עקרון ההדדיות בקרן פנסיה – סע (ב"ש) 17245-02-10 קיבוץ עין גדי ו-13 אח' נ' הלמן אלדובי ניהול קופות גמל בע"מ בנאמנות עבור - מגן קרן פנסיה ותיקה (21 מאי 2018)

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע

ס"ע 17245-02-10; צ"ו 39960-01-10 קיבוץ עין גדי ואח' - מגן קרן פנסיה מרכזית לקואופרציה ביצרנות, תחבורה ושירותים, אגודה שיתופית בע"מ

בפני כב' השופטת יעל אנגלברג שהם
נציג ציבור (עובדים) - מר מיכל שרון
נציג ציבור (מעסיקים) - מר יאיר כפיר

התובעים:	קיבוץ עין גדי ו-13 אח'
-
הנתבעים:	1. הלמן אלדובי ניהול קופות גמל בע"מ בנאמנות עבור - מגן קרן פנסיה ותיקה 2. עמוס מיכאלי ואח' 3. שגיא מרדכי ואח'
צד נדרש:	4. הממונה על שוק ההון, הביטוח והחיסכון במשרד האוצר

           

חקיקה שאוזכרה:

חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א-1981: סע'  78טז'

חוק הבוררות, תשכ"ח-1968: סע'  5

תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), תשכ"ד-1964 - לא מרובד: סע'  13(ג), 41

תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) (דינים וחשבונות כספיים), תשס"ז-2007

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973

חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), תשס"ה-2005

פסק דין

"קדירא דבי שותפי לא חמימא ולא קרירא" (בבלי, בבא בתרא, כד ב)

במוקד הכרעתנו בהליך זה עומדת השאלה - מי יישא בנטל איזון הגרעון האקטוארי שאליו נקלעה קרן הפנסיה "מגן"?

רקע עובדתי

1.         הנתבעת 1 היא החברה המנהלת כיום את קרן הפנסיה (להלן: הלמן אלדובי). קרן הפנסיה היא קרן הדדית שבה חברים למעלה מ-2,000 איש (להלן: הקרן). ניהול קרן הפנסיה הועבר לידי הלמן אלדובי מידי אגודה שיתופית בעירבון מוגבל, אשר ניהלה את קרן הפנסיה מאז שנות ה-50 של המאה הקודמת (להלן: האגודה).

בהתאם להוראות סעיף 78טז' לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הפיקוח), מחוייבת הקרן באיזון אקטוארי.

2.         התובע 1 הוא קיבוץ עין גדי (להלן: הקיבוץ או עין גדי), אשר כ-150 מחבריו, ובהם התובעים 2-14, (התובעים 2-14 יחד, להלן: התובעים או עמיתי עין גדי) מבוטחים בקרן החל משנת 1989 ומקבלים זכויות מכוח תקנון הפנסיה של הקרן (להלן: התקנון; נספח 1 לתצהירי התובעים, ה/2) ומכוח הוראות הסכם הצטרפות שנחתם בין הצדדים ביום 27.6.90 וחל למפרע מיום 1.1.89 (להלן: ההסכם או הסכם ההצטרפות או תוכנית הקיבוץ; נספח 2 לתצהירי התובעים, ה/3). בעת חתימת ההסכם ההצטרפות נערכה חוות דעת אקטוארית והתובעים שילמו כנדרש על פיה על מנת שכניסתם לקרן תהא מאוזנת. במהלך השנים שילמו התובעים את דמי הגמולים על פי ההסכם.

            הנתבעים 2 והנתבעים 3, הם שתי קבוצות של עמיתי הקרן שאינם חברי קיבוץ עין גדי והמונות יחד כ-10 עמיתים.

3.         הממונה על שוק ההון הביטוח והחיסכון הוא הגוף הממשלתי האחראי על קרנות הפנסיה. בין שאר תפקידיו הוא אחראי, על פי חוק, על כל עסקי הביטוח הנעשים בארץ בין הפעולות העיקריות ניתן למנות רישוי חברות, פיקוח יציבותי על חברות הביטוח, פיקוח ישיר על תוכניות ביטוח. ענפי הביטוח העיקרים הם ביטוח פנסיוני, וביטוח כללי. בנוסף הוא אחראי על קביעת מדיניות עידוד החיסכון והתאמתו לצרכי המשק הלאומי והפרטי. הביטוי למדיניות זו, בא במסגרת ההסדרה והפיקוח על תכניות החיסכון, קופות הגמל, קופות הביטוח וקרנות הפנסיה. ובכלל זה, פיקוח והסדרה של קרנות פנסיה ישנות וחדשות.

4.         בעקבות הנחייה שניתנה לקרן ביום 25.11.09 על ידי הממונה על שוק ההון, הביטוח והחיסכון במשרד האוצר (להלן: הממונה), לבצע איזון אקטוארי לקרן עד ליום 31.12.09 (נספח 24 לתצהירי התובעים, ה/41), הפחיתה הקרן, החל מחודש ינואר 2010 ובאופן חד צדדי (אם כי התקיימו דיונים ומגעים רבים בין הצדדים לרבות הממונה, טרם ביצוע ההפחתה, נספחים 4-30 לתצהירי התובעים, נספחי ה/12 –ה/44), את תשלומי הפנסיה לכל גמלאי הקיבוץ (ובהם התובעים 2-14) בשיעור של כ-52% (להלן: ההפחתה או החלטת ההפחתה; נספח ה/1). זכויות יתר העמיתים לא הופחתו.

5.         בעקבות ההפחתה פנו התובעים לבית הדין ביום 31.1.10 בבקשה למתן צו מניעה שימנע את ביצוע ההפחתה וכן לסעדים נוספים (צ"ו 39960-01-10; להלן: הבקשה לסעד זמני). כעבור כעשרה ימים הוגשה התביעה דנן.

ביום 23.2.10, במסגרת הדיון בבקשה לסעד זמני, הגיעו הצדדים לידי הסכמה לפנות להליך של גישור ובמקביל הגיעו להסכמה להפחתה חלקית של הגמלאות ולתשלום נוסף של דמי גמולים למשך שלושה חודשים. הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה. הסדר זה הוארך לבקשת הצדדים מעת לעת. ביום 19.12.10 ביקשו הצדדים לחזור ולדון בבקשה לסעד זמני לגופה וזו נדונה ביום 22.12.10.

6.         ביום 23.2.11 ניתנה החלטת בית הדין בבקשה לסעד זמני (להלן: ההחלטה בסעד הזמני) ובה בוטלה ההפחתה, תוך שנקבע כי אין לאשרה בשיעור שנעשתה (ראו גם החלטת ההבהרה מיום 26.4.11; עמ' 4 שורות 23-27 לפרוטוקול מיום 26.4.11). עוד נקבע, כי הקרן רשאית להפחית את קצבאות חברי הקיבוץ בשיעור ההפחתה שבוצעה מקצבאותיהם של יתר חברי הקרן. בעקבות ההחלטה בבקשה לסעד זמני, הופחתה גימלת כלל העמיתים בקרן בשיעור של 14.794%.

בקשת רשות ערעור על ההחלטה בסעד הזמני שהגישה הקרן נדחתה על ידי בית הדין הארצי בהחלטתו מיום 27.4.11 (בר"ע 11213-03-11) .

7.         בין לבין, הצטרפו להליך חברים נוספים בקרן - הנתבעים 2 והנתבעים 3 - והממונה צורף להליך כצד נדרש (החלטה מיום 7.7.11; החלטת בית הדין הארצי בע"ע 28499-03-11  מיום 24.5.11).

8.         להשלמת התמונה העובדתית יצוין כי בין התובעים לבין הקרן התנהל הליך משפטי קודם, שעניינו תביעה שהגישה הקרן למתן סעד הצהרתי שייקבע כי הסכם ההצטרפות דינו בטלות (ת"א 2090/91 "המגן" קרן פנסיה מרכזית לקואופרציה ליצרנות, תחבורה ושירותים, אגודה שיתופית בע"מ ואח' נ' קיבוץ עין גדי ואח', ניתן ביום 29.8.96; להלן: ההליך במחוזי). כב' הש' פלפל, שדנה בתביעת הקרן דחתה את טענותיה לבטלות הסכם ההצטרפות, וקבעה, בין היתר, כי ההסכם אינו מעניק לתובעים זכויות עודפות ואינו פוגע בשוויון המהותי בין חברי הקרן (להלן: פסק דין המחוזי; נספח 3 לתצהיר התובעים).

9.         ביום 24.10.96, לאחר שניתן פסק דין המחוזי, חתמו הצדדים על הסכם כי יפעלו במשותף לשימור מעמד הקרן (נספח 40 לתצהירי התובעים, ה/4). יצוין, כי במהלך ניהול ההליך בבית המשפט המחוזי, סירבה הקרן לקבל הפקדות מהקיבוץ ובהמשך קיבלה הפקדות לפי סכום קבוע מראש.

ביום 15.6.97 נחתם בין הצדדים הסכם לתשלום חוב שהצטבר בגין התקופה שבה התנהל ההליך בבית המשפט המחוזי (נספח ה/5; להלן: הסכם 1997). על פי הסכם זה עמד החוב של הקיבוץ לקרן על הסך של 884,371 ₪ (נכון ליום 1.1.97).

10.        בשנת 2003 נחקק חוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי תקציב לשנות הכספים 2003 ו-2004) התשס"ג-2003 (להלן: חוק הסדר קרנות הפנסיה) ובו נקבע הסדר לקרנות הפנסיה הגרעוניות כאשר הוא הוסיף לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) התשמ"א-1981 פרק נוסף שמכוחו מונו מנהלים מיוחדים ונקבע תקנון אחיד לקרנות ותיקות גרעוניות. החוק הוחל על קרנות אשר נכון ליום 31.12.01, היה להן גירעון אקטוארי אשר עלה על 10%. באשר לקרנות בעלות גרעון אקטוארי עד 10% לא הוחל החוק בכפוף להחלת מנגנון איזון אקטוארי בתקנון הקרן עד ליום 1.1.04 (סעיף 78טז לחוק). הקרן לא נכללה בהסדר זה משום באיזון הכולל לא הייתה גרעונית באותה העת (ראו עדות  מר קולטון עמ' 124 שורות 12-20 לפרוטוקול; חוות דעת מר אנטלר מיום 23.2.11).

ההליכים/הראיות

11.        במסגרת הבקשה לסעד זמני העידו בפני בית הדין האקטואר מר ישעיהו אורזיצר (להלן: מר אורזיצר) ומר אריה שחל (להלן: מר שחל) מטעם התובעים ואילו מטעם הקרן העידו האקטואר מר יעקב אנטלר (להלן: מר אנטלר) ומנכ"ל הקרן מר חיים קולטון (להלן: מר קולטון). דא עקא, בטרם התקיים הדיון בתביעה העיקרית נפטר מר אנטלר ז"ל ועל כן במסגרת התביעה העיקרית העיד מטעם הקרן האקטואר מר אלן דובין (להלן: מר דובין). הצדדים הסכימו כי הראיות שהובאו בהליך הזמני ישמשו גם כראיות בתביעה העיקרית (עמ' 50 , עמ' 87 לפרוטוקול).

12.        במסגרת הדיון בתביעה גופה, העידו מטעם התובעים מר שחל והאקטואר מר אורזיצר אשר הגיש תצהיר ושתי חוות דעת אקטואריות נוספות.

מטעם הקרן העיד מנכ"ל האגודה מר קולטון והוגשו תצהירו של האקטואר מר אנטלר  אשר נחקר במסגרת ההליך בבקשה לסעד זמני. כמו כן הוגשה חוות דעתו של האקטואר מר דובין אשר שימש כאקטואר הקרן לאחר פטירת מר אנטלר ועד להעברתה לידי הלמן אלדובי.

13.        הנתבעים 2 לא הביאו כל עדים מטעמם והנתבעים 3 הגישו מטעמם תצהיר של מר מרדכי שגיא. טענותיהם של הנתבעים 2-3 נסמכו על העדויות שהובאו על ידי הצדדים ועל טיעונים משפטיים. הצדדים בחרו שלא לחקור את מר שגיא.

14.        הממונה הגיש 3 עמדות שונות כאשר עמדתו האחרונה התבססה על חוות דעת אקטואר מטעמו, מר אלן פורמן. מר פורמן לא הובא להעיד בפנינו והוא לא נחקר על חוות דעתו.

15.        הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב ולאחר מכן במסגרת דיון להשלמת טיעונים, ביקשו הצדדים ליתן להם שהות לבוא בדברים על מנת לנסות ולהגיע להסכמות. ההליכים בין הצדדים דרשו גם את שיתוף הפעולה של הממונה ואולם מהתמונה שהצטיירה בפנינו, הממונה לא שיתף פעולה. משכך נדרשנו להכרעה זו.

בקשות הביניים

16.       בין לבין, הוגשו בקשות מקדמיות ואחרות רבות ובהן בקשה לעיכוב הליכים מכח סעיף 5 לחוק הבוררות; בקשה לכימות סעדים; בקשה לתיקון התביעה ולהוספת נתבעים; בקשה לסילוק טענות על הסף מחמת מעשה בית דין; בקשה לעיון מחדש בסעד הזמני; בקשה למתן פסק דין חלקי המונע הפחתה חד צדדית של זכויות התובעים על ידי הקרן; ועוד כהנה וכהנה. במסגרת פסק הדין לא מצאנו להידרש לבקשות אלה, אלא ככל שהן נדרשות לפסק הדין גופו.

17.        ביום 19.2.12 התקבלה בקשתם המקדמית של התובעים שעניינה סילוק טענות על הסף מחמת מעשה בי-דין ונקבע כי הנתבעים יהיו מנועים מלהעלות כל טענה שעניינה ביטול הסכם ההצטרפות בשל מתן זכויות עודפות ו/או הטבות עודפות במסגרת ההסכם. עוד נקבע כי טענות שעניינן שינויים שונים שחלו במרוצת הזמן והשפיעו או לא השפיעו על השוויון המהותי בין חברי הקרן - אינן נכללות בגדר הטענות שמי מהצדדים מושתק מלהעלותן. יתר הבקשות המקדמיות הן של התובעים, הן של הקרן, נדחו.

על החלטות בית הדין בבקשות המקדמיות הוגשה בקשת ערעור על ידי הנתבעים 3 (ע"ע 48187-02-12) . בית הדין הארצי אישר את ההחלטה מיום 19.2.12 בבקשות המקדמיות ומצא מקום להבהירה כדלקמן:

"א.       פסק דינו של בית המשפט המחוזי מ-1996 נכון היה לשעתו. כלומר, לבחינת תקפות הסכם ההצטרפות ב-1990, ולמצב העובדתי כפי שהיה עובר לאותו מועד וכפי שהוכח בפני בית המשפט המחוזי, שבדק את מצב הדברים וקבע את העובדות לגבי תקפות הסכם ההצטרפות באותו מועד. לגבי עניינים אלה, אכן ישנה מניעות מלטעון כנגד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי ומסקנתו לתקפות הסכם ההצטרפות.

ב.         אולם לגבי מה שהתרחש מאז חתימת הסכם ההצטרפות ועד לימינו אלה - אפשר שחל שינויים בכל הגורמים הרלוונטיים לקביעת הגירעון האקטוארי, לרבות אופן תשלום דמי הגמולים על פי ההסכם משנת 1990 ומתן הגמלאות על פי ההסכם משנת 1990, ולגורמים אלה אפשר שתהא השלכה ישירה על הגרעון האקטוארי כפי שנצבר במהלך השנים מאז הסכם ההצטרפות ועד היום. לאמור יכול להיות שתהא השלכה לגבי שיעור הגמלאות שישולמו לעמיתי מגן בכלל, ולחברי קיבוץ עין גדי בפרט. לגבי עניינים אלה, אין מניעות מלהעלותם, ובאשר לאמור, לצדדים שמורות כל טענותיהם לגבי התקופה שלאחר מועד חתימת ההסכם."

           

טענות התובעים

18.        לטענת התובעים, הצטרפו לקרן על בסיס חוות דעת אקטוארית שהכינה הקרן ולפיה הצטרפו באופן מאוזן; במשך כ- 20 שנה שילמו התובעים את מלוא דמי הגמולים המגיעים מהם לקרן; הקרן בצעד חד צדדי ומבלי שפנתה לבית הדין כדי לבדוק את טיעוניה, חתכה מעל למחצית מזכויות הפנסיה שלהם וזאת שלא כדין.

19.        התובעים טוענים כי התנהלות הקרן לוקה בשיהוי רבתי, פוגעת באינטרס ההסתמכות של התובעים או בזכויותיהם. מוסיפים וטוענים התובעים כי במהלך ניהול הליך זה, נחשף כי הקרן מנוהלת תוך אי סדרים חמורים בכל הנוגע לתיעוד זכויות עמיתיה ודרכי החישוב הננקטים על ידה.

            התובעים מפנים לכך שהאקטואר מר דובין אשר העיד מטעם הקרן לא היה יכול להסביר את חוות דעתו של האקטואר הקודם של הקרן מר אנטלר שעל בסיסה הפחיתה הקרן את גמלאות התובעים בשיעור שלמעלה מ- 50% וכן את העובדה כי אקטואר הקרן לא הציף את עניין הגרעון שנים רבות קודם לכן כפי שהיה צריך להיעשות. לטענתם, משלא נעשה כך, אין להטיל עליהם את תוצאות השיהוי הממושך.

20.        עוד טוענים התובעים כי ההליך דנן מהווה למעשה "שידור חוזר" של ההליך הקודם תוך ניסיון של הקרן לתקן את שכשלה להשיג בהליך הקודם. התובעים מוחים עוד על אופן ניהול ההליך ע"י הקרן אשר לדברי התובעים לא בחלה בכל צעד לעכב ולסרבל את ההליך תוך שהיא מבצעת קיצוץ חד צדדי ובמקביל יוצאת בקריאה לקבוצות שונות של עמיתים להצטרף להליך זמן קצר לפני המועד שנקבע לשמיעת ההוכחות תוך מימון שכ"ט עורכי דינם, ומבקשת אורכות להגשת חוות דעת, מתעלמת מהחלטות בית הדין ולא דואגת להודיע לבית הדין על העברת הזכויות בקרן על אף שלפעולה זו השלכה על ניהול ההליך.

21.        התובעים טוענים כי אין לראותם כבועה אקטוארית נפרדת בתוך הקרן, עמדה זו סותרת את טענות הקרן עצמה והתנהלותה במשך כל השנים. לעמדתם, הצטרפותם לקרן נעשתה בהסכם כדין שאושר על ידי בית המשפט המחוזי בפסק הדין מיום 29.8.96, דבר המקים פלוגתא פסוקה; עודף אקטוארי שהיה קיים בקרן ושעמיתי עין גדי לא נהנו ממנו, חולק ליתר העמיתים בקרן; אין יסוד לטענה שהגרעון נוצר בשל שינוי כביכול ברשימת חברי עין גדי; אין יסוד לטענת החישוב האקטוארי שנעשה לעמיתי עין גדי עם הצטרפותם לקרן והשיהוי שבו נקטה הקרן מלידע את התובעים אודות הגרעון הנטען, הסב נזק של ממש לתובעים, שינה את מצבם לרעה ומנע מהם לכלול עצמם בהסדר קרנות הפנסיה משנת 2003.

22.        לטענת התובעים, משאין לראותם כבועה אקטוארית ומשחוות דעת מר דובין מבוססת על נקודת מוצא שלפיה מהווים עמיתי הקיבוץ בועה נפרדת וזה אינו מצב הדברים, חוות דעת זו הופכת בלתי רלוונטית להליך זה ואין מקום לבחינת גרעון כל שהוא בזכויות עמיתי הקיבוץ.

בעניין זה מוסיפים התובעים וטוענים כי אין בסיס לטענת הנתבעים 3 לפיו כביכול הסכם ההצטרפות מהווה הסכם לבר תקנוני שכן הוא עולה בקנה אחד עם תקנון הקרן וכל תנאי עמיתי הקיבוץ מגולמים בהסכם אשר נערך על בסיס חוות דעת אקטוארית בזמן אמת אשר הצביעה על איזון, התובעים טוענים להסכם שנבחן על ידי בית המשפט אשר קבע כי מדובר בהסכם שוויוני, דבר המקיים פלוגתא פסוקה שאין מקום לאפשר פתיחתה שוב. התובעים טוענים כי ככל שהיה עודף אקטוארי הוא חולק לעמיתי הקרן, למעט עמיתי הקיבוץ וזאת בחלקו כתשלום חד פעמי לעמיתים ובחלקו באמצעות העלאת השכר הקובע לפנסיה של העמיתים באופן שאיפס את העודף האקטוארי שהיה בקרן. התובעים טוענים, כי העודף האקטוארי לא שימש לאיזון עמיתי הקרן האחרים.

23.        באשר לשינוי ברשימת חברים, טענו התובעים כי טענות הקרן הועלו לראשונה במסגרת הליכים אלה כ-15 שנה לאחר מעשה ולאחר חתימת ההסכם בשנת 1997 שעניינו "חוב כולל בגין חברי עין גדי שבקרן". לטענת התובעים, מדובר בטענה חסרת כל בסיס וחסרת תום לב.

התובעים מוסיפים וטוענים כי הקרן מנועה מלהעלות טענה בדבר טעות בחישוב האקטוארי שנעשה לעמיתי הקיבוץ עם הצטרפותם לקרן, לא זו בלבד שמדובר בטענה שאינה נכונה, הרי שבגינה קיים השתק פלוגתא, היא מהווה שינוי והרחבת חזית אסורים ומכל מקום אינה מקנה זכויות כלשהן לקרן.

24.        התובעים מוסיפים וטוענים, כי לנתבעים 2 ו- 3 ולממונה אין מעמד נפרד ממעמדו של הקרן  ואין הם רשאים להעלות טענות שהקרן מנועה ו/או מושתקת מלהעלותם בעצמה. לטענת התובעים לכל היותר רשאים הנתבעים להעלות טענות הגנה העומדות לקרן ככל שהיא לא העלתה אותם וכמובן לעלות טענות כלפי הקרן ומנהליה אם הם סבורים כי התנהלותם כלפי התובעים פגעה בהם.

25.        טענה נוספת בפי התובעים היא כי הקרן היא זו שהיתה צריכה להיות התובעת בתיק שכן היתה מנועה מלנקוט צעד של הפחתה ללא קבלת אישור הממונה ו/או אישור בית הדין. משכך, הנטל להראות כי רשאית היתה לבצע את הקיצוץ בגמלאות עמיתי עין גדי מוטל על כתפי הקרן. לטענת התובעים, לא עומדת לקרן "חזקת התקינות" שכן מר דובין האקטואר מטעם הקרן, הודה כי קרן סבירה הייתה צריכה לדעת על קיום הגרעון הרבה קודם לפני שהתריעה עליו. 

טענות הקרן

26.        בכתב ההגנה שהגישה טוענת הקרן, כי היא מהווה "קופה סגורה" שכל סכום כסף שניתן על ידה לחבר פלוני - נגרע מחבר אלמוני. לדבריה, נגרם לה גירעון אקטוארי כתוצאה ישירה מהתנהלות הקיבוץ, כי על התובעים לאזן בעצמם את הגירעון שיצרו ועל כן בוצעה ההפחתה.

27.        לטענת הקרן, פעלה לביצוע איזון אקטוארי על פי דרישת הממונה. לדבריה, נכון למועד האיזון (31.12.08) עמד גרעון תוכנית הקיבוץ לפי תחשיב אקטואר הקרן, מר אנטלר ז"ל על סכום של כ-27.5 מיליון ₪ כאשר דו"ח אקטוארי של הקרן נכון ליום 31.12.12 שנערך ע"י מר דובין מעלה כי על בסיס הפחתה שווה של 14.794% מהזכויות, עמד גרעון אקטוארי של יתר חברי הקרן על שיעור של 32.9 מיליון ש"ח לעומת כ- 51.5 מיליון ₪ בתוכנית הקיבוץ ובעוד שתוכנית הקיבוץ מצויה בגרעון של למעלה מ- 50% מההתחייבויות, יתר הקרן מצויה בגרעון של כ- 4% בלבד.

28.        לעמדת הקרן, הנטל להוכיח כי הקרן פעלה שלא כדין בעת קבלת החלטת ההפחתה מוטל על כתפי הקיבוץ אשר לא עמד בנטל זה. לגרסתה, בשנת 2008 היתה תוכנית הקיבוץ מצויה בגרעון אקטוארי של כ-28 מיליון ₪, נמצאו פערים בין התחשיבים האקטואריים של תוכנית הקיבוץ לבין שאר הקרן ולא יכול להיות חולק כי קיים גרעון יחודי לתוכנית הקיבוץ. הקרן גורסת כי הגרעון האקטוארי בתוכנית הקיבוץ נובע משינויים בריבית ההיוון, שינוי בהנחות הדמוגרפיות (לוחות תמותה), תשואות על נכסים נמוכות מהצפי, שינוי באוכלוסיית חברי הקיבוץ בקרן עד 1994 ותמחור תוכנית הקיבוץ. לצד זאת נמצא בתוכנית הקיבוץ עודף (בלתי מוסבר) בסכום של כ- 1.5 מיליון ₪.

29.        לטענת הקרן, בעת שנערך החישוב הנפרד בדו"ח האקטוארי לשנת 2012, נקבע מצבה האקטוארי של תוכנית הפנסיה של יתר חברי הקרן ושל תוכנית הקיבוץ על בסיס ריבית ההיוון ודוחות התמותה בהתאם להוראות הממונה. עוד נלקחו בחשבון הנתונים בפועל של יתרת הנכסים (בהתבסס על התשואה שצברו בפועל). מכאן לדבריה, הטלת הגרעון הנובע מהטעמים הנ"ל על יתר חברי הקרן, תביא לכך שישאו פעמיים בשינויים שחלו בפועל במאפייני התחשיב (לוחות תמותה וריבית היוון) ובתשואות בפועל שצברה הקרן, פעם אחת בגין חישוב שאר הקרן ופעם אחת בגין הגרעון שנמצא בתוכנית הקיבוץ; כי לא נערך חישוב אקטוארי חדש במקרה של שינוי באוכלוסיית חברי הקיבוץ ואין להטיל זאת על יתר חברי הקרן; בבדיקה האקטוארית שנערכה ע"י מר פפרמן כמו גם בחוות דעתו של מר דובין, נמצא כי תוכנית הקיבוץ קבעה דמי גמולים נמוכים מידי וזאת גם בהתחשב בהנחות המוצא שנלקחו בחשבון בעת עריכת חוות הדעת האקטוארית על פיה הצטרף הקיבוץ לקרן.

30.        הקרן גורסת כי עקרון השוויון מחייבת ביצוע האיזון של תוכנית הקיבוץ וביצוע איזון זה אף עולה בקנה אחד עם הוראות הסכם ההצטרפות של הקיבוץ לקרן ועם הוראות הדין. לעמדתה לא השכיל הקיבוץ להפריך את חישוב הגרעון האקטוארי בתוכנית הקיבוץ ולהצדיק את הטלת הגרעון האקטוארי על שאר חברי הקרן. לעמדת הקרן, כל המחלוקות שהועלו במהלך הדיון לרבות סוגיית "הבועה האקטוארית", אופן התנהלות הקרן, חלוקת עודפים אקטואריים, היות ההסכם תקנוני או לבר תקנוני מהווים כולם בגדר הסחה מפני השאלה העומדת בבסיס ההליך והיא האם על יתר חברי הקרן לשאת בגרעון תוכנית הקיבוץ.

31.        הקרן טענה כי יש לתת משקל מכריע לחוות דעתו של מר דובין שלא היה מעורב בהליכים הנוגעים להצטרפות הקיבוץ לקרן ועדותו מלמדת על כך שמדובר במומחה מקצועי שהציג בפני בית הדין את מסקנותיו כהוויתן. עוד טוענת הקרן כי אין ליתן כל משקל לחוות דעתו של מר אורזיצר אשר נמנע מעריכת תחשיב אקטוארי עצמאי, השתמש בנתונים שגוים לרבות שינויים בריבית ובלוחות הגריעה והציג טיעונים סותרים.

32.        לטענת הקרן, המאזנים האקטוארים מציגים תמונה ברורה וחד משמעית וכאשר נערכת בחינה המבוססת על הנחות זהות מתברר כי בעוד תוכנית הפנסיה של כלל העמיתים מצויה בגרעון מתאים (לאחר הפחתת הזכויות שיעור 14.79%) הרי שתוכנית הקיבוץ (לאחר אותה הפחתה) מצויה בגרעון עמוק ביותר. הקרן טוענת כי הוכח בפני בית הדין שבתוכנית הקיבוץ גרעון ניכר הנובע ממאפייניה של התוכנית עצמה וכי השוני בין גרעון הקיבוץ לבין גרעון יתר הקרן, כאשר מבוצע חישוב "על בסיס שווה" הוא ראיה ניצחת לכך שיש לאזן את תוכנית הקיבוץ כפי שנעשה בפועל וכי אי ביצוע איזון כאמור, יהיה בו כדי לפגוע בעקרון השוויון. הקרן טוענת כי הצליחה להוכיח את מקורות הגרעון הנעוצים כולם במאפייניה ובנסיבותיה של תוכנית הקיבוץ שאינם רלוונטיים לשאר חברי הקרן.

33.        הקרן מבססת טענותיה על פרשנות הסכם ההצטרפות תוך בחינת תכליתו בהתחשב בלשון החוזה ונסיבותיו ובהיותו מטבעו "חוזה יחס" המתאפיין בגמישות ובדינמיות של הקשר החוזי ובנכונות של הצדדים לנהוג בתום לב. לעמדתה, יש לפרש את הסכם ההצטרפות בהתאם לנסיבות כריתתו ובהתחשב בעקרונות הכלליים הקיימים בהסכם מסוג זה ובעיקר בין השוויון בין חברי קרן הפנסיה. עוד טוענת הקרן, כי מדובר בהסכם הצטרפות לקרן פנסיה שהוא "דינמי" מיסודו וניתן לערוך בו התאמות ושינויים כאשר נדרש הדבר. לעמדתה, הנחות היסוד שעמדו בפני מר אנטלר בעת שקבע את דמי הגמולים לקיבוץ על יסוד המסקנה כי התוכנית מאוזנת פורטו בחוות דעתו האחרונה של מר אורזיצר שבין היתר כללה צפי של הצטרפות חמישה חברים חדשים מדי שנה. לטענת הקרן, משלא התממש הדבר והנחות היסוד לאיזונה של תוכנית הקיבוץ קרסו, חייב להערך איזון אקטוארי חדש לתוכנית הקיבוץ. לטענת הקרן, בשנת 1989 היה בקרן עודף אקטוארי בשיעור של 35%  אשר לקיבוץ לא היה בו חלק. בשנת 1991 חולק עודף אקטוארי בשיעור של כ- 12% ועודכן שכר קובע שמשמעותו הגדלת פנסיה לגמלאים, הגדלת פנסיה צפויה והגדלת דמי גמולים לעמיתים הפעילים וזאת על רקע העובדה שמשנת 2003 עד לשנת 2009 לא שולמו תוספות יוקר, היינו המשכורת הקובעת לא עודכנה.

עוד טוענת הקרן, כי ביום 31.12.13 היתה מצויה תכנית הפנסיה של שאר הקרן בגירעון אקטוארי בשיעור של כ-4%, וזאת על פי חישוב שלקח בחשבון את הנתונים האקטוארים, העדכניים (ריבית ולוחות תמותה). על כן, חיוב יתר חברי בקרן לשאת בגירעון האקטוארי שנגרם בתכנית הקיבוץ, משמעו כי הם יישאו פעמיים בשינויי הריבית ולוחות ההיוון.

34.        ביחס לטענת הקיבוץ טוענת הקרן, כי מדובר בטענות פרוצדורליות רבות ובעיקרן טענות של השתק פלוגתא והרחבת חזית. לעמדת הקרן, יש להעדיף את בירור הזכות המהותית על הזכות הדיונית ולהידרש לבירור האמת שהיא כי לתוכנית הקיבוץ גרעון אקטוארי שנגרם בגינה. עוד טוענת הקרן כי קבלת טענות הקיבוץ תביא לכליונה. מוסיפה הקרן וטוענת כי דווקא מפסק הדין המחוזי יש ללמוד כי הקיבוץ מהווה "בועה אקטוארית". זאת ועוד, בית המשפט המחוזי נמנע באופן מפורש מלקבוע כי הסכם ההצטרפות הוא הסכם חוקי בהתאם לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור וניהול קופות גמל התשכ"ד 1964).

טענות הנתבעים 2

35.        הנתבעים 2 טוענים כי התובעים מתעלמים מהעובדה כי בר הפלוגתא האמיתי שלהם הם עמיתי הקרן האחרים אשר ישאו בתוצאות הגרעון שנוצר על ידי התובעים. לעמדתם, תובעים אשר נהנו מזכויות עדיפות שהביאו ליצירת הגרעון, הם אלה שצריכים לשאת בתשלומים הדרושים לכסותו ואין זה צודק להטיל על עמיתי הקרן האחרים את תשלום התנאים המיטיבים שבהם זכו התובעים. לעמדתם, התביעה היא לאכיפת הסכם פסול וככל שקיימות לתובעים טענות, עליהם להפנותם כנגד מנהלי הקרן ולא על חשבון עמיתי הקרן.

36.        לטענת הנתבעים 2, מעמד התובעים היה מעמד של "בועה" נפרדת שלחבריה היו זכויות וחובות נפרדים משל יתר החברים ורק כך ניתן להצדיק את: א. התנאים העדיפים שלהם זכו עמיתי עין גדי לאורך השנים. ב. החלפת העמיתים שנעשתה על ידי חברי הקיבוץ במועד מאוחר לקליטת החברים בקרן בניגוד למקובל. היינו, פרישת עמיתים ישנים תוך משיכת כספים בערכי פדיון וכניסת עמיתים חדשים לקרן פנסיה חדשה.

37.        לחילופין טוענים הנתבעים 2, כי בהחלפת העמיתים בקרן היתה משום פגיעה בעמיתים, לאחר כריתת הסכם ההצטרפות, לאחר שלא ניתן היה עוד לצרף עמיתים חדשים לקרן וללא תשלום לקופת הקרן בגין הנזקים שנגרמו לעמיתיה כתוצאה מביצוע החלפה זו ואף אם ייקבע כי בוצע תשלום מלא על פי ערכים אקטואריים, אין בביצוע תשלום זה כדי לפצות את הקרן על ביצוע החלפה לא מאוזנת. על כן טוענים הנתבעים 2, אף אם לא היו חברי הקיבוץ בבחינת "בועה נפרדת" לפני ביצוע ההחלפה, ראוי היה להגדירם ככזו לאחר ביצוע ההחלפה בנסיון להטיל את העלויות על הנתבעים 2 ויתר עמיתי הקרן שאינם חברי הקיבוץ ועל חברי הקיבוץ לשאת בתוצאות הכלכליות של ביצוע ההחלפה הפסולה.

38.        הנתבעים 2 טוענים כי החלק הגדול מהגרעון שנוצר בקרן הוא ההבדל באופן הצמדת התגמולים המשולמים לעמיתי הקרן לבין אלה המשולמים לעמיתים חברי הקיבוץ. לטענתם, בשל ההבדל באופן הצמדת התגמולים גדל הפער בין הקיצבאות של חברי הקרן, דבר אשר בעתיד יביא אף לשחיקה גדולה יותר של קצבאות עמיתי הקרן אשר ידרשו לממן אף את העליה בתשלומי הפנסיה של עמיתי עין גדי, יש למנוע עיוות זה ולקבוע כי יש לאזן את הגרעונות שנוצרו ושיווצרו בעתיד. הנתבעים 2 מצביעים על כך שהשימוש בעודף האקטוארי הביא לזיכוי בשיעור של 12% בלבד בזכויותיהם אך זכויותיהם קוזזו בשיעור של 23% מעבר לכל פגיעה שהיתה בזכויותיהם של התובעים. לטענת הנתבעים 2, יש לקחת קיזוז זה בחשבון.

39.        באשר לטענות בדבר התנהלות פסולה של הקרן בגין אי דיווח על התובעים כ"בועה אקטוארית" גרעונית בעת ביצוע קרנות הפנסיה בשנת 2003, טוענים הנתבעים 2 שככל  שקיימת התנהלות לא תקינה מקומה בתביעה נזיקית כנגד הנהלת הקרן ו/או המפקח על הביטוח ואין לחייב את העמיתים האחרים בקרן לשאת בתשלום הנזקים הנובעים מכך, שכן ככל שהיה פגם בהתנהלות של הנהלת הקרן הרי שהנתבעים 2 נפגעים ממנה אף הם.

40.        לחילופין מבקשים הנתבעים 2, כי היה ויקבע כי אין לבצע איזון אקטוארי כלפי התובעים, יש להורות לקרן לבצע איזון על פי הוראות האקטואר, לאחר שהביאה בחשבון את שחיקת העודף האקטוארי שבו לא היה לתובעים חלק ולאחר שהביאה בחשבון את חלק הגרעון שנוצר כתוצאה מהאירועים המאוחרים להצטרפות התובעים לקרן אשר ממנו נהנו התובעים לבדם (החלפת חברים, הפסקת מתן תוספות היוקר וכיו"ב).

טענות הנתבעים 3

41.        לטענת הנתבעים 3, על הקרן לפעול בהתאם לעמדת אקטואר הקרן והממונה. לעמדתם, במהלך השנים שלאחר חתימת הסכם ההצטרפות, העניקה הקרן לחברי עין גדי זכויות עודפות וטובות יותר מאשר לשאר החברים, עובדה אשר גרמה לגרעון האקטוארי בקרן. הנתבעים 3 סוברים כי על הקרן לבצע איזון אקטוארי בהתאם לחוות דעתו האקטוארית של אקטואר הקרן ולהגיש את האיזון לאישור הממונה על שוק ההון. לעמדתם, היה ולא תאושר תוכנית האיזון ע"י הממונה, תידרש הקרן להגיש תוכנית אחרת שיכול ותשביע את רצון עין גדי. היה ותאושר תוכנית האיזון ויחשוב מאן דהוא שמדובר בהחלטה שאינה סבירה, פתוחה בפניו הדרך לתקוף את ההחלטה בבג"ץ.

         

42.        הנתבעים 3 טוענים כי על הממונה היה להפעיל את שיקול דעתו גם מקום שבו מטרת האיזון האקטוארי היא להסיר אי שוויון מהותי בין עמיתי הקרן ולא רק למצבים שבו קיים גרעון אקטוארי בקרן וכי עמדתו של הממונה על שוק ההון בהליך זה, היא בעלת חשיבות עצומה. לעמדתם, מתוך "שברי רמזים ועמדות חלקיות" שמסר הממונה בהליך זה, יש לקבוע כי עמדת הממונה והאקטואר מטעמו מר פפרמן, היא כי קיבוץ עין גדי הוא הגורם לגרעון האקטוארי וכי הסכם ההצטרפות של עין גדי הוא הסכם לבר תקנוני.

43.      הנתבעים 3 טוענים כי יש לדחות את חוות דעתו של אקטואר התובעים, מר אורזיצר, משהודה שאין בידיו חוות דעת מפורטת ומפורשת התומכת בעמדת התובעים. עוד הם טוענים כי גם אם מנועים הם מלטעון כנגד קביעותיו העובדתיות של פסק הדין המחוזי אין כל מניעה לטעון כנגד העיוותים שיצר אותו הסכם בתקופה שלאחר שנת 1990 ומשהגורמים לגרעון האקטוארי נוצרו לאחר הסכם ההצטרפות ובהם אופן תשלום דמי הגמולים של עמיתי עין גדי ואופן תשלום הגמלאות לאותם חברים, ומשהוכח כי הזכויות העודפות של חברי עין גדי משפיעות על כלל חברי הקרן וגורמות לגרעון הולך וגדל בקרן - אין כל מניעה לאשר את ביצוע האיזון האקטוארי בהתאם להוראות אקטואר הקרן.

לעמדתם, אין כל צורך להכריע עובדתית האם הקרן מתנהלת כ"בועה אקטוארית"
אם לאו, כאשר אין הגדרה ברורה למונח "בועה אקטוארית". יחד עם זאת, ככל שהגדרת בועה אקטוארית היא שזכויותיהם וחובותיהם של עמיתי הבועה נקבעים רק כלפי עצמם וכל שינוי בזכויות או בנתונים משפיע על עצמם, הרי שעין גדי אינה "בועה אקטוארית".

44.        באשר לטענת התיישנות ושיהוי טוענים הנתבעים 3, כי עיקרון ההדדיות בקרן הפנסיה, הוא עיקרון שיש לשמור עליו בכל רגע נתון ועל בסיסו יש לבצע איזון זכויות אקטוארי על מנת לבטל אי שוויון שקיים בקרן; הנתבעים 2 ו- 3 מקבלים את כל המידע מהקרן ומשלא הועבר לידיהם המידע ולא ידעו ולא יכולים היו לדעת על קיומו של גרעון וגורמיו, אין לטענות של שיהוי והתיישנות כל משקל כלפיהם ובוודאי שאין משקל לטענות כאלה כלפי הממונה; גם אם חברי עין גדי קיבלו זכויות יפות בעבר, אין להם זכות קנויה להמשיך ולקבל זכויות כאלה גם בעתיד; עמיתים בקרן פנסיה זכאים לכך שחובותיהם לקרן לרבות דמי גמולים, ישולמו באופן שוויוני וכי נכסי הקרן יחולקו באופן שוויוני.

45.      עוד יצוין, כי בכתב ההגנה מטעמם, טענו הנתבעים 3 כי ההליך במחוזי "אינו שוקל" מאחר שלאחריו ניתנה פסיקה הפוכה של בית המשפט העליון - בג"ץ 6460/02 אליאב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד ס(4) 411 (להלן: בג"ץ אליאב). לדברי הנתבעים 3, בהיות פסיקה זו מאוחרת ושל ערכאה גבוהה יותר - האמור בה גובר על שנקבע בהליך במחוזי. טענה זו נזנחה בסיכומיהם.

  

עמדת הממונה

46.        הממונה הגיש מספר עמדות במהלך ניהול ההליכים בתיק זה אשר לעמדתו משקפות את התייחסותו לשאלות שהופנו אליו על ידי בית הדין.

47.        בעמדה הראשונה מיום 22.6.11 סקר הממונה את ההבדלים בין קרנות הפנסיה לבין חברות הביטוח ואת העקרונות העומדות ביסוד קרנות הפנסיה. במסגרת עמדתו זו, ציין הממונה כי אין לו מידע הנוגע לשאלות העובדתיות העולות מהתביעה שבפנינו ובפרט בכל הנוגע להסכם ההצטרפות שבין התובעים לבין הקרן לרבות הסיכון לעניין התנהלותה של הנתבעת 1 כבועה אקטוארית בקרן. עוד ציין הממונה, כי מדיניותו היא שלא לאשר מנגנון זכויות שונה לקבוצת עמיתים שונות בקרן הפנסיה כדוגמת הבועה האקטוארית.

            הממונה הגדיר "בועה אקטוארית" כ"מגשימה למעשה את רצונם של קבוצת חברים לשאת בערבות הדדית בנפרד מקבוצות אחרות ועל בסיס צבירת זכויות שונה מזו הנהוגה לגבי שאר החברים בקרן. מהותית מדובר בקרן פנסיה קטנה בתוך קרן פנסיה גדולה, שכן, מערך הזכויות, היקף ההפקדות ורמת הסיכון הביטוחי, שונים מאלו הקבועים ביחס לקבוצות אחרות". (סעיף 6 לעמדה). הממונה הוסיף כי בועות אקטואריות קיימות גם בקרן הפנסיה עתודות וכי הנתבעת 1 אינה היחידה שבה קיימות בועות אקטואריות. עם זאת, הגם שמדיניות אגף שוק ההון היא שלא לאפשר הקמת בועות אקטואריות חדשות, לא ננקטו על ידו פעולות לפירוקן של בועות אקטואריות קיימות וזאת בשל המורכבות הכרוכה במיזוג זכויותיהם עם אלה של כלל עמיתי הקרן אשר עשויה להביא לתוצאה שלפיה עמיתים בבועה אקטוארית אחת ידרשו לסבסד עמיתים מבועות אקטואריות אחרות.

48.        משלא היה בעמדת הממונה כדי לענות על השאלות שהופנו אליו על ידי בית הדין, נקבע בהחלטת בית דין מיום 11.7.11 כי "כעולה מהחומר המצוי בתיק ומדברי הצדדים כפי שהובאו בפני בדיון שנערך בלשכה, היה הממונה לאורך השנים מעורב במתן אישורים ו/או התנהלויות שונות הנוגעות לקרן. כמו כן, עולה כי הממונה קיבל מידי שנה דוחות אקטואריים של הקרן. משכך, לא ניתן לומר שלממונה אין נגיעה ו/או ידיעה באשר לעובדות העומדות ביסוד תביעה זו. על הממונה להגיש תגובתו תוך התייחסות מפורשת לעובדות השנויות במחלוקת בתיק זה, שכן כאמור כל החומר הועבר לידיו.

49.        ביום 18.8.11 הגיש הממונה עמדה נוספת. במסגרת זו, טען הממונה כי מקורות המידע שבידיו מוגבלים וכי עמדתו מתבססת על מסמכים רשמיים ובהם הסכם ההצטרפות, תקנון הקרן ודוחות אקטואריים של הקרן. במסגרת עמדתו זו ועל בסיס העובדות שהוצגו בפניו קבע הממונה כי לא ניתן מהמסמכים לקבוע באופן וודאי אם נוהלו נכסיהם של חברי קיבוץ עין גדי במסגרת בועה אקטוארית. עם זאת, הממונה ציין כי הוראותיו אינן מחייבות את הקרנות לציין באופן מפורש את ההתחייבויות ביחס לכל אחת מהבועות האקטואריות ואכן הקרן מעולם לא טענה בפני הממונה כי מנהלת את הכספים של התובעים כבועה אקטוארית נפרדת. טענה זו הועלתה לראשונה במסגרת הדוח האקטוארי לשנת 2007. הממונה מציין כי מהחומר שהועבר לידיו ומהסכם ההתקשרות לא ניתן להסיק כי הייתה כוונה לנהל את זכויות התובעים כבועה אקטוארית נפרדת ואף לא ניתן להסיק כי הקרן ניהלה את נכסי התובעים כבועה אקטוארית נפרדת. הממונה חוזר על עמדתו שפורטה בעמדה הראשונה.

            הממונה מוסיף ובוחן את השאלה האם מדובר בהסכם לבר תקנוני המעדיף הלכה למעשה עמיתים מסוימים בקרן על פני עמיתים אחרים. הממונה מפנה לפרשת אליאב האוסר על קיומו של הסכם לבר תקנוני. הממונה סבור כי עצם קיומו של הסכם המקנה לחלק מעמיתי הקרן זכויות שונות מאלו הקבועות בתקנון הקופה, הינו בבחינת הוראות הסותרות את הוראות הקרן ועל כן הוא בטל. הממונה ציין, כי מהחומר העומד בפניו עולה לכאורה כי הסכם ההצטרפות הוא בבחינת הסכם לבר תקנוני המטיב עם חברי הקיבץ ביחס לשאר עמיתי הקרן, כאשר היקף ההטבות מצריך בירור.

           

50.        ביום 23.4.13 הגיש הממונה עמדה נוספת מטעמו ובמסגרת הציג את תוצאות הביקורת שנערכה בעניין מקורות הגרעון של עמיתי הקרן שהם חברי הקיבוץ. במסגרת עמדה זו, ציין הממונה כי מינה כאקטואר מטעמו את מר הלן פפרמן לערוך ביקורת אקטוארית בקרן. הממונה ציין כי כעולה מדוח הביקורת שנערך, הגרעון האקטוארי של עמיתי הקרן התובעים, נובעים משלושה גורמים - סטייה בחישוב דמי הגמולים הנדרש מחברי הקרן; שינויים בהנחות פיננסיות; ושינויים בהנחות דמוגרפיות. לדברי הממונה, כעולה מחוות הדעת, סך הגירעון בגין שלושת מקורות אלה עומד על סך של 52,000,000 ₪.

באשר למקורות הגרעון של עמיתי הקרן שאינם חברי הקיבוץ, הרי שמסקנת האקטואר מטעם הממונה הייתה כי הם נובעים מריבית ההיוון השונה שעמדה על 4% ומעודף אקטוארי בשנת 1989 אשר עמד על 35% ונשחק בעקבות ירידה בשיעורי הריבית ועלייה בתוחלת החיים.

51.        במסגרת הסיכומים טען הממונה כי הבקשה לצרפו כנתבע בהליך נדחתה, הוא צורף כצד נדרש בלבד, אין הוא צד בעל עניין ישיר בתוצאות התיק ולא מתבקש כנגדו כל סעד אופרטיבי.

ה כ ר ע ה

השיהוי

52.        לטענת התובעים, השיהוי בהעלאת טענות הקרן לא זאת בלבד שפגעה באינטרס ההסתמכות של התובעים אלא משמעותו כי גם נתונים וראיות שונים אינם עוד בנמצא אצל הקרן וזאת באופן המונע ניתוח מלא של טענות הקרן לגופם. לעמדתם, שיהוי זה כשלעצמו מחייב את הקביעה שהקרן לא יכלה לפעול כלפי התובעים כפי שפעלה.

לטענת התובעים, כעולה מתצהיר גילוי מסמכים של הקרן (ת/2) אין בידי הקרן נתונים מלפני שנת 2000 וכעולה מהעדויות לא ניתן לשחזר נתונים שנים לאחור. מכאן טוענים התובעים לא ניתן לקבוע כי יש לפגוע באופן בלתי שוויוני בזכויות עמיתים בחלוף שנים כה רבות. עוד טוענים התובעים, כי מעדות מר דובין עצמו עולה כי הקרן הייתה צריכה לדעת על הגרעון שנים רבות קודם לכן והשתהותה והימנעותה מליידע את העמיתים על כך, יש בהם כדי להוות השתק לטענותיה.

53.        לטענת הקרן, שגגה נפלה בטענות הקיבוץ שעניינן שיהוי רשלנות והתנהלות שערורייתית שכן אלה טענות שיש להפנותן כלפי ישות משפטית ואילו ההליך דנן עניינו בזכויות חברים בקרן הפנסיה ותוצאותיו תשפענה רק על חברי קרן הפנסיה, כך שאין להטיל על חברי הקרן את תוצאות התנהלותה של הנהלת הקרן והחברה המנהלת הלמן אלדובי, לא תדרש להתנהלות האגודה אשר ממילא חורג מסמכותו של בית הדין.

מעבר לכך טוענת הקרן כי מאז הצטרפות הקיבוץ ועד לשנת 1996 היו הצדדים מצויים בהתדיינות משפטית והחל משנת 2004 החלה הקרן להידרש בכתב מול הקיבוץ בנושא הגרעון האקטוארי של הקיבוץ. לעמדת הקרן, אין כל יסוד לטענה בדבר קושי לשחזר נתונים שכן נוכח העובדה שהאיזון האקטוארי התבצע למועד קבוע והנתונים נבדקים נכון לאותו מועד, ההסטוריה היא בגדר פיקנטריה בלבד אך אינה משפיעה על תוצאותיו כאשר הקרן מייחסת לקיבוץ את הנכסים באופן שוויוני.

54.        הקרן אינה חולקת על כך כי תוכנית הקיבוץ התנהלה ללא שינוי לאורך שנים וזאת חרף השינויים שחלו בפועל בריביות ובלוחות התמותה, לא בוצע חישוב מעודכן כנדרש בהסכם ואף עם התמוטטות הנחות המוצא בחוות הדעת האקטואריות בשינויים הנוספים שחלו, אין לקבל את עמדת הקיבוץ כי יש להטיל את תוצאת ההתנהלות כאמור על יתר החברים בקרן ובפרט כאשר אין ספק כי הקיבוץ היה מודע לכך שהסכם ההצטרפות שלו אינו "עומד על רגליו". להיפך, טוענת הקרן,  תוצאת השיהוי באיזון זכויותיו של הקיבוץ, היא שהקיבוץ המשיך לקבל קצבאות בסכומים גבוהים לעין שיעור מאלה שהגיעו לו.

מוסיפה וטוענת הקרן כי אין לקבל את טענת התובעים שלפיה לו היתה נמסרת לה הודעה על הגרעון האקטוארי בתוכנית הקיבוץ, היתה תוכנית הקיבוץ יכולה לקבל סבסוד ממשלתי במסגרת הסדר הקרנות הוותיקות, נשוא התיקון לחוק הביטוח. לדבריה, אין הקרן עומדת בדרישות הבסיס להחלת הסדר הקרנות הוותיקות שכן הגרעון האקטוארי שלה לא הגיע לכדי 10% מסך כל התחייבויות הקרן; הקיבוץ לא הצביע על אפשרות שעמדה לו לעבור לקרן פנסיה אחרת; בעבר לא חוייבה קרן פנסיה כלל לאזן את גרעונה האקטוארי ורק לאחר הסדר קרנות הפנסיה הפכה סוגית האיזון האקטוארי לרלוונטית.

55.        לא מצאנו לקבל את טענת השיהוי כטענה גורפת המהווה מניעות להחלטות הקרן וזאת להבדיל מכך שיכולה להיות טענה ספציפית הראויה להידחות מחמת השיהוי. אכן, החלטת הקרן נתקבלה בחלוף שנים רבות מהמועד שבו החלה תוכנית הקיבוץ ואיננו מתעלמים מכך שיכול והשיהוי מקורו בהתנהלות פגומה של הקרן. עוד ייתכן ויש בשיהוי זה כדי לפגום ביכולת התובעים להעמיד את המצע הראוי לטענותיהם. אולם, אין לומר כי התובעים לא ידעו כי הקרן חולקת על הסכם ההצטרפות שכן הליכים בענין תוקפו התקיימו במשך שנים רבות והתקיים אף שיג ושיח בין הצדדים בעניין ההשלכות. זאת ועוד, דרישת הממונה לעריכת איזון פנימי הועלתה רק לאחר שינוי מדיניות הממונה אשר דרש מהקרן לערוך את האיזון האקטוארי. על כן, חלקן של הטענות התגבשו למעשה רק בשלב זה. יתר על כן, חלק מטענות הקרן נוגעות להתנהלות שלא בתום לב מצד התובעים בביצוע ההסכם הלכה למעשה. טענות שכאלה מטבען שהן מתגלות בשלב מאוחר יותר ועל כן טענת השיהוי מחייבת בדיקת המועד שבו נודע לקרן על ההתנהלות הנטענת על ידה שלא בתום לב.

56.        בית המשפט העליון בבג"צ אליאב נגע בשאלת ההסתמכות ודחה אותה, תוך שקבע כי פגיעה בהסתמכות צריכה להיעשות בתום לב:

"חובה זו [של תום הלב - י.א.ש.] משמיעה אותנו למשל כי על קרן פנסיה המבקשת לשנות את תקנונה באופן המשנה תנאים מהותיים בהסכם, לשקול את ההשלכות של מעשיה על הצדדים אשר הסתמכו על החוזה. ככל שהשלכות שינויו של התקנון קשות הן - בעיקר בפגיעה באינטרס ההסתמכות ובציפייה - כך יידרשו טעמים ממשיים וכבדים לסיפוקה של דרישת תום-הלב".

            בהצטרף לאמור העובדה כי בסופו של יום הצד השני הנושא בתוצאות אישור או דחיית החלטות הקרן, הם עמיתי הקרן (אשר אין חולק כי לא ידעו דבר על המחלוקת נשוא הליך זה) ולא הקרן עצמה, מצאנו כי אין מקום לדחיית טענות הנתבעים על יסוד טענת שיהוי בלבד.

57.        על יסוד כל האמור, דין טענת השיהוי הגורף - להידחות.

עקרונות ומושגי יסוד

58.        טרם נדרש להכרעה גופה, יש להבהיר את המסגרת שבה אנו עוסקים.

·         קרן פנסיה היא קופה של ערבות הדדית המתנהלת כ"קופה סגורה" שבמסגרתה זכאי כל מבוטח לקבל בעת התרחשותו של אירוע מזכה את המגיע לו לפי תקנון הקרן, ללא קשר לשאלה כמה הפריש לקרן ומה התשואות שכספים אלה צברו. יכולתה של קרן פנסיה לשלם את הפנסיה לעמיתיה תלויה בכך שבקופתה יהיו די כספים על מנת לעשות כן.

מכאן, כי זכויותיו של מבוטח יכולות להיגרע כאשר נוצר גרעון במשאבי הקרן ובגינו נדרשת קרן הפנסיה להפחית את זכויות חבריה. גרעון שכזה יכול להיווצר מהפחתת אג"ח יעודיות (המפחיתות את משאבי הקרן) או כתוצאה משינוי בלוחות התמותה או בשיעורי הריבית ויש להתאים את זכויות העמיתים ואת הפקדותיהם לשינויים הנובעים מהשינוי בשווים של יחסי הקרן. שונה הדבר בתוכנית ביטוח שם נקבע הסכום שיקבל מבוטח על פי פוליסת ביטוח ובהתאם לחסכונות המושקעים על ידו בפועל ואין לשינויים במשאבי החברה ו/או בלוחות התמותה כדי להשפיע או לשנות את הסכומים שנקבעו מראש. ענייננו הוא בקרן הפנסיה.

·         גרעון/עודף אקטוארי הוא מאזן של תוכנית הפנסיה הכולל מחד את נכסי תוכנית הפנסיה אל מול כלל ההתחייבויות של התוכנית מצד שני. עמודת הנכסים כוללת את הנכסים שבידי הקרן במועד עריכת המאזן בתוספת הערך הנוכחי של הכנסותיה העתידיות של הקרן (במאזני הקרן הנוכחיים מדובר בהכנסות מדמי גמולים שלוקחות בחשבון גם סיכוני גריעה (חבר שנפטר, הפך לנכה או עזב)), כן הכנסות מסבסוד ממשלתי וכן נכסים שבידי הקרן (כגון אג"ח יעודית הלוקחת בחשבון את התשואה העתידית שלה). עמודת ההתחייבויות היא הערך הנוכחי על פי תחשיב אקטוארי של הפנסיות (זקנה, נכות ושארים) שעל הקרן יהיה לשלם ועלויות הקרן תוך לקיחה בחשבון של עדכון ההתחייבויות בעתיד (כגון הצמדות).

כאמור, בסופו של המאזן נערך חישוב הערך הנוכחי של כלל הנכסים אל מול הערך הנוכחי של כלל ההתחייבויות והגרעון/עודף אקטוארי יצורף למאזן על מנת שבסופו של יום יוצג מאזן שבו נכסי הקרן זהים להתחייבויותיה. עודף/גרעון אקטוארי הוא למעשה "מספר משלים" המשקף את הפער בין ההתחייבויות לבין הנכסים כאשר המאזן האקטוארי בכללותו הוא חישוב צופה פני עתיד. איזון של עודף אקטוארי יכול שיתבצע באמצעות הגדלת זכויות שתביא להגדלת התחיבויותיה של הקרן. איזון של גרעון אקטוארי מתבצע באמצעות תשלום סכום הגרעון (הגדלת מצבת הנכסים של הקרן) או הפחתת זכויות שתביא להפחתת התחייבויות הקרן.

כל שינוי בהנחות האקטואריות יביא לשינוי בהיקף הנכסים או בהיקף ההתחייבויות במאזן, דבר שיבוא לידי ביטוי גם בעודף/גרעון אקטוארי.

תפקידו של אקוטאר קרן הוא לערוך דוחות אקטואריים וזאת כחלק מחובתה של קרן הפנסיה מכח חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) התשמ"ה-1985, לפעול לפעול למנגנון איזון אקטוארי של הקרן. משמעות עריכת איזון אקטוארי היא שינוי זכויות העמיתים באופן של הגדלת זכויותיהם (במקרה של חלוקת עודף אקטוארי) או הקטנתם (במקרה של גרעון אקטוארי). הדוחות האקטואריים של קרן הפנסיה מפוקחים על ידי אגף שוק ההון של משרד האוצר.

·         החל משנת 1995 נסגרו "קרנות הפנסיה הוותיקות" (כדוגמת הנתבעת 1) להצטרפות ולהפקדות של עמיתים חדשים (ראו החלטת ממשלה מס' 5156 מיום 29.3.1995; בג"צ 4479/00 הסתדרות העובדים הכללית ואח' נ' משרד האוצר, פד"י נו(3) 608, עמ' 612-613). החלטה זו הביאה לכך שקרנות הפנסיה הללו, הן תוכניות (סגורות) שמקורותיהן הכספיים ידועים ומוגבלים (דמי הגמולים שעתידים לשלם החברים הפעילים והתשואות על נכסי הקרן הצבורים).

59.        עקרונות יסוד בקרנות הפנסיה הן "עקרון הדדיות", "עקרון השוויון" ו"התכלית הסוציאלית".

·         באשר ל"עקרון ההדדיות" קבע בית הדין הארצי כי הוא בא לידי ביטוי בכך "שבקרות האירוע הביטוחי מקבל כל מבוטח את אשר מגיע לו מקרן הפנסיה, זאת בהתאם לתקנון הקרן וללא כל קשר לסכומים שהופרשו על ידו או על ידי מעסיקו" (ע"ע 49651-01-11 התעשיה הצבאית לישראל בע"מ - רייף סוניה ואח', , 30.10.11; ראו גם בג"צ 2010/90 התאחדות חברות לביטוח חיים נ' ממשלת ישראל, פ"ד מה(1) 405, 413 (1990)).

·         ואילו באשר לעקרון השיוויון והתכלית הסוציאלית נקבע בפרשת אליאב כי:

"התכלית הסוציאלית של הקרן ברורה מאליה. הקרן נוסדה כדי להבטיח כי כל עובד יקבל לאחר פרישתו קצבה אשר תאפשר לו לחיות ברמת חיים שאינה נופלת באורח דרסטי מרמת חייו בטרם פרש. שזקנתו של אדם לא תבייש את צעירותו. המאפיין השני - השוויון - מבטיח (בין השאר) כי כל חבר בקרן יהא זכאי, בהתרחש האירוע הפנסיוני, לקבל גמלה בהתאם לתקנון שינהג באותה עת.

...

התכלית הסוציאלית של הקרן מושגת באמצעות השקעה משותפת המבוססת על שוויון וערבות הדדית. עיקרון זה, שהוא מיסודות ההתאגדות בקרן פנסיה חברתית, מעוגן אף בדין. וכלשון תקנה 7(א)(2) לתקנות קופות גמל, נציב מס הכנסה לא יאשר קופת גמל אלא אם "תקנונה אוסר... הפליה בין הזכויות המוקנות לעמיתים". מתן זכויות עודפות לקבוצת חברים מסוימת חותר תחת עיקר חשוב זה של שוויון בדיני הפנסיה החברתית; משמיע הוא לנו כי עובדים מסוימים יקבלו נתח גדול יותר מרווחי הקרן. וכנדרש מכך, החברים האחרים - אלה שלא זכו לזכויות עודפות - יקבלו גמלה פחותה" (בג"צ אליאב, סעיף 33 לפסק הדין).

(ראו גם ע"ע 448/06 מקורות חברת מים בע"מ ואח' נ' קרן מקפת, , 21.11.06)

·         עקרון נוסף הוא דינמיות התקנון. עקרון זה משמעו היכולת לשנות מעת לעת את התקנון (ובכלל זאת את תוכנית הפנסיה) כאשר זכויות העובד נקבעות על פי הוראות התקנון בעת הפרישה (בג"צ אליאב 429-430, בג"צ שגיא 587-588 (בג"צ 7691/95 ח"כ גדעון שגיא ואח' נ' מדינת ישראל, פד"י נב(5) 577). הרציונאל של עקרון זה, הוא ולאפשר לקרן לעמוד בהתחייבותה הכספית תוך התאמה למצבה הכלכלי ולשינויים חיצוניים שאינם בשליטתה, על מנת להגשים את התכלית הסוציאלית העומדת בבסיס הקרנות והיא הבטחת רמת חייהם של הפורשים לגמלאות.

עקרונות אלה עומדים ביסוד קיומה של קרן הפנסיה.

המחלוקת

60.        עיקר המחלוקת היא - על מי יש להטיל בסופו של יום לשאת בגרעון האקטוארי של הקרן? האם על הקיבוץ וחבריו, עמיתי הקרן או שמא על כלל חברי הקרן? ובמילים אחרות - האם יש להתערב בהחלטת הקרן לביצוע איזון אקטוארי נפרד לעמיתי הקיבוץ?

התשובה לשאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר ומעורבים בה עניינים של משפט וצדק, עקרונות יסוד ושיקולים שבמעשה. שלל הסוגיות הוטל לפתחנו וננסה להלך בהן וביניהן.

61.        סדר הילוכנו בהליך זה יהא כדלקמן: תחילה תיבחנה טענות הצדדים לעניין תוקף הסכם ההתקשרות, כשרותו, מעמדו והיותו הסכם לבר תקנוני. ככל שיקבע כי ההסכם לבר תקנוני או כי נפל בו פסול אחר, תבחן השאלה מהו הסעד הראוי, האם יש לראות בהסכם כבטל, האם הוא ניתן לביטול  או שמא יש לנקוט בסעד אחר.

ככל שיקבע כי אין מדובר בהסכם לבר תקנוני ו/או בהסכם פסול ייבחן אופן היישום של ההסכם והאם נפל בו פגם. במסגרת זו תבחן השאלה האם מהווה הקיבוץ "בועה אקטוארית נפרדת". בכפוף לקביעות בעניין יישום ההסכם והיות הקיבוץ "בועה נפרדת", נדרש לשאלה, האם יש מקום להתערבות בית הדין בהחלטת הקרן ובאיזה אופן.

נדון בסוגיות כסדרן.

הממונה

62.        ראשית נציין, כי איש מהמעורבים בהליך לא עשה את מלאכתנו קלה. המסד העובדתי שהוצג בפנינו לוקה בחסר, הצדדים הרבו בבקשות מקדמיות, בבקשות ביניים ובבקשות לאורכות רבות ובניגוד לאשר סברנו בתחילה, הליך זה נמשך זמן רב. עובדה זו וגם העובדה כי מדובר בכספי גמלאים פעילים, מנחים אותנו בדרכנו אל הפתרון הראוי למחלוקת שבפנינו. עם זאת נציין, כי הצדדים הביאו בפנינו טענות סדורות ולהלן נדון בהן אחת לאחת.

63.        שונה הדבר בעניין עמדות הממונה. בתחילתו של ההליך ביקשנו לקבל את עמדת הממונה משסברנו (ועדיין אנו סבורים כך) כי בידי הממונה, כרגולטור האחראי על ניהול קרנות הפנסיה, המפתח לפתרון הסוגיה שבפנינו. כפי שנפרט בהמשך, איננו סבורים כי הפתרון הראוי למחלוקת בין עמיתי הקרן מצוי בהכרעה שיפוטית דווקא וכך אף הצגנו בפני הצדדים במהלך הדיון ובסיומו. אין חולק כי במהלך השנים הנוגעות לעניין שבמחלוקת, חלו שינויים מרחיקי לכת בעולם הרגולציה הפנסיונית. משכך, הגם שנקבע בהחלטת בית המשפט המחוזי כי אין כל פסול בהסכם ההצטרפות, אין משמע הדבר שלשינויי החקיקה והרגולציה בתחום הפנסיה, אין השלכה על המתרחש בקרנות הפנסיה על יסוד הסכמים חוקיים לכל דבר.

64.        להתרשמותנו, תפקידו של הממונה הוא לצעוד אל תוך נבכי המחלוקות ולמצוא את הפתרון ההולם את נסיבות העניין תוך התייחסות ספציפית לסוג הקרן והבעיה הנקודתית, תוך שהוא לוקח בחשבון את ההשלכות הכלכליות של כל החלטה או שינוי. משום מה, (מנימוקים שלא התבררו לנו עד תום) בענייננו, הממונה בחר שלא לעשות כן. יתר על כן, גם כאשר צורף הממונה כצד נדרש להליך בחר הוא "להקטין ראש" כך שבתחילה כלל לא השיב לשאלות שאליהן נדרש ובהמשך בחר לגלגל את "תפוח האדמה הלוהט" הלאה ממנו. כאמור, במסגרת הליך זה, אין בידינו לכפות על הממונה את הפעלת סמכויותיו הרגולטוריות אך אין משמעות הדבר שאיננו סבורים כי לממונה חלק לא קטן באי מציאת הפתרון ההולם את נסיבות המקרה שכן בידיו סמכויות שאינן בידינו והימנעותו מלפעול, רק מעצימה את נזקי הצדדים.

לכך יש להוסיף כי על פי הוראות חוק הפיקוח היוצאות מבית מדרשו של הממונה עצמו (ראו תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) (דינים וחשבונות כספיים), תשס"ז-2007), מוגש לממונה מידי שנה דו"ח שנתי מבוקר של הקרן. סמכויותיו של הממונה כוללות את בחינת דו"ח זה ולו היה הדו"ח נבחן כנדרש במועדו, סביר להניח כי הממונה היה נחשף לעניינים שבמחלוקת והגורמים לגרעון האקטוארי בשלב מוקדם יותר כך שיכול היה להפעיל את סמכויותיו ולהקטין את נזקי העמיתים בקרן. לא הצלחנו להבין מדוע לא עשה הממונה כן מבעוד מועד או בעת שהובאו הדברים לפניו במסגרת הליך זה. לממונה הפתרונים.

הסכם ההצטרפות - האם לבר תקנוני?

א.         רקע והוראות ההסכם

65.                    "קרן פנסיה מגן היא קרן פנסיה הדדית שאפשרה למפעלים שהצטרפו אליה ליצור תכניות פנסיוניות שונות לפי בחירתם, בתנאי שהתכניות תהיינה מאוזנות אקטוארית, כך שעקרון ההדדיות מתקיים בכל הקשור להשקעת נכסי העמיתים וחלוקת התשואה בין כלל העמיתים על פי חלקם היחסי בנכסים, ובכל הקשור להשפעות אקטואריות דמוגרפיות חיצוניות או שינויים בתוחלת חיים" (סע' 10.6. לחוות דעתו הראשונה של מר אנטלר מיום 23.2.11; הדגשה שלי - י.א.ש.)

66         בין הקיבוץ לקרן נחתם ביום 31.2.89 הסכם מסגרת בנוגע להצטרפות חברי הקיבוץ לקרן (נספח 39 לתצהירי התובעים).

            הקיבוץ הצטרף לקרן בהתאם להסכם מיום 27.6.90 בתוקף מיום 1.1.89. בעת הצטרפות חברי הקיבוץ לקרן, הנחות היסוד האקטואריות היו מבוססות על לוחות התמותה של המוסד לביטוח לאומי ושיעור ריבית להיוון של כ-6.1% כפי שהיה נהוג לכלל חברי הקרן (סעיף 3.3 לתצהיר אנטלר; עמ' 24 שורות 4-5 לפרוטוקול). עוד הוסכם כי הקיבוץ לא יהא זכאי להשתתף בעודף האקטוארי שהיה קיים בעת חתימת ההסכם (סעיף 20(ב) להסכם).

67.        אין מחלוקת שהאדם העיקרי מטעם הקרן שהיה מעורב בכל הנוגע לצירופו של הקיבוץ לקרן ובמגעים לחתימת הסכם ההצטרפות, היה מר אנטלר ז"ל אשר גם ערך את התחשיב האקטוארי מטעם קרן הפנסיה לקראת קליטת הקיבוץ בקרן (עדותו של מר שחל עמ' 91 שורה 7 ועמ' 92 שורה 2 לפרוטוקול; עמ' 14 לפסק דין המחוזי). מר אנטלר העיד בפנינו במסגרת ההליך הזמני ואולם משנפטר בטרם התקיים ההליך העיקרי, העיד מטעם הקרן האקטואר מר דובין.

68.        עיקר הוראות הסכם ההצטרפות קובעות את הזכויות וההתחייבויות של חברי הקיבוץ ובהן, שיעור המשכורת הקובעת ואת אופן עדכונה (צמוד בתוספת 1% בכל שנה), את הצבירה (1% לשנה עד 40%)  ואת שיעור דמי הגמולים הנגזרים מהמשכורת הקובעת (9.6%) (לעיל ולהלן: תוכנית הקיבוץ). הוראות אלה קובעות עקרונות כספיים שונים מהעקרונות החלים על יתר עמיתי הקרן ובכלל זה שיעור דמי גמולים שונה (אשר ליתר חברי הקרן עומד על 16% על פי תקנון הקרן, 15% ו-19.83% במפעלים אחרים (סעיף 14 לתצהיר מר קולטון) ומנגנון עדכון משכורת קובעת שונה מהמנגנון הקיים ליתר חברי הקרן (עדכון על פי הצמדה לתוספת היוקר). עוד קובעת התוכנית כי נערך "סבסוד פנימי" בין חברי הקיבוץ הצעירים לוותיקים על מנת להגיע ל"פנסיית המטרה". כמו כן לא רכש הקיבוץ חלק בעודף האקטוארי שהיה בקרן בעת הצטרפותו וויתר על השתתפותו בעודף זה. הוראה נוספת בתוכנית הקיבוץ קבעה כי במקרה של שינוי באוכלוסיית הקיבוץ בשש השנים הראשונות לתחולת ההסכם כאשר הקיבוץ רשאי להחליף חבר בחבר, יערך חישוב אקטוארי חדש בהתאם להנחיות משרד האוצר כפי שתהיינה באותה עת כאשר לקיבוץ ניתנה אפשרות לקבוע כיצד יחולק כל עודף/גרעון שיתגלה בעת עריכת החישוב האמור.

69.        הסכם דומה, אם כי לא בהכרח זהה, להסכם ההצטרפות, נחתם בין הקרן לבין שני קיבוצים נוספים, קיבוץ מעגן וקיבוץ דגניה. בהמשך הצטרף קיבוץ דגניה לכלל הקרן ואילו קיבוץ מעגן טרם עגנה את מעמדה כ"בועה נפרדת" והיא ממתינה להחלטה בענייננו (עדות מר קולטון עמ' 133 שורות 28-30; יצוין כי בתשובות קודמות, ענה מר קולטון באופן נחרץ כי מעגן מהווה בועה נפרדת, ראו עמ'  127 שורה 15; עמ' 130 שורות 18-22). במאמר מוסגר יצוין כי בניגוד לתובעים אשר פסק הדין המחוזי אישר את ההתקשרות עמם, הרי שבכל הנוגע לקיבוץ דגניה נקבע כי לא נחתם כל חוזה מחייב בינו לבין הקרן. מכאן, (ובניגוד לטענת הקרן) כי אין ללמוד מהתנהלות קיבוץ דגניה דבר לענייננו.

ב.         טענות הצדדים

70.        לטענת הנתבעים 3, מדובר בהסכם לבר תקנוני אשר אינו יכול לעמוד, והוא בטל. במסגרת ניהול ההליך לא העלתה הקרן כל טענה לעניין היות הסכם ההצטרפות הסכם לבר תקנוני ואולם בסיכומיה ציינה כי אף שאין מדובר בהסכם לבר תקנוני קלאסי בניגוד להוראות התקנון, לא יכול להיות חולק כי הסכם ההצטרפות הגדיר עצמו כהסכם לבר תקנוני כאשר נקבע בו כי "מגן מתחייבת לנהוג בהתאם להסכם זה גם אם יחולו שינויים בתקנון מגן וכל שינוי בתקנון מגן לא יפגע בזכויות שהוקנו לחבר לפי הסכם זה".

71.        לעמדת הקרן, בהתאם להלכת פיורסט דינם של הסכמים לבר תקנונים להתבטל וזאת אף אם מדובר בהסכמים שנקבעו מלכתחילה על בסיס איזון אקטוארי וכי על פי פסיקת בית המשפט העליון משנת 1988 (מועד התקנתה של תקנה 41 כו' לתקנות מס הכנסה) אסור היה לקרנות הפנסיה להתקשר בהסכמים לבר תקנוניים ואין כל אבחנה בין האיסור על קיומם של הסכמים לבר תקנוניים לבין העובדה שזכויות לבר תקנוניות יוקנו במסגרת בועה אקטוארית.

72.        בעניין זה מוסיפה הקרן וטוענת כי על מנת שפרשנות ויישום ההסכם לא יהפכו אותו לבר תקנוני ועל מנת שיעלו בקנה אחד עם הוראות הדין החלות על הקרן ותוך שמירה על עקרון השוויון, יש לעשות שימוש בעקרונות הקבועים בחוק החוזים ובסמכות בית הדין להורות על ביטול חלקי של הוראות לבר תקנוניות בחוזה.

73.        לטענת התובעים, אין בסיס לטענת הנתבעים 3 (שלא הועלתה ע"י הקרן) שלפיה כביכול מהווה הסכם ההצטרפות, הסכם "לבר תקנוני"; ההסכם תואם את התקנון; ההסכם נערך על בסיס חוות דעת אקטוארית בזמן אמת שהראתה על איזון; ההסכם נבחן על ידי בית המשפט שקבע כי מדובר בהסכם שוויוני ומדובר בפלוגתא פסוקה שאין לדון בה שוב. עוד טוענים התובעים כי טענת לקיומו של הסכם לבר תקנוני אינן יכולים לדור בכפיפה אחת עם טענות לקיומה של בועה אקטוארית ומכל מקום, גם הנתבעים 3 מושתקים ואינם בני מעמד להעלות טיעונים שהקרן מנועה ומושתקת מלעלותן.

74.        במאמר מוסגר יובהר, כי לו ייקבע שמדובר בהסכם לבר תקנוני, אזי על פי פסיקת בית הדין ובית המשפט העליון (בג"ץ אליאב), דין ההסכם להתבטל. קשה לקבוע מה משמעות הביטול. אם מדובר ב"איפוס" הזכויות והחובות ויש לערוך תחשיב ממועד ההצטרפות? או שמא ממועד הביטול? איש מהצדדים לא הצביע על תוצאות הקביעה של הסכם בטל  ולטעמנו, ככל שהיה מקום לקבוע כי ההסכם בטל, אין משמעות הדבר שלתובעים אין כל זכויות אלא שעל הממונה לקבוע כיצד יש לחשב את זכויותיהם בשים לב גם לתשלומים שביצעו במהלך השנים ואשר היו גבוהים מתשלומים שביצעו עמיתים אחרים בקרן.

ג.          הוראות התקנון

75.        על מנת שהסכם יחשב להסכם לבר תקנוני, על התנאים שבו לחרוג ממסגרת ההסכמים אשר תקנון הקרן מתיר להתקשר בהם. דא עקא, בענייננו, כעולה מהראיות, הקרן במהותה היתה קרן מפעלית אשר נהגה להתקשר עם עמיתיה באמצעות התקשרות עם "מפעל" כאשר משמעות הדבר היא שהקרן היתה רשאית להתקשר עם קבוצות שונות בהסכמים בני תנאים שונים וכל זאת בכפוף למפורט בתקנון וכל עוד הוא מאוזן אקטוארית (ראו גם סעיפים  9 ו-10.6 לתצהיר מר אנטלר).

סעיף 3 לתקנון הקרן מגדיר את מטרותיה של הקרן:

"... להקים, להחזיק ולנהל בשביל חבריה:

א. קרן פנסיה להבטחת תשלום פנסיה לעת זקנה ולשארים, לתלויים ולנכים ... (להלן: קרן הפנסיה)"

סעיף 4 קובע את הסמכויות של הקרן:

...

ג. לבטח את החברים בצורות בטוח שונות ובאופן האמור בתקנון זה.

...

ה. לעסוק בכל עסק אחר שהאסיפה הכללית תראנו כמועיל לחברים, ובדרך כלל לעשות כל דבר הנחוץ לשם השגת מטרות האגודה".

כך למשל נקבע בסעיף 24א לתקנון:

"חישוב לפי משכורת קובעת:

...

3. כל עמית המבוטח בקרן ישוייך לבסיס בהתאם לתוכנית הפנסיה שלו ובאישור האקטואר".

           

וכך נקבע בסעיף 35 לתקנון לענין "גיל פרישה":

"גיל הפרישה הקובע לגבי חבר הוא גיל הפרישה הרגיל, אך רשאית ההנהלה לפי הסכם עם המפעל, לקבוע לחבר גיל פרישה מוקדם או מאוחר יותר" (ראו גם עדותו של מר קולטון, עמ' 113 שורות 121-122). הוראות דומות מופיעות גם לגבי מועד הפרישה (סעיף 38 לתקנון).

76.        הנה כי כן, מהוראות התקנון עצמו עולה כי התקשרות עם מפעלים שונים בתנאים שונים עולה בקנה אחד עם מטרות וכללי הקרן ובלבד שנעשה איזון אקטוארי.

מר קולטון אישר בעדותו כי "הזכויות של החברים השונים והמפעלים השונים נקבעו בהסכמים שנחתמו עם המפעלים" כאשר הסכמים אלה "קבעו בין היתר את הצבירה של אחוזים לפנסיה, בסיס אקטוארי לחישוב גיל הפרישה..." (עמ' 112 שורות 18-23) וכך בדיון עשתה הקרן בהתקשרותה עם הקיבוץ.

77.        במסגרת ההתכתבויות בין הצדדים טענו התובעים כי קיימות כ-40 תוכניות בקרן (עדות מר שחל עמ' 105 שורה 9 לפרוטוקול). טענה זו לא הוכחה ואולם מהעדויות עולה ועל כך גם אין מחלוקת, כי במהלך השנים חתמה הקרן עם "מפעלים" שונים ונתנה להם תנאים שונים מהתנאים שנתנה לעמיתים אחרים של הקרן (חוות דעת מר אנטלר מיום 23.2.11, המציין כי בהסכמים שונים נקבעו הסדרים לעניין התשלומים לקרן, שיעור הקצבה החודשית, המשכורת הקובעת (בהתחשב בעובדה שהקרן פועלת גם לפי מנגנון "פנסיית מטרה"), צבירת האחוזים לפנסיה וגיל הפרישה של כל חבר וחבר). כך למשל, אין מחלוקת כי גימלאים של "שלב" מקבלים תשלומי פנסיה עד היום על פי התנאים המיוחדים שלהם (נספח ת/1). כעולה מעדותו של מר קולטון כחלק מהתקשרות עמיתי "שלב" ניתנה להם הטבה בדרך של הגדלת זכויות כאשר הם לא שילמו את מלוא התמורה בגינה ועולה מהמסמכים כי עמיתי שלב קיבלו הקלות שונות עובר להצטרפותם (נספחים 1 ו-2 לתגובת התובעים לעמדת הממונה מיום 1.9.11). מר קולטון הודה גם כי לקבוצה זו לא נערך כל חישוב נפרד ולא נערך להם איזון אקטוארי פנימי (עדות מר קולטון עמ' 114 שורות 7-26).

           

ד.         פס"ד המחוזי

78.        כאמור, תקפותו של הסכם ההצטרפות נבחן בעבר כאשר מיד בסמוך לאחר הצטרפות הקיבוץ לקרן, נתגלע סכסוך בין הקרן לקיבוצים שהצטרפו אליה ובכללן התובעת 1. בשנת 1991 עתרה הקרן למתן צו המצהיר כי הסכמי ההצטרפות בטלים מעיקרם ולחילופין, כי בוטלו כדין.

ביום 22.8.96, ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (תא' 2090/91; נספח 3 לתצהירי התובעים) אשר דחה את תביעת הקרן לביטול הסכם ההצטרפות. בית המשפט המחוזי קבע במפורש כי עובר להצטרפות הקיבוץ לקרן נערך איזון אקטוארי מתאים וכי זכויות עמיתי הקרן לא נפגעו (עמ' 14 לפסק הדין המחוזי). בפסק הדין נדחתה הטענה שלפיה כולל ההסכם תנאים בלתי שוויוניים הפוגעים לרעה ביתר עמיתי הקרן. כן נדחתה הטענה שלפיה ההסכמים בטלים מחמת אי חוקיותם או כי נחתמו בחריגה מסמכות.

בית המשפט הוסיף ובחן האם קיימת עילה לביטול ההסכם וקבע כי אין עילה שכזו וככל שסברה הקרן כי נפלה טעות בכדאיות העסקה, אין בכך כדי להביא לביטול ההסכם. בית המשפט המחוזי אף הצביע על חוסר תום הלב שנפל בהתנהלות הנהלת הקרן בתביעה לביטול ההסכם.           

79.        על אף שהעלו את הטענה בדבר הסכם לבר תקנוני, הודו הנתבעים 3 בסיכומיהם (אם כי בלשון רפה) כי הקרן ויתר הנתבעים מנועים מלטעון כנגד אישור תוקף הסכם ההצטרפות. אף דעתנו כך. בית המשפט המחוזי קבע כי:

"הקרן שחתמה על ההסכמים עם הקיבוציים היא אישיות משפטית שמייצגת למעשה את עמיתיה. משנכרת חוזה על ידי הקרן באמצעות האורגניים או השלוחים המוסמכים שלה, רואים את החוזה כאילו נכרת על ידי כל אחד מעמיתי הקרן ... מטעם זה מנועים גם חברי הקרן לתבוע את הקיבוצים במקרה הנדון בעילה של גרם הפרת חוזה ..."

            כפי שפרטנו בהחלטתנו מיום 19.2.12 משמשת הקרן כנאמנת של חבריה ומעשה בי-דין שנקבעו במסגרת ההליכים בבית משפט המחוזי מהווים מעשה בי-דין גם כלפי עמיתי קרן ובענייננו הנתבעים 2 והנתבעים 3. משכך, מנועים הנתבעים 2 והנתבעים 3 מלעלות טענות שהקרן עצמה אינה רשאית לעלותן (ראו בעניין זה את זהות הצדדים לצורך מעשה בי-דין ע"א 735/07 צמרות חברה לבניין נ' בנק מזרחי-טפחות, , 5.1.11 ע"א 8765/07 פז חברת נפט בע"מ - עו"ד אמיר שושני, , 27.12.10, סעיף 25 לפסק הדין)

על יסוד החלטתנו מיום 19.2.12, התמקדו בהמשך טענות הצדדים בדרך יישום ההסכם במהלך השנים ולעניין זה נידרש בהמשך.

80.        בשנת 2006 ניתן פסק הדין בבג"צ אליאב. באותו ענין דן בית המשפט העליון בעתירתם של גימלאים המבוטחים בקרן פנסיה ותיקה שפרשו בין השנים 1993-1994 ואשר גימלתם חושבה על פי שיטת הממוצעים (בהתאם להוראות התקנון כפי שתוקן לאחר החלת תקנון אחיד בהתאם להסדר קרנות הפנסיה). העותרים טענו כי הם זכאים לחישוב הגמלה על המשכורת האחרונה וזאת בהתאם להוראות הסכם ההצטרפות ואשר בו נקבע גם כי במקרה של סתירה בין הסכם ההצטרפות לתקנון, יגבר הסכם ההצטרפות. בית המשפט העליון דחה את העתירה וקבע כי ההוראה שלפיה גוברות הוראות הסכם ההצטרפות על הוראות התקנון חלות ביחס להוראות התקנון כפי שהיו במועד ההסכם אך אין בה כדי להוות חסינות מפני שינויים עתידיים (סע' 30-31 לפסק הדין).

            אלא שבענייננו, אין המדובר בשינויים בתקנון שאותם מבקשים הנתבעים להחיל על התובעים. להיפך, הנתבעים מבקשים לבדל את התובעים ולהורות לגביהם על חישוב אקטוארי נפרד. יצויין כי הקרן אינה נמנית על אותן קרנות שנכללות בהסדר ועל כן, לא הוחל על עמיתיה התקנון האחיד. הקרן גם לא תיקנה את תקנונה באופן כלשהוא שאותו היא מבקשת להחיל עת התובעים. טענה סתמית כי מדובר בהסכם לבר תקנוני מבלי להצביע ולטעון לתוצאות אותו ביטול, לא זו בלבד שאין לה יסוד אלא שגם אין בה כל הגינות כלפי עמיתי הקיבוץ.

81.        מכלל האמור עולה, כי טענת הנתבעים 3 (אליה הצטרף הקרן בקול ענות חלושה) כי מדובר בהסכם לבר תקנוני ובשל כך, יש לערוך איזון אקטוארי נפרד לעמיתי הקיבוץ - נדחית. כן נדחית הטענה כי בהסכם ההצטרפות נפל פסול המחייב את ביטולו או ביטול חלק מהוראותיו.

בשולי הדברים נוסיף, כי באחת העמדות שהגיש הממונה נראה היה כי הוא סובר כי מהחומר העומד בפניו עולה לכאורה כי הסכם ההצטרפות הוא בבחינת הסכם לבר תקנוני המטיב עם חברי הקיבוץ ביחס לשאר עמיתי הקרן, כאשר היקף ההטבות מצריך בירור. לו סבר כך הממונה, לא ברור מדוע לא פעל על פי עמדתו, בחן את ההטבות ופעל לביטול ההסכם או לאיזון ההטבות. הממונה לא עשה כן ומשהובא הענין לפתחנו, מצאנו כאמור כי אין מדובר בהסכם לבר תקנוני.

בועה אקטוארית - האומנם?

82.        הבסיס לעמדת הקרן שלפיה יש לבצע איזון אקטוארי נפרד לתובעים, היא הטענה כי הקיבוץ מהווה "בועה אקטוארית" נפרדת בקרן.

ומהי "בועה אקטוארית"?

א.         הגדרה

83.        הצדדים לא נחלקו על כך שלמונח זה אין כל הגדרה שמקורה בהוראת חוק או תקנה. הנתבעת 1 בחרה להגדיר את המונח בועה אקטוארית כ"קבוצה הנושאת בערבות הדדית בנפרד מקבוצות אחרות, על בסיס צבירת זכויות שונה הנוהגת משאר החברים" (הגדרת ב"כ הקרן עמ' 52 שורות 12-13 לפרוטוקול). מר אורזיצר האקטואר מטעם התובעים לא הסכים להגדרה זו (עמ' 52 שורות 14-17 לפרוטוקול). הנתבעים 3 סברו כי המונח "בועה אקטוארית" לא הובהר די צורכו, אך לעמדתם אין משמעות לקביעה זו שכן לאור טענותיהם בעניין התנהלות הצדדים לאחר חתימת ההסכם, הגורמים לגרעון, השפעתם וסמכויות אקטואר הקרן והממונה, דין ההסכם להתבטל ואין צורך להכריע עובדתית בשאלת קיומה של בועה אקטוארית.

הממונה הגדיר בועה אקטוארית כך: "בועה אקטוארית מגשימה למעשה את רצונם של קבוצת חברים לשאת בערבות הדדית בנפרד מקבוצות אחרות, ועל בסיס צבירת זכויות שונה מזו הנהוגה לגבי שאר החברים בקרן. מהותית מדובר בקרן פנסיה קטנה בתוך קרן פנסיה גדולה, שכן מערך הזכויות, היקף ההפקדות ורמת הסיכון הביטוחית שונים מאלה הקבועים ביחס לקבוצות האחרות ..." (סעיף 6 לעמדת הממונה מיום 21.6.11).

ואילו נציג הקרן, מר קולטון  העיד כי "ניתן לדבר על יחידים המאוזנים על בסיס תוכנית קבוצתית בהתאם לבחירת הקיבוץ". לדבריו, עקרון החישוב מבוסס על בחינה אישית של חשבונו של כל חבר וחבר וברמה המפעלית נערך חישוב משותף לכלל העמיתים, לפי פנסיית המטרה בהתאם להסכם (סעיף 35 לתצהירו).

ב.         טענות הצדדים

84.        התובעים טוענים כי הקרן לא הרימה את הנטל לבסס את טענתה כי חברי קיבוץ עין גדי מהווים "בועה נפרדת" בתוך הקרן ומכאן, ממילא, לא היה מקום לבדוק את מצבם האקטוארי במובחן מחברי הקרן וגם לא ניתן לערוך בדיקה כזו כיום. 

85.        לטענת הקרן, פרשנות ההסכם מלמדת על כך שהקיבוץ הצטרף במסגרת "בועה אקטוארית" וכי הוא רואה עצמו כבעל "בועת זכויות". הקרן מודה, כי חשבונות חברי הקיבוץ  לא התנהגו "כמשק סגור וכספיו לא נוהלו בנפרד מיתר הכספים של הקרן". אלא שלעמדתה, עניינה של בועה אקטוארית אינה בניהול נכסים בנפרד וקרנות הפנסיה אינן מחויבות לציין בנפרד את ההתחייבויות לכל אחת מהבועות האקטואריות הקיימות בהן. עם זאת, החל מהדוחות האקטוארים לשנת 2003, היא שנת המפנה בעולם הפנסיה, הופיעה בדוחות האקטואריים של הקרן התייחסות נפרדת לתוכנית הפנסיה של הקיבוצים. לדברי הקרן יתכן שראוי היה לעשות כן מוקדם יותר, אך אופן התנהלותה של האגודה אינו צריך להשפיע על זכויות החברים בקרן ועל כן אין בכך כדי להשפיע על המסקנה בעניין מעמדה של תוכנית הקיבוץ.

86.        הקרן גורסת כי יש לבצע "יישור" של תוכנית הקיבוץ כך שתעמוד על עקרונות שווים לאלה שעל פיהם מתנהלת קרן הפנסיה. לטענת הקרן יש ללמוד מהתנהלות שני הקיבוצים האחרים שהצטרפו לקרן, על אומד דעתם של הצדדים.

ג.          נטל ההוכחה

87.        הצדדים נחלקו בשאלה על מי הנטל להוכיח את הטענה. האם על התובעים להוכיח כי הם אינם "בועה אקטוארית" או שמא הנטל להוכיח כי הקיבוץ וחבריו הם בבחינת "בועה אקטוארית" מוטל על כתפי הנתבעים הטוענים לכך.

88.        לטעמנו, הנטל להוכיח קיומה של "בועה אקטוארית" מוטל על כתפי הטוענים לכך בבחינת "המוציא מחברו עליו הראיה" ובמיוחד כאשר סותר הדבר את עקרונות היסוד העומדות בבסיס קרנות הפנסיה. וכך כבר קבענו במסגרת ההחלטה בסעד הזמני:

"הטענה כי יש לראות את הקיבוץ כ"מפעל נפרד" סותרת לכאורה את מהותה של הקרן כ'בעלת ערבות הדדית בין כל חבריה' והנטל בעניין זה מוטל על המבקש לחרוג מהמקובלות".

כאמור, הכלל הוא כי כל חברי הקרן ערבים זה לזה. זה יסוד מהותי בעצם קיומה של קרן הפנסיה (ראו ע"ע 600013/96 אברהם ליבוביץ' - קרן הגמלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות בע"מ,  דב"ע לג' (31), 32 סעיף 3 לפסק הדין). המבקש לסתור את מנח היסוד למהותה של הקרן או ליתן בו סייג, על כתפיו מוטל הנטל.

האם הרימו הנתבעים נטל זה?

ד.         ההסכם

89.        לטענת הקרן, פרשנות ההסכם תומכת בעובדה שהקיבוץ הצטרף כבועה אקטוארית. לדבריה, הקיבוץ הצטרף על בסיס תחשיב פרטני אשר כלל סבסוד בין חבריו, וויתר על השתתפות בעודף האקטוארי שהיה קיים בקרן בעת הצטרפותו וקיבל את הזכות לערוך את ההתחשבנות בין חבריו בעת עריכת התחשיב האקטוארי החדש. כך גם נקבע בהסכם כי שינוי בתקנון הקרן לא יביא לשינוי בזכויות חבריו ונקבע לקיבוץ מנגנון הצמדה נפרד. לצד זאת, ציינו הצדדים כי יחולו ההנחות האקטואריות לפי הנחיות משרד האוצר וכן תוכנית הקיבוץ תושפע משינויים בריבית האג"ח הייעודיות ובשיעורם.

90.        מעמדת הממונה עולה, כי הוא למד שהעקרונות של העדר זכות הקיבוץ לחלק בעודף האקטוארי וההוראה בדבר ביצוע חישוב מחדש כעבור שש שנים אינן עולות בקנה אחד עם קיומה של בועה אקטוארית (עמדת הממונה מיום 17.8.11, סעיפים 6-7)

הקרן טענה בעניין זה, כי הכוונה בקביעת העדר זכות לחלק בעודף האקטוארי היא ממאפייניה של "הבועה" ובכל הנוגע לחישוב כעבור שש שנים, מדובר בחישוב שמלכתחילה היה אמור להתבצע כ"בועה" לשם התאמת תוכנית הפנסיה לשינויים שהיו צפויים כבר במועד הצטרפותו של הקיבוץ ולבחון את התנהלות הדברים בפועל נוכח העובדה שהיה צורך ללמוד את התנהלות הקיבוץ בכל הנוגע לצירוף וגריעת חברים ולפיכך עיגון החישוב היה אמור לייצור תוכנית פנסיה חדשה ומעודכנת לקיבוץ בחלוף שש שנים ואין בה כדי ללמד על קיומה או היעדר קיומה של בועה אקטוארית.

91.        עמדתנו היא, כי הוראות הסכם ההצטרפות אינן תומכות בעמדת הקרן. עובר לחתימת ההסכם נערך איזון אקטוארי על בסיס זכויות והתחייבויות חברי הקיבוץ כאשר הוסכם על תנאים שונים מאלה שהיו ליתר קבוצות העמיתים ועל בסיס אותו איזון אקטוארי ויתר הקיבוץ על חלקו בעודף האקטוארי הקיים באותו מועד (סעיף 20 להסכם). כך גם נקבע שהקיבוץ יהא רשאי לבצע חילופי עמיתים בתוך שש שנים שלאחריהם יערך איזון אקטוארי נוסף.

92.        ככל שהתכוונו הצדדים שחשבון הקיבוץ יתנהל כבועה נפרדת, לא היה צורך בוויתור הקיבוץ על העודף האקטוארי שכן ממילא בתוקף היותו בועה נפרדת, לא היה זכאי הקיבוץ לכל חלק בעודף האקטוארי. הקביעה המפורשת מצביעה על כך שהצדדים לא ראו בקיבוץ כ"בועה נפרדת".

יתרה מזו, מהוראות התקנון עצמו על אף שמדובר בקרן שבמהותה היא מפעלית ואשר ההתקשרויות נעשות מול מפעל, כל אחד בתנאים המיוחדים לו, אין כל הוראה הקובעת כי האיזון האקטוארי ייעשה לכל מפעל בנפרד (ראו הוראות סעיף 24.ג.א לתקנון; נספח 1 לתצהירי התובעים). לטעמנו, משמדובר במנגנון שהוא חורג לכלל הבסיסי של הדדיות ושיוויוניות היה הדבר צריך למצוא ביטוי מפורש בתקנון הקרן. אין חולק שהוראה שכזו אינה קיימת בתקנון (ראו בהתאמה תקנון קרן "עתודות" בו מצוין במפורש מנגנון לאיזון אקטוארי לכל קבוצה בנפרד, סעיף 9 לנ/1).

93.        כך, גם בנוגע לחילופי העמיתים. סעיף 6 להסכם ההצטרפות המאפשר לקרן לערוך תחשיב אקטוארי חדש במקרה של שינוי ברשימת החברים (עמיתי הקיבוץ) המצורפת בשש השנים הראשונות אינו תומך בקיומה של "בועה נפרדת". ככל שהיה מדובר בבועה אקטוארית נפרדת, לא הייתה כל משמעות לעריכת חשבון אקטוארי בחלוף שש שנים דווקא וכן לא הייתה כל חשיבות להגבלת החילופים לתקופה של שש שנים בלבד.

לו הייתה כוונת ההסכם לנהל את נכסי חברי הקיבוץ כבועה אקטוארית לא היה צורך לכלול סעיף זה שכן לחישוב אקטוארי חדש יש ערך רק מקום שבו אין בועה אקטוארית ושינוי הזכויות מקורם בסבסוד על ידי עמיתים אחרים של הקרן. מקום שבו מבצעים עמיתים שינוי בינם לבין עצמם בהסכמתם אין צורך בתחשיב אקטוארי חדש כלפי מי שלא נכלל בהם. בעניין זה מציין הממונה כי לא ברורה לו משמעותם של מתן זכויות מטיבות ביחס לשאר חברי הקרן, אך גם לא ברורה התועלת במתן זכויות עודפות במסגרת בועה אקטוארית (סעיף 8 לעמדת הממונה מיום 7.8.11).

94.        גם אם היינו מקבלים את טענת הקרן שלפיה לשאלת החילופים אין השלכה לעצם קיומה או היעדר קיומה של בועה אקטוארית, מצאנו תמיכה למסקנה שאליה הגענו גם בבחינת אומד דעת הצדדים כפי שהובאה בפנינו עובר לחתימת ההסכם כפי שיפורט להלן.

ה.         אומד דעת הצדדים

95.        בחינת כוונת הצדדים עולה הן מההוראות שגובשו במסגרת הסכם ההצטרפות, הן מהדיונים והחלטות שהתקבלו עובר להצטרפות הקיבוצים לקרן.

בפסק הדין המחוזי נבחן הפן הכלכלי העומד בבסיס ההתקשרות בין הקיבוץ לקרן ונקבע כי בהתקשרות של הקרן עם הקיבוצים עמד טעם כלכלי של הקרן והקיבוצים כאחד. וכך קבע:

"1.        כיוון שהוצאות תשלומי הפנסיה שמשלמת קרן מגן לפנסיונרים שלה, גבוהות מדמי התגמולים מחברים פעילים, ישתפר מצבה של הקרן אם תקלוט חברים פעילים חדשים רבים.

2.         הגדלת מספר החברים בקרן מגן עשויה להקטין את ההוצאות שמוציאה הקרן על המנגנון הניהול שלה, כיון שאותו מנגנון, שעלותו פחות או יותר קבוע, ישמש חברים רבים יותר; ולפיכך ההוצאה פר-חבר תהיה נמוכה יותר.

3.         ככל שיגדל מספר החברים בקרן מגן, החישובים האקטוארים שהם סטטיסטיים ביסודם, עליהם מתבססת הקרן, הופכים לריאלים יותר. הדבר נותן לקרן ודאות גבוהה לגבי מימוש הסיכונים עליהם מבוסס החישוב האקטוארי, דבר הגורם ליציבות הקרן.

4.         ככל שגדל מספר החברים בקרן, נהפך אפקטיבי יותר הצעד של העלאת דמי הגמולים לכיסוי גרעונות פוטנציאלים בקרן".עמ' 11-12 לפסק דין המחוזי; הדגשות שלי - י.א.ש.).

בית המשפט הביא גם מדבריו של יו"ר הנהלת הקרן שנאמרו בישיבות ההנהלה ואשר מצביעים על אינטרס הקרן להתקשר בהסכמים עם הקיבוצים וכך נאמר על ידי מר לוינשטיין יו"ר ההנהלה:

"במקום להסתגר ולא לקלוט חברים חדשים ולהצטמק כאשר חברים יוצאים לפנסיה, אנו חייבים להמשיך לקלוט חברים חדשים ולהתרחב ולגדול ועל ידי כך להקטין את העלויות ב"מגן". האינטרסים שלנו ושל הקיבוצים זהים" (עמ' 11 לפסק הדין מתוך פרוטוקול ישיבת הנהלה מיום 23.1.90 בעמ' 2; הדגשה שלי - י.א.ש).

96.        הנה כי כן, מהמסקנות שהסיק בית המשפט המחוזי מהראיות שהובאו בפניו שלפיהן לקרן היתה תועלת כלכלית אשר היתה לטובת כלל עמיתי הקרן, ומדברי יו"ר ההנהלה, עולה כי כוונת הצדדים לא הייתה לקיום התובעים כ"בועה אקטוארית" נפרדת אלא שהיא התכוונה ליהנות מהכספים שאותם יפקידו התובעים במסגרת כלל נכסי הקרן ולהשתמש בהם לייצוב החישוב האקטוארי של כלל עמיתי הקרן.

ו.          התנהלות הצדדים

97.        כאמור, כלל יסוד לקיומה של "בועה אקטוארית" היא שיטת הפקדה וצבירת זכויות זהה תוך העמדת מערך זכויות זהה בערבות הדדית. קיומה של בועה אקטוארית מחייב כי צבירת הזכויות שבה והנכסים הנצברים ישמשו לתשלום ההתחייבויות לעמיתים באותה בועה שאם לא כן, כעולה גם מעמדת הממונה, יסבסדו העמיתים בבועה האחת את העמיתים בבועה האחרת והנכסים העודפים של עמיתי הקבוצה האחת יממנו את ההתחייבויות העודפות של עמיתי הקבוצה האחרת.

הממונה טען, כי צבירת זכויות שונה יכולה לכאורה להקים בועה אקטוארית נפרדת ואולם גם הממונה עצמו אישר כי ניתן לבצע תיאורטית מיזוג של בועות אקטואריות לאחר השוואת שיעור העודף או הגירעון האקטוארי בכל אחת מהבועות (ראו עמדת הממונה מיום 7.8.11).

98.        התנהלות הקרן בפועל מצביעה על כך כי היא עצמה לא ראתה בקיבוץ "בועה נפרדת", לא נהגה בה ככזו ואף לא התכוונה לעשות כך מלכתחילה.

א.         אין מחלוקת כי על אף התנאים השונים של התובעים מעולם לא ניהלה הקרן את נכסי התובעים בנפרד, לא רשמה אותם בנפרד ולא השקיעה אותם בנפרד. הקרן טענה כי אין ללמוד מכך לענייננו שכן משהשקיעה הקרן באג"ח יעודיות נושאות תשואה קבועה, אין סיבה להפריד בין ההשקעות ה"חופשיות" של כל קבוצת עמיתים. לא מצאנו לקבל טענה זו.

בהנתן כי הקרן מעולם לא רשמה את הכנסות הקיבוץ ואת התשואות מהם בנפרד, לא ניתן בדיעבד לדעת כמה מתוך התשואות הן פרי השקעות דמי הגמולים של הקיבוץ וכמה שייכים לעמיתים האחרים. הקרן גם לא ניהלה דוחות אקטואריים נפרדים לכל בועה ובכך יצרה מצג כלפי כלל העמיתים שלפיו אין הפרדה בין הכספים השונים (מר קולטון עמ' 118 שורות 28-31 לפרוטוקול; עמ' 121  שורות 16-19 לפרוטוקול; עמ' 133 שורה 31 עד עמ' 134 שורה 1 לפרוטוקול) יתרה מזו, הקרן התנהלה באופן דומה גם כלפי קבוצות אחרים כגון מפעל "שלב" ועל אף תנאי ההתקשרות השונים, לא טענה כי מדובר בבועה אקטוארית.

דברים אלה עולים גם עם עקרונות הקרן כמפורט בתקנון כאשר ההצטרפות לקרן נעשית ככלל על בסיס מפעלי על פי התנאים שבהם התקשרה הקרן עם המפעל וזכויות חברי המפעל נגזרות מההסכם הספציפי.

ב.         עוד יודגש לעניין זה, כי דמי הגמולים ששילמו התובעים על פי ההסכם אשר עמדו על 9.6% מהמשכורת הקובעת (כשהיא צמודה בתוספת 1% בכל שנה) בעוד שדמי הגמולים ששילמו העמיתים האחרים בקרן, עמדו על 16% ממשכורת שעודכנה בתוספת היוקר בלבד. מכאן, נשמר היחס בין הכנסות של עמית חבר הקיבוץ לבין ההתחייבויות כלפיו (עד 40% פנסיה) לבין הכנסות מעמית אחר ביחס להתחייבויות כלפיו (עד 60% פנסיה).

ג.          באשר לטענות הנתבעים כי יש ללמוד מהתנהלות הקיבוץ בנוגע להחלפת החברים והעברת יתרות עמיתים חברי קיבוץ שעזבו לטובת עמיתים חברי קיבוץ אחרים ולא למסת הנכסים של כלל חברי הקרן, כי זה התנהל כ"בועה נפרדת". אין לקבלן.

הקרן נסמכת בטענה זו על דברי מר קולטון:

"ת. הציגו לנו כבועה שמותר להם לעשות החלפה בין אנשים לא רק זאת אלא גם אנשים שנפטרו לא פדו את הכסף בערכי פדיון" (עמ' 126 שורות 13-14 לפרוטוקול).

אלא שהקרן מתעלמת מהמשך הדברים מהם עולה כי גם מפעלים אחרים יהיו רשאים לעשות דברים דומים. וכלשונו של מר קולטון:

"ש. זה כתוב בהסכם?

ת. ניתן לעשות תחלופה? כן.

ש. זה כתוב או לא כתוב.

ת. לא זוכר שכתוב שמותר להחליף אנשים. מותר להחליף אנשים ולגרוע אנשים על פי חישוב אקטוארי כמו שצריך כמו כל מפעל. כל מפעל יכול לבצע שינויים אך יש הוראה. בתקנון יש הנחיה איך אפשר למשוך כספים מקרן הפנסיה.

ש. אנו לא מדברים על משיכה אלא תחלופה.

ת. אין. אף אחד לא יכול לעשות תחלופה. ברגע שאדם רשום בתוכנית לא ניתן להחליף כי בתוכנית הפנסיה התוכנית היא אישית של האדם.

ש. מפנה לסעיף 6 להסכם ההצטרפות, סעיף זה לא מדבר על אפשרות של תחלופת חברים בשש שנים ראשונות?

ת. אני לא רואה תחלופה, שינוי זה לא תחלופה. לא ניתן לקחת אדם ולשים אותו במקום אחר. השאלה היא מה זה תחלופה?

ש. תסביר את הסעיף?

ת. מה שאני רואה לפי סעיף 6 כמה חברי קיבוץ עזבו ובמקומם נשים משהו אחר לא על הכסף שלהם.

ש. אלה שעזבו לא משכו את הכספים.

ת. בקיבוץ היו כמה קבוצות. קבוצה מסוימת עזבה את הקיבוץ עם הכספים שלהם. קבוצה שנייה היו עמית או שניים שנפטרו קבוצה שלישית שהקיבוץ אמר שהתחשבנו איתם והכסף שבזכותם לרשום על שם משהו אחר.

ש. זו תחלופה.

ת. התחלופה שאני רואה שמחליפים אדם באדם ולא מחליפים בכסף. בקרן פנסיה היא תוכנית אישית אסור להעביר תוכנית מאדם לאדם.

ש. איך אתה מסביר את הקבוצה השלישית.

ת. הם ראו זאת כבועה סגורה ואמרו שהם יכולים להחליף את האנשים.

ש. זה היה מותר או אסור על פי ההסכם?

ת. עובדה שעשינו זאת.

ש. לא ראית בעיה.

ת. לא ראיתי בעיה"

ש. אם לשיטתך מדובר בבועה למה ניתן לעשות שינוי רק בשש שנים הראשונות.

ת. לא הייתי מעורב בשנים אלו. לכן אין לי הסבר. אני יכול לומר שדגניה ומעגן רואה את עצמה עדיין כבועה."

(עמ' 126 שורה 17 - עמ' 127 שורה 16 לפרוטוקול; הדגשות שלי - י.א.ש.).

מהדברים עולה בבירור כי לא היתה מניעה להחלפת העמיתים בתוך 6 שנים בכפוף לאיזון אקטוארי וכך הוסכם בין הצדדים. הקיבוץ פעל על פי המתווה וההסכמות שגובשו בין הצדדים ואשר מצאו את ביטויים בהסכם ההצטרפות כאשר הרשות לביצוע ההחלפות קבועה בסעיף 6 להסכם ההצטרפות. באשר לאיזון האקטוארי, איש מהעדים לא ציין בתחילה כי על האיזון האקטוארי להתבצע רק בתוככי קבוצת עמיתי עין גדי והטענה העולה בדיעבד שזו היתה כוונת הצדדים אינה תואמת את העולה מכוונות הנהלת הקרן ומהסכם ההתקשרות כפי שהובא לעיל. מר קולטון ציין במפורש בענין זה כי "משנות ה-80 אין בועות נפרדות. אין התחשבנות נפרד עם כל מפעל ומפעל" (עמ' 118 שורה  10 לפרוטוקול).

1.        עוד נציין כי מדובר בקרן שאינה גדולה והכוללת כיום כ-2000 חברים אשר מתוכם מהווים חברי הקיבוץ כ-150 חברים. משאיזון אקטוארי בנוי על תחשיבים ממוצעים סטטיסטיים המסתמכים על קבוצות הסתמכויות גדולות מחייבת תקנה 13(ג) לתקנות מס הכנסה (כללים לניהול ואישור קופות גמל), תשכ"ד-1964, מספר מינימאלי של 1500 עמיתים לקבלת אישור לפתיחת קרן. מכאן, כי קבוצה קטנה של עמיתים אינה יכולה להוות קבוצה בפני עצמה.

99.        לאור כל האמור, דין טענת הנתבעים כי התובעים מהווים "בועה אקטוארית נפרדת" - להידחות.

יישום ההסכם

100.      לאור מסקנתנו, עלינו להדרש לטענות הצדדים בנוגע להתנהלות התובעים בתקופה שלאחר ההסכם. ככל שנגיע לכלל מסקנה כי לא נפל פגם בהתנהלות התובעים, יש להדרש לשאלה האם יש מקום להתערבותנו. ככל שנגיע למסקנה כי נפל פגם בהתנהלות התובעים, יהא עלינו להדרש לשאלה מהו האופן שבו עלינו להתערב.

101.      הצדדים הציגו בפנינו חוות דעת של 3 אקטוארים והממונה הציג עמדה המבוססת על חוות דעת אקטואר מטעמו (אשר לא הוצגה בפנינו והוא עצמו גם לא העיד בפנינו). כאמור לעיל, מר אנטלר אשר שימש כאקטואר הקרן והגיש שתי חוות דעת, העיד בפנינו במסגרת ההליך הזמני אך עקב פטירתו טרם שמיעת הראיות בהליך העיקרי, הוגשה חוות דעת נוספת של מר דובין, אף היא מטעם הקרן. מטעם התובעים הוגשו 3 חוות דעת שנערכו על ידי מר אורזיצר. שתיים מהן בהתייחס לטענות בחוות דעתו של מר אנטלר והשלישית מתייחסת לטענות העולות מחוות דעתו של מר דובין.

102.      בתחילה התייחסו הצדדים לשלושה גורמים עיקריים אשר לעמדתם הביאו בסופו של יום להיווצרות הגרעון האקטוארי והם: שינויים בריבית, שינויים בלוחות גריעה והחלפת החברים. בהמשך ההליך נטען לשני גורמים נוספים: טעות בתמחור וחלוקת העודף האקטוארי.

נדון בהם אחד לאחד.

חוות דעת מר אורזיצר - אקטואר התובעים

103.      בחוות דעתו הראשונה של מר אורזיצר מיום 24.4.11 התייחס מר אורזיצר להשפעות האקטואריות של השינוי בריבית מ-6% ל-5.57% לשינויים בלוחות הגריעה ולשינויים באוכלוסיית המבוטחים.

באשר להשפעת שינוי הריבית על הצבירה, קבע מר אורזיצר כי מדובר בסכום של 2.04 מיליון ₪ על אף שהוא סבר כי ההשפעה בפועל קטנה יותר מאחר וחלק מהכספים שהועברו מעין גדי לקרן הושקעו בפועל בתשואה של 6%.

באשר להשפעת שינוי לוחות גריעה, קבע מר אורזיצר כי המעבר מהלוחות שהיו בתוקף בעת הצטרפות הקיבוץ לקרן ללוחות הגריעה המעודכנים משפיע על המאזן האקטוארי ב-6.5 מיליון ₪ כאשר החישוב נעשה על בסיס ההנחות המפורטות בנספח ב' לחוות דעתו ואשר היו נכונים ליום 31.12.08.

באשר להשפעת השינויים באוכלוסייה, הפנה מר אורזיצר לשלוש אוכלוסיות: עמיתים שעזבו, עמיתים שעזבו והוחלפו, ועמיתים חדשים שהצטרפו במקום העמיתים שעזבו והוחלפו.  בעניין זה, קבע מר אורזיצר כי לגבי העמיתים שהוחלפו ולגבי העמיתים החדשים שצורפו עולה כי הם מאוזנים אקטוארית והגרעון נוצר רק בגין עמיתים שעזבו ללא מחליפים חדשים כאשר הגרעון הזה עומד על סך של 113,463 ₪ (לפי ערך חתימת ההסכם 7/90) שבתוספת הצמדה וריבית עומד על סך של 919,100 (נכון ל-12/08).

מר אורזיצר מציין כי הדוחות האקטואריים של הקרן נערכו על בסיס ריבית בשיעור 5.3% בעוד שהקרן ואקטואר הקרן ערכו את החישובים האקטוארים בנוגע לעמיתי עין גדי בריבית של 6% או 6.1%. מר אורזיצר הפנה לכך כי על פי הסכם ההצטרפות, בכל תחשיב אקטוארי עתידי נדרשת הקרן להתבסס על התחשיב האקטוארי המקורי והנחות הכניסה ששמשו להכנת התחשיב (סעיף 1.ה להסכם ההצטרפות).

104.      בחוות דעתו המשלימה מיום 30.8.11, בהתייחס לחוות הדעת של מר אנטלר, מציין מר אורזיצר כי כעולה מהדו"ח האקטוארי שערך מר אנטלר, נכון ליום 31.12.08, הפחתת זכויות הפנסיה של חברי הקיבוץ בשיעור של 52% התבססה על תוצאות החישובים שהתקבלו בדוח הנ"ל על יסוד השינוי בריבית מ-6% ל-5.57%. אלא, לטענת מר אורזיצר, הקביעות הללו אינן תואמות את הדוחות האקטואריים שערך מר אנטלר עצמו בעבור הקרן לשנים 1990-1995 (והדוח האקטוארי לשנת 1991 אשר נערך על ידי הגב' מרים פרנקל), ועל פיהם תוכנית הקיבוץ היתה מאוזנת בריבית היוון של 5.3% וכי טענות מר אנטלר שלפיה  השינוי בריבית גרם לגרעון, סותרת את התחשיבים האקטואריים שהוכנו על ידו בעבור הקרן. מכאן טוען מר אורזיצר, כי אם החישובים האקטואריים היו נערכים בריבית של 6%, תכנית הפנסיה של הקיבוצים הייתה מצביעה על עודף אקטוארי. לדבריו, נתונים אלה אינם עולים בקנה אחד עם הקביעה בדוח האקטוארי לשנת 2008 הקובעת כי תכנית הפנסיה של הקיבוץ גלשה לגירעון עקב מעבר מריבית של 6% לריבית של 5.57%.

מר אורזיצר מוסיף ומציין כי עיון בדוחות האקטואריים של הקרן החל מהדוח נכון לחודש 12/95 ועד לדוח המתייחס לחודש 12/02, מעלה כי אין כל התייחסות לתכנית הקיבוץ ולא הוצג כל חישוב אקטוארי מיוחד לקיבוץ.

105.      עניין נוסף אליו מתייחס מר אורזיצר בחוות דעתו המשלימה נוגע לעודף האקטוארי בקרן מחודש 12/89. לדבריו, מדו"ח 12/89 (שלא כלל עדיין את קיבוץ עין גדי) עולה כי לקרן היה עודף אקטוארי בסך של 30.8 מיליון ₪ מתוך סך הכל התחייבויות של 142.9 מיליון ₪, דהיינו עודף אקטוארי בשיעור של 21.5%. מר אורזיצר מציין כי על פי החומר שהועבר במסגרת הליכי גילוי המסמכים הוא למד כי העודף האקטוארי חולק לאורך חיי הקרן לעמיתי הקרן, למעט חברי קיבוץ עין גדי כאשר חלוקת העודף האקטוארי נעשתה על ידי הגדלת השכר הקובע לפנסיה שכללה את הגדלת סכומי הפנסיה. עוד מציין מר אורזיצר כי נתוני הדוחות האקטואריים מצביעים על ירידה מתמשכת בהיקף העודף האקטוארי שנבעה מחלוקתו ליתר עמיתי הקרן, ולראייה בדוח האקטוארי לחודש 12/98 הסתכם העודף האקטוארי ב-16.8 מיליון ₪ מסך הכל התחייבות בסך 517 מיליון ₪ המהווה 3.2% מההתחייבויות בלבד, כאשר בהתחשב בעליית מדד המחירים (2.7), מדובר במונחים ריאליים של עודף אקטוארי בסך של 6.2 מיליון ₪. מסקנתו של מר אורזיצר היא כי נתונים אלה מצביעים על שחיקה מתמשכת בהיקף ובשיעור של העודף האקטוארי ועל כך שרובו חולק עד לשנת 1998. מר אורזיצר מצביע על כך כי בתקופה הזו (12/89 עד 12/98) לא שונו הנחיות האוצר לעריכת הדוחות האקטואריים, היינו, החישובים נערכו לפי אותם בסיסים טכניים-אקטואריים ורואים כי נעשה שימוש בעודף האקטוארי בתקופה הזו בדרך של הגדלת השכר הקובע לעמיתים (ללא קיבוץ עין גדי) וכי אין בסיס לטענה שלפיה שימשו העודפים האקטואריים לכיסוי גרעונות כלשהם, ובוודאי כאלה שלא נבעו משינוי ריבית או לוחות תמותה.

106.      מר אורזיצר הגיש חוות דעת נוספת המתייחסת לחוות דעתו של  מר דובין, במסגרתה הוא מתייחס לטענה נוספת להועלתה ואשר על פיה נובע הגרעון מטעות מתמחור. מר אורזיצר מציין כי חוות דעתו של מר דובין לא לקחה בחשבון את כלל השיקולים שהיה על האקטואר לקחת וכי מדובר בחוות דעת מגמתית אשר נועדה להצדיק את ההפחתה בכל מחיר כחוכמה שלאחר מעשה.

במסגרת חוות דעתו מעלה מר אורזיצר טענות לעניין הבסיס המשפטי לקביעת הנחות היסוד לחישובים האקטואריים. לא מצאנו לחזור ולפרט טענות אלה אשר נתונות להכרעתנו, וענייננו בחוות הדעת היא רק להנחות היסוד שנלקחו בחשבון והשפעתם מבחינה אקטוארית. לדבריו של מר אורזיצר, השינויים בריבית, בלוחות הגריעה ובלוחות הדמוגרפיים חלו בהכרח על כל העמיתים בקרן באופן שווה. על כן, לדבריו, גם אם נוצר גרעון בגין רכיבים אלה הוא חל על כלל העמיתים בקרן. מה אורזיצר מציין כי אין משמעות למועד שבו הופחתה הריבית בפועל, שכן הוא חל על כלל החברים בקרן ועל כולם לשאת בו. כמו כן, טוען מר אורזיצר, האקטואר מר דובין, מציג גרעונות שחושבו לפי וקטור הריביות (עיקום הריבית) בלבד בעוד שאת חישובי הגרעונות היה עליו להציב על בסיס הריבית הכוללת את עיקום הריבית וסבסודי המדינה הישירים והעקיפים (סעיף 9 לחוות הדעת). מר אורזיצר מוסיף שהגם שהוא חולק על אופן חישוב הגרעון שנגרם כתוצאה מירידת הריבית סבור הוא כי ממילא אין לייחס את הגרעון בגין הפרשי ריבית לקיבוץ בלבד. 

107.      מר אורזיצר דוחה את טענת מר דובין שלפיה בחישוביו לא נלקחו בחשבון נתוני הפנסיונרים ונתוני חברים בעלי זכויות מוקפאות וכי הדברים אינם עולים עם הרשום בסעיף 6 לחוות דעתו מחודש 01/11. מר אורזיצר מציין כי חברי הקיבוץ צעירים יותר מיתר חברי הקרן וביצוע הפחתה כפי שמבקשת הקרן לעשות, מפלה אותם לרעה ביחס לחברי הקרן המבוגרים. לדבריו, על פי בדיקה שערך, נכון לחודש 12/08 הגיל הממוצע של הפנסיונרים בקרן היה 79.8 בעוד שהגיל הממוצע של הפנסיונרים חברי הקיבוץ עמד על 67.8 (פער של 12 שנים). על כן, ביצוע הפחתה כפי שביקשה לעשות הקרן מפלה לרעה את החברים הצעירים בקרן אשר חשופים שנים רבות יותר לריבית הנמוכה והשפעת הריבית על החסכון שלו, גבוהה יותר.

108.      באשר לשינויים בגין תחלופת חברי הקיבוץ טוען מר אורזיצר כי ייחוס הגרעון בשיעור של 3.542 מיליון ₪ כתוצאה משינויים באוכלוסייה עד לשנת 1994 כוללות בחובן גם את טענות האקטואר מטעם הקרן ביחס לטעות בתמחור ביחס לתכנית הפנסיה של הקיבוץ כאשר נתוני העודף/גרעון שונים מהחישוב המקורי של הקרן שצורף להסכם ההצטרפות. לדבריו, משלא ניתן לשחזר את החישוב שערך מר אנטלר ממילא כל חישוב שעורך מר דובין כולל את טענותיו בעניין טעות בתמחור. די לראות כי נתוני העודף/גרעון ביחס לכל עמית הקיבוץ על פי הרשימה המצורפת להסכם ההצטרפות שונים מהנתונים שצורפו לחוות דעתו של מר דובין (בחוות הדעת מפרט מר אורזיצר את השינויים בהנחות העודף/גרעון לגבי חלק מהעמיתים (סעיף 43 לחוות הדעת שם מציין מר אורזיצר כי ההפרש מביא לגרעון בסך של 130,929 ₪). לדבריו, גרע מר דובין מהתחשיב האקטורי 7 חברים חדשים, צעירים, שהצטרפו לקרן עד שנת 1994, דבר אשר הגדיל את הגרעון הנטען בגין הקיבוץ.

מר אורזיצר ציין כי הקרן ערכה חישוב ביחס לחוב שחב הקיבוץ בגין תחלופת החברים וביום 15.6.97 נחתם הסכם בין הקיבוץ לקרן לפיו שילם הקיבוץ לקרן סך של 884,371 ₪ כחוב כולל בגין חברי עין גדי. מר אורזיצר מבקש ללמוד מכאן, כי ככל שהיה שינוי אקטוארי לאחר תחלופת האנשים הרי שהאיזון בגין כך והתשלום בעבורו נעשה בחודש 06/97 ואין בסיס לכל טענה נוספת לעניין זה.

109.      מר אורזיצר מתייחס לטענת הטעות במסגרת החישוב האקטוארי שעל בסיסו הצטרפו חברי הקיבוץ לקרן. לדבריו, חוות הדעת של מר דובין מתעלמת כליל מהנחות והשערות שהיו בעת חתימת ההסכם, בהתעלם מהיתרונות שצמחו לקרן כתוצאה מהצטרפות הקיבוץ.

מר אורזיצר מצביע על כך שהקיבוץ הצטרף לקרן כשזכויות חבריו מאוזנות, כפי שהיה מקובל באותה תקופה. עוד מצביע מר אורזיצר על כך כי הגם שתפקידו של מר דובין היה להביא בחשבון את כלל השיקולים שהביא בחשבון האקטואר מטעם הקרן, מר אנטלר, בעת חתימת הסכם ההצטרפות, לא עשה מר דובין כן. לדבריו, על פי בדיקתו, אם לא הייתה הקרן נסגרת לקליטת חברים חדשים בשנת 1995, היה הקיבוץ תורם עודף אקטוארי של 500,000 ₪ (בערכים של שנת 1989) וזאת על בסיס צפי של 5 חברים חדשים בגיל 30 שהצטרפו מידי שנה לקרן ועל בסיס ההנחות והחישובים שנערכו על ידי מר אנטלר באותה העת אלא שהקרן היא זו שמנעה קליטת חברים חדשים וקבלת הפרשות פנסיוניות בגינן, וזאת בשל ההליך המשפטי שהתקיים בין הצדדים.

110.      מר אורזיצר מוסיף כי לו סברה הקרן בשנת 2003 כי הקיבוץ בגרעון, יכולה הייתה להעלות טיעוניה בדבר קיומה של בועה אקטוארית והקיבוץ היה זוכה לתמיכה ממשלתית, אך הנהלת הקרן בחרה שלא לעשות כן ולא מן הנמנע כי התנהלות זו מקורה בחשש שימונה לקרן מנהל מיוחד. מר אורזיצר מפנה לכך שהצטרפות הקיבוץ חסכה דמי ניהול מיתר העמיתים וכי אין לקבל את הטענה כי הייתה טעות בחישוב התמחור שנערך על ידי מר אנטלר. לעמדתו, קבלת טענת הקרן בגין תיקון "טעויות בתמחור" עשויה להביא למבול של תביעות לתיקון בגין שינויים בהנחות יסוד ובקרנות פנסיה הפועלות שלא על בסיס איזון אקטוארי אישי אלא קולקטיבי, ועל כן, יש להעמיס את השפעת השינויים בהנחות האקטואריות על כלל עמיתי הקרן. מר אורזיצר מצין כי בהתאם לחישוב שנערך על ידי האקטואר מר דובין, ביום 31.12.08 הגרעון התיאורטי בגין טעות בתמחור, כנטען, ובגין שינוי באוכלוסייה מסתכם בסך של 11.5 מיליון ₪, כאשר אומדן הגרעון הנטען עומד על 60% מסכום זה, היינו על הסך של 6.9 מיליון ₪ המהווים כ-1% מהתחייבויות כלל עמיתי הקרן ואינה עומדת עם ההפחתה של 52% שביקשה הקרן לבצע לחברי עין גדי.

111.      מר אורזיצר חולק על קיומו של גרעון ואולם, מבלי לגרוע מעמדתו, מציין כי אין לקבל את האמור בחוות דעתו של מר דובין המבוסס על מחיר מוטעה, שכן, מחיר ההון של קרן הפנסיה (הריבית המשוכללת) גבוה יותר בגין הסבסודים הישירים והעקיפים שמקבלת הקרן מהמדינה, ועל כן יש להפחיתם בכ-40%. כפועל יוצא מכך, הגרעון המוצג על ידי מר דובין בסך של 51.5 מיליון נכון ליום 31.12.12 עומד למעשה על גרעון של 30 מיליון ₪ בלבד. מר אורזיצר מוסיף ומפנה לכך כי הפחתת הזכויות שביקשה הקרן לבצע, על פי חוות דעתו של מר דובין, צריכה הייתה להיות בשיעור 42.9% ולא 52% כפי שביקשה להפחית בפועל.

חוות דעת אקטואר הקרן - מר אנטלר

112.      מר אנטלר שימש כאקטואר הקרן במשך שנים רבות, כאשר במסגרת תפקידו ליווה את ההתקשרות עם הקיבוץ ואת צירופם של חברי הקיבוץ לקרן. מר אנטלר מצביע על שני מרכיבים עיקריים בעריכת תחשיב אקטוארי והם הריבית העומדת בבסיס החישוב ולוחות גריעה. לדבריו, כל שינוי באחד מהמרכיבים האלה, יביא באופן מיידי ליצירת גרעון או עודף אקטוארי. 

מר אנטלר ציין כי הקרן היא קרן פנסיה הדדית שאפשרה למפעלים שהצטרפו אליה ליצור תכניות פנסיוניות שונות לפי בחירתם, בתנאי שהתכניות תהיינה מאוזנות אקטוארית. לדבריו, עקרון ההדדיות מתקיים בכל הקשור להשקעת נכסי העמיתים וחלוקת התשואה בין כלל העמיתים על פי חלקם היחסי בנכסים, ובכל הקשור להשפעות אקטואריות דמוגרפיות חיצוניות או שינויים בתוחלת חיים כאשר מרכיבי תכניות הפנסיה, כמו גובה דמי הגמולים או סכומי הפנסיה יכולים להיות שונים בין המפעלים (ס' 10.6 לחוות הדעת הראשונה). מר אנטלר סבר כי סיכוני השקעות וסיכוני השינויים האקטואריים יתחלקו בין כלל החברים בתנאי שתכניות הפנסיה שלהם תהיינה מאוזנות אקטוארית, כל תכנית בפני עצמה.

113.      מר אנטלר פירט בחוות דעתו את החישוב האקטוארי שעמד בבסיס צירופם של חברי הקיבוץ לקרן, א. לוחות הגריעה; ב. המשכורת הקובעת (1800 ₪ צמוד למדד בתוספת 1% לשנה עם פנסיית מטרה של 40% שיכולה להשתלם לכלל חברי הקיבוץ תוך סבסוד צולב); ג. ריבית להיוון בשיעור של 6.1%; ד. הוצאות ניהול בשיעור 5% לדמי גמולים בתוספת 5% מתשלום פנסיות; ה. תשלום חד פעמי בסך של 500,000 ששילם הקיבוץ במועד ההצטרפות, בצירוף התחייבות לכלול בביטוח הפנסיוני כל חבר קיבוץ וכל מועמד לחברות בקיבוץ מגיל 30 ומעלה.

114.      מר אנטלר טען בחוות דעתו כי צירוף הקיבוץ לקרן התבצע על ידי תכנית פנסיה מאוזנת אקטוארית (החישוב האקטוארי נועד להציג את שיעור דמי הגמולים הנדרש לשלם את זכאות הקיבוץ בהתאם לפנסיית המטרה ואוכלוסיית החברים שהצטרפה במועד ההצטרפות ועל בסיס חישוב ההנחות האקטואריות שחלו באותו מועד). לדבריו, בשל ההליך המשפטי שהתקיים בין הצדדים בביהמ"ש המחוזי, חדל הקיבוץ לשלם בגין חלק מחברי הקיבוץ שהופיעו ברשימות שעל פיהם נערכו החישובים האקטואריים ואף החליף חלק מהחברים באופן שבחלק מהמקרים חבר מבוגר הצטרף במקום חבר צעיר והוחלפו בני מינים שונים. כמו כן, לא נערך חישוב אקטוארי חדש.

לדבריו, על פי הסיכום בין הצדדים השינויים בהנחות האקטואריות כגון חישובי ריבית ודוחות גריעה שיחולו על כלל החברים חלים גם על הקיבוץ (ראו סעיף 20א להסכם ההצטרפות).

115.      מר אנטלר ציין כי צירוף הקיבוץ התבצע על בסיס תוכנית פנסיה מאוזנת אקטוארית כמפורט בחישוב האקטוארי. מר אנטלר הוסיף ופירט את המאפיינים הייחודיים של תכנית הפנסיה של הקיבוץ ועל פיהן: הקיבוץ הצטרף לקרן תוך ויתור על השתתפותו בעודף האקטוארי שהיה צבור בקרן לפני מועד ההצטרפות; ניתנה לקיבוץ הזכות לבחור במסגרת חישוב אקטוארי חדש כיצד לחלק את זכויותיהם וחובותיהם של חברי הקיבוץ כך שתכנית הפנסייה של הקיבוץ היא "כמשק סגור". בעת צירופם של חברי הקיבוץ נקבע תחשיב ביחס לכל חבר אשר ביחס לחלק מהחברים (הצעירים) הייתה צבורה בקרן יתרה שלילית, באופן שחברים אלה מימנו את החברים המבוגרים להם היה גרעון אקטוארי ביחס לפנסיית המטרה כך שצעירי הקיבוץ מימנו בהצטרפותם את הפנסיה בגין חברי הקיבוץ המבוגרים ולא את כלל חברי הקרן; הקיבוץ החליף חבר בחבר (בניגוד למקובל כאשר חבר עוזב את הקרן מוחזרים לו הכספים על פי נוסחת החזר כספים והעמית החדש מתקבל על פי נתונים האישיים, הקיבוץ החליף חברים בלי שנדרש לספוג עלויות עקב כך); מבחינה אקטוארית, הקיבוץ הוא תאגיד שונה מכל מפעל אחר, שכן לא מתקיימת בו הנחת יסוד של חילופי עובדים (ההנחה ביחס למפעל היא שבמקום עובד צעיר שעזב יבוא עובד אחר, כלומר קבוצה דינאמית) כאשר חבר קיבוץ צעיר עוזב, נמחק העודף האקטוארי שהוא אמור לתרום לחבריו ואין כל חובה לקלוט במקומו חבר אחר.

116.      מר אנטלר טוען כי ממועד הצטרפותו של הקיבוץ לקרן היה ברור שהוא לא מפעל רגיל המצטרף לקרן אלא שהוא מנהל קרן פנסייה ייחודית ושונה. כך, בשונה מיתר חברי הקרן, הפנסיה של הקיבוץ כמו גם דמי הגמולים ששילם, המשיכה להתעדכן אחת לשנה במדד של 1% בעוד הפנסיות של יתר חברי הקרן מתעדכנות במועד תשלום תוספת היוקר כאשר הפעם האחרונה שבה עודכנה הפנסיה הייתה בשנת 2003, ונכון ל-09/10 הצטברה שחיקה של כ-12% לחברים אלה (שאינם חברי הקיבוץ). מר אנטלר ציין כי בנסיבות אלה הוחלט להפעיל את מנגנון האיזון האקטוארי על מנת למחוק את הגרעון האקטוארי שהצטבר לחובת עמיתי הקרן שאינם חברי הקיבוצים.

לדבריו, לאורך השנים המשיכה תכנית הפנסיה של הקיבוץ להתנהל ללא כל שינוי כאשר יתר חברי הקרן היו נתונים לשינויים בזכויותיהם אשר אף אם לא באו לידי ביטוי בשינוי בזכויותיהם הפנסייות (למעט הפסקת ההצמדה) הרי שנפקותם הייתה בהקטנת העודף האקטוארי שהיה צבור בגינן (ואשר הקיבוץ ויתר עליו).

117.      מר אנטלר טען בתצהירו כי על פי תקנון הקרן והוראות הדין, על הקרן להיות מאוזנת אקטוארית כאשר האיזון נעשה ביחס לכלל זכויות כל אחד מהחברים בקרן. לדבריו, כבר בדוח האקטוארי לשנת 2003 התברר כי קיים גרעון בסך של כ-8.5 מיליון ₪  בגין הקיבוצים ובדוח האקטוארי ליום 31.12.07 נקבע כי יש להפעיל מנגנון איזון אקטוארי לתוכנית הפנסיה של הקיבוצים כאשר גרעונם מגיע ל-20.2 מיליון ₪ אשר בדוח האקטוארי ליום 31.12.08 עמד על סך של 30.9 מיליון ₪. לדבריו, נוכח העובדה שהגרעון עלה על 5% מסך התחייבויות הקרן, נדרשה הקרן לבצע איזון אקטוארי עד ליום 31.12.09.

118.      על יסוד האמור, הצהיר מר אנטלר כי ערך לכל אחד ואחד מיחידי הקרן איזון אקטוארי אשר לקח בחשבון את לוחות הגריעה המתוקנים (לפי חוזר פנסיה 2007-3-6) וזאת מבלי שהחיל על חברי הקיבוץ הנחות גריעה מסיבות לא טבעיות; לא חל שינוי בהנחת עליית השכר; חישוב הריבית בוצע על פי עקום הריבית העדכנית המשקף ריבית ממוצעת של כ-3.5%; ללא שינוי בהנחת הוצאות הניהול; נתונים דמוגרפיים לפי הוראת האוצר; גיל פרישה 65; שיעור גידול ראלי בשכר ובפנסיה 1%; שיעורי פנסיה לשאירים; ושיעור פנסיה 1% לשנה ועד 40%). לדבריו, לאחר ביצוע החישוב התברר כי החוב המצטבר בגין חשבונותיהם של כל חברי הקיבוץ עומד על 27,488,280 ₪ כאשר בהעדר הסכמה באשר לאופן ביצוע האקטוארי חילקה הקרן את הגרעון בין חברי הקיבוץ באופן שווה. מר אנטלר ציין, כי דרך החישוב שבה בחר תואמת את ההתנהגות של הקיבוץ לאורך השנים שבהם ביצע סבסודים בין חבריו. לדבריו, לא הפעיל הנחות אקטואריות ייחודיות ושונות מאלה שהופעלו לגבי יתר חברי הקרן, אך הוא כן התייחס לחברי הקיבוץ כקבוצה על בסיס תוכנית הפנסיה שבה הם חברים.

119.      מר אנטלר ציין שתי דרכים נוספות לבחינת מצבה של תוכנית פנסיה של הקיבוץ. האחת, לערוך תחשיב רצוף של תוכנית הפנסיה לאורך כל השנים תוך החלת כל השינויים שחלו בפועל (שינויי ריבית, תוחלת חיים ואוכלוסייה). לדבריו, חישוב זה דורש משאבים עצומים של חישוב וטיוב נתונים. השנייה, לחשב את קליטת הקיבוץ כאילו נקלט מלכתחילה על בסיס הכללים שחלו ביחס לכל חברי הקרן (לוחות תמותה נכונים לשנת 1989; ריבית שנתית אפקטיבית של 5.3%; תשלום עודף אקטוארי בשיעור של 21.6% שהם 2.3 מיליון ₪; תשלום בסך של 1.68 מיליון ₪ (הגרעון שהיה לקיבוץ לפי חישוב ראלית של 5.3%), היינו תשלום כולל בסך של כ-3.4 מיליון ₪).

מר אנטלר תוקף את חישוביו של מר אורזיצר וטוען כי אין בחוות דעתו של מר אורזיצר כל התייחסות לכך שלא החילו על חברי הקיבוץ את השינויים שהחילו על כלל חברי הקרן; אין בה התייחסות לשינוי בריבית מ-6% ל-5.7%, לשינויים בלוחות הגריעה ולשינויים באוכלוסיית המבוטחים.

120.      ביום 16.2.12 הגיש מר אנטלר חוות דעת נוספת ובמסגרתה התייחס לחוות דעתו של מר אורזיצר. לטענתו, עמדת מר אורזיצר מבוססת על דוחות אקטואריים שנערכו בשנים 1991-1996 כאשר בשנים אלה התנהל הליך משפטי שבמסגרתו ביקשה הקרן לבטל את ההסכם עם הקיבוצים ועל כן נערכו הדוחות כך שהתחייבויות בגין חברי הקיבוצים הותאמו לזכויות בגינם על מנת להגיע למצב של איזון בפועל בין הנכסים להתחייבויות בהתייחס לקיבוצים כקבוצה סגורה שהתחייבויותיה נגזרות מנכסיה; הדוחות הללו התייחסו לכלל הקיבוצים שהיו בקרן ולא בגין עין גדי בלבד; המצב שבו הנכסים והתחייבויות נותרים מאוזנים במשך 4 שנים רצופות אינו מציאותי ועל כן אין לומר שהדוחות הללו משקפים חישוב שנערך ללא התערבות חיצונית. עוד טוען מר אנטלר שעל פי הוראות ההסכם, בתום שש שנים אמור היה להיערך חישוב אקטוארי חדש ועל כן תוכנית הפנסיה הייתה צריכה להתעדכן בהתאם לריביות ודוחות גריעה החלים על כלל חברי הקרן. לדבריו, החל מהדוחות הכספיים משנת 1996 הופסקה התייחסות נפרדת לקיבוצים, אך אין כל משמעות לעניין זה לעצם היותם של הקיבוצים בועות אקטואריות שכן ממילא אין חובה לערוך חישובים נפרדים בגין בועות אקטואריות.

121.      מתצהירו של מר אנטלר עולה כי בשנת 1991 חילקה הקרן לעמיתי הקרן (למעט עמיתי הקיבוץ) סך של 12.745% (מתוך 21.6%) מהעודף האקטוארי ומעת לעת העלתה את המשכורת הקובעת של החברים (למעט חברי הקיבוץ) (בשיעור של 14.794%). לטענתו, הקרן לא גבתה תשלומים נוספים מחבריה בגין השינוי ולא הפחיתה את זכויותיהם אלא עשתה שימוש בעודף האקטוארי לצורך שמירה על זכויות קיימות ומניעת העלאת דמי הגמולים או הפחתת הפנסיות. כתוצאה מכך, העודף האקטוארי הלך ונשחק עם השנים. מר אנטלר חוזר ומציין כי יש לעדכן את זכויות חברי הקיבוץ עם שינוי הריבית ולוחות התמותה. מר אנטלר מציין כי עד ליום 31.12.94 הפסיקו 18 חברי קיבוץ את חברותם בקרן כאשר עמיתים אלה היו צעירים בעת העזיבה משמעות הדבר היא שחברי קיבוץ שהיו אמורים להפקיד דמי גמולים במשך שנים רבות (לפחות 19 שנים), הפסיקו את העברת הכספים אשר הייתה אמורה לסבסד את חברי הקיבוץ המבוגרים יותר. מר אנטלר חוזר ומציין כי היה מקום לקבוע נקודת זמן להשוואת זכויות חברי הקיבוץ עם זכויות יתר חברי הקרן (באחד מהמועדים: 1989 - מועד צירוף חברי הקיבוץ; 1995- בחלוף 6 שנים על פי ההסכם; או ביום 31.12.08 - מועד האיזון הכללי שנערך לקרן).

עוד הוא מציין כי בעת הצטרפות הקיבוץ לקרן היה ליתר החברים עודף אקטוארי של כ-35.4% המבוסס על אותם הנחות אקטואריות ששימשו לתחשיב האקטוארי שעמד בבסיס הצטרפות הקיבוץ למעט העובדה שלגבי כלל האוכלוסייה חושבו ההתחייבויות כצמודות מדד בהצמדה חודשית ואילו בגין הקיבוץ נלקחה בחשבון הצמדה שנתית בתוספת 1%. על פי בדיקה שערך מר אנטלר הגיע למסקנה כי בגין תקופה מחודש 1/90 ועד 12/09 (כולל) הופחתו זכויותיהם של גימלאים שאינם חברי הקיבוץ בכ-20% בערך ראלי וכן נוצר הפרש של כ-5% עקב הפסקת העמדת אג"ח ייעודיות בתשואה הצפויה כאשר בפנסיה של גימלאי הקיבוץ לא חל כל שינוי. עוד הוא מציין כי חברי הקיבוץ הצטרפו בגיל צעיר יחסית כך שתוחלת תשלום הפנסיה להם גבוהה מהתוחלת לכלל האוכלוסייה, התשלומים לגימלאי הקיבוץ לא הופחתו בפועל וחלו שינוים באוכלוסיית הקיבוץ לעומת המצב בתחילת הדרך ועל כן היה צורך לאזון את זכויות הקיבוץ בשיעור של 52% ואין מדובר בגרעון חריג במיוחד.

חוות דעת אקטואר קרן - מר דובין

122.      ביום 2.12.13 הוגשה חוות דעתו של מר דובין וזאת מטעם הקרן. חוות דעתו של מר דובין נדרשה היות שמר אנטלר אשר נתן חוות דעת מטעם הקרן ואף העיד במסגרת הבקשה לסעד זמני, נפטר.

123.      מר דובין בחן את תוכנית הקיבוץ וציין כי מתקנון הקרן ניתן ללמוד כי בשונה מקרנות אחרות המציעות תוכנית פנסיה מוגדרת לכלל אוכלוסיית הקרן, פעילותה של הקרן  מבוססת על מספר רב של תוכניות פנסיה המעוגנות בהסכמים עם "מפעלים" (קופרטיבים, מעסיקים, קיבוצים) שבמסגרתם נקבעו תנאי הפנסיה של חברי המפעל במסגרת תוכנית הפנסיה כאשר בהתאם לתקנון ניתן לשנות את דמי הגמולים הנדרשים לרכישת המשכורת הקובעת ובלבד שהדבר נעשה על בסיס דוח אקטוארי (סעיף 26א לתקנון).

124.      מר דובין מציין כי המאפיינים המיוחדים של תוכנית הקיבוץ הם: וויתור על השתתפות בעודף האקטוארי הצבור לפני מועד ההצטרפות; רישום וותק פנסיוני לחברים מלפני מועד הצטרפותם וחישוב אחיד לכלל חברי הקיבוץ ללא קשר לגילם בפועל כאשר בגין רכישת הותק הפנסיוני והחישוב האחיד, שילם הקיבוץ סכום חד פעמי של 500,000 ₪ כאשר נערך קיזוז בין העמיתים שצורפו ב"חוב אקטוארי" לבין עמיתים שצורפו "בעודף אקטוארי" לכל עמית המבוסס על גילו, שנת וותק הרשומה במועד ההצטרפות ושיעור אחיד של הפקדות (9.6% מהמשכורת הקובעת); במסגרת חישוב אקטוארי חדש שהיה אמור להיערך תוך שש שנים ממועד ההצטרפות של הקיבוץ ניתנה לקיבוץ זכות לבחור כיצד לחלק את זכויותיהם וחובותיהם של חברי הקיבוץ בינם לבין עצמם.

125.      מר דובין בחן את החומר שבפניו וטען כי הקיבוץ החליף בין חברים כאשר החברים המוחלפים היו בגילאים בוותק ובמין שונים מהחברים שהוחלפו וכאשר לעמדתו, לכל הבדל שכזה יש משמעות אקטוארית. לדבריו, ההסכם צפה זאת ועל כן נקבע מנגנון האיזון האקטוארי בחלוף 6 שנים.

מר דובין ציין כי לאחר הצטרפות הקיבוץ חלו שינויים מהותיים בשיעור הריבית, בלוחות התמותה ובאוכלוסיית הקיבוץ.

126.      באשר לשינוי הריבית, ציין מר דובין כי אחוז ההשקעה באג"ח מיועדות הופחת ל-30% והריבית על אג"ח החוב ירדה מ-6% ל-5.57% אפקטיבי ואילו באשר ליתר ההשקעות בשוק החופשי ירדה הריבית ל-2.4% אפקטיבית. בנוסף מפנה מר דובין לכך שחלו שינויים בלוח התמותה משנת 2001, שוב בשנת 2008 ופעם נוספת בשנת 2013. לדבריו, שינויים אלה מביאים בהכרח לכך שחישובים שבוצעו לפי לוחות תמותה קודמים אינם יכולים עוד להישאר מאוזנים וגם תוכנית שהייתה מאוזנת, חייבת להפוך גרעונית כתוצאה משינויים אלה.

127.      מר דובין מציין כי בהתאם לתקנון הקרן, המשכורת הקובעת של חברי הקרן מתעדכנת בעת תשלום תוספות היוקר ומשלא שולמו תוספות יוקר מינואר 2003, בהתאמה, לא עודכנה המשכורת הקובעת של חברי הקרן עד לחודש ספטמבר 2010 כאשר הקרן עדכנה את המשכורות בשיעור עליית המדד מאז תשלום תוספת היוקר (14.784%) ובמקביל הופחתו זכויות חברי הקרן באותו שיעור. לדבריו, משמעות הדבר היא, שלפנסיונרים כמעט ולא חל שינוי בשכר בפועל אבל היתה הקטנת סכומי הפנסיה בערכים ריאליים. ההשפעה על החברים הפעילים היא הגדלת דמי הגמולים ללא הגדלת זכויות פנסיוניות ראליות.

128.      מר דובין מציין כי תוכנית הקיבוץ, אפילו אם הייתה מאוזנת בתחילתה, הייתה חייבת להפוך לגרעונית כבר עם הפחתת הריבית ושינוי בלוחות התמותה. עוד מציין מר דובין, כי בהצטרף החלפת החברים ללא חישוב אקטוארי והשינויים באוכלוסיית הקיבוץ (32 חברי קיבוץ שהיו כבני 30 במועד ההצטרפות ואשר היו אמורים להמשיך להפקיד דמי גמולים משך שנים רבות), מהווים שינוי ממשי בנתונים שבבסיס תוכנית הקיבוץ. לדבריו, במקביל לא נעשה כל שינוי בזכויות עמיתי הקיבוץ על אף השינויים בריבית ובלוחות התמותה.

מר דובין גורס כי משמעות הותרת את תוכנית הקיבוץ על כנה כשהיא בלתי מאוזנת, היא הטלת המימון של תוכנית הפנסיה על יתר חברי הקרן. לעמדתו, קבלת עמדת הקיבוץ שלפיה תוכנית הפנסיה שלו צריכה להתנהל ללא שינוי מתייחסת לתוכנית הפנסיה כתוכנית ביטוח ולא כתוכנית בקרן פנסיה ועומדת בניגוד לעקרונות שבבסיס קרן הפנסיה.

129.      מר דובין ערך תחשיב לגבי מצבה האקטוארי של תוכנית הקיבוץ ליום 31.12.08 וקבע כי הגרעון של תוכנית הקיבוץ עולה על סך של כ-28,000,000 ₪ כאשר איזון הגרעון מחייב הפחתה של 42.9% מהזכויות הפנסיוניות של הקיבוץ (מר דובין מציין כי ניתן לערוך איזון בצעדים אחרים בהסכמות בין הצדדים כגון: הגדלת דמי גמולים, העלאת גיל הפרישה, וויתור על פנסיית שאירים, השוואת מנגנון ההצמדה למנגנון החל על יתר עמיתי הקרן ועוד, ראו סעיף 39 לחוות דעת).

130.      מר דובין מבקר את הנחות היסוד בחישוביו של מר אורזיצר הן לגבי נתוני ריבית ההיוון והשינויים שבריבית, הן לגבי רשימות החברים (נתוני פנסיונרים וחברים מוקפאים) והן לגבי השינוים בהנחות הדמוגרפיות, נתונים שיש להם השפעה על המצב האקטוארי. מר דובין מציין כי בדק את התחשיב שערך מר אנטלר בעת ההצטרפות על בסיס ההנחות שעמדו בפניו ולדעתו דמי הגמולים היו צריכים לעמוד על הסך של 11.2% ולא על 9.6% כפי שהוסכם. לדבריו מדובר בפער של 14.3% שאלה לבדם מביאים לגרעון בשיעור של 8,028,000 ₪.

עוד מציין מר דובין כי הקרן לא ערכה את החישוב האקטוארי החלופי בחלוף שש שנים על פי ההסכם ובחישוב שערך הוא עצמו (בהתייחס לשנת 1994) הגיע לתוצאה שדמי הגמולים שהיה על הקיבוץ לשלם בשלב זה לשם קבלת הזכויות בהתאם לתוכנית המקורית היו 14.11%. מסקנתו של מר דובין הייתה כי לשם איזון תוכנית הפנסיה של יתר עמיתי הקרן נדרשת הפחתה של 4% בזכויות הפנסיה ואילו לשם איזון תוכנית הקיבוץ נדרשת הפחתה של 50.5% וזאת בנוסף ל-14.76% שכבר הופחתו לכלל  עמיתי הקרן, לרבות חברי הקיבוץ. עוד מציין מר דובין בסיכומיו כי אין זה סביר שהסיבה לפערי הגרעון נעוצה מטעמים דמוגרפיים אלא במאפייני תוכנית הפנסיה של הקיבוץ.

חוות דעת אקטואר הממונה - מר פורמן

131.      חוות דעת זו לא הוגשה בנפרד (אלא צורפה כנספח לחוות דעתו של מר דובין) ועיקריה פורטו במסגרת עמדת הממונה. מר פורמן לא התייצב לעדות בפנינו ואולם הממונה סומך עמדתו עליה.

באשר להכרעתנו

132.      אין בדעתנו להכנס בין האקטוארים השונים בכל הנוגע למספרים השונים שבהם הם נוקבים לגבי הריביות וחישוב הגרעון. ענייננו אנו בהנחות היסוד לבחינת עקרונות החישוב האקטוארי. במילים אחרות, עלינו לבחון לאיזה מן ההנחות יש השלכה על היווצרות הגירעון האקטוארי ועל מי יש להטיל את האחריות בגין גירעון זה.

עוד נציין, כי אמנם קבענו שאין לראות בעמיתי הקיבוץ כ"בועה אקטוארית נפרדת" ואולם, בניגוד לטענת התובעים, אין בכך כדי להימנע מבחינת השאלה האם נפל פגם ביישום הסכם ההצטרפות, דבר שמשליך באופן ישיר על זכויות כלל העמיתים בקרן.

133.      בין הצדדים לא היתה למעשה מחלוקת בנוגע לסיבות העיקריות שהביאו לגרעון: השינויים בריבית ובלוחות התמותה. לא היתה מחלוקת גם בענין התשואות על נכסים שהיו נמוכות מהצפי. הצדדים גם לא חלקו על כך שהשינויים הללו חלים על כל עמיתי הקרן.

בסופו של יום, עיקר המחלוקת נסובה על שלושה גורמים עיקריים:

א.         טעות בתמחור;

ב.         חלוקת העודף האקטוארי;

ג.          החלפת חברי הקיבוץ.

א.         טעות בהצטרפות לקרן

134.      בעמדת הממונה המפרטת את חוות דעתו של מר פפרמן עלתה לראשונה הטענה שלפיה, בעת ההצטרפות נעשתה טעות בחישוב אקטוארי שנערך על ידי מר אנטלר. מר דובין בחוות דעתו התייחס אף הוא לטענה זו.

135.      לטענת התובעים, טענה בדבר טעות בחישוב אקטוארי שנעשה לחברי עין גדי עם הצטרפותם לקרן אינה יכולה להיטען ע"י הקרן, היא סותרת השתק פלוגתא, מהווה שינוי והרחבת חזית אסורים, אינה נכונה ומכל מקום אינה מקנה זכויות כלשהן לקרן.

136.      בענין זה הצדק עם התובעים ככל שהדבר נוגע להטלת האחריות עליהם באופן בלעדי. בפסק הדין המחוזי דן בית המשפט בטענה של טעות בכדאיות העסקה וקבע כי:

"גם אילו היתה פגיעה כלשהיא בעמיתים הותיקים, הרי הגורם האפשרי לכך היה יכול להיות חישוב אקטוארי שגוי של מר אנטלר בנוגע למחיר שעל הקיבוצים לשלם תמורת תוכניות הפנסיה שסוכמו בין הצדדים ... טענה כזו משמעותה טעות בכדאיות העיסקה, ולא מעבר לכך. מכיוון שעל פי החוק לא ניתן לבטל חוזה בגין טעות וכדאיות העיסקה, לפיכך אני דוחה גם טענה זו".

משבחן בית המשפט המחוזי את הטענה בדבר טעות בתמחור ודחה אותה כבסיס לביטול ההסכם, מדובר בהשתק פלוגתא ואין הנתבעים יכולים להעלותה בשנית כבסיס לטענתם בדבר ביטול הסכם ההצטרפות או שינוי בזכויותיהם של עמיתי הקיבוץ לבדם.

טענת הקרן בענין זה כי מלכתחילה היה התחשיב האקטוארי עובר להצטרפות, "תחשיב זמני" אשר נועד להבחן מחדש בחלוף שש שנים, אינה מדוייקת. סעיף 6 להסכם ההצטרפות קובע כי:

"הרשימה ... (שמות העמיתים - י.א.ש.) תהווה יסוד לחישובים שנערכו לצורך קביעת זכויותיהם של החברים בהתאם להסכם זה.

במקרה של שינוי כלשהוא ברשימה נספח א' בשש השנים הראשונות שלאחר 1.1.89 יערך חישוב אקטוארי חדש ולפיו תיקבע זכאותם של המפורטים ברשימה לפנסיית זיקנה ושאירים, או ישונו התשלומים לפי סעיף 7 להלן הנובעים משינוי זה בלבד, הכל לפי בחירת הקיבוץ". (הדגשה שלי - י.א.ש.).

            מכאן, כי על פניו, טעות בבסיס חישוב דמי הגמולים אינה עילה לשינוי התחשיב האקטוארי.

137.      זאת ועוד, אכן, לא נעלם מעינינו כי גם מר אנטלר עצמו סבר כי ייתכן ונפלה טעות בחישוב הראשוני של הפנסיה (ראו סיכום פגישה מיום 16.12.09 עמ' 2; ה/30) אלא שבמסגרת ההליך דנן, הועלתה טענה זו רק בעמדת הממונה על בסיס חוות דעתו של מר פפרמן, היא נסמכת על בחינה בדיעבד של השינויים בהנחות היסוד ןלא ניתן לקבוע היום כי במועד התחשיב האקטוארי על ידי מר אנטלר, היה התחשיב שגוי. יתר על כן, טענה זו נדחתה אף היא בפסק דין המחוזי אשר קבע כי לא הוכח שהתחשיב האקטוארי שערך מר אנטלר עובר להסכם ההצטרפות, היה שגוי (ראו עמ' 14 לפסק הדין המחוזי).

ונוסיף עוד, כי טענת מר אנטלר, שלפיה לא רשאי היה מר אורזיצר להסתמך על המאזנים לשנים 1990-1995, שבהם הוצגו זכויות הקיבוץ כמאוזנות שכן היה עליו להבין כי הנתונים המוצגים בהם אינם משקפים את המציאות, תמוהה וזו בלשון המעטה. ראשית, מן המפורסמות הוא וכך גם אישר מר דובין, את דבריו של רואה חשבון מר סווארי (שמונה בעבר על ידי הממונה) ולפיהן "הקרן תלויה באקטואר באופן חריג מאחר וכל החישובים נערכים על בסיס שיקול הדעת שלו ואין תיעוד לאופן החישוב של ההנחות..." (עמ' 137 שורות 28-30). ואם הקרן כך, קל וחומר, אקטואר חיצוני לקרן. שנית, אקטואר החותם על מאזן בידיעה כי הוא אינו משקף נכונה את המצב האקטוארי על פי הערכותיו, אינו ממלא תפקידו נאמנה. בנסיבות שבהן מר אנטלר אינו בין החיים, לא מצאנו מקום להרחיב בעניין זה ורק נציין שטענה מעין זו מוטב היה לקרן שלא תועלה על ידה.

ב.         חלוקת העודף האקטוארי

138.      לטענת התובעים, הקרן לא העלתה את הטיעון בדבר העודף האקטוארי כעילה לביצוע האיזון לעמיתי הקיבוץ ולא טענה כי גם אם אין לראות את חברי הקיבוץ כבועה נפרדת, יש לאזנם באופן שונה מיתר חברי הקרן, שכן אין הם שותפים בעודף האקטוארי שהיה קיים בקרן בעת ההצטרפות. לטענת התובעים, מדובר בשינוי חזית.

           

לגופה של טענה, טענו התובעים, כי כעולה מסעיף 20(ב) להסכם, רשאית הקרן לחלק את העודף אך לא להשתמש בו לצורך איזון ואין לראות באיזון משום חלוקת כספים מותרת. התובעים טוענים כי חלוקה נעשית בעת שיש לקרן כספים עודפים ומתוך בחירה, ואילו איזון נעשה כאשר הקרן מצויה במצוקה ומתוך כורח. משכך, טוענים התובעים אין יסוד לטענה כי שעה שחברי הקרן אוזנו כביכול באמצעות העודף האקטוארי, על הקיבוץ לאזן את עצמו מתוך כספים שלו.

           

התובעים מוסיפים וטוענים, כי אין לקבל את הטענה שעמיתים אחרים אוזנו באמצעות שחיקת עודף אקטוארי. לדבריהם, טענה זו לא הוכחה וככל שהיה עודף אקטוארי, הוא חולק לעמיתי הקרן למעט עמיתי עין גדי, בחלקו כתשלום חד פעמי לעמיתי הקרן ובחלקו שימש להעלאת שכר קובע לפנסיה של העמיתים.

139.      בעניין זה טוענת הקרן כי מלכתחילה עמדה על כך שהאיזון האקטוארי בתוכנית הקיבוץ נועד להשוות את תוכנית הקיבוץ למצבם של יתר חברי הקרן. לטענת הקרן חלוקת העודף האקטוארי אינה חלוקה בעין של נכסים אלא שהוא מספר "משלים" להפרש (חיובי או שלילי) בין התחייבויות הקרן לבין נכסיה. לטענת הקרן, שינוי בלוחות התמותה והקטנת הריבית מביאים לגידול בהתחייבויותיה ואין מדובר ב"חלוקה" או "שימוש" בעודף האקטוארי אלא שכתוצאה מהשינויים בעמודת הנכסים ובעמודת ההתחייבויות, חל שינוי בעודף האקטוארי. לעמדתה, הגרעון בעניינו נובע מהמאפיינים השונים של תוכנית הקיבוץ, תכנית שבבסיסה עמדו הנחות אגרסיביות אשר לא נתקיימו ואשר לא הותאמה לשינויים שחלו לאורך השנים. הקרן מוסיפה וטוענת כי בשנת 1989 היה לקרן עודף אקטוארי של 25% לפי ריבית היוון של 6%, ב-1990 היה לקרן עודף אקטוארי של 19.1% לפי ריבית היוון של 5.3% וב-1991 היה עודף אקטוארי של 10.4% לפי אותה ריבית. הקרן טוענת כי פער זה נובע מחלוקת עודף בשיעור של 12% בשנת 1991 כאשר עד לשנת 1995 נותר העודף על סך של 8% ואילו בשנת 1996 ירד ל-4.4%. הקרן טוענה כי הירידה הדרמטית אירעה בדוח 1996 במסגרתו חושבו לראשונה הקיבוצים, דבר שהביא לירידה בעודף האקטוארי. מכאן טוענת הקרן, תוכנית הקיבוץ מעולם לא הגיעה ל"בסיס שווה" לתוכנית הפנסיה של יתר הקיבוץ וכל איזון משותף מביא לכך שיתר העמיתים נושאים בגירעון לא להם.

           

140.      כעולה ממסמכים שצורפו לחוות דעתו של מר אורזיצר מיום 30.8.2011, התנהלו בקרן דיונים על חלוקת העודף האקטוארי. כך נאמר בישיבה מיום 29.1.97 (סעיף 13 לחוות הדעת האחרונה של אורזיצר):

"אין זה סוד שגם אחרי ההעלאה - של 5% - יש מספיק עודף אקטוארי, וצריך לדעתי להגביר את קצב החלוקה, יש גמלאים שהם היום בני 85 ולהם אין זמן לחכות".

וכך גם עולה מסעיף 8.1 לתצהירו של מר אנטלר מיום 16.2.12, שם צוין כי הקרן חילקה בשנת 1991 עודף אקטוארי לחבריה (למעט חברי הקיבוץ) בשיעור של 12.745% מהעודף האקטוארי שעמד על 21.6% (ראו נספחים לחוות הדעת של מר אורזיצר מיום 30.8.11; וכן מפסק דין המחוזי עולה כי הקרן נהגה לחלק עודף אקטוארי וזאת אפילו בניגוד לתקנון, (עמ' 20 לפסק הדין המחוזי).

141.      מדברי מר אורזיצר עולה כי לא ניתן להסתמך על חוות הדעת מטעם הממונה אשר התבסס על חוות דעת אקטוארית מטעמו שכן, הממונה לא ערך בדיקה אקטוארית לגבי עצם קיומו של העודף האקטוארי ונסמך על עדויות מפי השמועה וכי גם האקטואר מר דובין, נסמך על דברים שלמד משיחה עם מר יצחק בלאס (ששימש אקטואר הקרן עד לשנת 1987) אשר כעולה מפסק דין המחוזי, כלל לא בדק את התחשיבים שערך מר אורזיצר ולא שיערך את כלל ההנחות שהביא בחשבון מר אורזיצר לחישוביו. (יצויין כי כעולה מפסק הדין המחוזי, מעדותו של בלאס לפניו, אין מר בלאס סבור כי נפל פגם אקטוארי בהסכם ההצטרפות ואין הוא חולק על הנחותיו של מר אנטלר).

לכך מצטרפת העובדה כי כעולה מהעדויות שהובאו בפנינו, לא ניתן כלל כיום לבדוק את הנתונים והזכויות בעת ההצטרפות לקרן, שכן הקרן אינה מחזיקה נתונים לאותו מועד (עדות מר קולטון, עמ' 114 שורות 12-13 בהתייחס לעמיתי שלב, עמ' 116 שורות 1-6; עדות מר דובין עמ' 138 שורות 15-24).

142.      הגם שמהראיות עולה, כי העודף האקטוארי חולק לעמיתי הקרן, הן בתשלום בפועל והן באופן של הגדלת השכר הקבוע/תשלומי הפנסיה בשנת 1991 ובשנת 1997, איננו יכולים לקבוע באופן קטגורי כי כל כספי העודף האקטוארי חולקו לעמיתי הקרן (שאינם עמיתי הקיבוץ) בין באופן ישיר בין בעקיפין, אלא שהנטל להוכיח מה נעשה עם העודף האקטוארי, האם חולק בעין או שימש לאיזון אקטוארי, מוטל על כתפי הנתבעים. לא מצאנו כי הנתבעים הרימו נטל זה. מר אורזיצר קבע בחוות דעתו, כי כלל העודף האקטוארי שהיה קיים בקרן בחודש 12/89, חולק ליתר עמיתי הקרן עד לסוף שנת 1998 (סעיף 12-15 לחוות הדעת מיום 30.8.11), עוד לפני שנדרשה הקרן לביצוע איזון אקטוארי. מר אורזיצר לא נחקר בעניין מסקנותיו אלה, וכעולה מעדותו של מר דובין, לא היו בידיו נתונים והוא הסתמך על נתונים שקיבל מנציגי הקרן ואשר אינם נתמכים במסמכים בכתב.

מכל האמור עולה, כי טענת הקרן כי לפיה שימש עודף האקטוארי לאיזון הגירעון האקטוארי, ועל כן יש להפחית סכום זה מזכויותיהם של עמיתי הקיבוץ, לא הוכחה.

ג.          תחלופת חברים

143.      לטענת התובעים, טענות הקרן בדבר גרעון שנוצר כביכול בשל שינוי ברשימת חברי עין גדי שהועלו לראשונה במסגרת הליך זה, כ- 15 שנה לאחר המעשה, ולאחר חתימת הסכם בשנת  1997 שעניינו כיסוי חוב כולל בגין חברי עין גדי שבקרן - הוא חסר כל בסיס וחסר תום לב.

התובעים טוענים, כי הקרן לא זו בלבד שלא פנתה בכתובים ולו פעם אחת לקיבוץ בטענה שיש לבצע תחשיב אלא שטענה זו אין בה ממש. לדבריהם, אין לקבל את התירוץ לפיו בעת ניהול ההליך בין הצדדים בבית המשפט המחוזי לא היתה יכולה הקרן לבצע את העדכון הנדרש. שכן, ביצוע תחשיב כמו גם ההליך המשפטי אשר לטענת הקרן היווה מניעות, היו שניהם בשליטתה. עוד טוענים התובעים, כי ממועד מתן פסק הדין, 08/96, חלפה כבר פעמיים תקופת  ההתיישנות. התובעים טוענים, כי דרישה לבצע התאמה לזכויות בחלוף 20 שנה, פוגעים באינטרס ההסתמכות ופוגעים ביכולת של התובעים להתמודד עם טענות אלה, ושיהוי זה מחייב את דחיית טענות הקרן.

144.      טענה נוספת בפי התובעים היא, כי בהסכם 1997, יישרו הצדדים קו בכל הנוגע לחובות הקיבוץ לקרן, לרבות, חובות בגין איזון אקטוארי הנובע מחילופי החברים. כאשר דמי הגמולים שולמו לקרן באופן סדיר ולא ברור איזה חובות נוספים היה על הקיבוץ לכסות בתום ההליך המשפטי במחוזי; הקרן לא הציגה נתונים בדבר החשבון שערכה לצורך הסכם 1997, ולא סתרה את טענות התובעים כי הסכום שהועבר בהסכם זה כלל את שינוי האוכלוסיה אשר על פי חוות דעתו של מר אורזיצר, עמדה בערכים דאז על סך של 113,463 ₪ בלבד; הקרן יצרה מצג ברור לקיבוץ כי לא קיימים חובות נוספים כלפי הקרן ולא הוצג כל מסמך המציין אחרת; גם במאזן הקרן לשנת 2008, שעל בסיסו בוצעה הפחתה בזכויות אין התייחסות לנושא תחלופת החברים, וזו הועלתה בדיעבד רק לאחר פתיחת הליך זה.

            התובעים טוענים כי התחשיב שהוצג על ידי הקרן בענין זה באמצעות חוות דעתו של מר דובין, ואשר עומד על סך של 3.542 מיליון ₪, הוא שגוי ומהווה הרחבת חזית וסתירה לפלוגתא פסוקה. ראשית, משום שהיא כוללת טענה לטעות בתמחור, דבר המשפיע על כל התחשיב. שנית, משום שקיים השתק פלוגתא על פיו הקיבוץ הצטרף מאוזן לקרן. שלישית, מר דובין שינה את המודל האקטוארי לחישוב, דבר אשר השפיע על נתוני הבסיס (עודף/גירעון לכל עמית) וכן גרע מהתחשיב 7 חברים חדשים וצעירים שהצטרפו לקרן עד שנת 1994. בעוד החישוב של מר אורזיצר נעשה על סמך תחשיבי מר אנטלר, שנעשו בזמן ההצטרפות.

           

145.      לטענת הקרן, אין מחלוקת כי הוראת סעיף 6 להסכם לא יושמה בפועל למרות העובדה שחל שינוי ברשימת עמיתי הקרן חברי הקיבוץ לעומת הרשימה שעמדה בבסיס ההסכם. לעמדתה, הקיבוץ הוא זה ש"גרר את רגליו" בכל הנוגע ליישום התחשיב האקטוארי החדש ומכל מקום אין בטענות בנוגע להתנהלות הקרן מול הקיבוץ כדי להצדיק פגיעה ביתר חברי הקרן, זו אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב והיא סותרת את פרשנות ההסכם ומהותו הדינמית של הסכם ההצטרפות לקרן הפנסיה. עוד טוענת הקרן, כי טענת הקיבוץ לפיה הסכם 1997 מכסה את חובות הקיבוץ גם בגין החלפת חברים, היא טענה בעלמא.

לטענת הקרן, בשנת 1994 היה צריך להתבצע תחשיב אקטוארי חדש על בסיס הנתונים הקיימים באותו מועד כאשר לגישתו של מר אנטלר, חישוב זה היה אמור להיות החישוב אמיתי לאחר שניתן יהיה ללמוד את התנהלות הקיבוץ. לגרסת הקרן, בחוות דעתו של מר דובין מתבצע תחשיב אקטוארי חדש כאשר תוצאת החישוב היא שדמי הגמולים שהיה על הקיבוץ לשלם באותו המועד, היו בשיעור של 14.11% במקום 9.6% שהקיבוץ משלם עד היום.

146.      עיון בחומר שהוצג בפנינו מעלה כי לא יכול להיות חולק שהחלפת העמיתים יצרה שינוי ביחס לאיזון האקטוארי שנעשה במועד הסכם ההצטרפות. יתר על כן, הצדדים צפו את השינוי הזה כבר במועד חתימת הסכם ההצטרפות ועל כן הסכימו לערוך את האיזון האקטוארי בחלוף 6 שנים. בין הצדדים שררה מחלוקת מי הכשיל את עריכת התחשיב. האם מנעו התובעים את ביצוע התחשיב בטענה כי חלף המועד לעריכתו או שמא מנועה הקרן מעריכת תחשיב וזאת לאור הסכם 1997 אשר סילק את חוב הקיבוץ או שמא נמנעה הקרן מלבצע את התחשיב וזאת בשל רשלנות הנהלת הקרן.

הוראות הסכם 1997 קובעות:

"הואיל: וביום 31.12.89 נחתם הסכם הראשון בין הקרן לבין עין גדי להצטרפות חברי עין גדי כחברים בקרן, הסכם שלא בוטל ביום 27.6.90, היום בו נחתם ההסכם בנוסחו הסופי;

והואיל: והקרן הגישה תביעה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ת.א. 2090/91) בה בקשה שיצהיר כי הסכמי הצטרפות שנחתמו עם תשעה קבוצים, אחד מהם עין גדי, הם בטלים וחסרי תוקף;

והואיל: ובמסגרת אותו הליך משפטי (ת.א. 2090/01 המ' 1526/91) החליט בית המשפט המחוזי ביום 6.2.92, כי מגן תמשיך לקבל מהקיבוצים את דמי התגמולים השוטפים בלבד;

והואיל: ובעקבות החלטת בית המשפט בהמר' 1526/91 הושעה הטיפול בחוב הכולל של עין גדי וכן בחישובו עד קבלת פסק דין חלוט בתיק העיקרי (ת.א. 2090/91);

והואיל: וביום 22.8.96 פסק בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ת.א. 2090/91) כי הסכם ההצטרפות האמור תקף;

והואיל: וביום 24.10.96 נחתם בין הקרן לבין עין גדי וקבוץ מעגן הסכם לפעילות משותפת לשימור מעמדה ויציבותה של הקרן ולביצורה;

והואיל: ועין גדי חייב לקרן סך 884,371 (שמונה מאות שמונים וארבע אלף ושלוש מאות שבעים ואחת) ₪, נכון ליום 1.1.97 (להלן - החוב), כחוב כולל בגין חברי עין גדי שבקרן;

..." (הדגשות שלי - י.א.ש.)

147.      כאמור, לאחר סיום ההליך בבית המשפט המחוזי, ולאחר התחשבנות שנערכה בין הצדדים ואשר מצא ביטוי בהסכם מיום 15.6.97, נתן הקיבוץ לקרן סך של 884,371 ₪ (להלן: סכום ההפקדה).

לא הוכח בפנינו כי בשלב זה נערך כל תחשיב אקטוארי כפי שצריך היה להערך בחלוף שש שנים ממועד חתימת ההסכם וזאת בהתאם לסעיפים 6 ו- 1(ג) להסכם ההצטרפות. עם זאת, כתבו הצדדים בהסכם 1997 כי הסך של 884,371 ₪ הוא החוב הכולל בגין חברי עין גדי לקרן.

148.      לטענת הקרן, נושא הגרעון האקטוארי עלה במגעים בעל פה בין הצדדים אך הקיבוץ גרר את רגליו, טען כי לא ניתן לבצע תחשיב אקטוארי בחלוף תקופת שש השנים וכי ממילא יש לראות בו משום "בועה אקטוארית". תיעוד ראשוני לגרעון האקטוארי בתוכניות הפנסיה של הקיבוצים מופיע בדו"ח האקטוארי של הקרן בשנת 2003 (סעיף 7.7 לדו"ח האקטוארי, נספח 7 לתצהיר מר קולטון) ובמקביל הועלו פניות הקרן לקיבוץ על הכתב (נספח 8 לתצהיר מר קולטון) בשלב זה עמד הגרעון האקטוארי לכלל הקיבוצים על סך של כ- 8.5 מיליון ₪. 

149.      לא מצאנו לקבל את טענות הקרן. הקרן לא הציגה פניות מטעמה עובר לחתימת ההסכם שבמסגרתם היא מבקשת לערוך תחשיב אקטוארי חדש. מר אנטלר אשר העיד במסגרת הבקשה לסעד זמני אמר כי ערך תחשיב אקטוארי בשנת 97 (עמ' 25 שורות 4-5 לפרוטוקול). בהמשך אמר "התחשיב של שנת 97 היה לגבי החוב של שנת 97" (עמ' 25 שורה 7 לפרוטוקול). מר קולטון העיד, כי ההסכם אינו מתחייחס לחוב הנובע מתחשיב אקטוארי בגין תחלופת עמיתים אלא בא "להסדיר את הפרשות השוטפות של עין גדי עבור רשימת חברי עין גדי ממועד ההצטרפות עד למועד ההתחשבנות. אין כאן חישוב אקטוארי בכלל" (עמ' 20 שורות 1-3 לפרוטוקול), אלא שאין מחלוקת כי בתקופת ההליך המשפטי המשיך הקיבוץ לשלם דמי גמולים עבור חבריו. הקרן לא הציגה כל תחשיב ולו מינימלי באשר להפרשי דמי הגמולים שלטענתה שולמו במסגרת הסכם 1997 ובהינתן כי יתכן שחישוביו של מר אורזיצר, שלפיהם, ערך האיזון האקטוארי באותו מועד עמד על סך של  113,463 ₪ בלבד (סעיף 10.3 לחוות דעתו מיום 24.1.11), לא מן הנמנע כי סכום זה נכלל במסגרת הסכם 1997 ומכל מקום לא הוכח בפנינו אחרת.

150.      בהמשך עדותו, מציין מר קולטון כי התקיים שיח בין הצדדים בנוגע לצורך לבצע איזון אקטוארי וכי הדבר עלה בכל ישיבה, אך הודה כי בעניין זה לא נערך כל מסמך ולא יצאה כל דרישה בכתב (עמ' 20 לפרוטוקול).

זאת ועוד, בישיבת הנהלה 03/2009 מיום 31.3.09 נדון עניין הסדרת הגרעון האקטוארי כאשר הייתה התייחסות לגרעון של קיבוץ עין גדי והאקטואר מציין כי הגרעון נובע משני מרכיבים מרכזיים. האחד שינוי ריבית להיוון והשני היא תחולת החיים. איש אינו מציין כי מקור החיוב הוא החלפת חברים אם כי הייתה אפשרות לבצע איזון רק לקבוצת החברים שהצטרפה (ה/10).

151.      במסגרת ההליך העיקרי נשאל מר קולטון שוב בעניין זה וטען כי ההסכם בשנת 97 התייחס להפקדות בלבד (עמ' 122 לפרוטוקול). לדבריו "ראינו את נושא ההתחשבנות השוטפת לא ראינו את חוב העבר את המצב האקטוארי למרות שחזרנו והדגשנו שיש צורך לבצע חישוב אקטוארי על פי ההסכם" (עמ' 123 שורות 1-2 לפרוטוקול). בהמשך ציין כי אין בידיו מסמכים וכי כל ההתנהלות הייתה בעל פה בלבד. גם בפנייה הראשונה של מר קולטון לקיבוץ שבו הוא מפרט את הצורך באיזון הקרן, אין הוא מציין את חילופי העמיתים והעדר עריכת האיזון כגורם לגרעון.

עוד הודה מר קולטון כי :

"ש. 14 שנים לא אומרים דבר?

ת. לא עשינו את החישוב.

ש. לדעתך זה תקין?

ת. בדיעבד, יכול להיות שלא" (עמ' 123 שורות 15-18 לפרוטוקול).

152.      העולה מכלל האמור, הוא כי לא ניתן לקבוע היום בבירור האם ההתחשבנות שנעשתה בשנת 1997 היוותה סילוק מלא של חובות הקיבוץ. כאמור, מר אנטלר ציין תחילה כי הוא ערך תחשיב אקטוארי לשנת 1997 ואולם לאחר מכן הועלתה הטענה כי סכום החוב התייחס רק להפקדות שוטפות. משלא הוצג בפנינו כל תחשיב רלוונטי לשנת 1997, איננו יכולים להכריע האם בוצע האיזון, אם לאו. מכל מקום, בהצטרף האמור לעובדה כי לא הוצגה בפנינו כל פנייה בכתב הדורש לבצע את האיזון האקטוארי, מטה את הכף לדחיית טענת הקרן שלפיה פנתה בדרישה לעריכת האיזון וכי הקיבוץ סירב לעשות זאת. על כך נוסיף, כי לעמדתנו, הקרן לא הייתה צריכה את הסכמת הקיבוץ לבצע את החישוב האזון האקטוארי בחלוף שש שנים ולפחות עובר לחתימת הסכם 1997. משלא עשתה כן, אין לה להלין אלא על עצמה.

153.      עוד מצאנו לציין, כי כעולה מהראיות שהובאו בפנינו במועד חתימת הסכם ההצטרפות צפו הצדדים הצטרפותם של חמישה עמיתים בסביבות גיל 30 מידי שנה. דא-עקא, בסמוך לאחר חתימת ההסכם פנתה הקרן לבית המשפט המחוזי בתביעה לביטול ההסכם והקפיאה את קליטת העמיתים החדשים (למעט ההחלפה). במועד סיום הסכסוך בין הצדדים בשנת 1996 חל שינוי בתחום הפנסיוני כאשר החל משנת 1995 נחסמו הקופות הישנות (עליהן נמנית הקרן) בפני עמיתים חדשים. למעשה, עם סיום הסכסוך בין הצדדים לא יכלה הקרן לקלוט עמיתים חדשים וזאת בניגוד לצפיית הצדדים עובר לחתימת הסכם ההצטרפות. גם חסימת קליטתם של עמיתים צעירים חדשים משנה את הנחות היסוד שעמדו בבסיס האיזון האקטוארי בעת חתימת ההצטרפות ותרמה להיווצרות הגרעון. לא יכול להיות חולק כי אי קליטת העמיתים החדשים מקורה כל כולה בהתנהלות הקרן אשר פעלה לביטול ההסכם בין הצדדים.

154.      מכל האמור עולה, כי ייתכן שאי ביצוע האיזון האקטוארי בחלוף שש שנים ממועד ההצטרפות הוא בעל תרומה להיווצרות הגרעון אלא שהאחריות לאי ביצוע האיזון כמו גם האחריות לאי קליטת עמיתים חדשים על פי הצפייה במועד ההצטרפות, מוטלת כל כולה לפתחה של הקרן.

בעניין זה הצדק עם התובעים בטענתם, כי משהשתהתה הקרן בהעלאת טענתה, לפיה, מהווים עמיתי הקיבוץ בועה אקטוארית גירעונית, יכול ופגעה באפשרויות שעמדו בפני התובעים ליהנות מהסיוע שניתן לקרנות הוותיקות הגרעיניות (אם כי עיון בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) תשמ"א, 1981, מעלה כי יתכן והיתה אפשרות לתובעים ליהנות מהסיוע). אכן, לו נבחנת הקרן כמכלול אחד, לא הוכח כי היתה יכולה להיכלל בהסדר הקרנות הוותיקות. ואולם, בהעלימה את טענותיה בזמן אמת ובעמידתה על איזון הקיבוץ כבועה נפרדת, פגעה באפשרויות הקיבוץ לבחון את האפשרויות העומדות בפניו בזמן אמת.

עוד נציין בעניין זה, כי בסופו של יום הערך הכספי לחילופי החברים עומד לשיטת מר אורזיצר על סך של 919,100 ₪ נכון לחודש 12/08 (סעיף 10.3 לחוות הדעת מיום 24.1.11).  ואילו לעמדת מר דובין, הערך הכספי בגין תחלופת החברים עומד על סך של 3,542,000 ₪ נכון לחודש 12/08 (עמ' 15 לחוות הדעת). נדמה כי לא יכול להיות חולק, שהערך הכספי של תחלופת החברים בגירעון הכולל, אינו החלק המהותי להיווצרות הגירעון .

"עד שפנה היום ונסו הצללים" (שיר השירים ב' יז) - אחרית דבר

155.      במסענו עד כאן, המסקנה שאליה הגענו היא כי הקרן לא הרימה את הנטל להוכיח כי רשאית הייתה לבחון את תוכנית הקיבוץ כבועה אקטוארית נפרדת וכן לא הרימה את הנטל להוכיח כי ניתן להטיל על הקיבוץ את מלוא האחריות לגרעון האקטוארי שנוצר בשל תוכנית הקיבוץ. משכך, מצאנו לקבוע כי החלטת הקרן לביצוע איזון אקטוארי נפרד לתובעים, בטלה.

156.      על אף כל האמור, בנסיבות המיוחדות של תיק זה כאשר ענייננו הוא בקרן פנסיה שבמסגרתה קיימת ערבות הדדית בין עמיתי הקרן כאשר השינויים הכלכליים והרגולטוריים השליכו באופן ישיר על זכויות עמיתי הקרן וזאת בניגוד לציפיות שעמדו בבסיס ההתקשרויות בין העמיתים לקרן (כל אחד על פי תוכנית ההצטרפות שלו) לא ניתן להסתפק בפתרון שהוא משפטי גרידא, היינו, באישור או פסילת החלטת הנהלת הקרן אלא יש לחתור לפתרון העושה צדק עם הצדדים (ראו לעניין שיקולי הצדק (ע"א 7654/06 עדה רוזנשטראוך נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ, , 30.12.2007)

חזרנו והפכנו מצד זה ומצד אחר וכל הדרכים מובילות "לממונה". הנתבעים 3 עתרו בפנינו להורות לאקטואר הקרן לערוך תוכנית איזון אקטוארי ולהעבירה לממונה אשר ידרש ליתן דעתו עליה. הצדק עם הנתבעים 3 כי על תוכנית האיזון להתבצע על ידי אקטואר הקרן, אלא שבטרם הוכרעה שאלת קיומה של "הבועה אקטוארית" שררה בין הצדדים מחלוקת כיצד יש לערוך את האיזון האקטוארי המועבר לאישור הממונה. עם זאת, צודקים הנתבעים 2 בטענתם בסיכומיהם כי אין די בבחינת הסיבה לגרעון וכי המפתח לשינוי המדיניות מצוי בידי הממונה אשר בחר כאמור להימנע מלהפעיל את שיקול הדעת המוקנה לו על פי דין.

157.      עמדתנו היא, כי משאין בסמכותנו במסגרת החלטה שיפוטית לשנות את תנאי ההסכם, לעת הזו ולמקום הזה היה על הממונה לבחון את הדברים ולסייע בידי הצדדים במציאת פתרון הולם שאינו מטיל על צד כל שהוא לשאת במלוא מחיר התנהלותה וטעויותיה של הנהלת הקרן. על רקע גישה זו, סברנו כי הצדדים צריכים היו להידבר ביניהם וכי על הממונה היה לסייע בעדם לעשות כן. לזכות הצדדים יאמר כי אכן הם ניסו להגיע להסכמות ואולם דומה כי הממונה בחר להתנער מכל אחריות המוטלת עליו על פי דין. על רקע האמור, אנו סבורים כי על רקע השינויים הלא צפויים שחלו במהלך השנים היה זה מן הראוי שהצדדים יבחרו מועד שיהווה מבחינתם את "קו פרשת המים" ובמועד זה יערך האיזון בין כל עמיתי הקרן על פי עקרונות היסוד העומדים בבסיס התכלית הסוציאלית של קרנות הפנסיה, היינו, עקרון הדינמיות, הערבות ההדדית והשוויון וכאשר בנוסף לאיזון אקטוארי ייעשה מהלך שיקדם איזון והשוואה גם בנוגע ליתר תנאי תוכנית הפנסיה תוך שמירת ערכי הזכויות שנצברו עד לאותו המועד. לעמדתנו, היה מקום לשקול את תאריך 31.12.2008, הוא המועד שבו נדרשה הקרן לבצע את האיזון, המחלוקת היתה על השולחן והיה ברור כי יש למצוא פתרון שיביא לאיזון מיטבי של זכויות כל העמיתים בקרן מאותו המועד ואילך, וזאת ככל שהצדדים לא יגיעו להסכמה בדבר מועד אחר. כאמור, איננו יכולים במסגרת הליך זה להורות לצדדים על ביצוע האיזון והשוואת התנאים ואיננו יכולים לקבוע את המועד לביצוע האיזון והשוואת התנאים, ואולם לעמדתנו זו הדרך לעשיית הצדק במחלוקת זו.

158.      הצדדים ביקשו כי במסגרת החלטתנו ניקח בחשבון את התשלומים וההפחתות שנעשו במהלך תקופת ניהולו של תיק זה. כאמור בהצעתנו, ככל שהצדדים (או הממונה) יקבעו מועד לביצוע השוואת התנאים ואיזון אקטוארי, יש לערוך תחשיב הלוקח בחשבון את התשלומים ששולמו ושנגבו במהלך תקופת ניהול ההליך.

159.      הנתבעים 3 ביקשו שנורה בהחלטתנו כי על אקטואר הקרן היה לערוך תוכנית איזון אקטוארי ולהפנותה לממונה וככל שתאושר והתובעים לא יהיו שבעי רצון ממנה רשאים הם לפנות בעתירה מתאימה לבג"ץ. לא מצאנו להורות כן. הנתבעים 3 הצטרפו להליך כנתבעים לבקשתם. לו ביקשו הנתבעים 3 להורות לאקטואר הקרן לבצע איזון אקטוארי בהתעלם מהתובעים, היה עליהם לפנות בהליך מתאים כנגד הקרן. הנתבעים 3 בחרו שלא לעשות כן ולא היה מקום במסגרת מעמדם כנתבעים לדחות את טענות התובעים על הסף מבלי לבררן עד תום.

בהקשר זה יצויין כי בשלב מסוים לאחר הצטרפות הנתבעים 2 ו-3 להליך, התברר כי הקרן התחייבה לשאת בחלק מהוצאותיהם המשפטיות. למותר לציין כי התנהלות זו אינה עולה בקנה אחד הוראות חוק הפיקוח על שירותים פיננסים (קופות גמל), התשס"ה-2005 הקובעות:

בניהול נכסי קופות הגמל, במתן שירות לעמיתיהן ובמילוי שאר תפקידיה לפי הוראות חוק זה, תפעל החברה המנהלת באמונה ובשקידה לטובת כל אחד מהעמיתים, לא תפלה בין הזכויות המוקנות לאותם עמיתים ולא תעדיף כל ענין וכל שיקול על פני טובתם". (הדגשה שלי- י.א.ש)

רק לאחר שהתברר ענין זה בפנינו, הסכימה הקרן לשאת גם בחלק מהוצאותיהם המשפטיות של התובעים.

160.      בבואנו לשקול את שאלת ההוצאות הראויות בתיק זה ולאחר שלקחנו בחשבון את ההליכים הרבים ואת מורכבות הסוגיה שבמחלוקת, מצאנו כי יש להטיל על הקרן את תשלום הוצאות התובעים בסך כולל של 150,000 ₪ ואילו הנתבעים 2 ו-3 יישאו כל אחד בהוצאות התובעים בסך של 50,000 ₪. סכומים אלה ישולם תוך 30 יום מהיום שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

זכות ערעור לבית הדין הארצי בירושלים תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ז' סיוון תשע"ח, (21 מאי 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

מר שרון מיכל נציג ציבור (עובדים)		יעל אנגלברג שהם שופטת		מר יאיר כפיר נציג ציבור (מעסיקים)

5129371

54678313