סמכויות בורר - רע"א 256/10 ארקדי גאידמק נ' יוסף טרוים (7.11.2011)

בבית המשפט העליון

רע"א  256/10

בפני:	כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין
	כבוד השופט ס' ג'ובראן
	כבוד השופט י' עמית

המבקש:

ארקדי גאידמק

                                          

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיב:

יוסף טרוים

                                          

בקשת רשות ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 3.12.09 בהפ"ב 1582/09  שניתן על-ידי כבוד השופט י' זפט

                                          

תאריך הישיבה:

ט"ו בטבת התשע"א

(22.12.10)

חקיקה שאוזכרה:

חוק הבוררות, תשכ"ח-1968: סע'  1, תוספת הראשונה, 2, 24(3), 24(4), 26(א), יד

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: סע'  25

תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984: סע'  72(ב), 74(ב), 462

חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979

פסק-דין

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

1.        השאלה המרכזית העומדת להכרעה בתיק שלפנינו היא – האם יש לבטל פסק בוררות המבוסס על עילה שלא נטענה על-ידי מי מן הצדדים.

פסק הבוררים

2.        ביום 8.2.2002 העביר המשיב לחברה שבשליטת המערער 95% ממניות חברת AKATAL LTD. (להלן: החברה). החברה ממוקמת בקזחסטן ובבעלותה מפעל פטרוכימי שם. בסמוך למועד העברת המניות, העביר המערער למשיב סך של 3 מיליון דולר. כשנה לאחר מכן, הגיש המשיב תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ת"א 2002/03)  שבה טען כי לא שולמה לו מלוא התמורה בגין העברת המניות וכי תמורה זו נקבעה בהסכם בכתב שנכרת בינו לבין המערער. בדיון בבית המשפט המחוזי ביום 11.5.2006 הסכימו הצדדים להעברת התובענה לבוררות בפני כבוד השופט (בדימוס) דן ארבל (להלן: הבורר). הסכם זה קיבל תוקף של החלטה על ידי כבוד הרשם ש' ברוך (להלן: הסכם הבוררות). עוד הוסכם כי בית המשפט יוסמך למנות שלושה בוררים כערכאת ערעור על החלטת הבורר (להלן: בוררות הערעור), וכי הבוררות תתנהל לפי הדין המהותי.

           ביום 22.8.2009 ניתן פסק הבורר, אשר קבע כי נכרת בין הצדדים הסכם בעל-פה, וכי הסכם זה מחייב את המערער בתשלום של 46,377,157 ש"ח. שני הצדדים ערערו על החלטת הבורר בפני בוררות הערעור (כבוד השופטים בדימוס אליהו וינוגרד, ורדי זיילר ודן ביין). ביום 6.4.2009, כחודשיים לאחר תום הדיונים לפני בוררות הערעור, הציעו הבוררים מספר הצעות לקידום ההליך, וביניהן גם ההצעה כי ימונה מומחה שיעריך את שווי המניות ביום העברתן. כל ההצעות נדחו על ידי הצדדים.

3.        ביום 2.7.2009 ניתן פסק בוררות הערעור. בוררות הערעור דחתה את הקביעות העובדתיות של פסק הבוררות הראשון בעניין ההסכם בעל-פה, וקבעה כי הן "לא היו מבוססות על אדנים מוצקים". לפיכך, נקבע בפסק בוררות הערעור כי לא נכרת בין הצדדים הסכם מחייב – בכתב או בעל-פה. יחד עם זאת, בפסק בוררות הערעור נקבע כי מאחר שהבעלות בחברה הועברה למערער עליו לשלם מחיר ראוי עבורה, מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט. מכיוון שהצדדים סירבו למינוי מומחה להערכת שווי המניות, העריכה בוררות הערעור את המחיר הראוי בדרך של אומדנא ופסקה לפיו כי המערער יעביר למשיב תשלום נוסף בסך של 8 מיליון דולר.

הבקשה לביטול פסק הבוררות

4.        לאחר קבלת פסק בוררות הערעור, פנו שני הצדדים לבית המשפט המחוזי. המשיב ביקש לאשר את פסק בוררות הערעור, ואילו המערער ביקש שיבוטל החלק בפסק הבוררות אשר מחייב אותו בתשלום נוסף עבור המניות. הנימוק המרכזי שהעלה המערער הוא כי בוררות הערעור התבססה בהחלטתה על עילה שכלל לא נטענה על ידי הצדדים.

           בית המשפט המחוזי קבע כי החלטת בוררות הערעור לחייב את המערער בתשלום מחיר ראוי עבור שווי המניות אינה חריגה מסמכות. עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי קמה עילה לביטול פסק הבוררות לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968, שכן "לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה... להביא ראיותיו". בהקשר זה הדגיש בית המשפט המחוזי כי הצדדים טענו לפני בוררות הערעור רק טענות שנוגעות לקיומה, היעדרה או גובהה של תמורה מוסכמת עבור המניות. הצדדים לא התייחסו כלל לשווי האובייקטיבי של המניות, ועל כן ממילא לא הביאו ראיות ביחס אליו. בית המשפט המחוזי קבע עוד כי קיפוח הזכות להבאת ראיות גרם לעיוות דין, שכן תוצאת פסק הבוררות עשויה הייתה להיות שונה אילו היו מובאות ראיות לענין שווי המניות. משכך, קבע בית המשפט המחוזי כי הדיון יוחזר לבוררות הערעור כדי שתשמע את הצדדים ותכריע מחדש בשאלת שוויין הראוי של המניות.

הערעור

5.        שני הצדדים ביקשו רשות לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. המשיב ביקש רשות לערער על דחיית בקשתו לאישור פסק הבוררות בבית המשפט המחוזי, ואילו המערער ביקש רשות לערער על החלטת בית המשפט המחוזי להחזיר את הדיון לבוררות הערעור תחת ביטול חיובו לשלם למשיב את שוויין הראוי של המניות. בהחלטה מיום 22.2.2010 דחה בית המשפט העליון (כבוד השופט ס' ג'ובראן) את בקשת רשות הערעור שהגיש המשיב, הן מן הטעם שהבקשה לא העלתה סוגיה החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים הן מן הטעם שלא נמצא ממש בטענות המשיב. לעומת זאת, למערער ניתנה רשות ערעור לעניין שאלת סמכותם של הבוררים לפסוק לפי עילה שלא נטענה על ידי הצדדים ואף לא הוסכם במפורש כי תידון בבוררות.

6.        המערער טוען כי בוררות הערעור פעלה בחוסר סמכות בפוסקה על פי עילה של עשיית עושר ולא במשפט מבלי שזו הועלתה על ידי הצדדים לבוררות. הסכם הבוררות קובע כי: "הצדדים מעבירים את התובענה לבוררות במצב בו היא מצויה ואותה בלבד" (סעיף 1 להסכם הבוררות). לטענת המערער, התובענה המקורית התבססה על עילה חוזית ומשכך מוגבלת סמכות הבוררים, לפי ההסכם, לדיון בעילה החוזית בלבד. לפיכך, משקבעה בוררות הערעור כי לא נכרת חוזה בין הצדדים, היה עליה לדחות את התביעה. לחלופין, טוען המערער כי גם אם הייתה לבוררים סמכות עקרונית לפסוק בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, הרי אין להם סמכות להעלות אותה מיוזמתם. נוסף על כך, בטענותיו בעל-פה לפנינו, הדגיש בא-כוח המערער כי ביטול מרכיב התשלום בפסק בוררות הערעור אינו סוף פסוק עבור המשיב, מכיוון שהוא יוכל לתבוע את שווי המניות במדינה אחרת. לטענתו, בית המשפט בישראל קנה סמכות רק מכוח הטענה כי נכרת חוזה בארץ, אך לאור קביעת בוררות הערעור כי לא נכרת חוזה, אין עוד מקום לבירור הסכסוך בישראל.

7.        המשיב מצידו טוען כי עילת תביעה היא מערכת עובדתית המזכה תובע בסעד. כיוון שכך, סבור המשיב כי עילת עשיית העושר והעילה החוזית אינן עילות נפרדות במקרה זה, שהרי מדובר באותה מערכת עובדתית. כמו כן, טוען המשיב כי הסכם הבוררות הכפיף את הבוררים לדין המהותי בלבד, אך לא לסדרי הדין. מכאן, לטענתו, נובע כי אף אם בית משפט אינו רשאי לפסוק בעילה שלא נטענה בפניו, כלל שכזה הוא חלק מסדרי הדין אליהם לא הוכפפו הבוררים. לא זו אף זו, גם אם הבוררים היו כפופים לסדרי הדין, סבור המשיב כי מדובר לכל היותר ב"טעות שבדין", שלפי הפסיקה אינה עילה לביטול פסק בורר. לבסוף, טוען המשיב כי אף אם קמה עילה לביטול פסק הבוררות, לא נגרם עיוות דין למערער ועל כן יש לדחות את בקשת הביטול לפי סעיף 26(א) לחוק הבוררות.

מה בין הגדרת הסכסוך לבין הגדרת כללי ההכרעה?

8.        דין הערעור להידחות. הבסיס הראשון לטענת חוסר הסמכות שהעלה המערער הוא לשון הסכם הבוררות. זוהי לשון הסעיף הרלוונטי בהסכם:

"1. הצדדים מעבירים את התובענה לבוררות במצב בו היא מצויה ואותה בלבד, לשלב שמיעת הראיות, לרבות הכרעה בבקשות התלויות ועומדות כיום בתביעה – הכל בפני כב' השופט בדימוס דן ארבל"

           השאלה הפרשנית הנוגעת לסעיף זה היא מהם גדרי הסמכות שהעניקו הצדדים לבוררים? במיוחד, יש לבחון את צמד המילים "ואותה בלבד", אשר עשויות לרמז על כך שסמכות הבוררים הוגבלה לפסיקה על פי העילות שהוזכרו בכתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט. כדי לעמוד נכונה על כוונת הצדדים יש להבדיל בין שני יסודות שונים להסכם הבוררות – הגדרת הסכסוך והגדרת כללי ההכרעה. סעיף 1 לחוק הבוררות קובע כי "הסכם בוררות" הוא "הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלע בין הצדדים להסכם...". אם כן, היסוד הראשון שעלינו לבחון בהסכם בוררות הוא מהות הסכסוך שנמסר לבוררות (סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל א 125-119 (2005) (להלן: אוטולנגי)). סכסוך אינו מונח משפטי, ועל כן הכוונה היא למערכת עובדתית שיוצרת מחלוקת בין הצדדים. חוק החוזים, חוק עשיית עושר ולא במשפט, וחוקים אחרים, הם כללי הכרעה שמסייעים ביישוב סכסוכים, אך אינם הסכסוכים לכשעצמם.

9.        כאמור, סעיף 1 להסכם הבוררות קובע כי הצדדים מעבירים את התובענה לבוררות. ניסוח זה אינו הולם במדויק את נוסח החוק, אשר קבע כי הסכם בוררות מוסר סכסוך לבוררות, אך הפרשנות הסבירה ביותר היא שהסכסוך שנמסר לבוררות הוא הסכסוך מושא התובענה. סכסוך זה עוסק בתשלום שדורש המשיב עבור המניות שהעביר למערער. טענת המשיב כי הצדדים כרתו הסכם בכתב, נועדה לשכנע את בית המשפט להכריע בסכסוך לטובתו, אך אין היא הסכסוך עצמו שהרי הסכסוך התקיים עוד בטרם פנה המשיב לבית המשפט. הצדדים החליטו להעביר את יישוב הסכסוך הזה, ואותו בלבד, לידי הבוררים. בעשותם כן, הסמיכו הצדדים את הבוררים ליישב עבורם את הסכסוך הזה, בכפוף לכללי ההכרעה המהותיים והדיוניים שקבעו בהמשך ההסכם. אילו היו מחליטים הבוררים לפסוק לחובת המערער בגין סכסוך אחר שנתגלע בין הצדדים, כגון: סכסוך שקשור לעסקה אחרת בה היו מעורבים הצדדים, אזי היה חורג מסמכותו. אלא שהבוררים פסקו שהמערער צריך לשלם למשיב את מחירן הראוי של המניות העומדות בלב הסכסוך. לפיכך, הבוררים לא חרגו מגדרי הסכסוך בו התבקשו לדון.

10.      אפשרות פרשנית אחרת שעשויה לתמוך בטענות המערער היא כי הצדדים דרשו מהבוררים לפסוק על פי כללי הכרעה הלקוחים מדיני החוזים בלבד. צדדים להסכם בוררות עשויים לבחור כרצונם בין כלים שונים ליישוב הסכסוכים שביניהם. הם עשויים לבחור שהבוררים יפסקו על פי הדין המהותי, על פי דין זר, על פי שיקול דעתם, או על פי כל מערכת נורמטיבית שיבחרו. בדרך זו, עשויים הצדדים גם לבקש מן הבוררים להכריע בסכסוך ביניהם על פי הדין החוזי בלבד, בהתעלם מכל דין אחר. אלא, שאין עדות למגבלה שכזו בהסכם הבוררות. בסעיף 6 להסכם הבוררות קבעו הצדדים כי: "...הבוררים יהיו כפופים לדין המהותי, ולדיני הראיות והפסק וההחלטות יהיו מנומקים ובכתב". מכאן נובע שהצדדים ביקשו שהכרעות הבוררים יתקבלו על פי הדין המהותי ועל פי דיני הראיות, אך לא מוזכרת מגבלה נורמטיבית נוספת על כללי ההכרעה של הבוררים. ודוק: הסכמת הצדדים ל"העברת התובענה לבוררות במצב בו היא מצויה" אינה שקולה להסכמה להגבלת כללי ההכרעה של הבוררים לכללי ההכרעה אליהם היה מחויב בית המשפט אילו היה ממשיך לדון בתובענה. כללי ההכרעה נקבעו במפורש בסעיף 6 לחוזה. אילו היו רוצים הצדדים להגביל את סמכות הבוררים לשימוש בכלל הכרעה נוסף, חזקה עליהם שהיו מציינים זאת במפורש. לפיכך, הבוררים לא חרגו אף מכללי ההכרעה שנקבעו על ידי הצדדים.

מהי חריגה מסמכות?

11.      טענתו החלופית של המערער היא כי פסיקה בעילה שלא נתבקשה על ידי הצדדים היא כשלעצמה חריגה מסמכות וזאת אף אם סמכותם של הבוררים לא הוגבלה בהסכם לעילות מסוימות. טענה זו מסתמכת בעיקר על ע"א 5248/94 מדינת ישראל נ' קיבוץ עין גב, פ"ד נ(1) 284 (1996) (להלן: פרשת עין גב). בעניין זה נפסק בדעת רוב (כבוד השופטים צ' טל וי' קדמי) כי בורר שפוסק סעד בגין ראש נזק שלא נזכר בכתב התביעה חורג מסמכותו. עמדה זו זכתה גם לתמיכתה של המלומדת סמדר אוטולנגי (אוטולנגי, בעמ' 1015). לעומת זאת, דעת המיעוט (כבוד המשנה לנשיא ש' לוין) פסקה כי חריגה מסמכות בורר נמדדת אל מול הסמכות שהוגדרה לו בהסכם הבוררות בלבד. לשיטה זו, כתבי הטענות של הצדדים אינם מגדירים את סמכות הבורר, וממילא חריגה מן האמור בהם אינה חריגה מסמכות. ביחס לעמדת הרוב, מדגיש המשנה לנשיא לוין כי:

"צא וראה למה עשויה להביא הגישה ההפוכה: יהיה על בית המשפט לבחון את כתב התביעה ואת כתב ההגנה ולנבור בחומר הראיות על-מנת לברר אם נתקיימו התנאים לקיום "שינוי חזית", כאשר המסקנה הסופית עשויה להיות שהבורר טעה או לא טעה כאשר חרג מכתב התביעה; במה שונה טעות כזו מכל טעות אחרת של הבורר שנבצר מבית המשפט לתקנה? בשני המקרים מדובר בגרירת בית המשפט להידרש לתוכנה של הכרעתו, לא לבדיקה "היקפית" של טענות."

           בשנים שעברו מאז הפסיקה בפרשת עין גב, הובעו בפסיקת בית משפט זה מספר הסתייגויות מעמדת הרוב בפרשה זו. כך למשל, ברע"א 5780/05 נמרוד נ' חריטן (, 7.11.2006) הביע בית המשפט הזדהות עם דעת המיעוט בפרשת עין גב (פסקה 9 לפסק הדין). אם כי הכרעה כעמדה זו לא נדרשה בנסיבות הענין. ברע"א 8747/07 אפלבוים נ' דניאל (, 3.2.2008) וברע"א 8078/10 אלרום נ' קונפורטי (, 13.1.2011) (להלן: פרשת אלרום) נקבע מפורשות כי חריגה מסמכות של בורר תיבחן ביחס להסכם הבוררות ולא ביחס לכתבי הטענות. עם זאת, יש לציין כי החלטות אלה התקבלו על ידי דן יחיד ובשני המקרים נזכר במפורש כי קביעה זו לא נדרשה לשם הכרעה בבקשת רשות הערעור. מספר נימוקים לאימוץ דעת המיעוט בפרשת עין גב, נזכרים בפס' 26 לפסק הדין בפרשת אלרום. ראשית, הוטעם שם כי סעיף 24(3) לחוק הבוררות קובע כי עילת הביטול קיימת כאשר "הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות". כלומר, החוק עצמו ממקד את עילת חוסר הסמכות בחריגה מהסכם הבוררות. שנית, מגמת הפסיקה היא לפרש בצמצום את עילות הביטול לפסק בורר. לפיכך, פרשנות מצמצמת של עילת חוסר הסמכות מורה כי אין הכוונה לחריגה מהנכתב בכתבי הטענות.

12.      שאלה זו מונחת עתה לפתחנו. לאור ההסתייגויות הרבות שנזכרו בפסיקת בית משפט זה, ראוי להימנע מקביעת כלל גורף בשאלות שנדונו בפרשת עין גב. העמדות השונות שנזכרו בפסיקה ביקשו לקבוע כלל גורף כזה: אלה סבורים כי סמכות בורר נתחמת על ידי כתבי הטענות ואלה סבורים שאינה נתחמת על ידי כתבי הטענות. לדידנו, אין לקבוע כלל מוחלט בשאלה זו. תחת זאת, יש לבחון את הסכמת הצדדים באשר לסדרי הדין שיחולו בהתדיינות לפני הבורר ולהסיק מהם מהי הסמכות הדיונית שבחרו להפקיד בידיו. ניטול לדוגמא מקרה שבו הצדדים החליטו במפורש בהסכם הבוררות כי הבורר רשאי לפסוק גם על פי עילות שלא נטענו בכתבי הטענות. מושכל ראשון בדיני הבוררות הוא שהצדדים רשאים לעצב בעצמם את אופי ההליך, ולכן אין סיבה להניח שלא יוכלו להסכים לכלול תניה כזו בהסכם הבוררות. אילו היה זה הסכם הבוררות בפרשת עין גב, יש להניח כי בית המשפט לא היה פוסק כי יש לבטל את פסק הבורר. מכיוון שעקרונות היסוד של דיני הבוררות מחייבים מתן תוקף לרצון הצדדים, קשה למצוא טעם לבטל פסק של בורר שנהג על פי ההוראות הפרוצדוראליות שקבעו לו הצדדים. באופן דומה, מוכנותו של בית המשפט לבטל פסק שנסמך על עילה שלא נטענה לפני בורר תשתנה אם הצדדים יסכימו לקבל על עצמם את סדרי הדין המקובלים בבית המשפט. לפיכך, השאלה היא שאלה מתחום פרשנות החוזים ולא שאלה מתחום הדין המהותי.

13.      מהו הדין כאשר הצדדים לא התייחסו כלל לסדרי הדין שינהגו בפני הבורר? על פי סעיף 2 לחוק הבוררות, בהיעדר התייחסות מפורשת בהסכם הבוררות, יחול סעיף י"ד לתוספת הראשונה אשר קובע כי "הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט". ברירת המחדל המצוינת בסעיף קובעת רק אילו דינים לא יחולו על הבורר, אך לא מציינת מהם הכללים שיחולו לגביו. לפיכך, יתכן בהחלט שפרשנות סבירה של הסכם בוררות במקרה שכזה תהיה כי הבורר אינו כפוף לסדרי דין כלשהם, וממילא יוכל לפסוק גם סעדים בגין עילות שלא נטענו לפניו. עם זאת, אין לקבוע מסמרות בעניין. יש לפרש כל הסכם בוררות על פי עקרונות הפרשנות המקובלים בדיני החוזים ובסעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. במקרים חריגים, יתכן שפרשנות הסכם הבוררות תוביל למסקנה כי הצדדים התכוונו להכפיף את הבורר להוראות פרוצדוראליות מסוימות, אף אם תניה שכזו אינה מופיעה במפורש בהסכם הבוררות. 

14.      במקרה שלפנינו לא התייחסו הצדדים לדין הפרוצדוראלי שיחול בהליך הבוררות. אדרבה, הצדדים קבעו שערכאת הבוררות תהיה כפופה לדין המהותי ולדיני הראיות. מבין השורות זועקת כוונת הצדדים שלא להכפיף את הבוררים לסדרי הדין החלים בבתי המשפט. הסכם הבוררות ונסיבות כריתתו אינם מורים על כל סיבה להניח כי הצדדים ביקשו להכפיף את הבוררים למגבלה פרוצדוראלית כלשהי. לפיכך, הבוררים לא היו מחויבים להוראה המקובלת בבתי המשפט לפיה אין לפסוק בעילה שלא נטענה. הצדדים הסמיכו את הבוררים להתרשם מטענותיהם ומחומר הראיות בכל דרך שימצאו לנכון ולפסוק בהתאם להוראות הדין המהותי ועל פי המערכת העובדתית שהוצגה בפניהם. בענייננו, התרשמות בוררות הערעור מחומר הראיות הייתה כי מניות יקרות ערך עברו מידיו של המשיב לידיו של המערער, ולא שולמה עבורן תמורה ראויה. בשל כך, הם ראו לנכון להחיל את דיני עשיית עושר ולהשית על המערער חובה לתשלום עבור שוויין הראוי. זוהי אינה חריגה מסמכות. ההסתייגות היחידה מפסק בוררות הערעור היא הסתייגותו הנכונה של בית המשפט המחוזי אשר קבע כי הצדדים יביאו ראיות ביחס לשווי הראוי של המניות.

15.      לאור האמור, ומכיוון שלא קיימת למערער עילת ביטול, אין צורך לדון בטענה כי נגרם למערער עיוות דין כתוצאה מאי-ביטול פסק הבוררות.

           הערעור נדחה.

            המערער ישא בהוצאות המשיב בסך של 20,000 ש"ח.

                                                                                      המשנה-לנשיאה

השופט ס' ג'ובראן:

           אני מסכים.

                                                                                      ש ו פ ט

השופט י' עמית:

           אני מסכים ואוסיף מספר הערות.   

1.        קבלת טענתו של המערער לפיה משנדחתה העילה החוזית נשמט הבסיס להסכם הבוררות, פירושה כי המשיב יצא קרח מכל הצדדים. מחד, טענתו החוזית נדחתה, ומאידך, דרכו להגיש תובענה חדשה בקזחסטן בעילה של עשיית עושר עשויה להיחסם מטעמים של התיישנות או מטעמים אחרים.

2.        יש להבחין בין סעד לבין עילה לבין עובדות המקימות את העילה. על פי תקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקסד"א) אין להעלות טענות עובדתיות חלופיות, אך ניתן להעלות טענות משפטיות חלופות. כאשר בעל דין מעלה בכתב טענותיו עילה משפטית של עשיית עושר כטענה חלופית לעילה חוזית, הוא עלול להיתקל בטענה כי המדובר בטענה עובדתית סותרת, שהרי אם יש חוזה בין הצדדים, אין להידרש לעילה של עשיית עושר. דומני כי מטעם זה הכירה הפסיקה בכך, שלעיתים אין צורך לנקוב בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, ודי בהעלאת הטיעון העובדתי שבכוחו להעמיד עילה זו (ע"א 6064/93 מימסב חברה למילוי מיכלי סודה בע"מ נ' סודה גל בע"מ, פ"ד נ(3) 35, 44 (1996). לדעה נוגדת לפיה יש לטעון במפורש עילה של עשיית עושר ראו ע"א 423/88 שרבני נ' סולומונוב, פ"ד מה (2) 406, 412 (1991)). כך, לדוגמה, בתביעות שכר טרחה של עורכי דין או נותני שירותים, יכול וייטען לשכר מוסכם, אך בית המשפט יפסוק, בסופו של יום, כי מגיע שכר ראוי. בדומה, גם במקרה דנן. המשיב סבר כי נחתם הסכם מחייב, בוררות הערעור סברה כי לא נכרת הסכם מחייב, אך העובדה היא שנכס עבר מהמשיב למערער, שהתעשר כתוצאה מכך. בהקשר זה אפנה לתקנה 74(ב) לתקסד"א הקובעת כי "מותר להביא בכתב טענות כל הוראת דין שהטוען מתכוון להסתמך עליה, אך אין בעל דין מנוע מהסתמך על הוראת דין כאמור מחמת שלא הביא אותה בכתב טענותיו" (על הגישות השונות לגבי סמכות בית המשפט לפסוק על פי עילה שלא נטענה ראו רע"א 6553/97 חגאי נ' חברת עבודי חיים בע"מ, פ"ד נב(2) 345, 352 (1998)).

           במקרה דנן, הייתה זו בוררות הערעור שהעלתה את העילה של עשיית עושר, ולא הערכאה הדיונית בדמות הבורר, אך ראו על דרך ההיקש סמכותה הרחבה של ערכאת הערעור לפי תקנה 462 לתקסד"א, אשר פורשה באופן שמאפשר לה לדון בטענה משפטית שהועלתה לראשונה בערכאת הערעור (רע"א 7669/96 עירית נהריה נ' קזס, פ"ד נב(2) 214, 220 (1998)). 

3.        למעלה מן הצורך, אציין כי הפסיקה אף הכירה בכך שניתן, לעיתים, לפסוק סעד שלא נתבקש בהתמלא התנאים הבאים:

"הפסיקה מנתה שלושה תנאים אשר בהתקיימם, במצטבר, ניתן להפעיל כלל זה. התנאי האחד הוא, כפי שכבר צוין, כי הצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת מחייבים את מתן הסעד על אף שלא התבקש (ענין פילוסוף הנ"ל); השני הוא כי מדובר בסעד הנובע ישירות מן הסעד שהתבקש (רע"א 196/88 טומשבסקי נ' אופנהיימר ואח', פ"ד מב(4) 365, 372); והשלישי הוא כי כל העובדות הדרושות להענקת הסעד בוררו, ובפני בית-המשפט מונחות כל הראיות המאפשרות לו ליתן הכרעה לגבי הסעד הנוסף, עד כי אין עוד צורך בקיומה של התדיינות נוספת (ע"א 253/84 ספיר ואח' נ' ספיר, פ"ד מב(3) 14, 18)". (ע"א 69/98 מחאג'נה נ' מחאג'נה (לא פורסם, 8.6.2005) כפי שצוטט בהסכמה בע"א 8854/06 קורפו נ' משה סורוצקין (20.3.2008)).

           במקרה דנן, שני הצדדים נמנעו מלהניח בפני בוררות הערעור חוות דעת לגבי שווי החברה, כך שניתן לטעון כי לא נתמלא התנאי השלישי, וכי המשיב נטל על עצמו סיכון בכך שלא הגיש חוות דעת. אלא שבמקרה דנן, לא בסעד עסקינן אלא בעילה משפטית של עשיית עושר, ורשאית הייתה בוררות הערעור להידרש לעילה זו למרות שלא נטענה במפורש בכתבי הטענות של המשיב.

                                                                        ש ו פ ט

         הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין.

 ניתן היום, י' בחשוון התשע"ב (7.11.2011).