מאחר שסברו כי הנתבעת תמצא פתרון (ראו, למשל, עדותו של מר שוקי כץ, בעל השליטה בתובעות 1- 2, פרוטוקול 15.12.2015, עמוד 49 שורות 5 – 19). ואולם, אם שאננות התובעות, ואולי גם רצונן להימנע מעלויות הפתרון החלופי, הם שהביאו לכך שלא נמצא פתרון הולם, כיצד זה ניתן לתלות באי שיתוף פעולה מצד הנתבעת את האשם בכך שגם העסקה השנייה התבצעה עם NAR, ומבלי שהתובעות יוכלו ליטול בה חלק?!

            הערה: התובעות ביקשו להסתמך, לעניין העסקה השנייה, גם על הוראת סעיף 3 לחוק חוזה סוכנות (סוכן מסחרי וספק), התשע"ב – 2012, אשר נכנס לתוקף ב- 27.4.2012, ומורה כי "הצדדים לחוזה סוכנות חייבים לפעול זה כלפי זה בנאמנות". מבחינה משפטית-פורמאלית, ההסכם בו עסקינן הוא הסכם הפצה (בלעדית) אשר הוראות חוק חוזה סוכנות אינן חלות עליו (התובעות לא עסקו באיתור לקוחות בעבור הנתבעת על מנת שתתקשר עימן בחוזה, כהגדרת "סוכן מסחרי" בסעיף 1 לחוק). מבחינה מהותית, גם אם אניח כי חובת שיתוף הפעולה בה חייבת הנתבעת היא מדרגה גבוהה יחסית, עדיין לא יהיה בה די על מנת להטיל על הנתבעת חובה לבצע פעולה החורגת מההתחייבויות הקבועות בהסכם, ואשר יש בה כדי להטיל עליה נטלים כבדים, כדוגמת הכפפתה לביקורת ספרים מטעם משרד ההגנה האמריקאי. כך בוודאי כאשר קיימות דרכי פעולה חלופיות, פשוטות למדי, בהן יכלו התובעות עצמן לפעול.

26.       טענה אחרת שהושמעה על ידי התובעות הייתה שהנתבעת לא הבהירה להם באופן חד משמעי שלא תוכל לבצע את העסקה במישרין מול משלחת הרכש. גם בטענה זו אין ממש. האפשרות שהעסקה תבוצע ישירות מול הנתבעת היוותה חריג הן להתנהלותה הרגילה של הנתבעת והן למערכת החוזית שבינה לבין אנדומדיק. הנתבעת אכן הסכימה לבחון בשלב מסוים אפשרות שהעסקה השנייה תבוצע במישרין על ידה מול משלחת הרכש, ואולם משהתברר לה מה יהיה כרוך בכך מבחינתה הבהירו נציגיה למר חזקיה (הגורם שייצג את התובעות מבחינתן) כי אין הן יכולות לפעול בדרך זו (וראו הודעות הדוא"ל הנזכרות בפסקה 14 לעיל). משלב זה ואילך, היה צריך להיות ברור לתובעות כי עליהן למצוא פתרון אחר, ואין לקבל את הטענה כי הנתבעת אחראית בצורה כלשהי לחוסר המעש של התובעות.

27.       המסקנה מהדיון לעיל היא שהנתבעת לא הייתה מחויבת לא בתשלום עמלה לתובעות, ולא בחיוב תוצאתי לפיו כל עסקה עם לקוח ישראלי תבוצע באמצעות התובעות. התחייבותה הייתה לכל היותר לשיתוף פעולה עם התובעות, ובחובה זו מלמד חומר הראיות כי היא עמדה (בעוד שהתובעות התרשלו בהגנה על ענייניהן).

 ג.3.      הטענה להתעשרות בלתי מוצדקת

28.       העילה האחרונה אותה ראוי להזכיר היא התעשרות בלתי מוצדקת לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט. הטענה בעניין זה היא שהנתבעת הפיקה טובת הנאה ממאמצי השיווק של התובעות, בעוד שהללו לא זכו לכל פיצוי בגין מאמציהן (לאפשרות התביעה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט בגין בניית שוק על ידי סוכן במקרה של סיום היחסים החוזיים ראו חוות דעתה של השופטת שושנה נתניהו (עמה הסכים הנשיא מאיר שמגר) בעניין זוהר נ' מעבדות טרבנול. שלושת השופטים האחרים שישבו בהרכב, השופטים אהרון ברק, משה ביסקי ותיאודור אור הביעו ספק ביחס לעמדה זו, והעדיפו לבסס את פסק הדין על גישה חוזית. לעניות דעתי עמדת הרוב עדיפה. ראו גם דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור, דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א', מהדורה שלישית, 2015) 139 – 142 (להלן: "פרידמן ושפירא, דיני עשיית עושר"). לניסיון להצדיק את העמדה המקנה לסוכן פיצוי בגין בניית שוק על בסיס דיני עשיית עושר ולא במשפט ראו מיגל דויטש, "על 'גנים' משפטיים והתחרות  דינים: לסוגיית היחס בין דיני חוזים לדיני עשיית עושר" עיוני משפט יח 557 (1994)).

29.       הקושי שבביסוס התביעה שלפניי על דיני עשיית עושר ולא במשפט הוא שטובת ההנאה שהפיקה הנתבעת (הרווח מכך שצה"ל הזמין את מוצריה) הושגה אומנם גם בזכות מאמצי התובעות, ואולם מאמצים אלו נעשו במסגרת מערכת יחסים חוזית, אשר הסדירה את התמורה לה זכאיות התובעות בעבור מאמציהן. במילים אחרות, גם אם הנתבעת הפיקה טובת הנאה ממאמצי התובעות, הרי שהיא עשתה כן על פי זכות שבדין (קרי, מכוח חוזה ההפצה), וממילא לא ניתן לתבוע ממנה לשלם בגינה כאילו מדובר בטובת הנאה שהופקה שלא על פי זכות שבדין (לעקרון לפיו דיני עשיית עושר ולא במשפט אינם מאפשרים לתבוע תשלום בגין טובת הנאה שניתנה במסגרת חוזה תקף ראו ע"א 11/87 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו, עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ, פ"ד מג(4) 287 (1989);  ע"א 616/04 עמותת מורים בונים בלוד נ' דו בר (1983) חברה לעבודות בניה בע"מ  (ניתן ב- 13.12.2006); ת"צ (מרכז) 22190-01-13 נדב נ' התאגיד המנהל של המאגר לביטוח רכב חובה ("הפול") בע"מ  (פסק דין הדוחה בקשה לאישור תובענה כייצוגית ניתן ב- 5.4.2016); פרידמן ושפירא, דיני עשיית עושר, עמודים 136 – 139).  

30.       ויובהר, התביעה בענייננו אינה עוסקת באפשרות של היצרן ליהנות מהמוניטין שיצר מפיץ או סוכן למוצר לאחר תום היחסים החוזיים (קרי, בנושא שנידון בעניין זוהר נ' מעבדות טרבנול). עניינה של התביעה במכירות שבוצעו בעת שהיחסים החוזיים בין הצדדים היו עדיין בתוקף. ממילא זכותה של הנתבעת ליהנות מהמוניטין שיצרו עבורה התובעות עוגנה בחוזה עימה, ואינה מעוררת שאלות אותן צריך לבחון במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט. השאלה אותה יש לבחון במצב דברים זה היא האם לפי חוזה זה קמה לתובעות זכות כלפי הנתבעת בגין העסקאות שבמחלוקת. מהטעמים המפורטים בסעיפים ג.1 – ו- ג.3. לעיל, התשובה על כך שלילית.

  

סוף דבר

31.       בהעדר עילה משפטית לתובעות לדרוש תשלום מהנתבעת בגין העסקאות נשוא התובענה, דינה של התביעה להידחות.

32.       בנסיבות העניין, ובשים לב לכך שהמניע להגשת התביעה הייתה תחושה מובנת של התובעות כי קופחו בכך שטרחו, אך לא זכו ליהנות מעמלן, סברתי שאין מקום לחייבן בתשלום הוצאות.

5129371ניתן היום,  י"ג אלול תשע"ז, 04 ספטמבר 2017, בהעדר הצדדים.           

54678313