ערעור אזרחי מס' 901/90

.1אברהם נחמיאס

.2קולומבו מאכל ומשקה בע"מ

נגד

קולומביה סחר ותעשיה בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

[31.1.93]

לפני הנשיא מ' שמגר והשופטים א' גולדברג, י' מלץ

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118, סעיף 39- חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ס"ח 16- חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1969, ס"ח 42, סעיף 1- חוק יסוד: חופש העיסוק, ס"ח תשנ"ב 114, סעיף .1

בית המשפט העליון פסק:

א. (1) אמנם, לאחר חקיקת חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ועיגונו של סעד האכיפה (ובכלל זה גם צו אל תעשה) כסעד ראשון במעלה נחלש מעמדן של טענות מן היושר, שעניינן שלילת הזכות לצו מניעה בשל שיהוי או העלמת פרטים וכדומה, כשמקורה של זכות זו בחוזה בין הצדדים, והוראות החוק חולשות על יישום תרופת האכיפה. אולם שיהוי והעלמת פרטים עלולים לשלול מהתובע עילת תביעה חוזית ( 258ד-ה).

(2) במקרה דנן, העלימה המשיבה מבית המשפט את העובדה, שבעת כריתת הסכם הפרישה לא הייתה המשיבה סוכנת בלעדית של החברה הזרה ואף לא ראתה עצמה ככזו, והיה גם שיהוי בהגשת התביעה. היא ידעה על יבוא מוצרי אותה חברה על-ידי המערער 1, לפחות החל משנת 1985, ולא פנתה אליו בבקשה להפסיק יבוא זה, אלא לאחר שחתמה עם החברה על הסכם בלעדיות כתוב בשנת .1987הסיבות שעמדו ביסוד השיהוי והעלמת הפרטים האמורים ונפקות סיבות אלה מביאות למסקנה, שלמשיבה לא הייתה כלל עילת תביעה מכוח החוזה בינה לבין המערער 1( 258ה-ו).

(3) במקרה דנן, לא הרימה המשיבה את הנטל הרובץ עליה להוכיח, כי הייתה סוכנת בלעדית של החברה הזרה בעת כריתת ההסכם עם המערער. בהתנהגותה היא הוכיחה, שלא ראתה עצמה כסוכנת בלעדית כזאת או שוויתרה על זכותה להגביל את יבוא מוצרי אותה חברה על-ידי המערער .1המדובר בוויתור לאורך זמן, כשהמערער 1פעל בהסתמך עליו ושינה לאורו את מצבו לרעה, ולפיכך נוצר גם השתק לטובתו בעניין זה ( 259ב- 260ב).

ב. (1) אין ליבואן הבלעדי עילה קניינית, שכן המוניטין של המוצר שייך ליצרן. המפיץ אמנם פועל לבניית המוניטין ולטיפוחו, אך אין בכך כדי להקנות לו זכות קניין במוניטין של המוצר, להבדיל, כמובן, מן המוניטין שלו כסוכן. דא עקא, שבמוניטין זה אין המתחרה פוגע, שכן אין הוא מייחס לעצמו אלא את המוניטין שלו כמפיץ ולא את המוניטין של המפיץ הבלעדי. יתרה מזו, אין לומר גם כי הוא פוגע במוניטין של היצרן, שהרי המוצר ממשיך להיות משויך לאותו יצרן ( 260ז- 261א).

(2) היבואן המתחרה אינו עושה שימוש במוניטין המוצר שלא ברשות בעליו, שכן האחרון, לאחר שבחר למכור סחורתו ולהעביר לאחר את זכות הקניין בה, אינו יכול, מכוחו של המוניטין, להמשיך ולשלוט על אפיקי ההפצה של הסחורה. משרכש את הסחורה, רשאי הרוכש להפיצה הלאה, תוך שהוא נהנה מן המוניטין הקיים לסחורה זו ( 261ב-ג).

(3) בהיעדר הגבלה חוזית, ומכוחו של המוניטין בלבד, לא יכול היצרן לשלוט על אפיקי ההפצה ולמנוע הפצה אשר מתחרה במפיציו הבלעדיים. על אחת כמה וכמה מפיץ בלעדי, שכל כוחו במוניטין של המוצר נגזר מזכותו של היצרן, אינו יכול למנוע הפצה מתחרה זו ( 261ד-ה).

(4) במקרה דנן, לא הוכיחה המשיבה פגיעה במוניטין ששייך לה, שכן המוניטין הוא קניינה של החברה הזרה. יתרה מזו, גם אם ייוחס המוניטין של אותה חברה למשיבה, לא הוכחה כל פגיעה בו, שכן המערער 1משווק מוצרים מקוריים של אותה חברה. מרגע שבחרה אותה חברה לשווק את צעצועיה באמצעות סוכני הפצה, אין לה שליטה או זכות עקיבה אחריהם; והמערער 1, שרכשם מידי סוכן והפיצם תחת שם היצרנית, לא השתמש במוניטין היצרנית שלא ברשות ( 261א-ב, ג-ד).

ג. (1) זכות ההפצה הבלעדית איננה זכות קניינית, ולפיכך אין המפיץ הבלעדי יכול למנוע מכוחה מצדדים שלישיים להפיץ את המוצר בתחום בו הוענקה לו הבלעדיות. כוחה של זכות ההפצה הבלעדית הוא ביחסים שבין היצרן לבין המפיץ ולא ביחסים שבין המפיץ למתחרים בו. זכות זו עצמה איננה זכות חוזית כלפי צדדים שלישיים, אלא כלפי היצרן בלבד, וככל שהדבר נוגע ליצרן, הרי כל עוד הוא עומד בהתחייבותו, לדוגמה, מוכר את סחורתו בתחום הטריטוריאלי המוגדר אך ורק למפיץ הבלעדי, אין מקום לדון בהפרת הזכות מצד היצרן, ומכל מקום, אין לדון בהפרת הזכות על-ידי המתחרה (262 ב-ג).

(2) זכות ההפצה הבלעדית היא בגדר ציפייה מסחרית להמשך קשרי מסחר עם לקוחותיו של המוצר הספציפי. ציפייה זו זכאית אמנם להגנתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, אולם כיוון שאך בציפייה מדובר, יש לזכור כי מולה ניצבים שיקולים ואינטרסים נוספים, אשר ידם עשויה להיות על העליונה ( 262ד).

(3) בהתמודדות בין האינטרס הציבורי שבתחרות החופשית ואינטרס הציבור והפרט בחופש העיסוק לבין ציפייתו של המפיץ הבלעדי, יד האינטרסים הראשונים על העליונה. לפיכך, עצם הפגיעה בציפייה אין בה כדי להפוך את התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת או להתעשרות שאינה כדין, אלא אם כן

 מתקיים יסוד נוסף, דוגמת התנהגות פסולה של המתחרה ( 262ה-ו).

ד. (1) (בעקבות רע"א 371/89 [5]) מקום בו ניתן להצביע על דין, אשר שולל את הפעולה שגררה את ההתעשרות, הרי שניתן לומר כי ההתעשרות איננה כדין. כך, למשל, טובת ההנאה, שצמחה למפר חוזה מתוך הפרת החוזה שבינו לבין הנפגע, היא בגדר התעשרות שלא על-פי זכות שבדין ( 362ג-ד).

(2) (בעקבות ע"א 1371/90 [6]) ביסוד הדוקטרינה של מניעת הגבלת חופש העיסוק מונח הצורך לשמור על סחר חופשי ועל התחרות חופשית במשק ובעבודה. חופש ההתחרות עד גבול מסוים הוא עיקרון חשוב, ובתי המשפט מצווים לקיימו ולעודדו עד כמה שאפשר, אך אין הוא יכול לעמוד בפני התחייבות מפורשת שלא להתחרות, שניתנה באורח חופשי ובתמורה מלאה, ושבהיקפה – מבחינת המקום והזמן – אין היא חורגת מההגנה הנדרשת באורח סביר לצד השני ( 263ה-ז).

(3) את תוקפה של תניה המגבילה את חופש העיסוק יש לבחון לאור האינטרסים של הצדדים הנוגעים בדבר וכן לאור האינטרס הציבורי. בדרך כלל, משקבע בית המשפט כי ההגבלה היא סבירה מבחינת הצדדים בינם לבין עצמם, קשה יהיה להוכיח כי יש בה כדי לפגוע בטובת הציבור. יחד עם זאת, קיימים מקרים יוצאי דופן, כדוגמת היווצרות מונופולין מזיק, שבהם די יהא באינטרס הציבורי כדי להצדיק שלילת תוקפה של התניה ( 263ז- 264א).

(4) במקרה דנן, התניה בדבר הגבלת חופש העיסוק לא הייתה סבירה, למרות שלא דובר בה בהתחייבות בלתי מוגבלת שלא להתחרות, אלא במניעת התחרות אך במיגזר החופף למיגזר הבלעדיות של המשיבה. הגבלה זאת אינה מצומצמת ככל שמדובר בזמן ובמקום. המערער 1מנוע מלהתחרות במשיבה בכל מקום שהוא וללא כל הגבלת זמן. יתרה מזו, הגבלה כזו אינה נחוצה לשם הגנה סבירה על האינטרסים של המשיבה. די בשנים ספורות להגנת אינטרס המשיבה שהמערער 1לא יתחרה בה על-ידי פנייה לספקים או ליצרנים שהכיר במהלך שירותו אצלה ( 264א-ד).

(5) אינטרס המשיבה בהגנה על הבלעדיות הוא אינטרס חלש יותר, שכן הפגיעה בו איננה כרוכה בהכרח בניצול ידע או כישורים מיוחדים שרכש עובד אצל מעבידו. הפגיעה באינטרס זה יכול שתיעשה גם על-ידי גורם שכלל לא ידע על קיום המשיבה. לפיכך, במרבית המקרים, משנקבע כי ההגבלה אינה נחוצה להגנת האינטרס במניעת התחרות, מקל וחומר שאין היא נחוצה להגנת האינטרס בהגנה על הבלעדיות. עם זאת, ייתכנו מקרים בהם דווקא אינטרס הגנת הבלעדיות יהא משמעותי יותר מאינטרס ההגנה מפני התחרות ( 264ה-ו).

(6) במקרה דנן, גם מבחינת האינטרס הציבורי אין מקום להגבלה רחבה כל כך המתנגשת הן בקיומה של תחרות חופשית במשק והן בזכות היסוד של חופש העיסוק. השיקול של תחרות חופשית קיים גם מקום בו מדובר בתחרות פנימית בין מפיצים של מוצר זהה. גם כאן יש בתחרות החופשית כדי לעודד הורדת מחירים ושיפור השירות ללקוח ( 264ו- 265ז).

(7) בקיום תניה חוזית, המעגנת את ציפייתו המסחרית של המפיץ הבלעדי, יש כדי להעניק לאינטרס זה משקל נוסף ואולי אף להטות לטובתו את המאזניים בהתמודדות שבינו לבין האינטרס הציבורי של תחרות חופשית ושל חופש העיסוק; ואולם, כשמדובר בתניה חוזית, שאינה מצומצמת בהיקפה, ולו לעניין הזמן, ולפיכך חורגת מהנדרש מבחינת האינטרסים של הצדדים, פגיעתה באינטרס הציבורי קשה מדיי, ואין ליתן לה תוקף ( 265ד-ה).

(8) במקרה דנן, אין ספק כי הזמן שחלף מיום פרישת המערער 1מהנהלת המשיבה ועד היום בו החל לעסוק ביבוא האמור די היה בו כדי להעניק הגנה סבירה לאינטרסים של המשיבה. לפיכך לא הייתה המשיבה זכאית לסעד כלשהו, בין פיצוי כספי ובין, על אחת כמה וכמה, צו מניעה ( 265ו).

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] ע"א 100/87, 673/89נ' אחמד סלאמה ואח' נ' מ' ר' בשיר ואח' , פ"ד מו (2) .409

[2] ע"א 127/86 רייכר נ' פוליתם בע"מ, פ"ד מב (3) .114

[3] ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ ואח' , פ"ד מו (4) .35

[4] ע"א 667/89 אוניברסיטת תל אביב ואח' נ' שני ואח' , פ"ד מו (3) .316

 [5] רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח , פ"ד מד (2) .309

[6] ע"א 1371/90 דמתי ואח נ' גנור ואח וערעור שכנגד, פ"ד מד (4) .847

[7] ע"א 4/74 ברמן נ' משרד להובלת משאות פרדס חנה – כרכור "עמל" בע"מ, פ"ד כט (2) .718

[8] ע"א 238/73 שערבי נ' חמצני, פ"ד כח (1) .85

[9] בג"צ 588/84 ק.ש.ר. סחר אזבסט בע"מ נ יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים ואח , פ"ד מ (1) .29

הערות:

להגבלת חופש העיסוק ראה: ע"א 468/89 קידרון (קינדרמן) נ' בורסת היהלומים הישראלית בע"מ, פ"ד מה (5) 177; רע"א 5248/90 אנטין ואח' נ' פרנקל, פ"ד מה (5) .139

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט א גורן) מיום 1.1.90 1בת"א 2336/88. הערעור נתקבל.

פסק-דין

הנשיא מ' שמגר: .1ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, שבו ניתן צו מניעה קבוע כנגד המערערים, לפיו אסור להם לייבא, למכור, לשווק או להפיץ, בכל דרך שהיא, צעצועים ומשחקים הנושאים את השם .tomy .2העובדות שאינן שנויות במחלוקת הן כדלקמן:

 (א) המשיבה, קולומביה סחר ותעשיה בע"מ, הינה חברה, אשר הוקמה ב 1980על ידי מנהליה והמערער 1(להלן – המערער). המשיבה עסקה ועוסקת ביבוא ובשיווק מוצרים שונים בארץ, בייחוד צעצועים. סמוך לאחר ייסודה התקשרה המשיבה עם  שלוחתה של חברת tomyבסינגפור, לצורך יבוא, שיווק והפצה בארץ של צעצועי ילדים מתוצרת .tomyהחל משנת 1981עסקה המשיבה ביבוא הצעצועים לארץ. זמן מה לאחר שהמשיבה החלה ביבוא הצעצועים לארץ, ביקש המערער, שהיה בעל מניות ומנהל במשיבה, לפרוש ממנה. ביום 31.3.82העביר המערער את מניותיו במשיבה לידי שני בעלי המניות הנותרים והפסיק לכהן כמנהל.

בסעיף 8להסכם מיום 19.5.82, שנערך בין המשיבה לבין המערער ושני המנהלים הנותרים ושהסדיר את העברת המניות הנ"ל (להלן – הסכם הפרישה), נאמר:

"נחמיאס (המערער – מ' ש' ) מתחייב לא לדרוש ו/או לקבל מאת החברה ו/או באלי ו/או בילמן (בעלי המניות האחרים – מ' ש' ) כל מידע, קטלוגים ודוגמאות ולא להתקשר עם חברות וספקים בחו"ל אשר החברה משמשת סוכן בלעדי שלהם בארץ. החברה ו/או באלי ו/או בילמן יהיו זכאים לפעול נגד נחמיאס בגין הפרת סעיף זה" (ההדגשה שלי – מ' ש' ).

(ב) החל משנת 1984ייבא המערער באמצעות המערערת 2מוצרי tomyלארץ. מוצרים אלו נרכשו מסוחרים מחוץ לארץ (שהמשיבה איננה משמשת סוכנת בלעדית שלהם) ולא מחברת tomyעצמה.

(ג) בשנת 1987נכרת חוזה בין המשיבה לבין חברת tomyהיפנית, לפיו מונתה המשיבה כמפיצה בלעדית בישראל של צעצועי .tomy לאחר מכן ניסתה המשיבה להפסיק את יבוא מוצרי tomyעל-ידי המערער, בין השאר על-ידי פנייה לחברת ,tomyאולם ניסיונות אלה לא צלחו בידיה.

.3(א) משראתה כי כך הוא, פנתה המשיבה בשנת 1988לבית המשפט בבקשה למתן צו מניעה קבוע כנגד המערערים, לפיו יהא אסור עליהם לייבא צעצועים מתוצרת .tomy המשיבה השתיתה תביעתה בפני בית המשפט קמא על מספר עילות חלופיות: (1) הפרת חובת תום הלב על-פי סעיף 39לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973(להלן – חוק החוזים); (2) פגיעה במוניטין שהוא זכות קניינית; (3) עשיית עושר ולא במשפט.

(ב) המערער טען בפני בית המשפט קמא, כי גם אם תוכיח המשיבה עילתה (ועל כך הוא חלק), הרי אין מקום להעניק לה את הסעד המבוקש. ראשית, משום שהמשיבה השתהתה בהגשת התביעה; ושנית, משום שהמשיבה העלימה פרטי מידע חיוניים בעת הגשת התביעה. הפרטים האמורים התייחסו הן למועד בו החל המערער לייבא את מוצרי tomyוהן לקיומה של חברה נוספת בארץ, חברת "שיינרוט", שלה היה הסכם לבלעדיות עם חברת ,tomyלגבי מספר מוצרים של .tomyההסכם האחר האמור עמד בתוקף עד שנת 1986ובוטל, לטענת המערער, רק עובר להענקת הבלעדיות למשיבה.

לגישת המערער, משמעותם של השיהוי והעלמת הפרטים לא צריכה הייתה להצטמצם

לשלילת הסעד של צו מניעה בלבד, אלא, ובמיוחד, לעצם דחיית התביעה מכול וכול, שכן המסקנה המתבקשת מהם, לטענתו, היא, שבעת כריתת הסכם הפרישה לא הייתה המשיבה סוכנת בלעדית של ,tomyולכן סעיף 8האמור אינו חל לגבי התקשרות בינו לבין חברת .tomy בית המשפט דחה טענות אלו וקבע, כי העלמת קיומה של חברת שיינרוט איננה רלוואנטית, שכן המדובר באירועים שקרו זמן רב קודם לקבלת זכות היבוא הבלעדית על-ידי המשיבה; וכן משום שזכותה של חברת שיינרוט הוגבלה לשני צעצועים בלבד, ואילו זכותה של המשיבה מתייחסת לכלל הצעצועים.

לעניין השיהוי פסק בית המשפט קמא, כי המשיבה לא קפאה על שמריה בתקופה האמורה וכי עשתה להפסקת ייבוא הצעצועים על-ידי המערער.

(ג) אשר לתביעה גופה, בית המשפט דחה את טענת הפגיעה במוניטין.

לגישתו, אין המדובר במוניטין של המשיבה אלא במוניטין של חברת .tomy יתרה מזו, גם אילו דובר במוניטין של המשיבה, הרי מוניטין זה לא נפגע, שכן המערער שיווק את צעצועי tomyתחת שמם.

לעומת זאת, סבור היה בית המשפט דלמטה, כי עומדות למשיבה שתי העילות האחרות.

לעניין העילה החוזית, קבע בית המשפט, כי כוונת הצדדים בסעיף 8להסכם הפרישה הייתה, כי המערער יימנע מיבוא מוצרים של חברת ,tomyבין על-ידי התקשרות עם חברה זו עצמה ובין על-ידי התקשרות עם ספקים אחרים של חברה זו בארצות שונות, גם אם אינם קשורים עם המשיבה בהסכם בלעדיות (פרשנות זו יפה כמובן, גם לגבי חברות וספקים אחרים שהמשיבה "משמשת סוכן בלעדי שלהם בארץ", כלשון סעיף 8). בית המשפט ציין, כי הדגש בסעיף 8הוא דווקא לגבי ספקים שאינם קשורים בהסכם בלעדיות עם המשיבה, שכן יצרן או ספק, המחויב על-פי הסכם להעניק בלעדיות למשיבה, ממילא לא יתקשר עם המערער בהסכם סותר, שכן אז תוכל המשיבה לתובעו בגין הפרת חוזה הבלעדיות. כלומר, מתן תוקף לסעיף 8האמור מחייב פרשנות, לפיה אין הוא מתייחס רק להתקשרות ישירה בין המערער לבין חברות או ספקים הקשורים עם המשיבה בהסכם בלעדיות, אלא גם, ובעיקר, להתקשרות בין

המערער לבין חברות וספקים, העוסקים בשיווק אותם מוצרים שלגביהם יש למשיבה הסכם בלעדיות עם גורם שונה מהחברה או מהספק המתקשרים.

ניסיונו של המערער לקיים את הוראות סעיף 8בצורה דווקנית עלה, לגישת בית המשפט קמא, כדי חוסר תום לב לפי סעיף 39לחוק החוזים.

אשר לתביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, קבע בית המשפט, כי המערער אכן זכה בטובות הנאה לא לו על חשבון המשיבה, שהשקיעה ומשקיעה ביצירת שוק לצעצועי .tomy

לפיכך העניק בית המשפט קמא למשיבה את צו המניעה המבוקש. לפנינו משיג המערער על כל קביעותיו של בית המשפט קמא. .4טענות השיהוי והעלמת הפרטים

 (א) לעניין זה חוזר המערער לפנינו על טענותיו בבית המשפט קמא. טענות אלה עניינן בשני פרטים עובדתיים לכאורה. האחד הוא, שבין השנים 1980ל 1986פעלה בארץ חברת "שיינרוט" כיבואנית בלעדית של חברת tomyלגבי שני סוגי צעצועים עיקריים של האחרונה. והשני הוא, שהמשיבה ידעה כי המערער החל ביבוא מוצרי tomyהחל משנת .1984

לטענת המערער, די בהעלמת הפרטים הנ"ל ובעובדה שהפרט השני מלמד גם על שיהוי בהגשת התביעה כדי לשלול את זכאותה של המשיבה לצו המניעה. בנוסף, לטענתו, העלימה המשיבה מבית המשפט שני פרטים אלה, שכן יש בהם כדי להוכיח כי בעת כריתת הסכם הפרישה לא הייתה המשיבה סוכנת בלעדית של חברת tomyואף לא ראתה עצמה ככזו. לפיכך, יש בהם כדי להביא לדחיית תביעתה מן הפן המהותי.

יש ממש בטענות אלה.

(ב) אמנם, לאחר חקיקתו של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ועיגונו של סעד האכיפה (ובכלל זה גם צו אל תעשה) כסעד ראשון במעלה נחלש מעמדן של טענות מן היושר, שעניינן שלילת הזכות לצו מניעה בשל שיהוי או העלמת פרטים וכדומה, כשמקורה של זכות זו בחוזה בין הצדדים, והוראות החוק חולשות על היישום של תרופת האכיפה (ראה ע"א 100/87, 673/89נ' אחמד סלאמה ואח' נ' מ' ר' בשיר ואח [1]). אולם, בנסיבות שלפנינו, הסיבות שעמדו ביסוד השיהוי והעלמת הפרטים האמורים ונפקותן של סיבות אלה מביאות למסקנה, כי למשיבה לא הייתה כלל עילת תביעה מכוח החוזה בינה לבין המערער.

(ג) המשיבה איננה מכחישה, כי ידעה על יבוא מוצרי tomyבידי המערער, לפחות החל משנת .1985יחד עם זאת, המשיבה לא פנתה אל המערער בבקשה להפסיק את יבוא מוצרי ,tomyאלא לאחר שחתמה עם חברת tomyעל הסכם בלעדיות כתוב, ולאחר שבוטל הסכם הבלעדיות בין חברת שיינרוט לחברת .tomyרק בנקודת זמן זו ראתה עצמה מוסמכת להגביל את פעולתו של המערער. יכולתה זו, גם לגישתה, כך נראה, לא הייתה קשורה כלל לסעיף 8להסכם הפרישה, אלא להיותה יבואנית בלעדית. עובדה זו עולה גם מתוכן פנייתה אל המערער, שכן המשיבה אינה מתייחסת במכתבה לסעיף 8הנ"ל אלא אך לזכות הבלעדיות שלה. כך נאמר במכתבה של המשיבה מיום 28.1.88:

"אנו היבואנים הרשמיים של המוצרים הנדונים בישראל... עיסוקכם במוצרים הנ"ל גורם לנו נזקים כספיים ונזק כלכלי רב. הנכם מתבקשים לא לעסוק במכירת המוצרים הנ"ל בישראל".

זאת ועוד, הסכם הבלעדיות עצמו איננו מתייחס כלל לקיומם של יחסים קודמים בין המשיבה לבין חברת .tomy עולה, כי המשיבה לא ראתה עצמה יבואנית בלעדית של חברת tomyעובר לשנת 1987, שאז נכרת ביניהן הסכם בכתב. זאת, בין בשל היעדרו של הסכם בינה לבין חברת tomyובין, ובעיקר, בשל קיומה של חברת שיינרוט. לפיכך הניחה המשיבה, כי אינה יכולה למנוע את פעילותו של המערער מכוח סעיף 8האמור. אמנם, מקובלת עלי פרשנותו של בית המשפט קמא, כי סעיף זה מתייחס גם לספקים שאינם קשורים עם המשיבה בהסכם בלעדיות, ובלבד שהם סוחרים במוצרים, שלגביהם יש למשיבה הסכם בלעדיות בארץ. אולם אין בכך כדי להרחיב תחולתו ביחס למוצרים שלגביהם קיבלה המשיבה בלעדיות לאחר מועד חתימת הסכם הפרישה.

(ד) יש להדגיש, כי על המשיבה רובץ הנטל להוכיח כי הייתה סוכנת בלעדית של חברת tomyבעת כריתת ההסכם (ראה ע"א 127/86 רייכר נ' פוליתם בע"מ [2], בעמ' 120). סעיף 8הנ"ל מפנה למעשה, ללא פירוט, למקורות חיצוניים להסכם, שמהם ניתן יהיה ללמוד על היותה של המשיבה סוכנת בלעדית של חברות וספקים שונים. אין ספק, כי בכלל המקורות הנ"ל יכול שתהא גם הסכמה, חיצונית לחוזה, בין המתקשרים. אם בהסכמה בין הצדדים דיינו, הרי מספקת גם הודאתו של צד אחד, הנלמדת מן הנסיבות, כאשר יש בה כדי לפגוע בו ולהיטיב עם הצד שכנגד. יפה לעניין זה האמור בע"א 4956/90פזגז חברה לשיווק בע"מ נ גזית הדרום בע"מ ואח [3], בעמ 40-41:

"ייתכן גם כי מהתנהגות הצדדים לחוזה, או אחד מהם, תוסק התחייבות חוזית המיתווספת להסדר החוזי אשר עלה על הכתב (ראה: ע"א 588/87 או אומד דעתם של הצדדים לעניין משמעותו של החוזה או הוראה בו (ראה: בג"צ 567/87 בעמ 703)".

לפיכך, משהוכיחה המשיבה בהתנהגותה בין השנים 1984ל 1988, כי לא ראתה עצמה סוכנת בלעדית של חברת tomyבעת כריתת הסכם הפרישה עם המערער, די בכך כדי לצקת תוכן לסעיף 8להסכם.

(ה) גם אילו הייתה המשיבה סוכנת בלעדית כבר בשנת 1982, בעת כריתת ההסכם, הרי לאור התנהגותה האמורה, שיש בה כדי ללמד על כך שאין לה למעשה אינטרס בזכות הנובעת ממעמד זה, ניתן לומר שהמשיבה ויתרה על זכותה להגביל את עיסוקו של המערער מתוקף היותה סוכנת בלעדית של חברת tomy(להבדיל, למשל, מחברות אחרות).

ויתור זה עולה כדי שינוי בתנאי החוזה מכוח התנהגות. המדובר בוויתור לאורך זמן, כשהמערער פעל בהסתמך עליו. כך אמרנו בע"א 4956/90 [3] הנ"ל, בעמ' 41:

"כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת הדעת לסטות מהוראות החוזה...

 ...תרגומה המעשי של הדרישה, כי כוונת הצדדים לסטות מהחוזה תבוטא בבירור...

יהיה – בחוזים מסוג זה – קיומו של דפוס התנהגות מתמשך, לו שותפים שני הצדדים. רק דפוס כזה, במובחן מהתנהגויות אקראיות אשר אין בינן חוט מקשר, יכול לבסס את המסקנה כי הצדדים התכוונו שלא לקיים את החוזה כפי שהוסכם מלכתחילה ביניהם...".

המסקנה העולה היא, שאין יסוד לטענת המשיבה, כי יבוא צעצועי tomyעל-ידי המערער היווה הפרה של סעיף 8הנ"ל.

(ו) מסקנה זו עולה בקנה אחד גם עם טענת השתק, שהרי המערער פעל בהסתמך על מצגה של המשיבה, כאילו ויתרה על זכותה. אין ספק גם, שהמערער שינה מצבו לרעה, שכן קשר קשרים והתחייב בפני גורמים שונים תוך שהוא מניח שאין פסול בפעילותו. אמנם, ניתן לומר, כי ביודעו על סעיף 8האמור היה המערער צריך להניח שאינו פועל כשורה ולכן אין הוא יכול לטעון לשינוי מצב לרעה. אולם, יש לזכור, כי המערער הניח פרשנות שונה מפרשנותו של בית המשפט קמא לסעיף 8הנ"ל, ומשלא גילתה המשיבה דעתה כי פרשנותה לסעיף 8שונה משלו (וגילוי דעת זה הוא עצם ההתנגדות לפעילותו), רשאי היה להניח שפרשנות זו מקובלת עליה. מכל מקום, גם

אם הניח שפרשנותה של המשיבה שונה, משלא נתקל בתגובה של המשיבה במשך תקופה כה ממושכת של כארבע שנים בהן ידעה על פעילותו, רשאי היה להניח, כי ויתרה על זכותה לתבוע ממנו לחדול מפעילותו. לפיכך מנועה המשיבה מלטעון כיום אחרת (ראה, בהקשר אחר, ע"א 667/89 אוניברסיטת תל אביב ואח' נ' שני ואח [4] ).

.5לפיכך, לא היה מקום לדון בתביעתה של המשיבה מכוח החוזה בינה לבין

המערער. השאלה היחידה המתעוררת היא, אם יכולה המשיבה להגביל את פעילות המערער בתוקף היותה סוכנת בלעדית של חברת tomyבארץ.

לעניין זה, די היה למעשה בטענות השיהוי והעלמת הפרטים האמורות כדי לדחות את הבקשה לצו מניעה, אולם, כיוון שגם מהותית דינה של הבקשה להידחות, אדון בשאלה זו להלן. לא למותר לציין, כי דחיית הבקשה לגופו של עניין כוחה יפה גם כנגד כל סעד אחר שיכולה הייתה המשיבה לתבוע (למשל, פיצויים).

.6שאלת היבוא המקביל

(א) שאלת היבוא המקביל נדונה על-ידיי בהרחבה ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח [5]). הובאה שם התייחסות לשאלה, אם מפיץ בלעדי זכאי למנוע יבוא מתחרה של המוצר, נושא הזכות להפצה בלעדית בתחום הגיאוגרפי או האחר, אשר לגביו הוענקה לו בלעדיות.

הפגיעה במוניטין

(ב) ברע"א 371/89 [5] הנ"ל נקבע, כי אין קיימת ליבואן הבלעדי עילה קניינית, שכן

המוניטין של המוצר שייך ליצרן. המפיץ אמנם פועל לבניית המוניטין ולטיפוחו, אך אין בכך כדי להקנות לו זכות קניין במוניטין של המוצר, להבדיל, כמובן, מן המוניטין שלו כסוכן. דא עקא, שבמוניטין זה אין המתחרה פוגע, שכן אין הוא מייחס לעצמו אלא את המוניטין שלו כמפיץ ולא את המוניטין של המפיץ הבלעדי. יתרה מזו, אין לומר גם כי הוא פוגע במוניטין של היצרן, שהרי המוצר ממשיך להיות משויך לאותו יצרן.

מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט קמא, לפיה לא הוכיחה המשיבה פגיעה במוניטין ששייך לה, שכן המוניטין הוא קניינה של חברת .tomyיתרה מזו, גם אם נייחס את המוניטין של חברת tomyלמשיבה, לא הוכחה כל פגיעה בו, שכן המערער משווק מוצרי tomyמקוריים.

(ג) כן הוספנו ברע"א 371/89 [5] הנ"ל, כי היבואן המתחרה אינו עושה שימוש במוניטין המוצר שלא ברשות בעליו, שכן האחרון, לאחר שבחר למכור סחורתו ולהעביר לאחר את זכות הקניין בה, אינו יכול, מכוחו של המוניטין, להמשיך ולשלוט על אפיקי ההפצה של הסחורה. משרכש את הסחורה, רשאי הרוכש להפיצה הלאה, תוך שהוא נהנה מן המוניטין הקיים לסחורה זו.

כך הוא גם בענייננו. מרגע שבחרה חברת tomyלשווק את צעצועיה באמצעות סוכני הפצה, אין לה שליטה או זכות עקיבה אחריהם; והמערער, שרכשם מידי סוכן והפיצם תחת השם ,tomyלא השתמש במוניטין היצרנית שלא ברשות.

ברע"א 371/89 [5] האמור הוזכרה אפשרות לסייג קביעה זו במקרים בהם היצרן התנה התניות חוזיות בהסכם ההפצה, המגבילות את המפיץ באשר להמשך הפצתה של הסחורה. עיקרו של דבר, מובן שגם אז עולה זכות תביעה נגד המפיץ ולא נגד היבואן המקביל. בענייננו לא נטען ולא הוכח קיומה של תניה כזו, ולכן אינני רואה צורך להיזקק לשאלה זו, ודי בקביעה העקרונית, כי בהיעדרה של הגבלה חוזית, ומכוחו של המוניטין בלבד, לא יכול היצרן לשלוט על אפיקי ההפצה ולמנוע הפצה אשר מתחרה במפיציו הבלעדיים. על אחת כמה וכמה המשיבה, שכל כוחה במוניטין של המוצר נגזר מזכותו של היצרן, אינה יכולה למנוע הפצה מתחרה זו.

עשיית עושר ולא במשפט

(ד) שאלה נפרדת, אם כי במידה מסוימת משיקה לשאלת הפגיעה במוניטין, היא השאלה, אם המערער התעשר שלא כדין על חשבון המשיבה, שכן האחרונה השקיעה משאבים ומאמצים רבים בפיתוחו ובטיפוחו של מוניטין לצעצועי ,tomyוהמערער ניצל את השוק הקיים ונהנה מהמוניטין שיצרה המשיבה.

(ה)גם שאלה זו נדונה ברע"א 371/89 [5] הנ"ל, ונקבע, כי על מנת שתקום עילה בעשיית עושר, נדרש קיומם של שלושה יסודות, וזאת לפי סעיף 1לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979(להלן – חוק עשיית עושר):

"היסוד הראשון הוא זה של ההתעשרות. במסגרתו נבחנת השאלה, האם הזוכה

קיבל.. נכס, שירות או טובת הנאה אחרת... היסוד השני עניינו בשאלה האם ההתעשרות האמורה באה לזוכה מן המזכה. כאן הדרישה היא, כי התעשרות של הזוכה תהא על חשבון המזכה. היסוד השלישי מציב את הדרישה כי ההתעשרות של הזוכה על חשבון המזכה תהא שלא על-פי זכות שבדין " (שם, בעמ 321).

נכון אני להניח, כי שני היסודות הראשונים התקיימו בענייננו, שכן ההתעשרות ביטוייה ברווחים שהפיק המערער מן המכירות של מוצרי tomy; מקורה של התעשרות זו בשוק שפיתחה המשיבה למוצרים אלה. השאלה היא אם התעשרות זו איננה כדין.

(ו)כפי שפסקנו ברע"א 371/89 [5], זכות ההפצה הבלעדית איננה זכות קניינית, ולפיכך אין המפיץ הבלעדי יכול למנוע מכוחה מצדדים שלישיים להפיץ את המוצר בתחום בו הוענקה לו הבלעדיות. כוחה של זכות ההפצה הבלעדית הוא ביחסים שבין היצרן לבין המפיץ ולא ביחסים שבין המפיץ למתחרים בו.

כן קבענו בעניין האמור, כי זכות זו עצמה איננה זכות חוזית כלפי צדדים שלישיים, אלא כלפי היצרן בלבד, וככל שהדבר נוגע ליצרן, הרי כל עוד האחרון עומד בהתחייבותו, לדוגמה, מוכר את סחורתו בתחום הטריטוריאלי המוגדר אך ורק למפיץ הבלעדי, אין מקום לדון בהפרת הזכות מצד היצרן, ומכל מקום, אין לדון בהפרת הזכות על-ידי המתחרה.

זכות ההפצה הבלעדית היא בגדר ציפייה מסחרית להמשך קשרי מסחר עם לקוחותיו של המוצר הספציפי. ציפייה זו זכאית אמנם להגנתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, אולם כיוון שאך בציפייה מדובר, יש לזכור כי מולה ניצבים שיקולים ואינטרסים נוספים, אשר ידם עשויה להיות על העליונה.

האינטרסים הרלוואנטיים בענייננו הם האינטרס הציבורי שבתחרות החופשית והאינטרס של הציבור ושל הפרט בחופש העיסוק אשר עוגן עתה בחוק יסוד: חופש העיסוק. כפי שהכרענו ברע"א 371/89 [5] הנ"ל, בהתמודדות בין האינטרסים האחרונים לבין ציפייתו של המפיץ הבלעדי, יד הראשונים על העליונה. לפיכך, עצם הפגיעה בציפייה אין בה כדי להפוך את התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת. בהתאם אין גם לומר, כי זו התעשרות שאינה כדין.

כפי שציינו בעניין האמור, אפשר שבמקרה מסוים תיראה התעשרות כזו בלתי צודקת, וזאת בהתקיים יסוד נוסף, דוגמת התנהגות פסולה של המתחרה. יסוד כזה לא הוכח בענייננו.

מסקנתי איפוא, כי אין למשיבה, מכוח זכות ההפצה הבלעדית בלבד, עילה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט.

.6ההגבלה שבסעיף 8להסכם הפרישה

(א) למען הסר ספק אציין, כי גם אילו חל בענייננו הסכם הפרישה, כלומר, גם אילו הוכח

שבעת כריתת ההסכם כבר הייתה המשיבה מפיצה בלעדית של חברת tomyבארץ, ושאין היא מנועה מלטעון זאת, לא היה בכך כדי לשנות ממסקנתי שאין המשיבה זכאית לסעד המבוקש.

בהנחה שהסכם הפרישה חל בענייננו, עולה השאלה, מה פועלו וכוחו של סעיף 8להסכם, והאם יש בו כדי להשפיע על העילות שתוארו לעיל. אך ברור הוא, כי אין בהגבלה שבסעיף 8הנ"ל כדי לשנות לעניין העילה הקניינית, שמקורה בפגיעה במוניטין. המשיבה אינה זוכה במוניטין המוצר על-ידי איסור תחרות דוגמת זה הקבוע בסעיף 8, והדבר אינו דורש הסבר.

לסעיף 8הנ"ל יכולה, לעומת זאת, להיות משמעות לעניין העילה של עשיית עושר ולא במשפט. אני מניח לטובת המשיבה, כפי שהנחתי גם לעיל, כי שני היסודות הראשונים לקיומה של עילת תביעה לפי חוק עשיית עושר התקיימו, והשאלה היחידה העומדת לדיון היא, אם התעשרות המערער איננה כדין.

(ב) ברע"א 371/89 [5] נפסק, בעמ 322, כי:

"...מקום בו ניתן להצביע על דין אשר שולל (ההדגשה במקור – מ' ש' ) את הפעולה שגררה את ההתעשרות, הרי שניתן לומר, כי ההתעשרות איננה כדין. כך, למשל, טובת ההנאה שצמחה למפר חוזה מתוך הפרת החוזה שבינו לבין הנפגע היא בגדר התעשרות שלא על-פי זכות שבדין , שכן היא נעשתה מתוך הפרתו של חוזה (ראה ד"נ 20/82 , בעמ 275)" (ההדגשה שלי – מ' ש' ).

לפיכך השאלה היא, אם בפעולתו של המערער הייתה משום הפרת הסכם הפרישה בינו לבין המשיבה. מאחר שנקודת המוצא שלנו לצורך הדיון כאן היא, כי המשיבה הייתה סוכנת בלעדית של מוצרי tomyבעת שנכרת הסכם הפרישה, יש מקום לבחון, אם ההגבלה שבסעיף 8הנ"ל היא הגבלה תקפה או שמא המדובר בהגבלה פסולה על חופש העיסוק של המערער.

(ג) סוגיית ההגבלות על חופש העיסוק נדונה בהרחבה בע"א 1371/90 דמתי ואח נ' גנור ואח וערעור שכנגד [6], מקום בו חזרנו על ההלכה המקובלת, לפיה:

"הרעיון שהניחו בתי המשפט ביסוד הדוקטרינה של מניעת הגבלת חופש העיסוק הוא הצורך לשמור על סחר חפשי ועל התחרות חפשית במשק ובעבודה. חופש ההתחרות עד גבול מסויים הוא עקרון חשוב ובתי המשפט מצווים לקיימו ולעודדו עד כמה שאפשר. אבל עם כל החשיבותו של עקרון זה, אין הוא יכול לעמוד בפני התחייבות מפורשת שלא להתחרות, שניתנה באורח חפשי ובתמורה מלאה ובהיקפה – מבחינת המקום והזמן – אינה חורגת מההגנה הנדרשת באורח סביר לצד השני " (שם, בעמ 853; תוך ציטוט ע"א 4/74 ברמן נ משרד להובלת משאות פרדס חנה – כרכור "עמל" בע"מ [7], בעמ' 722-723).

כלומר, את תוקפה של התניה יש לבחון לאור האינטרסים של הצדדים הנוגעים בדבר וכן לאור האינטרס הציבורי. בדרך כלל, משקבע בית המשפט כי ההגבלה היא סבירה מבחינת

הצדדים בינם לבין עצמם, קשה יהיה להוכיח כי יש בה כדי לפגוע בטובת הציבור (ראה ע"א 238/73 שרעבי נ' חמצני [8], בעמ' 91). יחד עם זאת, כפי שקבע בית המשפט בע"א 1371/90 [6] הנ"ל, קיימים מקרים יוצאי דופן, כדוגמת היווצרות מונופולין מזיק, שבהם די יהא באינטרס הציבורי כדי להצדיק שלילת תוקפה של תניה מסוג זה. מכל מקום, סעיף 8במקרה שלפנינו אינו סביר, בין לאור האינטרסים של המשיבה והמערער ובין לאור האינטרס הציבורי.

(ד) אשר לאינטרסים של הצדדים. מבחינתו של המערער, אמנם, אין מדובר בהתחייבות בלתי מוגבלת שלא להתחרות, שהרי התחייבותו של המערער נוגעת אך למיגזר מוגדר בכלל עיסוקיו האפשריים של המערער, הוא המיגזר החופף למיגזר הבלעדיות של המשיבה. אולם, מאידך גיסא, אין ההגבלה מצומצמת ככל שמדובר בזמן ובמקום. הווי אומר, ככל שהדבר נוגע למיגזר האמור, המערער מנוע מלהתחרות במשיבה בכל מקום שהוא וללא כל הגבלת זמן. יתרה מזו, הגבלה כזו איננה נחוצה לשם הגנה סבירה על האינטרסים של המשיבה.

אינטרס המשיבה בקיומה של מגבלה על פעילותו של המערער לאחר ניתוק יחסי העבודה עמו מעוגן בשני חששות מרכזיים. האחד, שהמערער, ששימש כמנהלה, יתחרה בה על-ידי פנייה לספקים או ליצרנים שהכיר במהלך שירותו אצל המשיבה; והאחר, שתיפגע בלעדיותה לעניין מוצרים דוגמת צעצועי .tomy האינטרס הראשון הוא החזק בין השניים. כמוהו כאינטרס של כל מעביד אחר, שעובד לא יתחרה בו לאחר ניתוק יחסי העבודה ביניהם. אולם הגנתו של אינטרס זה איננה דורשת אלא הגבלה מצומצמת בהיקפה, בעיקר מבחינת הזמן. הרי אין להניח, שאותם סוכנים או יצרנים, שהמערער או כל עובד אחר הכיר, "ישמרו לו אמונים" לאורך זמן בלתי מוגבל. בדרך כלל די בשנים ספורות כדי להבטיח את ההגנה הראויה. לאחר תקופת צינון כזו אין להניח כי התקשרותו של עובד לשעבר עם סוכן של המעביד תנבע מההיכרות שנוצרה ביניהם בעת העבודה הנ"ל.

האינטרס השני עניינו הגנה על הבלעדיות. אינטרס זה, במרבית המקרים ואף בענייננו, הוא אינטרס חלש יותר, שכן הפגיעה בו איננה כרוכה בהכרח בניצול ידע או כישורים מיוחדים שרכש עובד אצל מעבידו, או בענייננו, המערער אצל המשיבה. הפגיעה באינטרס זה יכול שתיעשה גם על-ידי גורם שכלל לא ידע על קיומה של המשיבה. לפיכך, במרבית המקרים, כמו גם בענייננו, משנקבע כי ההגבלה איננה נחוצה להגנת האינטרס הראשון, החזק, מקל וחומר אין היא נחוצה להגנת האינטרס השני. יחד עם זאת אינני שולל אפשרות, ולפיה דווקא אינטרס הבלעדיות יהא החזק בין השניים. כאמור, לא כך הוא במקרה שלפנינו.

(ה) יש להדגיש, כי גם מבחינת האינטרס הציבורי אין מקום להגבלה רחבה כל כך, המתנגשת הן בקיומה של תחרות חופשית במשק והן בזכות היסוד של חופש העיסוק.

ככלל, קיומה של תחרות חופשית הוא ללא כל ספק אינטרס ציבורי. תחרות חופשית עשויה להביא להורדת מחירים, לשיפור איכותו של המוצר ולשיפור השירות אשר ניתן אגב מכירתו. מעל לכול יש בתחרות החופשית כדי לעודד פיתוחו של המשק בדרך של יוזמות לגיטימיות

לסוגיהן (ראה בג"צ 588/84 ק.ש.ר סחר אזבסט בע"מ נ יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים ואח [9], בעמ 37-38).

כפי שפסקנו ברע"א 371/89 [5] הנ"ל, השיקול של תחרות חופשית קיים גם מקום בו מדובר בתחרות פנימית בין מפיצים של מוצר זהה. גם כאן יש בתחרות החופשית כדי לעודד הורדת מחירים ושיפור השירות ללקוח. לאינטרס הציבורי בדבר קיומה של תחרות חופשית נלווה גם האינטרס הציבורי בדבר חופש העיסוק של כל אחד ואחד מהפרטים בחברה. כפי שכבר הוזכר, קיבל אינטרס זה לאחרונה ביטוי בחוק יסוד: חופש העיסוק, הקובע, בסעיף 1:

"כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד; אין מגבילים זכות זו אלא בחוק, לתכלית ראויה ומטעמים של טובת הכלל".

חוק היסוד איננו חל על הדיון שלפנינו, אולם יש בו כדי ללמד על המדיניות הראויה גם במקרה שלפנינו, ומכל מקום מדיניות זו קבועה ומבוססת היא בהלכה הפסוקה. לפיכך אין, בעניין שלפנינו, מקום להידרש לשאלת חוזים המגבילים את חופש העיסוק לאחר חקיקתו של חוק היסוד האמור.

מכל מקום, אין סתירה בין היותו של חופש העיסוק הן אינטרס פרטי והן אינטרס ציבורי.

 כאמור ברע"א 371/89 [5], קיומה של תניה חוזית, המעגנת את ציפייתו המסחרית של המפיץ הבלעדי, יש בה כדי להעניק לאינטרס זה משקל נוסף ואולי אף להטות לטובתו את המאזניים בהתמודדות שבינו לבין האינטרס הציבורי של תחרות חופשית ושל חופש העיסוק; אולם, כשמדובר בתניה חוזית, שאיננה מצומצמת בהיקפה, ולו לעניין הזמן, ולפיכך חורגת מהנדרש מבחינת האינטרסים של הצדדים, פגיעתה באינטרס הציבורי קשה מדיי, ואין ליתן לה תוקף.

(ז) עולה, שהן מבחינת האינטרס של הצדדים הנוגעים בדבר והן מבחינת האינטרס הציבורי, אין ליתן תוקף לתניה האמורה. בנסיבות העניין, אינני רואה לנכון להידרש לשאלת ההיקף המותר של הגבלה מהסוג האמור, שכן אין ספק כי הזמן שחלף מיום פרישתו של המערער מהנהלת המשיבה ועד היום בו החל לעסוק ביבוא האמור די היה בו כדי להעניק הגנה סבירה לאינטרסים של המשיבה. לפיכך לא הייתה המשיבה זכאית לסעד כלשהו, בין פיצוי כספי ובין, על אחת כמה וכמה, צו מניעה.

(ח) למען הסר ספק אציין, כי לאור הכרעתי לגבי תוקפה של התניה שבסעיף 8להסכם לצורך דיני עשיית עושר ולא במשפט, אין גם צורך להידרש לשאלת תום הלב מכוחו של סעיף 39לחוק החוזים, כעילה למתן צו-מניעה.

 .8התוצאה היא, שדין הערעור להתקבל.

המשיבה תישא בהוצאות המערערים בסכום של 000, 8ש"ח.

השופט א' גולדברג: אני מסכים.

השופט י' מלץ: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא.

ניתן היום, ט' בשבט תשנ"ג (31.1.93).