בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
|
בג"ץ 9351/17
|
העותרת:
|
עיריית ראשון לציון
|
נ ג ד
|
המשיבה:
|
הוועדה
לבדיקת מינויים
|
עתירה למתן צו על תנאי
|
תאריך הישיבה:
|
כ"ד בסיון התשע"ח
|
(07.06.2018)
|
חקיקה שאוזכרה:
חוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975: סע' 16א, 17(א)(3),
17(א)(6), 18ב, 18ב(ג), 18ב(ג)(1), 60(ב)
חוק תאגידי מים וביוב, תשס"א-2001: סע' 1, 60,
60(א), 60(ב))., 61, 61(א), 63, 63(א)(6),
68(ב), 69
חוק לשינוי סדרי עדיפויות לאומיים (תיקוני חקיקה להשגת יעדי
התקציב לשנים 2013 ו-2014), תשע"ג-2013
פקודת העיריות [נוסח חדש]:
סע' 126, 167(א1), (א2),
170(ב), 171, 171(א1)
כתבי עת:
שמעון שטרית, "היחס בין כללי
הצדק", הפרקליט, כרך לא (תשל"ז-תשל"ח) 042
1.
מועצת עיריית ראשון
לציון החליטה למנות את מנכ"ל העירייה, מר חיים צבי גליק (להלן: המנכ"ל),
כדירקטור בתאגיד המים והביוב העירוני מניב ראשון
בע"מ (להלן: התאגיד); זאת לצד ראש
העירייה, מר דב צור, המכהן אף הוא כדירקטור בתאגיד. הוועדה לבדיקת מינויים שלפי סעיף 18ב לחוק החברות הממשלתיות,
התשל"ה-1975 (להלן: חוק החברות
הממשלתיות ו- הוועדה או הוועדה
לבדיקת מינויים)
החליטה שלא לאשר את מינויו של המנכ"ל מהטעם שכהונתו לצד כהונת ראש העירייה
בתאגיד עלולה להפר את האיזון שנקבע על ידי המחוקק בחוק תאגידי מים וביוב,
התשס"א-2001 (להלן: החוק או חוק תאגידי מים וביוב).
2.
העתירה שלפנינו מכוונת נגד החלטה זו של
הוועדה. בעתירה מבוקש כי החלטת הוועדה לבדיקת מינויים תבוטל, וכן מבקשת העותרת כי
ייקבע כי העותרת רשאית למנות את המנכ"ל כדירקטור מטעמה בתאגיד חרף החלטת
הוועדה.
רקע נורמטיבי
3.
חוק תאגידי מים וביוב נחקק
בשנת 2001 במטרה ליצור רפורמה מבנית במשק המים והביוב בשלטון המקומי, כך שהאחריות
על מתן שירותי אספקת המים והטיפול בביוב תעבור מידיהן של הרשויות המקומיות לידיהם
של תאגידים - עירוניים או רב-עירוניים - שיוקמו לצורך כך. מטרותיה של הרפורמה היו
בין היתר לשפר את השירות לצרכן, להבטיח ייעוד ההכנסות ממתן שירותי אספקת מים וביוב לצורך השקעות במערכות
המים והביוב, לאפשר גיוס הון להשקעות במשק המים והביוב ולהביא לניהול עסקי, מקצועי
ויעיל של מערכות המים והביוב ברשויות המקומיות תוך שמירה על
מקורות המים (סעיף 1 לחוק). הצורך ברפורמה נבע כתוצאה מהזנחה רבת שנים של
הרשויות המקומיות את תחום המים והביוב, בין היתר בשל סדרי עדיפויות פנימיים של
הרשויות, מצבן הכספי של חלק מהרשויות, ובעיקר כפועל יוצא של העובדה שההכנסות של
הרשויות מתחום המים והביוב שימשו למטרות שונות ולא לצורך תחזוקה והשקעות בתחום זה
בלבד, מה שהוביל להיקף תשתיות בלתי מספק, רמת תחזוקה נמוכה, אי עמידה בתקני איכות
הסביבה, פגיעה ברמת השירות לאזרח ודלף של מים בהיקף נרחב. מטרת החוק הייתה אפוא
הקמת תאגידי מים וביוב עצמאיים שיאפשרו את השגת המטרות האמורות של הרפורמה תוך
יצירת "הפרדה מוחלטת של משק המים והביוב
העירוני מיתר השירותים העירוניים" (ראו דברי ההסבר להצעת חוק תאגידי מיום
וביוב, התש"ס-1999, ה"ח התש"ס 21).
4.
לשם השגת מטרת החוק
ליצור הפרדה בין משק המים והביוב מיתר השירותים העירוניים נקבעה כאמור הפרדה
מוסדית ותקציבית בין הרשות המקומית לבין תאגיד המים והביוב. כן נקבעו בחוק הוראות
ומגבלות שונות לגבי ניהול התאגיד, ובין היתר - כי לא ניתן למנות כמנכ"ל
התאגיד "מי שהוא חבר מועצה או עובד של
רשות מקומית כלשהי" (סעיף 68(ב) לחוק); כי התאגיד לא
יעסיק כעובד "מי
שהוא עובד של רשות מקומית שהיא בעלת ענין בחברה, או של תאגיד שבשליטת רשות מקומית
כאמור, או מועסק על ידן, במישרין או בעקיפין" (סעיף 69
לחוק); כי דירקטורים בתאגיד מטעם הרשות המקומית ימונו לאחר התייעצות עם הועדה לבדיקת מינויים,
וכי יחולו על מינויים תנאי הכשירות והמגבלות לפי חוק החברות הממשלתיות
בשינויים שפורטו (סעיף 61 לחוק); וכן הוטלה מגבלה על מספרם ושיעורם של
חברי הדירקטוריון מטעם הרשות המקומית ועל מספר הדירקטורים שהם חברי מועצת הרשות
המקומית (לא יותר מרבע מחברי הדירקטוריון), ומאידך גיסא נקבעה חובת מינוי
דירקטורים חיצוניים בשיעור שנקבע (סעיף 63 לחוק).
5.
חוק תאגידי מים וביוב קבע
כאמור הוראות שונות להבטחת ההפרדה והעצמאות של תאגידי המים והביוב מהרשויות
המקומיות אך לא יצר ניתוק מוחלט. החוק התיר כאמור מינוי דירקטורים מקרב חברי מועצת
הרשות ועובדיה, גם אם בשיעור מוגבל. עם זאת קבע החוק, בנוסחו המקורי, כי -
"לא
יכהן אדם כדירקטור בחברה אם עיסוקיו האחרים עלולים ליצור ניגוד עניינים עם תפקידו כדירקטור
בחברה; כהונתו של אדם כחבר מועצה או כעובד של רשות מקומית שהיא בעלת אמצעי שליטה
בחברה, לא תיחשב כיוצרת ניגוד עניינים כאמור" (סעיף 60(ב) לחוק).
הוראה זו קובעת מחד גיסא את העיקרון הכללי של איסור כהונה בדירקטוריון תוך ניגוד עניינים, ומאידך
גיסא נקבע כי עצם כהונה כחבר במועצת הרשות שהיא בעלת אמצעי שליטה בחברה או כעובד הרשות לא תיחשב כניגוד
עניינים הפוסל לכהונה. ביסוד הוראה זו עומדת הנחה כי אכן כהונה כדירקטור בתאגיד
מים וביוב של חבר מועצה או עובד ברשות מקומית מהווה ניגוד עניינים (מוסדי), אך
המחוקק הורה שעובדה זו כשלעצמה לא תוביל לפסילה, בהתחשב במגבלות אחרות
שנקבעו כאמור לענין מינוי דירקטורים, שנועדו להבטיח את עצמאות הדירקטוריון ואת
הפרדתו של התאגיד מהרשות המקומית.
6.
בשנת 2013 נחקק
תיקון מס' 6 לחוק תאגידי מים וביוב, במסגרת חקיקתו של החוק לשינוי סדרי עדיפויות
לאומיים (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנים 2013 ו-2014),
התשע"ג-2013 (להלן: תיקון מס' 6). תיקון מס' 6 יישם, בין היתר, את
החלטת הממשלה מס' 3798 מיום 6.11.2011 שעניינה הסדרת יחסי השלטון המקומי ותאגידי
המיום והביוב. בהחלטה זו אומצו עיקרי המלצתה של ועדה בראשות הממונה על התקציבים
דאז, ד"ר אודי ניסן, לבחינת ההתאמות הנדרשות ביחסי השלטון המקומי ותאגידי
המים והביוב.
במסגרת תיקון מס' 6 נוספו לחוק הוראות שונות שתכליתן חיזוק עצמאות תאגידי
המים והביוב וצמצום החשש לניגודי עניינים עם הרשות, לרבות איסור על מינוי מבקר
הרשות המקומית כדירקטור בתאגיד, הגדלת מספר הדירקטורים החיצוניים בתאגיד, קביעת
הגבלות על התקשרות עם הרשות המקומית או התקשרויות שלרשות יש ענין מיוחד בהן (סעיף
63(א)(6) לחוק). לצד זאת, בניגוד לעמדה שנהגה עד אז לפיה לא ניתן לאשר מינויו
של ראש
רשות מקומית כדירקטור עקב חשש לניגוד עניינים, התיר התיקון לחוק את מינוי ראש
הרשות כדירקטור, וזאת בכפוף לבדיקה פרטנית. וכך הוצגו הדברים בדברי ההסבר להצעת
החוק:
"בשנים שקדמו להקמת הוועדה לבחינת ההתאמות הנדרשות ביחסי השלטון המקומי ותאגידי המים הנזכרת במבוא, התעוררה שאלה לגבי היכולת למנות את ראש הרשות המקומית,
וחלק מנושאי משרה בכירים ברשות המקומית, לדירקטוריון של חברה, נוכח הוראות הסעיף כאמור. מדיניות הממונה ועמדת הוועדה לבדיקת מינויים שהוקמה לפי סעיף 18ב לחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975
(להלן - הוועדה לבדיקת מינויים), הייתה כי לא ניתן לאשר מינויים אלה עקב חשש
לניגוד עניינים.
בתיקונים המוצעים
בהמשך הצעת החוק ישנם הסדרים לצמצום החשש לניגוד עניינים כאמור. הסדרים אלו כוללים
הגדלת מספר הדירקטורים החיצוניים המכהנים בחברה, קביעת הגבלות על התקשרות בעסקאות עם
הרשות המקומית או שלרשות המקומית עניין מיוחד בהן, וקביעת רוב מיוחד שנדרש לאישור
עסקאות כאמור. נוכח ההסדרים המוצעים, מוצע לקבוע כי עצם כהונתו של אדם כראש רשות
מקומית או כנושא משרה בה, לא תיחשב כיוצרת ניגוד עניינים. בכך יתאפשר מינוים של אלה
כדירקטורים בחברה, בכפוף, כמובן, לבדיקה פרטנית של הוועדה לבדיקת מינויים לגבי כל
מועמד ומילוי קפדני של שאר הוראות החוק לפי התיקון המוצע, אשר נועדו להבטיח שלא
יהיה במינויים אלה כדי לפגוע ביכולת החברה להתנהל באופן עצמאי ומקצועי"
(ה"ח התשע"ג 745).
7.
סעיף 61(א) לחוק
תאגידי מים וביוב קובע, כי דירקטורים מטעם הרשות המקומית ימונו בידי מועצת
הרשות המקומית, לאחר התייעצות עם הוועדה לבדיקת מינויים. ועדה זו הוקמה
במטרה להתמודד עם בעיית המינויים הפוליטיים והבלתי ראויים לתפקידים בכירים בחברות
ממשלתיות ובתאגידים סטטוטוריים (ראו דברי ההסבר להצעת חוק החברות הממשלתיות
(תיקון מס' 6) (מינויים), התשנ"ג-1993, ה"ח 2162). בהתאם לסעיף 18ב(ג)
לחוק החברות הממשלתיות מופקדת הוועדה בין היתר על בדיקת התקיימותם של תנאי
הכשירות הקבועים בחוק במועמד לכהונת דירקטור וכן לחוות דעה בדבר מידת התאמתו של
המועמד לתפקיד. כמצוין כבר לעיל, החוק החיל על מינוי דירקטורים בתאגיד מים וביוב
את הוראות חוק החברות הממשלתיות לענין מינוי דירקטורים בחברות ממשלתיות,
לרבות בדיקה ואישור המועמדים על ידי הוועדה לבדיקת מינויים וכן הוראות הכשירות
והפסלות לכהונה, בשינויים
שפורטו (סעיף 61 לחוק).
8.
יודגש כבר כאן, כי
קיימת הבחנה בין תפקיד הוועדה לבדוק ולאשר עמידה של מועמד בתנאי הכשירות למינוי כדירקטור הקבועים בחוק, לרבות העדר
עילות פסלות לכהונה, שהם בגדר תנאי סף למינוי, לבין תפקידה לחוות
דעה בדבר מידת התאמתו של המועמד לתפקיד.
בבחינת התקיימותם של תנאי הכשירות, החלטת הוועדה היא החלטה מחייבת, ואין הגורם הממנה רשאי להתעלם מהחלטתה. זאת להבדיל מתפקיד
הוועדה במתן חוות דעת באשר למידת התאמתו של המועמד לתפקיד, לגביו תפקידה הוא של
מתן ייעוץ לגורם הממנה (בג"ץ 6777/98 רוזנברג נ' הוועדה לבדיקת מינויים על-פי חוק החברות הממשלתיות,
תשל"ה-1975,
פ"ד נב(5)
721, 732, 740-739 (1998), להלן: ענין רוזנברג; בג"ץ 932/99 התנועה למען איכות
השלטון נ' יושב-ראש הוועדה לבדיקת מינויים, פ"ד נג(3) 769, 773 (1999),
להלן: ענין התנועה למען איכות השלטון).
עד כאן
בתמצית הרקע הנורמטיבי הדרוש לענייננו, ומכאן - למקרה שלפנינו.
הרקע העובדתי והעתירה
9.
תאגיד המים והביוב
"מניב ראשון בע"מ"
שעיריית ראשון לציון היא בעלת השליטה בו, הוקם בשנת 2003. דירקטוריון התאגיד מונה
7 חברים, בהם ראש העירייה ונציגים אחרים של העירייה, לצד דירקטורים חיצוניים.
בישיבתה מיום 1.3.2017, אישרה מועצת העירייה את מועמדותו של מנכ"ל העירייה
לתפקיד דירקטור בתאגיד. כמצוות החוק, פנתה מועצת העירייה לוועדה לבדיקת מינויים
לבחינת המינוי המוצע. הוועדה דנה במועמדותו של המנכ"ל, וביום 13.9.2017
הודיעה לראש העירייה כי החליטה שלא לאשר את המינוי. וזו לשון הודעת יו"ר
הוועדה לראש העירייה על החלטת הוועדה:
"1. הוועדה
לבדיקת מינויים ("הוועדה") דנה בישיבה מיום 11 בספטמבר 2017 במועמדות של
מר חיים צבי גליק, מנכ"ל עיריית ראשון לציון לדירקטור בתאגיד המים שבנדון.
הוועדה
מצאה כי המועמד עונה על תנאי הכשירות בהתאם לסעיף 16א(1) לחוק החברות הממשלתיות,
התשל"ה-1975 ולפי חוק תאגידי מים וביוב, התשס"א-2001...
2. עם זאת, קיים קושי למנות את מנכ"ל
העירייה כדירקטור בתאגיד המים לצד ראש העיר, כי משרת המנכ"ל של רשות מקומית
היא משרת אמון והמנכ"ל אינו נבחר ציבור ואופי משרתו אינו מאפשר למנות אותו
בנפרד מראש הרשות ונבחרי הציבור האחרים לעניין ההגבלות שנקבעו להרכב הדירקטוריון.
מאחר
ואתה, ראש העיר, מכהן בדירקטוריון, מינוי המנכ"ל עלול להפר את האיזון שנקבע
על ידי המחוקק. על כן הוחלט כי אף שהמועמד עונה על תנאי הכשירות אין למנותו ביחד
עם ראש העיר כדירקטור בתאגיד.
3. יצוין כי בעבר בעת בדיקת המינוי של מר גונן
פרנקו, מנכ"ל העירייה לשעבר, לתפקיד דירקטור במקביל לכהונתך כראש העיר בתאגיד
המים, הוועדה קבעה כי לא ניתן למנותו לאור כפיפותו אליך וכהונתך בדירקטוריון תאגיד
המים".
10.
בעקבות הודעה זו
קיימה מועצת העירייה דיון נוסף בנושא ביום 18.10.2017, והחליטה, חרף הודעת הוועדה,
לאשר את מינויו של מנכ"ל העירייה לכהונת דירקטור בתאגיד. כן הוחלט כי יש לשוב
ולפנות לוועדה ולבקש כי תשקול מחדש את עמדתה, ואם זו לא תשנה את עמדתה - לעתור
לבג"ץ נגד ההחלטה.
11.
בהתאם להחלטת
המועצה, פנה בא כוח העירייה לוועדה לבדיקת מינויים בבקשה כי זו תשקול את עמדתה
מחדש. ביום 9.11.2017 השיבה היועצת המשפטית לוועדה לבדיקת מינויים, כי אין מקום
לשוב ולקיים דיון בעניינו של המנכ"ל שכן לא הוצג כל מידע רלבנטי חדש שלא היה
מונח לפני הוועדה. עוד הובהר, כי סמכות הוועדה בשלב שבו נבחנים תנאי הכשירות של
המועמד, ובכלל זה סוגיית ניגוד העניינים, היא סמכות החלטה, ומכאן שאישור המועצה את
מינויו של המנכ"ל כדירקטור לאחר מתן החלטתה של הוועדה מעורר תמיהה.
על רקע האמור הוגשה העתירה.
12.
טענתה העיקרית של
העותרת היא, כי הוועדה לבדיקת מינויים טעתה בהחליטה כי אין מקום למינוי
המנכ"ל לצד ראש העירייה. נטען כי עמדתה של הוועדה לפיה כהונת המנכ"ל לצד
ראש העירייה אינה מותרת, נעדרת כל אחיזה בהוראות החוק הרלבנטיות, וכי אין מקום
להוספת סייגים שלא נקבעו במפורש בחוק. בהקשר זה הודגש כי המנכ"ל הוא עובד
הרשות המקומית, וכן כי האפשרות למנותו לכהונה של דירקטור בתאגיד המים והביוב לא
סויגה בחוק כפי שסויגה כהונתו של מבקר הרשות המקומית. כן נטען כי מינוי מנכ"ל
העירייה כדירקטור אף אינו נגוע בניגוד עניינים - בוודאי לא יותר מאשר מינויים של
עובדים בכירים אחרים של הרשות המקומית - וזאת לנוכח הוראת סעיף 60(ב) לחוק
אשר שללה זאת במפורש. בדיון בעל פה, הוסיף בא כוח העותרת כי לעמדתו סעיף 17(א)(3)
לחוק החברות הממשלתיות הקובע כי מי שעיסוקיו האחרים עלולים ליצור ניגוד
עניינים עם תפקידו כדירקטור לא כשיר לכהונה, מתייחס לדירקטורים חיצוניים בלבד,
ומכאן שאף אין להיתלות בסעיף זה לפסילת המנכ"ל בשל חשש לניגוד עניינים.
בנוסף, נטען כי במקרה הספציפי של מנכ"ל עיריית ראשון לציון, אין מדובר במי
שמכהן במשרת אמון, שכן בחירתו לתפקיד לא נעשתה על סמך היכרות מוקדמת עם ראש
העירייה ובחירתו הייתה בהליך מעין מכרזי.
טענה נוספת שהעלתה העותרת היא כי עמדתה של הוועדה בענייננו איננה החלטה כי
אם המלצה, ועל כן אין היא מחייבת את העירייה. בהקשר זה נטען באופן כללי כי הוועדה
משמשת גורם ממליץ, באשר סעיף 61 לחוק תאגידי מים וביוב קובע כי
מינוי הדירקטורים ייעשה בידי מועצת הרשות המקומית לאחר התייעצות עם הועדה לבדיקת
מינויים. לצד האמור נטען כי אמנם בענין רוזנברג נפסק כי בכל הקשור להיבטי כשירות
המועמד סמכות הוועדה היא של החלטה, אולם בענייננו אין המדובר בענין של כשירות
המינוי, וגם הוועדה בהודעתה קבעה כי המנכ"ל עומד בתנאי הכשירות. ומכל מקום,
נטען כי לעמדתה של העותרת הגיעה העת לשנות את ההלכה שנפסקה בענין רוזנברג.
בשולי הדברים טענה העותרת כי גם אם החלטת הוועדה היא מחייבת, היה מקום
שהוועדה תשוב ותידרש לעמדת מועצת העירייה כפי בקשתה של האחרונה.
13.
מנגד, בתגובת המדינה
נטען כי עמדת הוועדה לבדיקת מינויים בדין יסודה. נטען, כי אף שסעיף 60(ב)
לחוק קובע כי כהונתו של עובד הרשות המקומית לא תיחשב כיוצרת ניגוד עניינים, אין
בהוראה זו כדי לגרוע מחובתה של הוועדה לבחון האם המינוי עומד בתנאי הסף העקרוני
בדבר איסור על הימצאות במצב של ניגוד עניינים. הודגש כי האמור עולה במפורש גם
מדברי ההסבר לתיקון מס' 6 - במסגרתו כאמור הוספה האפשרות כי ראש הרשות המקומית
יכהן בדירקטור התאגיד.
אשר למקרה דנן, נטען כי הוועדה לבדיקת מינויים סברה כי כהונה משותפת של
מנכ"ל העירייה ושל ראש העירייה, זה לצד זה בדירקטוריון התאגיד, כאשר קיימים
יחסי כפיפות בין המנכ"ל לראש העירייה, עלולה לפגוע בעצמאות שיקול הדעת של
המנכ"ל בתפקידו כדירקטור, בפרט בנושאים הקשורים לאישור עסקאות עם העירייה
ועסקאות שלעירייה ענין בהן, ובכך להפר את האיזון שנקבע בחוק הכולל סוגים שונים של
דירקטורים במטרה להבטיח את ההפרדה בין ענייני התאגיד לענייני הרשות המקומית ולשמר
את עצמאותו המקצועית של התאגיד.
אשר לטענה כי סמכות הוועדה במקרה דנן היא סמכות של המלצה ולא של החלטה
מחייבת, נטען כי הוועדה לבדיקת מינויים החליטה שלא לאשר את מועמדותו של
המנכ"ל בהתאם לסמכותה לפי סעיף 18ב(ג)(1) לחוק החברות הממשלתיות
- שעניינו בבדיקת תנאי הכשירות של מועמד - בשל חשש לניגוד עניינים, ומכאן שמדובר
בהחלטת ועדה שהיא בגדר החלטה מחייבת ולא חוות דעת ממליצה.
דיון והכרעה
14.
לאחר עיון ושמיעת
טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות.
15.
נקודת המוצא לדיוננו
היא הוראת סעיף 60 לחוק תאגידי מים וביוב, כפי שתוקן כאמור בתיקון
מס' 6 מ- 2013. וזו הוראת סעיף 60 בחלקיה הרלבנטיים לענייננו:
"60.
(א) כשיר
לכהן כדירקטור בחברה מי שמתקיימים בו תנאי הכשירות הקבועים בסעיף 16א לחוק
החברות הממשלתיות.
(ב) לא
יכהן אדם כדירקטור בחברה אם עיסוקיו האחרים עלולים ליצור ניגוד עניינים עם תפקידו
כדירקטור בחברה; כהונתו של אדם כחבר מועצה, לרבות כראש רשות מקומית, או כעובד של
רשות מקומית שהיא בעלת אמצעי שליטה בחברה, לא תיחשב כיוצרת ניגוד עניינים כאמור.
(ב1) מבקר של רשות
מקומית לא יכהן כדירקטור בחברה שאותה רשות מקומית היא בעלת אמצעי שליטה בה.
(ג) ..."
16.
סעיף 60 לחוק,
שכותרת השוליים שלו היא "תנאי כשירות",
קובע אפוא את תנאי הכשירות למינוי כדירקטור בתאגיד מים וביוב. סעיף זה קובע כתנאי
כשירות לא רק דרישות השכלה וניסיון מקצועי (סעיף 60(א) - על דרך ההפניה
להוראות סעיף 16א לחוק החברות הממשלתיות), אלא גם את התנאי של העדר
ניגוד עניינים בין עיסוקיו האחרים של המועמד לתפקידו כדירקטור בתאגיד (סעיף 60(ב)).
לשון אחר - העדר ניגוד ענייניים מהווה אף הוא תנאי כשירות.
17.
אמנם בהמשכו קובע סעיף
60(ב) לחוק כי "כהונתו של אדם כחבר מועצה, לרבות כראש רשות מקומית, או
כעובד של רשות מקומית שהיא בעלת אמצעי שליטה בחברה, לא תיחשב כיוצרת ניגוד עניינים
כאמור", ואולם קביעה זו אין פירושה כי לא קיים ניגוד
עניינים בכהונה מקבילה כאמור. ניגוד עניינים (מוסדי) קיים גם קיים בכהונה כנבחר
ציבור או כעובד הרשות המקומית, החב חובת אמונים לרשות המקומית, ובמקביל כדירקטור
בתאגיד מים וביוב, החב חובת אמונים לתאגיד, וזאת במיוחד על רקע התכלית המרכזית
כאמור של הקמת תאגידי המים והביוב - יצירת הפרדה ניהולית ותקציבית בין הרשות
המקומית לתאגיד. עם זאת, החוק היה מוכן "להשלים" עם ניגוד עניינים מוסדי
זה על רקע ההקשר החקיקתי המלא הכולל מגבלות אחרות שהחוק מטיל, כמפורט לעיל - לרבות
על מספר הדירקטורים מטעם הרשות המקומית והחיוב על מינוי דירקטורים חיצוניים בשיעור
שנקבע בחוק, וכן הגבלות על עסקאות עם הרשות המקומית או כאלה שלרשות יש ענין מיוחד
בהן - שיש בהן כדי לאזן את ניגוד העניינים המוסדי.
על זאת יש
להוסיף, וזה עיקר לענייננו, כי החוק מתיר מינוי ראש הרשות המקומית כדירקטור, והחוק
אינו אוסר מינוי מנכ"ל כדירקטור, אך החוק אינו עוסק בשאלה, האם ניתן למנות את
ראש הרשות והמנכ"ל יחדיו כדירקטורים בתאגיד
המים והביוב. המחוקק לא נתן מענה לשאלה זו, ושאלה זו צריכה להיבחן על ידי הוועדה
במסגרת שיקול דעתה בבחינת כשירות המועמדים על יסוד העקרונות הכלליים של
דיני ניגוד העניינים, ומתוך ראיה כוללת במטרה להגשים את תכליות חוק תאגידי מים
וביוב. אזכיר שוב את הדברים שנכתבו בדברי ההסבר להצעת החוק מ- 2013 לענין זה -
"נוכח ההסדרים
המוצעים, מוצע לקבוע כי עצם כהונתו של אדם כראש רשות מקומית או כנושא משרה בה, לא תיחשב
כיוצרת ניגוד עניינים. בכך יתאפשר מינוים של אלה כדירקטורים בחברה, בכפוף, כמובן, לבדיקה פרטנית של
הוועדה לבדיקת מינויים לגבי כל מועמד ומילוי קפדני של שאר הוראות החוק לפי התיקון
המוצע, אשר נועדו להבטיח שלא יהיה במינויים אלה כדי לפגוע ביכולת החברה להתנהל
באופן עצמאי ומקצועי".
18.
על רקע האמור, אין
לקבל את טענת העותרת לפיה החלטת הוועדה מנוגדת לחוק. החוק לא שלל כאמור כהונה
בדירקטוריון התאגיד של ראש העירייה או של מנכ"ל העירייה, כל אחד בנפרד, אך לא
קבע כי כהונתם יחדיו מותרת. מכאן, שסמכות הוועדה וחובתה
לבחון קיומו של ניגוד עניינים לגבי מועמד מקרב עובדי או נבחרי הרשות המקומית אינן
נשללות. כל שהחוק קובע הוא שעובדה זו כשלעצמה אין בה די כדי לפסול את המועמד, אך
עדיין נדרשת בחינה פרטנית של היבטים אחרים של ניגוד עניינים, אישי או מוסדי, של
המועמד, ככל שישנם כאלה. שאלה זו צריכה כאמור להיבחן על ידי הוועדה במסגרת הבדיקה
הפרטנית של תנאי הכשירות ועל רקע ההשלכות של מינוי כזה על הגשמת תכליות החוק
ועל האיזון הכולל שנקבע בחוק. על כן, ככל שהוועדה מגיעה למסקנה כי האיזון הכולל
שביקש החוק להשיג מופר על ידי המינוי, וכי המינוי עלול לחתור תחת תכלית החוק לקיים
הפרדה בין הרשות המקומית לתאגיד, עליה לקבוע כי המועמד אינו עומד בתנאי הכשירות
למינוי כדירקטור.
19.
הנה כי כן,
ה"היתר" להימצא במצב של ניגוד עניינים שניתן בחוק לחברי מועצה של רשות
מקומית ולעובדיה בכהונה כדירקטורים בתאגידי מים וביוב איננו היתר כללי המנותק
מההסדרים האחרים הקבועים בחוק. למעשה, ניתן להשקיף על ההסדר בכללותו כמשוואת איזון
- פתרון השואף לאפשר לחברי מועצה ולעובדי הרשות המקומית לכהן כדירקטורים, חרף
ניגוד העניינים המוסדי המובנה, בשים לב ליתרונות הגלומים בכך, ובד בבד לגדור את
החשש המובנה מקיומו של ניגוד עניינים אשר עלול להחטיא את התכלית המרכזית שעומדת
בבסיס החוק - הוצאת הטיפול בתחום המים והביוב מידיהן של הרשויות המקומיות - על ידי
בדיקה פרטנית על ידי הוועדה.
20.
כנזכר כבר לעיל,
בדיון בעל פה הועלתה הטענה מפי בא כוח העותרת לפיה סעיף 17(א)(3) לחוק החברות
הממשלתיות, העוסק בהעדר כשירות של מועמד בשל ניגוד עניינים, כלל אינו חל על
ענייננו, שכן הסעיף מתייחס לדירקטורים חיצוניים בלבד. קו טיעון זה התיימר לשלול את
מקור הסמכות של הוועדה לבחון את סוגיית ניגוד העניינים במינוי של דירקטורים מטעם
הרשות המקומית. טענה זו אין בה כל ממש. ראשית, העדר
חשש לניגוד עניינים כתנאי כשירות לכהונה כדירקטור בתאגיד מים וביוב מעוגן במפורש בחוק
תאגידי מים וביוב. סעיף 60(ב) רישא לחוק קובע כי "לא יכהן אדם
כדירקטור בחברה אם עיסוקיו האחרים עלולים ליצור ניגוד עניינים עם תפקידו כדירקטור
בחברה",
וממילא אין הוועדה לבדיקת מינויים נזקקת בענייננו להוראת סעיף 17(א)(3)
לחוק החברות הממשלתיות לשם בחינת שאלת ניגוד העניינים במינוי מועמדים
לדירקטוריון מטעם הרשות המקומית. שנית, סעיף 17(א)(6) לחוק החברות
הממשלתיות קובע בין היתר כי מי שפסול לכהן "על פי כל דין אחר" אינו
כשיר להתמנות כדירקטור, ומכאן שניתן לפנות גם לדין הכללי האוסר על ניגוד עניינים. ושלישית, הלכה היא כי העקרונות הכלליים של דיני ניגוד העניינים
חלים גם בהעדר הוראה בחוק ואף בנוסף וכהשלמה להוראות בענין זה בחוק החרות, "שכן מדובר בעקרון יסוד אוניברסלי
'המרחף' מעל כל דברי החקיקה הרלבנטיים ואין מפעילים לגביו את הכלל שיש ללמוד
דבר משתיקת המחוקק" (בג"ץ
2419/94 פריד נ' ראש העיר טירת
הכרמל, פסקה 3 (22.8.1994)). ההלכה בענין זה היא אפוא כי -
"... אין העיקרון
בדבר ניגוד עניינים מתמצה בכלל פרשנות בלבד. זהו עיקרון מהותי, המהווה חלק מהמשפט
הציבורי, ואשר ממנו נגזרות זכויות הפרט מזה וסמכויות השלטון מזה (ראה שטרית,
"היחס בין כללי הצדק הטבעי
והוראות דיוניות מן החקיקה", הפרקליט, כרך
לא 42, 66)). עיקרון מהותי זה, יש והוא מוצא ביטוי בדבר חקיקה זה או אחר, ויש ודבר
חקיקה אינו מזכירו. שתיקתו של המחוקק אין בה כדי להצביע על העדרו של הכלל, שכן
קיומו אינו מותנה בהוראה חקוקה (השווה בג"ץ 290/65 זאב אלתגר נ' ראש
העירייה (א' קריניצי) ועירית רמת-גן, פ"ד כ(1), 29, 33). זאת ועוד:
שתיקתו של המחוקק אין בה כדי להוות הסדר שלילי לגבי תחולת העיקרון של ניגוד
העניינים, שכן שתיקתו של המחוקק מוסברת על בסיס קיומו של הכלל מכוח יצירתו של
בית-משפט זה" (בג"ץ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקוה
נ' מועצת עיריית פתח-תקוה, פ"ד לד(2) 566, 573 (1980)).
ובמקום
אחר, בו הועלה טיעון בעל מאפיינים דומים לטענת העותרת בענייננו, נקבע -
"טיעון זה יש
לדחותו. הוא מבוסס על התפיסה כי חזקה בדבר תכלית אובייקטיבית, הנגזרת מעקרונות
היסוד של השיטה - כגון העיקרון בדבר איסור על ניגוד עניינים - ניתנת לסתירה על-ידי
לשון משתמעת. זו אינה ההלכה הנוהגת אצלנו. נהפוך הוא. הלכה פסוקה היא, כי חזקת
תכלית, הנלמדת מעקרונות יסוד של השיטה, נשללת רק על-ידי 'לשון מפורשת, ברורה וחד
משמעית'" (בג"ץ
3480/91 ברגמן נ' הוועדה לבניה למגורים ולתעשייה, מחוז תל-אביב, פ"ד מז(3) 716, 729 (1993)).
וראו גם: בג"ץ 5734/98 עזריאל נ'
ועדת המשנה של מועצת מקרקעי ישראל, פ"ד נג(2) 8, 20-19 (1999); בג"ץ
11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית
לתכנון ולבניה, פסקה 16 (4.9.2008); בג"ץ
10408/06 קבהה נ' מועצת התכנון העליונה
באזור יהודה ושומרון, פסקה 7 (25.9.2007).
21.
על רקע כל המפורט
לעיל נקל גם להבין, כי אין לקבל את טענתה של העותרת לפיה החלטתה של הוועדה היא
בגדר המלצה בלבד ואיננה מחייבת. ראינו לעיל כי החלטתה של הוועדה לבדיקת מינויים
במקרה שלפנינו היא בשאלה של ניגוד עניינים, שהיא כאמור בגדר תנאי כשירות לכהונה כדירקטור בתאגיד מים וביוב; בהתקיים ניגוד עניינים
אסור לא כשיר מועמד להתמנות.
כפי שכבר הובהר לעיל (פסקה 8), בהלכה הפסוקה נקבע במפורש כי בכל הנוגע
לתנאי כשירות, וכאמור היבטים של ניגוד עניינים באים בכלל אלה, החלטות הוועדה
לבדיקת מינויים הן מחייבות, ואינן
אך בגדר המלצה או חוות דעת לא מחייבת, זאת להבדיל מחוות דעת של הוועדה בשאלת ההתאמה של המועמד לתפקיד (ענין רוזנברג וענין התנועה למען איכות השלטון, שם; וראו גם: בג"ץ 5599/11
אגודת העיתונאים בתל אביב נ' ממשלת ישראל, פסקה 12 (24.11.2011); ו"מינויים
בחברות ממשלתיות ובתאגידים ציבוריים" הנחיות היועץ
המשפטי לממשלה 6.5000
(התשס"ד)). למותר לומר שאיני רואה כל עילה לסטות מהלכה זו, וגם העותרת
לא הציגה כל טעם בר תוקף לסטייה כזו.
22.
ומכאן לבחינת טענות
העותרת לגופה של החלטת הוועדה לבדיקת מינויים, לפיהן החלטת הוועדה איננה סבירה, הן
באופן כללי ביחס למינוי של מנכ"ל לצד ראש העירייה והן באופן ספציפי
למנכ"ל הנוכחי, אשר לפי הטענה משרתו איננה משרת אמון בשל תהליך בחירתו.
אין בידי לקבל את טענות העותרת, ואיני רואה עילה להתערב בהחלטת הוועדה ובמסקנתה,
כי נוכח קיומם של יחסי כפיפות מובהקים בין המנכ"ל לראש העירייה, כהונת
מנכ"ל העירייה לצד ראש העירייה בדירקטוריון תאגיד המים והביוב עלולה לפגוע
בעצמאות שיקול הדעת של המנכ"ל בתפקידו כדירקטור, בפרט בנושאים הקשורים לאישור
עסקאות עם הרשות המקומית או עסקאות שלרשות המקומית עניין מיוחד בהן, ובכך להפר את
האיזון שנקבע בחוק בסוגיה של ניגוד העניינים המוסדי בין התאגיד לרשות המקומית בקשר
עם הרכב הדירקטוריון של התאגיד.
23.
בשים לב לייחודיות
של תפקיד המנכ"ל, להבדיל מנושאי משרה בכירים אחרים בעירייה, אני סבור כי
החלטת הוועדה סבירה ומבוססת. אכן, מינוי של מנכ"ל העירייה לצד ראש העירייה
בדירקטוריון תאגיד מים וביוב מעורר קשיים לא מבוטלים ואינו מתיישב עם תכליתו
העיקרית של חוק תאגידי מים וביוב ליצור הפרדה בין התאגיד לבין הרשות המקומית.
ראש העירייה הוא הרשות המבצעת של העירייה ("עירייה תפעל
באמצעות ראש העיריה; ... ראש העירייה יהיה אחראי לכך שהתפקידים שהוטלו על העיריה
בפקודה זו או בכל דין אחר יבוצעו כראוי" - סעיף 126 לפקודת העיריות [נוסח חדש], להלן: הפקודה)). מנכ"ל העירייה הוא זרוע הביצוע של ראש
העירייה ומכהן במשרת אמון של ראש העירייה. לא בכדי אופן מינויו של המנכ"ל
נבדל מאופן המינוי של עובדים בכירים אחרים ברשות המקומית. בשונה משאר עובדי
העירייה המתמנים בהליך של מכרז פומבי, מנכ"ל העירייה מתמנה על ידי ראש
העירייה (סעיפים 167(א1),(א2) ו- 170(ב) לפקודה). כך גם לגבי
אופן סיום העסקתו של המנכ"ל. בהתאם לסעיף 171(א1) לפקודה, "מנהל כללי
שנתמנה לפי סעיף 167(א2), רשאי ראש העיריה לפטרו"; זאת, לעומת סיום
ההעסקה של עובדים בכירים אחרים בעירייה (מבקר העירייה, היועץ המשפטי, הגזבר ומהנדס
העיר) המחייב הליכים מיוחדים, כולל החלטה של מועצת העיריה ברוב מיוחס (סעיף
171 לפקודה).
24.
דירקטור בתאגיד מים
וביוב חב חובת אמונים לתאגיד במילוי תפקידו כדירקטור. מנכ"ל העירייה חב חובת
אמונים לעירייה במילוי תפקידיו כמנכ"ל, ובנוסף הוא מכהן במשרת אמון של ראש
העירייה. לנוכח מהות תפקידו של המנכ"ל וכפיפותו הכמעט מוחלטת לראש העירייה,
קיים ספק רב אם המנכ"ל יוכל להפעיל שיקול דעת עצמאי במנותק ממחויבותו לראש
העירייה. מצב עניינים זה מפר את האיזון המהותי שקבע המחוקק בחוק תאגידי מים וביוב,
איזון אשר נועד לשמר את עצמאותו המקצועית של התאגיד, ולהבטיח את ההפרדה בין התאגיד
לרשות המקומית.
25.
למען הזהירות יובהר
כי בהחלטת ועדת המינויים, כמו גם בדברים שנאמרו לעיל, לא נקבע כי מינוי של עובדים
בכירים אחרים של הרשות המקומית
כדירקטורים לצד ראש העירייה הוא אסור. מהחלטת הוועדה בענייננו לא ניתן לגזור עמדה
לגבי כהונה של עובדים בכירים אחרים לצד ראש העירייה בדירקטוריון התאגיד, וברי כי
סיטואציה שונה תחייב בחינה (נורמטיבית ועובדתית) שאיננה זהה לבחינה שנערכה במקרה
דנן. מכל מקום, גם אנו לא רואים צורך להביע עמדה בשאלה זו.
26.
לבסוף ובשולי
הדברים, אעיר בקצרה לסוגיה שהתעוררה בתיק זה בענין האפשרות כי הוועדה לבדיקת
מינויים תעיין מחדש בהחלטתה. כעולה ממכתבה של היועצת המשפטית לוועדה, ובהתאם
ל"נוהל מינוי בעלי תפקידים לחברות ממשלתיות ולתאגידים
ציבוריים" של הוועדה המפורסם באתר האינטרנט של רשות החברות הממשלתיות,
החלטותיה של הוועדה הן ככלל סופיות. עם זאת, יש אפשרות כי בעל הסמכות למנות את
המועמד - והוא בלבד - יפנה בבקשה לעיון מחדש במקרים של שינוי נסיבות או אם לא הונח
לפני הוועדה מלוא המידע הרלבנטי. אני סבור כי אכן ככלל החלטתה
של הוועדה היא סופית, וכי פנייה לעיון חוזר צריכה ככלל להיות
מעוגנת בשינוי נסיבות או במידע רלבנטי להחלטה שלא הונח לפני הוועדה בהחלטתה. עם
זאת, אני סבור כי במקרים בהם נדונה בפני הוועדה סוגיה עקרונית תקדימית אין הוועדה צריכה לראות עצמה מנועה מקיום עיון חוזר, לפי
פניית בעל הסמכות למנות את המועמד או גורם רלבנטי אחר (כגון היועץ המשפטי לממשלה),
אף בהעדר שינוי נסיבות או מידע רלבנטי נוסף. ענייננו הוא בהחלטה מינהלית שהמסגרת
הדיונית שלה אינה נוקשה, בשונה מהליך שיפוטי, ולרשות נתון שיקול דעת אם לעיין מחדש
בהחלטתה (וראו בהקשר זה על עקרון אי-הסופיות של החלטות מינהליות-שלטוניות בע"א
3604/13 מנהל רשות המסים נ' אייזינגר, בפרט פסקאות 21-17 (10.5.2015)).
בענייננו, משהגענו עד הלום והסוגיה נדונה והוכרעה על ידינו, אין עוד טעם לעיון
חוזר בוועדה.
27.
סיכומם של דברים: החלטתה של הוועדה לבדיקת מינויים לפיה מינוי מנכ"ל
העירייה לצד ראש העירייה אינו מותר, ניתנה בסמכות והיא מעוגנת היטב בדין. איני
סבור כי קמה עילה להתערבותנו בהחלטת הוועדה, ועל כן אציע לחבריי כי נדחה את
העתירה. כן אציע כי העותרת תישא בהוצאות המשיבה בסך 15,000 ₪.
ש ו פ
ט
|
השופט ד' מינץ:
אני
מסכים.
ש ו פ
ט
|
השופט י' אלרון:
1. אני מסכים
לחוות דעתו המנומקת היטב של חברי השופט מ' מזוז, ואבקש
להוסיף מספר מילים באשר להחלטת הוועדה לבדיקת מינויים העומדת במוקד העתירה
שלפנינו.
2. בהחלטתה
האמורה קבעה הוועדה כי לא ניתן לאשר את המינוי, לנוכח חשש לניגוד עניינים
אינהרנטי, בנסיבות העניין, בין משרתו של מר גליק כמנכ"ל העירייה לבין תפקידו
כדירקטור בתאגיד המים לצד ראש העיר.
החלטה זו
נסמכת, גם אם לא במפורש, על סעיף 60(ב) לחוק תאגידי מים וביוב,
התשס"א-2001. תמים דעות אני עם חברי בקביעתו לפיה בין תנאי הכשירות המנויים בסעיף
60 לחוק נכללים לא רק דרישות השכלה וניסיון מקצועי – בהם אין ספק שעמד מר גליק
– אלא גם הדרישה להיעדר ניגוד עניינים בין עיסוקיו האחרים של המועמד לבין תפקידו כדירקטור.
אמנם, סעיף זה מבהיר כי עצם כהונתו של אדם כחבר מועצה או כעובד של רשות מקומית
שהיא בעלת אמצעי שליטה בחברה, לא תחשב כניגוד עניינים מובנה לעניין כהונתו במקביל
גם כדירקטור בחברה, אך לצד זאת נקבע, כאמור בחוות דעתו של חברי, כי מינוי כאמור
יהיה כפוף לבדיקה פרטנית של הוועדה לבדיקת מינויים. בדיקה זו נועדה להבטיח שמינוי
מסוג זה לא יפגע בעצמאותה ובמקצועיותה של החברה.
בענייננו,
סברה הוועדה כי מינויו של מנכ"ל העירייה כדירקטור בתאגיד המים לצד ראש העיר, עלול בהחלט לפגוע בתלותו ובעצמאותו של תאגיד המים, וזאת
בשל כך שמשרתו של המנכ"ל היא משרת אמון, והוא כפוף לראש העיר.
3. כשלעצמי,
אני מוצא טעם רב בהחלטת הוועדה. החשש לפיו גם בכהונתם כדירקטורים זה לצד זה בתאגיד
יבואו לידי ביטוי יחסי העבודה והכפיפות היום-יומיים של מנכ"ל העירייה לראש
העירייה, באופן שעלול לפגוע בשיקול דעתו העצמאי של המנכ"ל בכובעו כדירקטור
בתאגיד, הוא חשש לגיטימי וסביר. כך במיוחד, כאשר יידרש דירקטוריון התאגיד לאשר
עסקאות עם הרשות המקומית, או ידון בעסקאות שלרשות המקומית ולעומד בראשה עניין
מיוחד בהן. משכך, בדין קבעה הוועדה לבדיקת מינויים כי "מינוי המנכ"ל
עלול להפר את האיזון שנקבע על ידי המחוקק".
4. מטעם זה,
ומהטעמים המפורטים בחוות דעתו של חברי השופט מ' מזוז, אף
אני סבור כי יש לדחות את העתירה.
5. בשולי
הדברים, אבקש אף אני, כחברי השופט מ' מזוז, להעיר
הערה כללית באשר לבקשה עיון מחדש בהחלטת הוועדה לבדיקת מינויים.
סעיף ה'
ל"נוהל מינוי בעלי תפקידים לחברות ממשלתיות ולתאגידים ציבוריים" מחודש
פברואר 2011, אשר דן באפשרות של "עיון מחדש" בהחלטת הוועדה, מדגיש כי
בקשה לעיון מחדש תוגש "רק על ידי בעל הסמכות למנות את המועמד ולא על ידי
המועמד עצמו".
בניגוד
לאמור בנוהל זה, נשאלת השאלה האם יש לחסום את דרכו של מועמד שהוועדה דחתה את
מינויו, לפנות בעצמו בבקשה לעיון מחדש בהחלטת הוועדה. זאת, לנוכח הפגיעה האפשרית
בשמו הטוב של המועמד, הטלת דופי בכישוריו, והטלת ספק ביכולתו לבצע את תפקידו בשל
ניגוד עניינים נטען כבמקרה דנן או בשל כל פסול או פגם אחר שמצאה הוועדה במועמדותו.
לטעמי,
בקשה לעיון מחדש היא זכות יסוד של מועמד שהוועדה דנה בעניינו ומצאה פסול
במועמדותו. במקרה זה, הבקשה לעיון מחדש נועדה לאפשר למועמד להציג את עמדתו ולהעלות
טיעונים רלוונטיים הן בדבר כשירותו לתפקיד הן בדבר דחיית טענה לניגוד עניינים או
כל טענה אחרת אשר עמדה בבסיס ההחלטה לפסול את מועמדותו לתפקיד.
בנסיבות
העניין שבפנינו, משהוגשה הבקשה לעיון מחדש בהחלטת הוועדה על ידי מועצת העירייה ולא
על ידי מר גליק, אין בעמדתי זו כדי להצביע על פגם כלשהו שנפל בדחיית הבקשה בידי
היועצת של המשפטית של הוועדה.
ש ו פ
ט
|
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' מזוז.
ניתן היום,
י"א באב התשע"ח (23.7.2018).
